17. КВАЛІФІКАЦІЯ ПОСАДОВИХ ЗЛОЧИНІВ

Посадовими називаються злочини, що вчинюються посадовими особами з використанням наданих їм законом прав і повноважень на шкоду інтересам служби, або невиконання чи неналежне виконання ними своїх посадових обов'язків.

Всі посадові злочини посягають на державне чи громадське управління як певну систему суспільних відносин. Безпосередніми об'єктами цих злочинів можуть

18 2-75    545

бути, поруч з державним чи громадським управлінням, також відносини власності, система господарювання, особа, громадська безпека та деякі інші важливі суспільні цінності, блага.

Залежно від конкретних особливостей окремих посадових злочинів і їх законодавчої конструкції всі вони віднесені за ознаками безпосереднього об'єкта посягання до різних розділів Особливої частини Кримінального кодексу. У чинному Кримінальному кодексі України посадовими є злочини, передбачені статтями 158, Î 59, 160, 172, 1735 207, 210, 211, 236, 238, 244, 272, 273, 285, 364-368, 371-375 КК України. Частково посадовими можна назвати злочини, передбачені статтями 271, 272-275, 287, 334, 340 КК України. Ці останні злочини характерні тим, що у певній кількості вони вчинюються і посадовими особами з використанням своїх посадових повноважень або з невиконанням чи неналежним виконанням посадовими особами своїх посадових обов'язків.

Головним у визначенні посадових злочинів є ознаки суб'єкта - посадової особи. Відповідно до закону (ст. 364 КК України) посадовими визнаються особи, які постійно чи тимчасово виконують функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. '

Певне суспільне небезпечне діяння може бути визнане посадовим злочином і кваліфікуватися за відповідною статтею Кримінального кодексу лише у тому випадку, якщо воно вчинене посадовою особою, тобто особою, яка була наділена повноваженнями представника влади або яка виконувала обов'язки, пов'язані з організаційно-

1 Таке визначення поняття посадової особи не дуже вдале (М. Коржанськш. П'ять статей - сім помилок // Юридичний вісник України.- 1996.- № 8). На мій погляд, кращим було б таке: «Посадовою є особа, яка наділена владними юридичними повно^ важеннями щодо певного кола інших осіб - надавати їм певні права чи покладати на них певні обов'язки». Не можуть визнаватися посадовими особи, які виконують власне технічні обов'я: ки - заборони-дозволу чи контроль: кондуктори, вахтери, охоронці та ін.

546

розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями. Якщо на певну особу в установленому порядку такі обов'язки покладені не були, то ця особа не може бути відповідальною за посадові злочини. Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що до представників влади належать працівники державних органів і установ, які наділені правом у межах своєї компетенції пред'являти вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Організаційно-розпорядчі обов'язки - це функції по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції, зокрема, виконують керівники міністерств, відомств, державних, колективних чи приватних підприємств, державних, колективних чи приватних установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами, їх заступники тощо), керівники ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири і т. ін.).

Адміністративно-господарські обов'язки - це повноваження по управлінню чи розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження у тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, їх заступників, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів цих підприємств, відомчих ревізорів і контролерів тощо.

Особа є посадовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов'язки постійно, але й тоді, коли вона їх виконує тимчасово або за спеціальним повноваженням за умови, що ці обов'язки чи повноваження покладені на неї у встановленому законом порядку правомочним органом або посадовою особою.1

П. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від ' жовтня 1994 р. «Про судову практику в справах про хабарницг-?°»-- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-С. 253-254.

18*

547

Згідно з пунктом 2 примітки до ст. 364 КК посадовими особами визнаються також іноземці і особи без громадянства, які виконують обов'язки посадової особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст. 364 КК.

Посадовими можуть бути визнані лише ті особи, коло повноважень яких визначено у пункті 1 примітки до ч. 1 ст. 364 КК України, за умови, що такими повноваженнями вони були наділені в установленому порядку (призначені чи обрані на посаду) або вони виконували певні обов'язки за спеціальним розпорядженням, вказівкою відповідних органів або осіб. Не можуть бути визнані посадовими особи, які видавали себе за осіб, наділених певними адміністративно-владними повноваженнями, або самовільно присвоїли собі певні звання чи повноваження. Дії таких осіб, що видавали себе за посадових, пов'язані із заподіянням злочинної шкоди громадянам або державі, кваліфікуються як шахрайство за ст. 190 КК України або за ст. 353 КК України як самовільне присвоєння влади або звання посадової особи.

Згідно із законодавчим визначенням були визнані посадовими особами: механік комбінату комунальних підприємств,1 наглядач кладовища,2 інспектор оперативної частини ВТУ,3 черговий помічник спецкомендатури РВВС,4 лісничий.5 Для визнання особи посадовою не має значення, постійно чи тимчасово вона обіймала певну посаду, була призначена на цю посаду чи обрана, працювала за платню чи безоплатно. Посадовими визнаються також особи, які виконують посадові обов'язки на громадських засадах. Посадовою особою визнаються і керівники, наприклад, самодіяльної туристської групи за умови, що вони були затверджені керівниками походу відповідною організацією (установою), яка проводить такий похід чи мандрівку.

1              Постанова   президії   Чернігівського   обласного   суду   від

1 березня 1988 р. у справі P.- Практика судів України в кримі

нальних справах.-К., 1993.-С. 158-159.

2              Ухвала   судової   колегії   Верховного   Суду   України   від

29 червня 1982 р. у справі T.- Там само.- С. 165—166.

3              Ухвала   судової   колегії   Верховного   Суду   України   від

25 липня 1985 р. у справі Н.- Там само- С. 168-169.

ВІД

4              Постанова Пленуму Верховного Суду України від 18 груди"

1987 р. у справі О- Там само,- С. 170.

5              Постанова   президії   Закарпатського   обласного   суду

16 серпня 1990 р. у справі Л.- Там само- С. 155-156.

548

Не визнаються посадовими особи, які виконують у державних або громадських організаціях, установах чи на підприємствах не організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції, а функції виробничо-професійні або тільки професійні (лікарі, вчителі, адвокати та ін.). При цьому для кваліфікації діяння вирішальне значення має не найменування посади чи установи (організації), а характер обов'язків, які виконує певна особа. Тому для правильної кваліфікації посадового злочину завжди необхідно чітко визначити правовий статус притягуваної до відповідальності особи, коло її посадових повноважень і характер покладених на неї обов'язків.

Лікар, який отримує від хворого винагороду за виконання своїх професійних обов'язків, а не за виконання функцій посадової особи, не може бути визнаний суб'єктом посадового злочину. Безпідставно, наприклад, був засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України С., який працював завідуючим хірургічним відділенням районної лікарні і неодноразово одержував від оперованих ним хворих винагороду за якісне проведення операцій і за післяопераційний догляд.

Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу, вказала, що С. отримував винагороду не за виконання функцій посадової особи, а за належне виконання ним професійних обов'язків. На цій підставі судова колегія Верховного Суду України постановлені судові рішення щодо С. скасувала і справу провадженням закрила за відсутністю в його діях складу злочину. '

Необгрунтоване були визнані посадовими особами: приймально-здавальник багажу на залізничній станції,2 фельдшер наркологічного кабінету поліклініки районної лікарні, провідник залізничного вагону, оскільки особи, Що обіймають такі посади, не наділені організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими повноваженнями і фактично таких функцій не виконують.3

.Постанова   президії   Чернігівського   обласного

суду   від

І. _          *пииа    президії    чернігівського    ouuach

1 оерезня 1988 р. у справі Ф.- Там само.- С. 214.

"• И. Коржанский. Квалификация следователем должност-преступлений.- Волгоград, 1986.- С. 8-9.

Ухвала судової колегії Верховного Суду України від 9 жовтня 1987 р. у справі С.- Практика судів України в кримінальних справах.- К., 1993 - С 163.

549

Характерна особливість посадових злочинів полягає в тому, що вони завжди проявляються як спосіб використання наданих особі за посадою повноважень для виконання нею покладених на неї обов'язків. Посадова особа може бути відповідальною лише в межах наданих їй прав і покладених на неї обов'язків. Будь-яке інше су-спільно небезпечне діяння, не пов'язане з виконанням особою своїх посадових обов'язків або з використанням наданих їй повноважень, не може кваліфікуватися як посадовий злочин.

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що діяння може кваліфікуватися як посадовий злочин лише у випадках, коли дії винної особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв'язку зі службовими повноваженнями цієї особи.1 Такі діяння, які не пов'язані з використанням особою своїх посадових повноважень кваліфікуються як злочини проти особи, проти власності, громадського порядку (статті 121, 122-125, Î91 КК України). Зокрема, згідно із законом за ст. 354 КК України, кваліфікуються дії осіб, які не є посадовими, хоча ці особи працюють у державних або громадських організаціях, установах чи підприємствах торгівлі, транспорту, медицини та інших, що обслуговують населення.

Разом з тим і дії осіб, які не є посадовими, кваліфікуються за ст. 354 КК України лише у тому випадку, коли ці особи одержують незаконну винагороду способом вимагання за виконання своїх безпосередніх службових обов'язків, пов'язаних з обслуговуванням населення. Якщо ж ці особи одержують винагороду із застосуванням і внаслідок обману, то їх дії кваліфікуються за ст. 190 КК України як шахрайство.

П. З постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. «Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень».- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 247-248.

Особливість посадових злочинів полягає і в тому, що суспільно-громадська сфера їх вчинення не має обмежень. Аналіз слідчо-судової практики та керівних постанов Пленуму Верховного Суду України свідчить, що посадові злочини вчинюються у всіх сферах господарської, культурної, громадської діяльності. Пленум Верховного Суду України у своїх керівних роз'ясненнях вказав, що повинні кваліфікуватися як посадові злочини:

дії службових осіб виправно-трудових установ, які

пов'язані з незаконною передачею засудженим заборо

нених предметів, за наявністю необхідних ознак складу

злочину залежно від обставин справи можуть кваліфіку

ватися за ст. 364 КК України;1

дії працівників контрольно-ревізійного апарату, а

також інших службових осіб, які з корисливої чи іншої

особистої заінтересованості умисно  приховують роз

крадання  і   нестачі,   кваліфікуються  як  зловживання

службовим становищем, а якщо такі дії були поєднані зі

співучастю в розкраданні або з хабарництвом - за су

купністю ст. 365 КК України та розкрадання або хабар

ництво;2

шахрайство, вчинене посадовою особою, якщо вона

з метою обману чи зловживанням довір'ям зловживала

владою або посадовим становищем, кваліфікується за

сукупністю злочинів, передбачених відповідними части

нами ст. 190 і ст. 364 КК України;3

дії посадових осіб, які допустили внаслідок зло

вживання владою чи посадовим становищем або халат

ності введення в експлуатацію нових і реконструйованих

підприємств,  цехів, агрегатів,  комунальних та  інших

об'єктів без очисних споруд, коли при цьому заподіяно

істотну шкоду державним чи громадським інтересам,

кваліфікуються за ст. 367 КК України, а при забрудненні

водойм чи атмосферного повітря і за ст. 24 Î або ст. 242

КК України.4

П, 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1993 р. «Про судову практику в справах про злочини, пов'язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі».- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду У країни,-С. 135-136.

П. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 червня 1983 р. «Про практику застосування судами України законодавства в справах про розкрадання продовольчих товарів, іх втрату і псування в системі державної торгівлі та споживчої кооперації».- Там само-С. 156-157.

П. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від •5 грудня 1992 р. «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності».- Там само.- С. 206. -    . П. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від січня 1990 р. «Про практику розгляду судами справ про відповідальність за порушення законодавства про охорону природи».-

' само.- С. 325.

551

Притягнення до кримінальної відповідальності за посадовий злочин (як і за будь-який інший) вимагає повного і всебічного дослідження всіх обставин вчинення злочину, встановлення всіх ознак складу злочину. Пленум Верховного Суду України вимагає, щоб у справах про посадові злочини були глибоко досліджені обставини справи про перевищення влади чи посадових повноважень, забезпечені повнота, всебічність і об'єктивність попереднього слідства, щоб вирок ґрунтувався на доказах, ретельно перевірених у ході судового розгляду. При цьому необхідно з'ясувати всі фактичні обставини, у тому числі посадове становище і коло повноважень особи, обвинуваченої у вчиненні посадового злочину, її поведінку до вчинення злочину, мотив, мету і характер вчинених дій, їх зв'язок з посадовим становищем притягнутої до відповідальності особи та наслідки, що настали. До кримінальної справи мають додаватися копії положень, інструкцій та інших документів, що розкривають характер повноважень посадової особи.1 Але ці вимоги Пленуму Верховного Суду виконуються не завжди. Необ-ґрунтовано була засуджена, наприклад, за ч. 1 ст. 364 КК України Р. Вона була визнана винною в тому, що, працюючи начальником райсількомунгоспу, фіктивно оформила Г. на роботу сторожем і одержала через його дружину 439 крб. 95 коп. нарахованої заробітної плати, які використала на виробничі потреби, закупивши різне обладнання та інвентар для райсількомунгоспу. Ці дії Р. суд кваліфікував як зловживання службовим становищем із заподіянням державним інтересам істотної шкоди. Президія обласного суду, розглянувши справу, визнала таку кваліфікацію дій Р. необгрунтованою і вказала на те, що Р. використала нараховані Г. гроші на виробничі потреби. З акту інвентаризації видно, що в райсількомунгоспі придбане Р. обладнання є. Отже, фіктивно оформивши на роботу Г. і використавши нараховану йому заробітну плату для придбання обладнання, Р. не мала корисливої мети або іншої особистої заінтересованості. Таким чином,- зазначила президія,-засудження Р. за ч. 1 ст. 364 КК України є необґрунто-

' П. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. «Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень».- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 247.

552

ваним через відсутність у її діях передбаченого цією нормою складу злочину. На цій підставі президія обласного суду вирок щодо Р. скасувала із закриттям провадження у справі.1

17.1. Зловживання владою або посадовими повноваженнями

Зловживанням владою чи посадовими повноваженнями називається використання посадовою особою2 влади чи наданих їй посадових повноважень всупереч інтересам служби для отримання матеріальної чи іншої особистої вигоди, поєднане із заподіянням істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваних законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб (ч. 1 ст. 364 КК України).

Як зловживання владою або посадовими повноваженнями діяння може кваліфікуватися лише у випадках, коли посадова особа, діючи з корисливих спонукань або іншої особистої заінтересованості, використовує надані їй по службі повноваження. Якщо при вчиненні діяння суб'єкт не використовував наданих йому по службі прав і повноважень, то він діяв як приватна особа і не може бути відповідальним за посадовий злочин.3

1              Постанова президії Харківського обласного суду від 3 квітня

1988 р. у справі P.- Практика судів України в кримінальних спра

вах.-К., 1993.-С. 154-155.

2              У КК України - службова особа. (Див. КК статті 171, 173,

176,343,397,426).

В. А. Клименко, M. І. Мельник і М. І. Хавронюк вважають, Що зловживанням є також використання посадовою особою можливостей, пов'язаних з її посадою. (В. А. Клименко, H. И. Мель-huk, H. И. Хавронюк. Уголовная ответственность за должностные преступления.- К., Блиц-Информ, 1996.- С. 32-33). По-перше, ««зрозуміло, про які можливості йдеться, поєднані ці можливості з використанням посадовою особою наданих їй повноважень чи

• По-друге, закон не називає використання можливостей злочином. По-третє, якщо особа, вчинюючи певні дії, не використовує 1аДаних їй повноважень, то вона не є посадовою особою, бо чим

е Іншим відрізняється посадова особа від приватної. (М. Й. Кор-^санський. П'ять статей - сім помилок// Юридичний Вісник України.-1996.-№8).

553

Головною ознакою злочину, передбаченого ст. 364 КК України, є зловживання посадовою особою своїми посадовими повноваженнями, тобто використання їх на шкоду інтересам служби. Діяння може кваліфікуватися за ст. 364 КК України лише за умови, що посадова особа використала свої посадові повноваження на шкоду державним або громадським інтересам з метою отримання особистої вигоди. Зловживання владою чи посадовими повноваженнями - це завжди вчинення дій всупереч інтересам і вимогам служби. У конкретній справі президія Закарпатського обласного суду зазначила, що кримінальна відповідальність за зловживання службовим (посадовим) становищем настає лише у тому разі, коли службова (посадова) особа з корисливих спонукань або з іншої особистої заінтересованості використовує своє службове становище всупереч інтересам служби, чим завдає істотної шкоди державним чи фомадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.1

Суспільна сутність зловживання владою або посадовими повноваженнями полягає в тому, що посадова особа діє всупереч інтересам служби, вчинює дії, які суперечать державним інтересам чи інтересам фізичних або юридичних осіб, суперечать завданням і призначенням діяльності установи, підприємства чи організації. Такі дії можуть полягати у використанні державного чи колективного майна з корисливих мотивів (машин, механізмів), праці робітників або службовців, незаконної витрати фінансових чи матеріальних фондів підприємства, установи, організації, приховування розкрадання тощо.

Обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 364 КК України, є заподіяння посадовою особою істотної шкоди державним, фомадським чи охоронюваним законом правам та інтересам окремих осіб.

При визначенні істотності заподіяної посадовою особою шкоди враховуються: характер наслідків, що настали, розмір і значущість матеріальних збитків, а також порушення особистих немайнових прав та інтересів громадян, кількість потерпілих від злочину і т. ін. (прихову-

1  Постанова  президії Закарпатського  обласного  суду 16 серпня 1990 р. у справі Л.- Практика судів України в крим нальних справах.- К., 1993.-С. 155-156.

554

вання розкрадання, перерва роботи підприємства, установи, невиконання виробничого плану, порушення конституційних прав громадян тощо).

Істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, згідно з приміткою до ст. 364 КК України, вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Порушення посадовою особою своїх посадових обов'язків або зловживання своїми посадовими повноваженнями не утворює складу злочину і не може кваліфікуватися за ст. 364 КК України, якщо цим не було заподіяно істотної шкоди державним чи громадським інтересам або правам та інтересам громадян.1

Наприклад, безпідставно було засуджено за ч. І ст. 364 КК України Смолякова, який працював завідуючим лісовим складом райспоживспілки, не вів кількісного обліку у складі, внаслідок чого заплутав облік матеріальних цінностей і створив лишки на 3070 крб. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу, зазначила, що у справі не встановлено, що Смоляков створив лишки навмисно і мав при цьому корисливу мету чи якусь іншу особисту зацікавленість. Навпаки, суд у вироку кваліфікував звинувачення Смолякова як зловживання, хоча зазначив при цьому, що ні інвентаризаційні комісії, ні органи попереднього слідства не встановили витоків і причин утворення лишків на лісоскладі і прагнення Смолякова викрасти ці лишки. З матеріалів справи не видно, що внаслідок дій Смолякова райспожив-спілці була заподіяна не тільки істотна шкода, але й взагалі будь-яка шкода, або що внаслідок його дій постраждали інтереси громадян. На підставі викладеного судова колегія Верховного Суду України справу про звинувачення Смолякова закрила за відсутністю в його діях складу злочину.2

Постанова президії Волинського обласного суду від 17 лис-опада 1988 р. у справі 3,- Практика судів України в кримінальних справах.- С. 153-154; постанова президії Київського облас-огр суду від 13 вересня 1990 p. y справі Г.- С. 157-158.

Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами уголовных дел,- М, 1987.- С. 371; постанова Пленуму Верховно-Суду України у справі Ц.- Практика судів України в кримі-»льних справах.- С. 362-362.

555

Заподіяння посадовою особою істотної шкоди державним, громадським або приватним інтересам внаслідок зловживання нею своїми посадовими повноваженнями утворює склад злочину і кваліфікується за ст. 364 КК України лише у випадку, коли посадова особа використовувала свої посадові повноваження з корисливих мотивів або з іншої особистої заінтересованості.

Корисливістю у кримінальному праві називається прагнення до отримання матеріальної (майнової") вигоди без затрат власної суспільно корисної праці.

При вчиненні посадового злочину винна особа, яка діючи з корисливих мотивів, прагне отримати матеріальну вигоду за рахунок використання наданих їй по службі прав і повноважень. Для цього посадова особа може використовувати працю підлеглих працівників на власній садовій ділянці, на будівництві дачі, житлового будинку або використовувати на цих роботах безоплатно машини, механізми, що належать підприємству, установі тощо.

Зловживання владою або посадовими повноваженнями, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, кваліфікується за ч. 2 ст. 364 КК України. У слідчо-судовій практиці тяжкими наслідками визнаються такі, якими внаслідок зловживання владою чи посадовими повноваженнями заподіяні особливо великі матеріальні збитки, настала смерть потерпілих чи їм були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, приховування особливо тяжких злочинів тощо. Згідно з приміткою до ст. 364 КК України заподіяння матеріальної шкоди визнається тяжкими наслідками, якщо розмір заподіяної шкоди у двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тяжкими також можуть бути визнані і такі наслідки, як повне банкрутство підприємства, аварія або катастрофа, масові отруєння людей, поширення епідемій і т. ін.

Зловживання владою або посадовими повноваженнями при обтяжуючих обставинах може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 364 КК України лише за умови, що тяжкі наслідки настали безпосередньо від дій посадової особи, тобто коли між діями посадової особи і тяжкими наслідками, що настали, є причинний зв'язок.

Стаття 364 КК України містить загальні норми про відповідальність за зловживання владою або посадови-

556

ми повноваженнями. У чинному Кримінальному кодексі України, крім того, є чимало спеціальних норм про відповідальність за зловживання посадовими повноваженнями. До них можна віднести норми ч. 2 ст. 191, статті 157-161 КК України.

За наявності у діянні, вчиненому посадовою особою, ознак цих спеціальних норм воно кваліфікується за спеціальною нормою згідно Із загальним правилом: при конкуренції загальної і спеціальної норми застосовується спеціальна норма.

Найбільш складною є конкуренція ч. 2 ст. 191 КК і ст. 364 КК України, оскільки передбачені ними діяння мають переважну більшість тотожних ознак - вони вчинюються з корисливих мотивів, з використанням посадових повноважень і заподіюють майже подібну матеріальну або майнову Шкоду. Відмінність між цими злочинами полягає, головним чином, у способах їх вчинення і в характері заподіюваної ними шкоди. Викрадення чужого майна зловживанням посадовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК України) характеризується тим, що зловживання владою чи посадовими повноваженнями є способом вчинення цього злочину, що посадова особа, зловживаючи владою чи посадовими повноваженнями, протиправне і безоплатно вилучає з фондів власника гроші або майно (матеріальні цінності) і звертає їх на свою користь, у свою власність. Злочинні наслідки цього діяння полягають у зменшенні фінансових чи майнових фондів власника, тобто в заподіянні прямої майнової шкоди.

За ч. 2 ст. 191 КК України кваліфікується навмисне незаконне одержання посадовою особою чужих коштів у виді премій, надбавок до заробітної плати, а також пенсій та інших виплат вчиненням з цією метою зловживання посадовими повноваженнями.

Таким же чином кваліфікується за ч. 2 ст. 191 КК України і завідомо незаконне призначення або виплата посадовою особою з корисливою метою або з іншої особистої заінтересованості державних або колективних коштів у вигляді різних виплат особам, які не мають права на їх отримання.

Від розкрадання чужого майна (ч. 2 ст. 191 КК України) способом зловживання посадовими повноваженнями зловживання владою або посадовими повноваженнями

557

(ст. 364 КК України) відрізняється тим, що воно хоча і вчинюється з корисливих спонукань, але не поєднане з безпосереднім вилученням майна (грошей) із чужих фондів і безоплатним зверненням його у свою власність чи з передачею його у власність інших осіб. Для діяння, передбаченого ст. 364 КК України, не характерне безпосереднє вилучення майна, використання його самим винним або передача його іншим особам. Зловживання владою або посадовими повноваженнями (ст. 364 КК України) вчинюється у більшості випадків як незаконне використання державного чи колективного майна (без його вилучення із фондів) для отримання особистої вигоди, тимчасове користування майном без наміру звернути його у свою власність або у власність інших осіб, незаконне використання в особистих цілях праці підлеглих по службі працівників і т. ін. Заподіювана при цьому шкода і майнові збитки мають вигляд не прямої шкоди, а упущеної вигоди.

Дії посадових осіб кваліфікуються за ст. 364 КК України і в тих випадках, коли вони вчинюються із корисливих спонукань, які задовольняються за рахунок незаконного отримання платежів при розподілі їх між окремими особами за фактично виконані роботи зі зверненням посадовою особою в свою власність частини нарахованих сум.

Таким же чином кваліфікується за ст. 364 КК України і зловживання владою і посадовими повноваженнями, яке не переслідувало мети безоплатного отримання чи виплати державних, колективних або приватних коштів, але внаслідок мало своїм результатом незаконне отримання чи виплату премій, надбавок до заробітної плати або інших платежів.

Зловживання владою чи наданими посадовими повноваженнями, вчинене працівником правоохоронного органу, кваліфікується за ч. З ст. 364 КК.

Зловживання владою або посадовими повноваженнями у багатьох випадках утворює сукупність злочинів з іншими діяннями, що посягають на власність, систему господарювання та інші суспільні відносини.

Зокрема,  систематичне  придбання  чи  збут  майна, вчинене посадовою особою з використанням своїх поса дових повноважень, кваліфікується за сукупністю ст. 364 КК і ст. 198 КК та ст. 185 КК чи ст. 191 КК або ст. 364

558

КК і ст. 198 КК України як зловживання посадовими повноваженнями і співучасть у викраденні чужого майна.

Посадові особи підприємств (організацій) торгівлі або підприємств громадського харчування (завідуючі магазинами, їдальнями, їхні заступники, завідуючі відділами, секціями та ін.), які обманюють покупців чи беруть участь у їх обмані, за наявності в їхніх діях також і ознак зловживання службовим становищем, підлягають відповідальності за сукупністю ст. 364 КК і ст. 225 КК України. Таким же чином кваліфікуються дії посадових осіб торговельних підприємств або підприємств громадського харчування, які дали підлеглим їм по службі працівникам вказівку про обман покупців.1

Якщо обман покупців вчинювався у поєднанні з посадовим підлогом або з метою покриття нестачі, яка виникла внаслідок халатного ставлення посадової особи підприємства торгівлі чи громадського харчування до своїх посадових обов'язків, дії винного у таких випадках кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідно статей 225 КК, 366 КК або ст. 225 КК і ст. 367 КК України.2

17.2. Перевищення влади або посадових повноважень

Перевищення влади (посадових повноважень) є вихід посадової особи за межі наданих їй законом прав і повноважень.

За ст. 365 КК України кваліфікуються дії лише посадових осіб. Аналогічні дії приватних осіб, які не є посадовими, кваліфікуються за наявності відповідних ознак як самоправство за ст. 356 КК України або як злочини проти особи чи власності.

За своєю соціальною сутністю перевищення влади або посадових повноважень є самоправством посадової особи.

П. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 2 березня 1973 р. «Про судову практику в справах про обман по-купців».- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-С. 244.

П.  15 постанови Пленуму Верховного Суду України від • березня 1973 p.- Там само.- С. 244-245.

Від інших посадових злочинів перевищення влади або посадових повноважень відрізняється тим, що вчинювані винною особою дії не входять у коло її повноважень, не надані їй законом, не передбачені правовим статусом її посади.

За ст. 365 КК України кваліфікуються лише такі дії посадової особи, які явно (очевидно для всіх) виходять за межі наданих їй прав і повноважень, не викликались необхідністю даної конкретної обстановки і заподіяли істотну шкоду державним чи громадським інтересам або охоронюваним інтересам громадян чи інтересам юридичних осіб.

Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що як перевищення влади або посадових повноважень кваліфікується:

а)             вчинення дій, які є компетенцією іншої посадової

особи даного відомства чи посадової особи іншого ві

домства;

б)            вчинення дій одноособове, тоді як вони могли бути

вчинені лише колегіально;

в)             вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих

випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком

проведення,- за відсутності цих умов;

г)             вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або

дозволяти.1

Для кваліфікації діяння за ст. 365 КК України достатньо одного з цих різновидів перевищення посадовою особою влади або наданих їй посадових повноважень.

Обсяг, зміст і межі наданих посадовій особі прав і повноважень є однією з головних ознак складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України, і предметом доказування у конкретній справі. Коло повноважень, що надаються посадовій особі, визначається не тільки законом, але і підзаконними актами, статутами, інструкціями, наказами. Для кваліфікації злочину завжди потрібно певно і чітко визначити правовий статус посадової особи і межі її повноважень. Тільки після цього можна буде зробити правильний висновок - вийшла ця посадова особа за межі наданих їй прав і повноважень чи ні.

1 П. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України І 27 грудня 1985 р. «Про судову практику в справах про перевищення влади або службових повноважень».- Там само.- С. 248.

560

Якщо при цьому з'ясується, що правовий статус конкретного працівника державної, громадської або приватної організації, установи чи підприємства взагалі не визначено, її права і повноваження ніяким чином не регламентовані, то певні дії цієї особи в такому випадку не можуть бути визнані перевищенням влади, прав і повноважень і вони не можуть кваліфікуватися за ст. 365 КК України.

Якщо такі дії містять ознаки іншого складу злочину (проти особи, власності і т. ін.), то вони повинні кваліфікуватися за статтями КК України, що передбачають відповідальність за такі злочини.

Кваліфікація діяння за ст. 365 КК України можлива лише у випадках вчинення посадовою особою дій, які будь-яким чином пов'язані з її посадовими повноваженнями. Протиправні дії посадової особи, ніяким чином не поєднані з її посадовими обов'язками, не можуть кваліфікуватися як перевищення влади за ст. 365 КК України.1

Для кваліфікації діяння за ст. 365 КК України не має значення, постійно чи тимчасово виконувала посадова особа покладені на неї обов'язки, була вона призначена на посаду чи обрана, обіймала посаду за штатним розкладом чи на громадських засадах, працювала за плату чи безоплатно. Зокрема, громадські помічники дільничних інспекторів міліції, громадські інспектори ДАї та інші представники громадськості, які виконують функції представників влади і мають спеціальні повноваження на таку діяльність, при явному виході за межі наданих їм прав і повноважень несуть відповідальність за ст. 365 КК України.2

Наприклад, за ч. 2 ст. 365 КК України були кваліфіковані дії Катаргіна, який, виконуючи обов'язки громадського інспектора рибнагляду, помітив, що К. з дев'ятирічним сином з човна незаконно ловлять рибу сіткою. Катаргін вирішив затримати їх, але К., незважаючи на неодноразові вимоги Катаргіна, човна не зупинив і став

Н. И. Коржанский. Квалификация следователем должностных преступлений-Волгоград, 1986.-С. 26-27.

П. И постанови Пленуму Верховного Суду України від р грудня 1985 р.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-С. 251.

561

маневрувати з метою уникнути затримання. Щоб запобігти цьому, Катаргін кілька разів вистрелив з малокаліберної гвинтівки вгору. Коли і це не зупинило К., Катаргін став стріляти, намагаючись перешкодити К. маневрувати. Від останнього пострілу куля влучила у металеву частину човна і розбилась на куски, її осколками К. було поранено в голову, від чого він помер. Розглянувши справу, Пленум Верховного Суду вказав, що Катаргін виконував обов'язки посадової особи на громадських засадах. Отже, вчинені ним дії із застосуванням зброї, які явно виходили за межі прав і повноважень, наданих йому як громадському інспекторові, повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК України.

Обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, є заподіяння перевищенням влади або посадових повноважень істотної шкоди державним, громадським чи приватним інтересам окремих громадян.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України, істотною шкодою державним чи громадським інтересам або охоронюваних законом правам та інтересам окремих громадян, заподіяним при перевищенні влади або посадових повноважень, можуть визнаватися прямі матеріальні збитки, упущена вигода, порушення охоронюваних законом політичних, трудових, житлових, особистих і майнових прав та інтересів громадян, підрив престижу представників влади та управління, створення обстановки, що утруднює установі, організації, підприємству здійснення основних функцій, порушення громадського порядку та ін.1

Якщо внаслідок перевищення влади або посадових повноважень посадова особа протиправне заволоділа державним, колективним або приватним майном громадян або умисно знищила чи пошкодила таке майно, її дії кваліфікуються за сукупністю ст. 365 КК України і статей КК України, які передбачають відповідальність за злочини проти власності (ст. 185-194 КК України).

Перевищення влади або посадових повноважень, якщо воно супроводжувалось насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, кваліфікується за ч. 2 ст. 365

1 П. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного СуДУ України,- С. 248-249.

562

КК України. Частина 2 ст. 365 КК України охоплює застосування посадовою особою при перевищенні влади або посадових повноважень як фізичного, так і психічного насильства.

Фізичне насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути виражено у незаконному позбавленні волі, нанесенні удару, заподіянні побоїв, вчиненні дій, характерних для мордування, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Психічне насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути виражено в реальній погрозі заподіяння фізичного або іншого насильства щодо потерпілого чи його близьких. Заподіяння внаслідок перевищення влади або службових повноважень тяжких тілесних ушкоджень чи вбивство, вчинені як умисно, так і з необережності, підлягають кваліфікації за сукупністю ч. 2 ст. 365 КК України і статей КК України, які передбачають відповідальність за вбивство чи тяжкі тілесні ушкодження. Вбивство чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинені посадовою особою при перевищенні меж необхідної оборони, підлягають кваліфікації відповідно за ст. 118 КК або ст. 124 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 365 КК України не потребують.

Самогубство особи або замах на самогубство, що стали наслідком перевищення посадовою особою влади або службових повноважень, підлягають кваліфікації за сукупністю за ч. 2 ст. 365 КК та ст. 120 КК України.1

Застосування посадовою особою насильства при провадженні дізнання чи попереднього слідства кваліфікується за ч. 2 ст. 373 КК України.

За ч. 2 ст. 365 КК України діяння кваліфікується за ознакою перевищення влади або посадових повноважень із застосуванням зброї у випадках, коли посадова особа застосувала предмети, призначені для ураження живої Цілі, тобто вогнепальну зброю, в тому числі гладкоство-льну або холодну зброю. Що стосується кваліфікації Дій, пов'язаних із незаконним застосуванням зброї посадовими особами, які мають право володіти нею, то при Цьому повинні враховуватися положення нормативних

П. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від , ' Фудня 1985 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду Україна-С. 249-250.

563

актів, які встановлюють підстави І порядок застосування зброї такими особами.1

Заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, побоїв або смерті при застосуванні зброї не є обов'язковою ознакою ч. 2 ст. 365 КК України.

Разом з тим демонстрація посадовою особою зброї або погроза словами її застосувати не можуть бути визнані перевищенням влади або посадових повноважень при обтяжуючих обставинах і кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК України.

Не може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК України як перевищення влади або посадових повноважень із застосуванням зброї, якщо посадова особа використовувала при вчиненні діяння такі предмети як сигнальні або стартові пістолети, вибухові пакети, гумові кийки, газові балончики і т. ін., оскільки вони зброєю не є.

Якщо перевищенням влади або посадових повноважень потерпілому були заподіяні тяжкі наслідки, то діяння кваліфікується за ч. З ст. 365 КК України. Кваліфікуюча ознака ч. З ст. 365 КК України (тяжкі наслідки) має таку саму характеристику, як і тяжкі наслідки у ч. 2 ст. 364 КК України.

Дії, передбачені статтями 371-375 КК України як спеціальні види перевищення влади або посадових повноважень, кваліфікуються за цими статтями КК України згідно з загальним правилом - при конкуренції загальної

1 Необгрунтоване, наприклад, був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, Ю. Він запропонував водієві Ж., що керував у нетверезому стані автомобілем ГАЗ-21, зупинитися, але Ж. не підкорився цим вимогам і почав тікати вулицями міста, без освітлення, перевищуючи швидкість руху, Ю. зробив попереджувальний постріл, але Ж. не зупинився. Тоді Ю. зробив декілька пострілів у колеса, одним з яких поранив Б. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу, вказала, що зазначені дії Ю. відповідають вимогам ст. 15 Закону про міліцію щодо застосування зброї для зупинки транспортного засобу, якщо водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров'ю громадян. За таких обставин, зазначила колегія, визнання Ю. винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365 і ст. 128 КК України, є необгрунтованим, тому вирок суду та інші судові рішення щодо нього підлягають скасуванню, а справа - закриттю за відсутністю в діях складу злочину. (Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 23 червня 1994 p. y справі Ю- Практика судів України у кримінальних справах. 1993-1995.-К.: 1996.-С. 166-167).

564

(ст. 365 КК України) і спеціальної норми, застосуванню підлягає спеціальна норма.' Дії співучасників цих злочинів кваліфікуються за ст. 27 і статтями 371-375 КК України залежно від вчиненого ними злочину. Кваліфікація дій виконавців і співучасників зазначених злочинів ще й за ст. 365 КК України можлива лише за наявності реальної сукупності злочинів, тобто у випадках, коли, крім злочину, передбаченого статтями 371-375 КК України, особа додатково визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 КК України.

Перевищення   влади   або   посадових   повноважень (ст. 365 КК України) має багато спільних ознак зі зловживанням  владою  або  посадовими  повноваженнями (ст. 364 КК України): обидва злочини вчинюються лише посадовими особами, навмисно й у сфері службової діяльності. Відрізняються ці злочини лише характером вчинюваних посадовою особою дій. Зловживання владою або посадовими повноваженнями характерне тим, що посадова особа вчинює дії, які вона має право вчинювати, такі дії надані їй за посадою, передбачені її посадовим статусом. Але посадова особа при цьому зловживає своїми правами і діє всупереч інтересам служби, прагнучи отримати від цього матеріальну або іншу особисту вигоду. Злочин, передбачений ст. 364 КК України, полягає не в тому, що посадова особа чинить недозволені їй дії, а в тому, що вона прагне використати ці дії у своїх інтересах,  погоджуючись із заподіянням шкоди інтересам служби. Злочин, передбачений ст. 364 КК України, утворює не заподіяна шкода чи її розмір, а спосіб заподіяння цієї шкоди - використання влади чи посадових повноважень для задоволення своїх корисливих чи інших особистих інтересів.2

П. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 250.

В. А. Клименко, M. І. Мельник, М. І. Хавронюк наводять як приклад із судової практики справу P., який, працюючи механіком комбінату комунальних підприємств, тричі виділяв громадянам автобус для поїздок до м. Ленінграда, за що отримав від них •320 крб. і привласнив їх. Автори роблять висновок, що Р. перевищив свої посадові повноваження, оскільки привласнив гро-ЩІ, чого не мав права робити. (В. А. Клименко, H. И. Мельник, Ч' И. Хавронюк. Уголовная ответственность за должностные

Перевищення влади або посадових повноважень (ст. 365 КК України), навпаки, характеризується тим, що посадова особа вчинює дії, які не передбачені її посадовим статусом, які не надані їй законом. Але не можна вважати, що це взагалі будь-які дії, які ніякого зв'язку з посадою винної особи не мають. Перевищення влади чи посадових повноважень може кваліфікуватися за ст. 365 КК України лише тоді і там, де і коли певна особа діяла як посадова. Якщо громадянин, який працює прокурором, на своїй садовій ділянці наніс побої підліткам, які залізли у садок за яблуками, то дії цього громадянина не можна вважати перевищенням влади прокурором. Такі дії повинні кваліфікуватися як вчинення громадянином злочину проти здоров'я особи за ч. 1 ст. 126 КК України, оскільки вони ніякого зв'язку з посадою прокурора не мають. Полісоціальність особи вимагає, щоб у кожному конкретному випадку чітко і певно визнавалось - у якій своїй якості діяла та чи інша особа, оскільки у кожному окремому випадку ця особа може бути то прокурором, то глядачем (у театрі), то чоловіком, батьком і сином (вдома), то пасажиром (у літаку, в метро і т. ін.), то покупцем (у магазині) і т. ін. Тому не може бути перевищенням влади чи посадових повноважень вчинення будь-якого злочину, наприклад, зґвалтування, хуліганства та деяких інших, які ніякого зв'язку з посадовими повноваженнями не мають. Крім того, вчинюючи такі діяння, особа ніяким чином не може використовувати надані їй законом права і повноваження. Тому такі злочини не можуть кваліфікуватися як злочини посадові.

преступления.- К., 1996.- С. 53-54). На їх думку, P., таким чином, вийшов за межі наданих йому прав. Помилка авторів у тому, що Р. вчинив злочин, не привласнюючи гроші, а виділяючи громадянам автобус, на що він, як механік комбінату, мав повноваження, але використав їх на свою користь, всупереч службовим інтересам.

1 Так вважають, наприклад, В. А. Клименко, M. І. Мельник і М. І. Хавронюк, стверджуючи: «Понятно, что никто не имеет права расхищать имущество, вымогать взятку, насиловать женщину, применять пытки, оскорблять личное достоинство потерпевшего и т. п.». (Там само.— С. 55). Так і хочеться задати авторам студентське запитання: «Чи може прокурор побити свою дрУ" жину?».

566

17.3. Посадова недбалість

Недбалістю називається невиконання або неналежне виконання посадовою особою своїх службових обов'язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (ч. 1 ст„ 367 КК України).

За ст. 367 КК України кваліфікуються дії лише посадових осіб, тобто осіб, визначених у п. 1 примітки до ст. 364 КК України.

Невиконання або неналежне виконання службових обов'язків іншими особами, які не є посадовими, якщо їх службовими діями була заподіяна істотна шкода, у передбачених законом випадках кваліфікуються як злочини проти особи або проти власності. Не кваліфікуються за ст. 367 КК України і випадки заподіяння потерпілим істотної шкоди внаслідок невиконання або неналежного використання не посадових, а професійних обов'язків, наприклад, лікарем, адвокатом, педагогом.

Посадова халатність - це недбале виконання юридичних обов'язків по службі. Діяння містить склад злочину і кваліфікується за ст. 367 КК України у випадках, коли посадова особа не виконала своїх обов'язків або виконала їх неналежним чином і цим завдала Істотної шкоди державній або громадській організації чи громадянину.

Наприклад, Г., працюючи ревізором облспоживспіл-ки, неналежне ставився до виконання своїх службових обов'язків. Будучи призначеним головою комісії з проведення інвентаризації в магазині радгоспробкоопу, він, на порушення вимог Інструкції, затвердженої правлінням Центроспілки, не опечатав і не опломбував приміщення, де зберігалися товари, не контролював правильність цін, за якими вони відпускалися, не перевірив додержання правил зачинення магазину. Це створило можливість для завідуючої магазином Ч. приховати на момент перевірки недостачу товарів на 10 000 крб. і зло-чинно діяти далі протягом трьох років. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу за касаційною скаргою адвоката, визнала кваліфікацію дій Г. за ст. 367 КК України правильною, оскільки, як зазначила

567

колегія, Г. не виконав своїх службових обов'язків і цим завдав істотної шкоди радгоспробкоопу.1

При звинуваченні особи за ст. 367 КК України повинні бути конкретно названі ті дії, які посадова особа була зобов'язана вчинити, але цього обов'язку не виконала, тобто посадова особа не виконала чи неналежне виконала ті обов'язки, які на неї були покладені по службі.

Діяння не може кваліфікуватися за ст. 367 КК України, якщо дії, неналежне виконання яких завдало зазначеної у ст. 367 КК України шкоди, не входили в коло обов'язків цієї посадової особи.

За ст. 367 КК України діяння може кваліфікуватися лише за умови, що посадова особа могла виконати свої обов'язки, що у неї була можливість вчинити необхідні дії. Якщо посадова особа такої можливості не мала або коли вона була поставлена в такі умови, за яких вона не могла належним чином виконати свої службові обов'язки, то вона не може відповідати за ст. 367 КК України.

Склад злочину, передбаченого ст. 367 КК України, відсутній у діях посадової особи незалежно від характеру причин, що не дали їй можливості виконати покладені на неї службові обов'язки. Такими можуть бути будь-які поважні, як об'єктивні, так і суб'єктивні обставини: відсутність спеціальних знань, низький рівень кваліфікації, покладення на посадову особу службових обов'язків у такому обсязі, яких вона фізично не могла виконати, тяжка хвороба і т. ін.

Недбалість посадової особи може кваліфікуватися за ст. 367 КК України лише у тих випадках, коли внаслідок недбалості була заподіяна істотна шкода державним, громадським або приватним інтересам громадян. Якщо така шкода не була заподіяна, то в діях посадової особи складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України, немає.

За ст. 367 КК України кваліфікується заподіяння істотної шкоди державним або громадським інтересам чи охоронюваних законом правам та інтересам громадян внаслідок невиконання або неналежного виконання посадовою особою покладених на неї обов'язків з розгляду

1 Ухвала судової колегії Верховного Суду України від 23 січня 1990 р. у справі Г.- Практика судів України в кримінальних справах.-К., 1993.-С. 160-161.

568

пропозицій, заяв і скарг громадян внаслідок недбалого чи несумлінного ставлення до них, зокрема, несвоєчасного їх вирішення без поважних причин, нездійснення контролю за виконанням прийнятих по них рішень та інших проявів бюрократизму.

Істотна шкода, що настала внаслідок посадової халатності, може бути поставлена у провину посадовій особі лише у тому випадку, коли ці наслідки безпосередньо причинно обумовлені невиконанням чи неналежним виконанням цією особою покладених на неї службових обов'язків. Наприклад, безпідставно було засуджено за ст. 367 КК України М. Він був визнаний винним у тому, що, працюючи завідуючим їдальнею, недбало ставився до своїх службових обов'язків. Внаслідок того, що М. не контролював роботу підлеглих йому працівників і не перевіряв їх, двоє з них, П. і М-ко, одержали протягом року, обманюючи покупців при продажу з лотків білкової ікри, 3691 крб. незаконного прибутку.

Президія обласного суду, розглянувши справу М., зазначила, що М-ко і П., видаючи ікру для реалізації на лотках, указували у накладних і у виданих лоточницям цінниках підвищену ціну. Одержавши від лоточниць виручку, М-ко і П. знищували підроблені накладні і виписували нові, де вказували правильну ціну, виходячи з якої і здавали виручку до каси. З цього випливає, зазначила президія обласного суду, що істотну шкоду інтересам покупців було заподіяно не халатністю M., a умисними діями інших осіб. Тому президія скасувала вирок і закрила провадження у справі за недоведеністю вчинення М. злочину, передбаченого ст. 367 КК України. !

Якщо посадовою недбалістю були заподіяні тяжкі наслідки, то діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 367 КК України. Тяжкими у ч. 2 ст. 367 КК України є такі ж наслідки, як і в ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 365 КК України.

Стаття 367 КК України містить загальну норму про відповідальність за посадову недбалість. Окрім цієї загальної норми, у Кримінальному кодексі України є ще Декілька спеціальних норм про відповідальність за поса-

Постанова президії Харківського обласного суду від 17 черв-1988. у справі М.- Практика судів України в кримінальних СпРавах.-К., 1993.-С. 159-160.

дову недбалість. Такими є статті 271, 273, 274, 287 КК України. При конкуренції цих норм з нормою ст. 367 КК України діяння кваліфікується за цими спеціальними нормами.

Для правильної кваліфікації злочину в кожному конкретному випадку необхідно з'ясувати, у чому виявилася недбалість посадової особи - у невиконанні чи неналежному виконанні загальних службових обов'язків чи спеціальних правил. Лише при порушенні спеціальних правил діяння кваліфікується за спеціальними нормами. Так, наприклад, неналежне дотримання правил охорони праці кваліфікується за ст. 271 КК України, посадова недбалість при випуску на товарний ринок недоброякісної чи некомплектної продукції кваліфікується за ст. 227 КК України і т. ін.

При кваліфікації посадової недбалості за спеціальними нормами слід мати на увазі, що деякі з них не мають такої обов'язкової ознаки злочину, як заподіяння істотної шкоди, наприклад, ч. 1 ст. 227 КК, ч. 1 ст. 271 КК України. За цими статтями діяння кваліфікується незалежно від настання чи ненастання можливих злочинних наслідків.

У деяких випадках посадова недбалість може бути складовою частиною інших посадових злочинів, з якими вона утворює сукупність злочинів. Наприклад, коли з метою покриття нестачі, що виникла внаслідок недбалого ставлення посадової особи підприємства торгівлі або громадського харчування до своїх службових обов'язків, вчинюється обман покупців, то дії винної особи кваліфікуються за ст. 225 КК та ст. 367 КК України.1

Порушення посадовою особою правил техніки безпеки, промислової санітарії чи інших правил охорони праці, якщо воно створювало небезпеку для життя і здоров'я трудящих або призвело до нещасних випадків з людьми та заподіяло істотну майнову шкоду підприємству, організації чи громадянам, кваліфікується за сукупністю

1  П.  8  постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 червня 1983 р. «Про практику застосування судами України законодавства в справах про розкрадання продовольчих товарів, втрату і псування в системі державної торгівлі та споживчої к> перації».- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду Укрзїни.-С. 157.

570

ст. 271 ЮС та ст. 367 КК України. У випадку порушення правил експлуатації будівельних механізмів при виконанні будівельних робіт дії винних осіб кваліфікуються залежно від обставин за статтями про злочини проти особи або транспортні злочини, а дії посадових осіб - і за ст. 271 КК або за статтями про посадові злочини.

Випуск в експлуатацію завідомо технічно несправних будівельних або сільськогосподарських машин, що використовуються як транспортні засоби, або інше грубе порушення правил їх експлуатації, які забезпечують безпеку руху, вчинене особою, відповідальною за технічний стан або експлуатацію цих засобів, кваліфікується за ст. 287 КК України, а не за ст. 271 чи ст. 272 КК України.2

Дії посадових осіб, які допустили внаслідок зловживання владою чи посадовими повноваженнями халатність при введенні в експлуатацію нових і реконструйованих підприємств, цехів, агрегатів, комунальних та інших об'єктів без очисних споруд, коли при цьому заподіяно істотну шкоду державним чи громадським інтересам, кваліфікуються за ст. 367 КК України, а при забрудненні водойм чи атмосферного повітря - і за ст. 241, 242 КК України.3

17.4. Одержання хабара

Хабаром називається незаконна винагорода посадовій особі за вчинення або не вчинення нею в інтересах того, хто дає хабара, певних дій, які посадова особа може чи повинна вчинити з використанням своїх посадових повноважень.

За  ст. 368  КК  України  кваліфікується  одержання

П.  10 постанови Пленуму Верховного Суду України від О жовтня 1982 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах, пов'язаних з порушенням правил охорони   праці»,-  Збірник   постанов  Пленуму  Верховного  Суду України.- С. 305-306.

П.  14 постанови Пленуму Верховного Суду України від О жовтня 1982 p.- Там само-С. 306-307.

.      П. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від січня 1990 р. «Про практику розгляду судами справ про відпо-Идальність за порушення законодавства про охорону природи».-Іа*І само- С. 325.

571

незаконної винагороди лише посадовою особою. Одержання незаконної винагороди робітниками підприємств, установ чи організацій, які не є посадовими особами (п. 1 примітки до ст. 364 КК України), за виконання ними роботи чи надання послуг, що входять у коло їх службових обов'язків, кваліфікується за ст. 354 КК України.

Незаконне одержання працівником державної установи чи організації, який не є посадовою особою, у будь-якому вигляді матеріальних благ чи вигід майнового характеру у значному розмірі (на суму, яка у два і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян) за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням службового становища, кваліфікується за ст. 354 КК України.

У тих випадках, коли працівники, що не є посадовими особами, отримують ту чи іншу оплату із застосуванням обману чи зловживаючи довір'ям і цим заподіюють державі або громадській організації істотної шкоди, їх дії кваліфікуються за ст. 190 КК України.

Не можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК України дії приватних осіб, які видавали себе за посадових осіб або самовільно присвоїли собі звання представника влади або посадової особи (ст. 353 КК України). Якщо вчинені при цьому суспільне небезпечні діяння мають ознаки самостійних злочинів, то дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів - за ст. 353 КК і відповідною статтею КК України (наприклад, ст. 190 КК України).1

За ст. 368 КК України кваліфікуються також дії працівників, які тимчасово виконують обов'язки посадової особи, хоча б і за усним розпорядженням керівника, який правомочний давати такі розпорядження, якщо ці працівники одержали хабара у зв'язку з виконанням і використанням цих тимчасових обов'язків.

Хабар - це незаконна винагорода, якою може бути лише майнова цінність, гроші або послуги майнового характеру. Вигоди або послуги немайнового характеру (характеристики, рекомендації, рецензії і т. ін.) не можуть визнаватися хабаром. У постанові в конкретній справі Пленум Верховного Суду України роз'яснив, ш° хабар завжди має матеріальний, майновий характер, але

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу -раїни.-К., 1994-С. 591.

572

предметом хабара можуть бути не тільки гроші чи речі, що передаються посадовій особі у власність, але й інші матеріальні права і послуги, до яких належить, зокрема, право користування житлом.

У справі було встановлено, що Шавло одержав однокімнатну квартиру за відпуск поза чергою директорові заводу «Ковкий чугун» двох меблевих гарнітурів, а також одного меблевого гарнітуру голові завкому профспілки цього ж заводу. Отже, як зазначив Пленум Верховного Суду України, хабарем може бути і право користування житлом, визнавши правильною кваліфікацію дій Шавло за ч. 1 ст. 368 КК України. '

Оскільки злочин, передбачений ст. 368 КК України, є корисливим, предмет хабара має виключно майновий характер. Ним можуть бути майно (гроші, матеріальні цінності), право на майно (документи, які надають право на отримання майна, надання права користуватися майном або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).

Послуги, пільги і переваги, які не мають матеріального змісту (похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання такого характеру послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи службовими повноваженнями і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 КК України.

Склад злочину, передбаченого ст. 368 КК України, є не лише тоді, коли посадова особа одержала хабар для себе особисто, але й тоді, коли вона одержала його для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не Має значення, як фактично було використано предмет хабара.

Давання хабара полягає в передачі посадовій особі Матеріальних цінностей, права на майно чи вчинення на

Практика прокурорского надзора при рассмотрении судами Головиных дел,- М, 1987- С. 383-385.

573

її користь дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, яку та повинна була або могла виконати з використанням посадових повноважень. Склад цього злочину буде не тільки тоді, коли хабар передається за вчинення певних дій в інтересах того, хто дав хабар, але й тоді, коли його передано в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб.

Давання і одержання в якості хабара майна, збут і придбання якого утворює самостійний склад злочину (вогнепальної зброї, крім гладкоствольної мисливської, бойових припасів або вибухових речовин, холодної зброї, наркотичних засобів, отруйних або сильнодіючих речовин тощо), утворює сукупність злочинів і кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 КК чи ст. 368 КК і відповідною статтею Кримінального кодексу України, яка передбачає відповідальність за збут чи придбання цих предметів.1

Законом не визначено мінімального розміру хабара, оскільки непідкупність посадових осіб, авторитет державного або громадського апарату управління руйнуються і при малозначній цінності хабара. Тому одержання хабара на незначну суму або речі незначної цінності не може бути визнане малозначним у розумінні ч. 2 ст. 11 КК України.2

Одержання хабара припускає, що посадова особа отримує винагороду за вчинення або не вчинення будь-яких дій по службі з використанням своїх прав і повноважень, тобто за зловживання владою чи посадовими повноваженнями в інтересах того, хто дає хабара.

Головне в хабарництві, у даванні/одержанні хабара,

П. 5-8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р. «Про судову практику в справах про хабарництво».- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-С. 255-256.

2 Взагалі слід зазначити, що при посяганнях на власність (викрадення державного, колективного або приватного майна) ступінь суспільної небезпечності діяння прямо пропорційний цінності, вартості викраденого. При одержанні хабара такої залежності немає, оскільки хабар - не предмет злочину, а знаряддя. Тому > розмір, цінність хабара не є наслідком злочину, не є заподіяною шкодою, а знаряддям заподіяння суспільне небезпечної шкоди-(Н. И. Коржанский. Квалификация следователем должностных преступлений.- Волгоград, 1986.- С. 39).

574

є підкуп посадової особи для вчинення нею дій з використанням своїх владно-посадових повноважень. Підкуп посадової особи полягає в тому, що посадова особа за винагороду вчинює: а) посадову дію - вчинює дії з використанням посадових повноважень (незаконно видає ордер на квартиру, видає пільговий кредит, звільняє від відповідальності тощо); б) посадову бездію - не вчинює дій, які вона була зобов'язана згідно зі своїм посадовим статусом виконати (не проводить контролю, не викриває незаконні дії хабародавця чи інших осіб, не притягує до відповідальності тощо).

Об'єктом чи предметом торгу при хабарництві с посадові дія чи бездія і дія/бездія саме посадової особи. Хабародавець купує у посадової особи його посадові дію/бездію, або посадова особа продає хабародавцю свої дію/бездію. Тому для визнання певного діяння хабарництвом необхідно встановити, що винагорода дається/одержується особою, яка діє з використанням своїх владних чи посадових повноважень. Не може визнаватися хабарництвом давання/одержання винагороди за дії, які були вчинені без використання посадових повноважень, або за дії, які вчинюються не посадовою особою, а фахівцем-професіоналом, наприклад, лікарем, юристом, педагогом. Зокрема, якщо до слідчого прийшов громадянин і дав йому винагороду за юридичну консультацію (за відповіді на запитання: хто підлягає відповідальності за ст. 191 КК України? яка санкція ст. 115 КК України?), то в діях слідчого немає складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України. Але якщо слідчий за винагороду замінив у справі крапку на кому чи навпаки, то він учинив злочин, передбачений ст. 368 КК України.

Рівним чином і лікар, що одержав винагороду за ефективне лікування і добре ставлення до хворого, злочину не вчинив, але якщо він одержав винагороду за незаконно виданий листок тимчасової непрацездатності, то в Його діях є склад злочину, передбачений ст. 368 КК України.

Отже, для кваліфікації хабарництва важливо у кожному випадку встановити і довести - діяла певна особа як посадова, чи як спеціаліст, чи як приватна особа.

Відповідальність за одержання хабара настає лише за Умови, що посадова особа одержала його за виконання (невиконання) таких дій, які вона могла або повинна

575

була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму посадовому стану могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.

Одержання посадовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за покровительство чи потурання, вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також кваліфікується як одержання хабара.

Дії винних слід визнавати даванням і одержанням хабара і в тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоч і спеціально не обумовлювалися, але учасники злочину усвідомлювали, що хабар передається і одержується з метою задоволення тих чи інших інтересів особи, яка його дає. Діяння, що передбачене ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання посадовою особою відповідних дій перебуває за межами об'єктивної сторони цього злочину, відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був до вчинення цих дій він обумовлений, виконала чи не виконала посадова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати.

Якщо вчинені посадовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (посадове фальшування, зловживання владою чи посадовими повноваженнями тощо), то вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів.

Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК України не має значення, за що було одержано хабар:

-               за вчинення дій, які посадова особа могла вчинити з

використанням наданих їй посадою повноважень;

-               за не вчинення дій, які посадова особа була зо

бов'язана вчинити на вимоги служби;

-               за вчинення правомірних (легальних) чи неправомір

них (нелегальних) дій;

1 П. З і 4 постанови Пленуму Верховного Суду України ВІД 7 жовтня 1994 р. «Про судову практику в справах про хабарництво».- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-С. 254-255.

576

за вчинення дій, які посадова особа мала намір вчи

нити або які вона не мала наміру вчинювати чи, може, й

взагалі не могла їх вчинити;

за вчинення дій до чи після одержання хабара.

Але за ст. 368 КК України діяння кваліфікується лише у тому випадку, коли винагорода передається посадовій особі за вчинення або не вчинення конкретних дій. Незаконне одержання посадовою особою винагороди не за конкретні дії (бездію), а «на всякий випадок», за загальне доброзичливе ставлення, не визнається одержанням хабара. Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК України і корисливе зловживання посадовою особою своїми посадовими повноваженнями, що було поєднане з незаконним одержанням від громадян певних сум за виконання різного роду побутових послуг робітниками підприємства чи організації, при якому посадова особа отримує не винагороду за вчинення чи не вчинення нею певних дій, а свою частку із загальної виручки.

Не визнаються хабарництвом і не кваліфікуються за ст. 368 КК або ст. 369 КК України дії посадових осіб, які викрали за попередньою змовою з групою осіб чуже майно або гроші й одержали з цього свої частки викраденого.

Одержання хабара завідомо за рахунок коштів державної, громадської чи приватної організації (підприємства) кваліфікується за сукупністю злочинів як викрадення чужого майна (ст. 191 КК України) та одержання хабара (ст. 368 КК України).

Для кваліфікації злочину за ст. 368 КК України не має значення обумовленість хабара, тобто - чи було одержання хабара обумовлено попередньою змовою між посадовою особою і особою, яка дала хабара, про вчинення чи не вчинення посадовою особою певних дій.

Відповідальність за ст. 368 КК України настає як за хабар-підкуп,- коли хабар було отримано посадовою особою до вчинення обумовлених дій, так і за хабар-винагороду,- коли хабар передається посадовій особі після вчинення нею обумовлених дій.

Такий висновок ґрунтується на тому, що і хабар-винагорода, і хабар-підкуп підривають авторитет демократичних інститутів держави, дезорганізують нормальну роботу органів влади і управління, негативно впливають на моральний стан суспільства і взагалі руйнують полі-

тику держави, оскільки про вчинення посадовою особою обумовлених хабаром дій, по-перше, стає відомо певному колу осіб, а по-друге, за таким станом речей посадова особа очікує і сподівається на винагороду за вчинення чи не вчинення певних дій.

Злочин, передбачений ст. 368 КК України, вважається закінченим з моменту, коли посадова особа прийняла хоча б частину хабара. .Якщо ж посадова особа вчинила певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене кваліфікується як замах на одержання хабара за ст. 15 і ст. 368 KK.J

Як замах на одержання хабара кваліфікуються дії посадової особи, яка одержала хабара від особи, щодо якої справу закрито у зв'язку з її заявою про давання хабара за відсутністю в її діях складу злочину (вона заявила у правоохоронні органи про пропозицію давання хабара і діяла під їх контролем з метою викриття хабарника). У такому разі в діях особи немає складу злочину,2 тому не можна вважати її особою, яка дала хабара. За таких обставин дії посадової особи, спрямовані на одержання хабара, не можна вважати закінченими, оскільки немає хабародавця.3

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, має суттєві особливості.

1              П.  11  постанови Пленуму Верховного Суду України від

7 жовтня 1994 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду

У країни.-С. 256-257.

2              П. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від

7 жовтня 1994 p.- Там само.- С. 262.

3              Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного

Суду України від 22 листопада 1994 р. у справі T.— Практика су

дів України в кримінальних справах. 1993-1995.- К., 1996- С. 147-

149; ухвала від 31 жовтня 1995 р. у справі Н.- Там само.-

С. 185-187.

4              Незважаючи на ґрунтовну вимогу Пленуму Верховного Суду

України визначати вид і форму вини з урахуванням психічного

ставлення винного до наслідків злочину (П. 28 постанови від

1 квітня 1994 p.- Постанови Пленуму Верховного Суду України-

С. 93), що це ставлення при цьому є вирішальним, інколи обмежу

ються лише аналізом вчинених винною особою дій, що не відповідає

законодавчому визначенню прямого умислу. Наприклад, В. А. КлІ

менко, М. 1. Мельник, М. І. Хавронюк пишуть, що одержання х

бара вчинюється лише з прямим умислом, оскільки винний усв

домлює, що одержує незаконну винагороду і бажає отримати таку

Давання і одержання хабара тісно пов'язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, надаючи посадовій особі незаконну винагороду з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а посадова особа - за одержання хабара. Дії останньої' за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи посадовими повноваженнями, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо.

Дії посадової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передачі іншій посадовій особі у вигляді хабара, мала намір не передавати їх, а привласнити, кваліфікуються не за ст. 368 КК України, а за відповідними частинами ст. 190 і 364 КК України як шахрайство і зловживання владою чи посадовим становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 і 369 КК України (підмовництво до замаху на давання хабара). Особа, яка в такому випадку передала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабар, несе відповідальність за замах на давання хабара.

Одержання хабара у великому розмірі або посадовою особою, яка займає відповідальне посадове становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара вважається вчиненим за обтяжуючих обставин і кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК України.

Згідно з пунктом 1 примітки до ст. 368 КК України, діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК України за ознакою одержання хабара у великому розмірі, якщо цей розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Для правильної кваліфікації злочину предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Грошову оцінку предмета хабара необхідно визначити і у випадках, коли як хабар було передано майно, яке той, хто дав хабара, з тих чи інших причин його не купував (викрадене майно, подарунок, знахідка тощо).

винагороду (вказ. твір.- С. 75). Але ж хіба винагорода - це злочин-si наслідки діяння? Детальніше про це Н. И. Коржанский. Очерки jeopjni уголовного права.- Волгоград, 1992- С. 56-74, ™- Й. Коржанський, Нариси уголовного права.-Київ, 1999.

19*          579

При визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими у даній місцевості на час вчинення злочину вільно можна було придбати річ чи отримати послуги такого ж роду і якості.

За змістом закону не об'єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен із яких не перевищує встановленого неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує ці розміри. У зв'язку з цим послідовне одержання одного хабара у великому, а другого - в особливо великому розмірах кваліфікується за сукупністю злочинів, тобто за ч. 2 і ч. З ст. 368 КК України.

Якщо ж умисел винного при одержанні декількох хабарів був спрямований на отримання хабара у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих «такс» або у формі «поборів», «данини» тощо), то дії винного кваліфікуються як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

Якщо при умислі посадової особи на отримання хабара у великому або особливо великому розмірі з причин, що не залежали від її волі, нею було отримано лише частину обумовленого хабара, то її дії кваліфікуються як замах на одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.2

Згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України посадовими особами, які займають відповідальне посадове становище, вважаються особи, визнані законом посадовими і посади яких згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої і шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі. Безпідставно були віднесені до посадових осіб, які займають відповідальне посадове становище, наприклад, начальник відділу оподаткування малих під-

' Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 31 жовтня 1995 p. y справі П.- Практика судів України у кримінальних справах.- К., 1996.-С. 177-179.

2 Пункти 14 і 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 258-259.

580

приємств І кооперативів державної податкової Інспекції району,1 начальник відділення міліції,2 керуюча відділенням державного спеціалізованого комерційного Ощадбанку , завідуючий відділом із земельних ресурсів і земельної реформи міської Ради народних депутатів.4

При кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 368 КК України за ознакою вчинення його за попередньою змовою групою осіб слід мати на увазі, що хабарництво завжди вчинюється кількома особами і воно не може бути вчиненим одноосіб-но, однією особою. У вчиненні хабарництва беруть участь принаймні двоє: той, хто бере, і той, хто дає хабара. У деяких випадках у хабарництві беруть участь і посередники.

Хабар кваліфікується як одержаний групою осіб за попередньою змовою, якщо у вчиненні злочину як спів-виконавці брали участь дві і більше посадові особи, які домовилися про спільне одержання хабара як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання.

Співвиконавцями слід вважати посадових осіб, які одержують хабара за виконання чи невиконання дій, які кожен із них міг чи повинен був виконати з використанням посадових повноважень. Для кваліфікації одержання хабара, як вчиненого групою осіб за попередньою змовою, не має значення, як були розподілені ролі між спів-виконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати обумовлені з тим, хто дав хабара, дії, чи усвідомлював той, хто дав хабара, що в одержанні хабара бере участь декілька посадових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співучасників.

1 Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 11 січня 1994 p. y справі Б.- Практика судів України в кримінальних справах. 1993-1995.- К.- 1996-С. 153-155.

Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 1 серпня 1995 р. у справі С.- Практика судів України в кримінальних справах. 1993-1995.- К.- 1996,-С. 168-169.

Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 25 квітня 1995 p.- Там само-С. 180-182.

Ухвала судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України від 15 вересня 1994р. у справі Т.- Гам само-

581

Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабара одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якщо він був про це обізнаний, несе відповідальність за одержання хабара за цих кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особисто не є великим або особливо великим.

Посадова особа, яка одержала хабара без попередньої домовленості з іншою посадовою особою, а після цього передала їй частину одержаного хабара, несе відповідальність за сукупністю злочинів - за одержання і давання хабара.

Повторне одержання хабара як кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 368 КК України є тоді в діях посадової особи, коли вона одержала хабара два рази, двічі, від двох чи більше осіб. Одержання хабара кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК України за ознакою повторності як одержання хабара від різних осіб за вчинення (чи не вчинення) в інтересах кожної з них окремої дії, так і різночасове одержання двох хабарів від однієї особи за вчинення (чи не вчинення) в її інтересах різних, окремих (двох чи більше) дій. Хабар кваліфікується як одержаний повторно і в тому випадку, коли один із двох епізодів був замахом на одержання хабара.

Згідно з пунктом 3 примітки до ст. 368 КК України повторним у ст. 368-370 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями.

Одержання хабара кваліфікується як вчинене повторно тоді, коли особа вчинила два і більше разів будь-які з цих злочинів і притягується за них до відповідальності.

Якщо ж особа хоч і вчинила раніше відповідний злочин, але була у встановленому законом порядку (в тому числі і з підстав, передбачених ч. З ст. 369 КК України) звільнена від кримінальної відповідальності, то кваліфікувати її дії за ознакою повторності не можна.

Оскільки цією ознакою охоплюються як перший, так І наступні злочини, то кваліфікувати перший злочин додатково ще і за ч. 1 ст, 368 чи ст. 369 КК України непотрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші - ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші - як організатор, ПІД' мовник чи пособник. У таких випадках незакінчені зло-

582

чини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, кваліфікуються з посиланням на ст. 15 чи ст. 27 КК України.

Одночасне одержання посадовою особою хабара від декількох осіб кваліфікується як вчинене повторно тоді, коли хабар передається за вчинення кількох різних дій в інтересах кожної особи, яка дає хабара, а посадова особа усвідомлює, що вона одержує хабара від декількох осіб.

Одержання посадовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання обумовлених з тим, хто дає хабара, дій, кваліфікується як продовжуваний злочин. Кваліфікувати у таких випадках дії за ознакою повторності не можна.1

Вимаганням хабара називається вимога посадовою особою хабара під погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади або посадових повноважень таких дій, які можуть завдати шкоди законним інтересам того, у кого вимагають хабара (пункт 4 примітки до ст. 368 КК). Вимаганням хабара визнається також поставлення того, у кого хабар вимагається, в такі умови, за яких він змушений дати хабара, щоб запобігти настанню шкідливих наслідків для його прав і законних інтересів.

Як вимагання кваліфікується також вимога посадової особи дати їй винагороду за задоволення законного прохання, яке вона була зобов'язана і мала можливість задовольнити.

Вимаганням хабара може бути визнана будь-яка вимога під загрозою заподіяння шкоди будь-яким право-охоронюваним інтересам. Це може бути, зокрема, погроза звільнити з роботи, виселити з квартири, відмовити у прийомі на роботу, до навчання тощо.

Не утворює кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 368 КК України вимагання хабара вимога посадової особи дати їй винагороду за вчинення правомірних дій, наприклад, притягнути до кримінальної відповідальності за вчинений особою злочин, виселити з квартири, що була зайнята са-моправно, звільнити з роботи на законних підставах і т. ін.

Якщо одержання хабара не було поєднане з погрозою вчинення дій по службі, які можуть завдати шкоди законним інтересам хабародавця, то діяння не може квалі-

П. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 259-260.

583

фікуватися за ч. 2 ст. 368 КК України за ознакою вимагання хабара. Безпідставно були кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України дії В. Він працював дільничним інспектором РВВС, пізно ввечері на вулиці міста затримав 3., який стріляв з ракетниці. За не притягнення 3. до адміністративної відповідальності В. одержав від 3. хабара в сумі 2000 крб.

Президія обласного суду, розглянувши справу, визнала кваліфікацію дій В. за ч. 2 ст. 368 КК України необгрунтованою, оскільки 3. передав хабара В. з метою запобігти застосування^до нього засобів впливу за допущені правопорушення. Його законні права й інтереси порушені не були, у зв'язку з чим президія перекваліфікувала дії В. з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України.1

Не можуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 368 КК України як вимагання хабара дії посадової особи, яка одержала від громадян гроші або майно внаслідок зловживання цією посадовою особою своїми посадовими повноваженнями або обманом. Наприклад, необгрунтовано були кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України дії Л., який, працюючи інспектором відділу дізнання, пропонував громадянам, щодо яких проводилась перевірка стосовно вчинення ними правопорушень, заплатити штраф. Для цього Л. складав фальшиві постанови про стягнення штрафу і пропонував громадянам розписуватися в них. Таким чином, Л. не вимагав хабарів, а, зловживаючи посадовими повноваженнями, засобом обману одержував з громадян гроші під виглядом штрафів. Тому його дії необхідно кваліфікувати як шахрайство і зловживання владою за ч. 2 ст. 190 КК і ст. 364 КК України.

У випадках, коли особа, у якої вимагали хабара, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її дати хабара, з тих чи інших причин хабара не дала, то дії посадової особи, яка вимагала хабара, залежно від конкретних обставин справи кваліфікуються як готування до одержання хабара способом вимагання чи замах на вчинення цього злочину.

Одержання хабара в особливо великому розмірі або посадовою особою, яка займає особливо відповідальне

' Постанова президії Одеського обласного суду від 22 грудня 1993 р. у справі В.- Практика судів України в кримінальних справах. 1993-1995-К., 1996.-С. 155-157.

584

посадове становище, кваліфікується за ч. З ст. 368 КК України.

Особливо великим розміром хабара згідно з пунктом 1 примітки до ст. 368 КК визнається такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Посадовими особами, які займають особливо відповідальне посадове становище, вважаються особи, зазначені у ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі ст. 25 цього ж закону віднесені до першої і другої категорій (пункт 2 примітки до ст. 368 КК України).

Кваліфікуючі ознаки, які характеризують підвищену суспільну небезпечність одержання хабара (вимагання, великий чи особливо великий хабар), інкримінуються у вину і співучасникам, якщо ці обставини охоплювалися їх умислом.

Водночас співучасникам не інкримінуються обставини, які стосуються особи іншого співучасника (повторність).

Дії особи, яка одержала один хабар за ознак, передбачених у ч. 2 і ч. З ст. 368 КК України, кваліфікуються лише за ч. З цієї статті. При цьому у мотивувальній частині вироку вказуються всі кваліфікуючі ознаки злочину.

Одержання хабара у багатьох випадках вчинюється у сукупності з викраденням чужого майна, фальшуванням документів, та деякими іншими злочинами. Одержання посадовою особою у вигляді хабара завідомо викрадених державних, громадських чи приватних коштів кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. 191 і ст. 368 КК України.

Видача посадовою особою за хабар фальшивих документів, необхідних для призначення пенсії, кваліфікується за сукупністю статей 27, 368 КК і ст. 366 КК України.

17.5. Давання хабара

Даванням хабара називається підкуп посадової особи засобом передачі (вручення) їй у власність грошей, майна або надання послуги майнового характеру за вчинення або невчинення посадовою особою Дій в інтересах того, хто дає хабара.

За ст. 369 КК України кваліфікуються дії як приватних, так і посадових осіб.

Посадова особа, яка дала хабара за одержання певних благ, пільг чи переваг для установи, організації чи підприємства, несе відповідальність за давання хабара, а за наявності до того підстав - і за інший злочин (зловживання посадовими повноваженнями, розкрадання тощо).

Склад злочину, передбаченого ст. 369 КК України, в діях посадової особи буде і тоді, коли вона дала вказівку підлеглому домагатися таких благ, пільг чи переваг підкупом інших посадових осіб, надала для цього кошти чи інші цінності або розпорядилася їх виділити, надала законного виду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованих формах тощо.

Якщо ж посадова особа лише рекомендувала підлеглому домогтися благ, пільг чи переваг за хабарі, відповідальність за дачу хабара несе той працівник, який, виконуючи таку рекомендацію, передав незаконну винагороду. Дії посадової особи у цьому випадку можуть кваліфікуватися як підмовництво до давання хабара.1

Для кваліфікації діяння за ст. 369 КК України не має значення, в інтересах кого (яких осіб) дається хабар - в інтереса^ особи, яка дає хабар, її рідних чи близьких або зовсім інших осіб. За ст. 369 КК України кваліфікується і давання хабара в інтересах юридичних осіб - державних, громадських чи приватних підприємств, установ, організацій.

Давання хабара - це передача посадовій особі грошей чи майнової цінності за рахунок коштів особи, яка дає хабар, або за рахунок коштів державної, громадської, приватної організації. Якщо хабар дається за рахунок коштів державної чи громадської організації, то діяння кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст. 191 КК і ст. 369 КК України.

Злочин може кваліфікуватися за ст. 369 КК України як давання хабара лише у тому випадку, коли певна сума грошей або цінність (коштовність) передається посадовій особі за вчинення нею або не вчинення в інтересах того, хто дає хабар, конкретних дій.

1 П. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-С. 257-258.

586

Передача посадовій особі грошей або матеріальних цінностей за вчинення певних дій, якщо особа, яка їх передає, вважає, що посадова особа має право на їх отримання, або частки спільно здобутого незаконно (злочином) майна чи грошей, не може кваліфікуватися за ст. 369 КК України як давання хабара.

Давання хабара вважається закінченим злочином з моменту прийняття посадовою особою хоча б частини хабара - грошової суми, майнових цінностей, а також з моменту початку надання послуг майнового характеру.

У тих випадках, коли запропонований хабар не прийнятий посадовою особою (відхилений) або не отриманий, дії особи, що намагається дати хабара, кваліфікуються як замах на давання хабара за ст. 15 і ст. 369 КК України.

Деякі особливості має кваліфікація дій співучасників давання хабара - організаторів, підмовників та пособни-ків. Якщо співучасники підмовляють дати хабара або сприяють даванню хабара, не маючи наміру передати посадовій особі отримані для цього суми чи цінності, і привласнюють їх, то кваліфікація їх дій залежить від конкретних обставин вчинення злочину. За загальним правилом такі дії кваліфікуються за ст. 27 і ст. 369 КК України як співучасть у даванні хабара, а дії особи, що хотіла дати хабара,- за ст. 15 і ст. 369 КК України як замах на давання хабара.

Але така кваліфікація дій осіб, що мали намір дати хабара, підмовників і пособників буде правильною за умови, що свідомістю цих осіб охоплювалося вчинення злочину ~ давання хабара посадовій особі. При цьому немає значення, чи називалась певна, конкретна особа, якій припускалось передати хабар. Якщо така умова відсутня, то діяння не може кваліфікуватися як підбурювання до давання хабара.

Якщо особа отримує від хабародавця гроші (цінності) нібито для передачі посадовій особі та, не маючи наміру цього робити, привласнює їх, то вчинене кваліфікується за ст. 190 КК України як шахрайство, оскільки у винного не було наміру передавати посадовій особі хабар.1

Дії хабародавця у такому випадку кваліфікуються як замах на давання хабара за ст. 15 і ст. 369 КК України.

С.63.

Б. В. Вояженкин. Квалификация взяточничества.- Л., 1984.-

587

Рівним чином і дії посадової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передачі іншій посадовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, кваліфікуються за відповідними частинами статтями 190 і 364 КК України як шахрайство і зловживання владою чи посадовими повноваженнями, а за наявності до того підстав - і відповідними частинами статтями 27, 15, 369 КК України (підмовництво до замаху на давання хабара). Дії особи, яка передавала гроші чи цінності, вважаючи, що вона дає хабара, кваліфікуються як замах на давання хабара.

Якщо давання хабара обумовлюється вчиненням посадовою особою злочинних дій, то дії хабародавця кваліфікуються за сукупністю злочинів - за давання хабара і за підбурювання до вчинення цього злочину.

Дії особи, яка підмовляла дати хабара і водночас була посередником у хабарництві, кваліфікуються лише як співучасть у даванні хабара за ст. 27 і 369 КК України. Додатково кваліфікувати ці дії за іншими статтями КК непотрібно.

Давання хабара повторно кваліфікується за ч. 2 ст. 369 КК України. Давання хабара визнається вчиненою повторно, тобто вдруге, якщо хабар було передано двом або більше посадовим особам за вчинення різних, окремих дій в інтересах хабародавця, або хоч і одній посадовій особі, але за вчинення (чи не вчинення) нею окремих, різних дій.

Давання хабара визнається вчиненим повторно і в тих випадках, коли:

1)             даванню  хабара  передувало   одержання  хабара

(ст. 368 КК України), чи давання хабара (ст. 369 КК

України);

попередній злочин, передбачений однією зі статей

368, 369 КК України, був закінченим чи був лише готу

ванням або замахом на вчинення такого злочину;

у вчиненні будь-якого з цих злочинів особа була

виконавцем чи іншим співучасником.

Не утворюють повторності давання хабара посадовій особі однієї обумовленої суми за декілька разів (прийомів).

1 П. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України-С. 256.

588

Повторне давання хабара відрізняється від давання хабара у декілька прийомів тим, що кожна передача грошей чи цінностей обумовлена вчиненням або не вчиненням посадовою особою в інтересах хабародавця (ха-бародавців) окремих, різних дій.

Не утворює повторності давання хабара кількома особами одній посадовій особі, а також підмова декількох осіб дати хабара одній посадовій особі за вчинення (чи не вчинення) однієї обумовленої дії.

Давання хабара не може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 369 КК України як вчинене повторно, якщо стосовно попереднього злочину закінчились строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК України), або якщо судимість за попередній злочин знята чи погашена (ст. 88 КК України), або якщо за попередній злочин особа була звільнена від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статей 44-48 КК та ч. З ст. 369 КК України.

Згідно з ч. З ст. 369 КК України особа, яка дала хабара, у тому числі і валютними цінностями, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо щодо неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про це до порушення кримінальної справи щодо неї.

Частина 3 ст. 369 КК України передбачає дві підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності, і він може бути звільненим на підставі будь-якої з них. Особа, що дала хабара, може бути звільненою від кримінальної відповідальності за першою підставою у випадку, коли вона була поставлена посадовою особою в такі умови, за яких вона була змушена дати хабара, щоб запобігти настанню негативних наслідків її охоронюва-ним законом правам та інтересам.

За другою підставою хабародавець може бути звільненим від кримінальної відповідальності за давання хабара, якщо він заявив про його вчинення:

добровільно - незалежно від причини, мотиву і при

воду;

до порушення справи щодо цього злочину.

Особа, яка добровільно, за власною волею і рішенням заявила про давання хабара, звільняється від кримінальної відповідальності незалежно від форми заяви (усно, письмово, по телефону, через інших осіб тощо) і органу, якому

589

вона заявила (в міліцію, прокуратуру, суд, податкову інспекцію тощо), тобто державному органу, який наділений правом на порушення кримінальної справи. З моменту (з дня) порушення справи про притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за давання хабара ця підстава звільнення від відповідальності анулюється.

Звільнення особи, яка дала хабара, від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. З ст. 369 КК України, не означає, що у її діях немає складу злочину, у зв'язку з цим вона не може визнаватися потерпілим і претендувати на повернення їй предмета хабара.

Гроші й інші цінності, які були визнані предметом хабара, на підставі пункту 4 ст. 81 КПК передаються в доход держави.

Якщо гроші чи інші цінності, передані як хабар, не знайдені, безпідставно придбане стягується в доход держави на підставі ст. 470 Цивільного кодексу. При цьому враховуються офіційні дані Міністерства статистики України про показники рівня інфляції, і в необхідних випадках відповідно збільшується сума, що підлягає стягненню.

Якщо ж предметом хабара були речі, і їх вартість на час розгляду справи змінилася, то розмір грошової суми, яка підлягає стягненню, визначається за новими цінами.1

У випадках, якщо особа, яка дала хабара, незаконно одержала за нього якісь блага, пільги чи переваги, то суд окремою ухвалою (постановою) ставить перед компетентним органом чи посадовою особою питання про позбавлення цих благ, пільг чи переваг.

Добровільною вважається усна чи письмова заява в органи внутрішніх справ, прокуратуру, суд, інший державний орган з будь-яких мотивів, але не в зв'язку з тим, що про давання хабара стало відомо органам влади чи компетентним посадовим особам.

Якщо буде встановлено, що особа, яка дала хабара, звільнена від кримінальної відповідальності незаконно (зокрема, якщо хабар у неї не вимагали або про давання хабара вона заявила у зв'язку з тим, що про цей злочин

1 П. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-С. 262-263.

590

стало відомо органам влади), то суд вживає передбачені ст. 278 КГТК України заходи до притягнення її до відповідальності.

Такі ж заходи вживаються судами у випадках, коли на підставі ч. З ст. 369 КК України звільняються від кримінальної' відповідальності організатори, пособники, підмовники, а також посередники в хабарництві, оскільки їх звільнення від відповідальності цим законом не передбачено.

У діях особи, яка у зв'язку з вимаганням у неї хабара до його давання звернулася до органів влади з метою викрити того, хто вимагає хабар, складу злочину немає. Тому вона звільняється від відповідальності не на підставі ч. З ст. 369 КК України, а на підставі пункту 2 ст. 6 КПК. Гроші й інші цінності, які ця особа з метою викриття вимагателя передала йому, на підставі пункту 5 ст. 81 КПК повертаються законному власникові.'

17.6. Провокація хабара

Провокацією хабара називається свідоме створення посадовою особою обстановки й умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, з метою викрити потім того, хто дав або взяв хабара (ст. 370 КК України).

Провокація хабара за своєю сутністю є підбурюванням вчинити хабарництво - дати чи взяти хабара.

За ст. 370 КК України кваліфікуються лише дії посадових осіб (пункт 1 примітки до ст. 364 КК України). Кваліфікація діяння за ст. 370 КК України не залежить від способу (форми) провокації, яких може бути декілька:

посадова особа створює таку обстановку й умови,

які викликають пропозицію дати їй хабара, або різним

чином натякає на необхідність дати хабара, щоб потім

мати можливість викрити цю особу як злочинця (хабаро-

давця);

посадова особа підмовляє іншу посадову особу да

ти або взяти хабара з метою викрити такого хабарника як

злочинця;

1 П. 23 і 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.-С. 261-262.

591

3) посадова особа вимагає, щоб їй дали хабара (з тією самою метою).1

В усіх таких випадках дії посадової особи кваліфікуються за ст. 370 КК України, а дії хабаредавців чи тих, хто мав намір одержати або одержав хабара,- як замах на одержання чи давання хабара за ст. 15 і ст. 368 КК або за ст. 15 і ст. 369 КК України.

Особа, у якої провокатор вимагав дати йому чи іншій посадовій особі хабара, в цьому випадку звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. З ст. 369 КК України.

Умисне створення посадовою особою обстановки і умов, що викликають пропонування чи одержання хабара з метою викрити того, хто його дав або одержав (провокація хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було передано або одержано хабара.

Якщо з тією самою метою посадова особа організувала давання чи одержання хабара, підмовила до цього того, хто дав чи одержав хабара, або сприяла їм у цьому, то її дії кваліфікуються як співучасть у хабарництві - за відповідними частинами ст. 27 і 369 КК чи 27 і 368 КК України і ст. 370 КК України.

Давання або одержання хабара у зв'язку з провокацією не виключає відповідальності того, хто дав або одержав хабара.2 Дії хабарників і в цьому випадку кваліфікуються за ст. 368 КК або ст. 369 КК України.

Не утворюють складу злочину і не можуть кваліфікуватися за ст. 370 КК України дії посадової особи, яка:

не давала ніяких приводів для давання їй хабара;

погодилася отримати гроші чи якусь цінність із ме

тою викрити хабародавця.

Такі правомірні дії не визнаються провокацією хабара тому, що посадова особа при цьому не схиляє до хабарництва, не подає ніяких приводів для думки, наміру про

1              Деякі автори вважають, що мета викрити особу, яка підда

лась провокації, є метою вчинення цього злочину (ст. 370 КК

України). Очевидно, що мета викрити є проміжною; дійсною,

головною метою цього злочину є мета помститися.

2              П. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від

7 жовтня Î994 p.- Збірник постанов Пленуму Верховного Суду

України-С. 262.

592

давання чи одержання хабара. У таких випадках ініціатива про давання або одержання хабара надходить не від посадової особи.

Провокація хабара, вчинена посадовою особою правоохоронних органів, кваліфікується за ч. 2 ст. 370 КК.

17.7. Посадове підроблення

Посадовим фальшуванням (фальсифікацією документів) називається внесення посадовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також інша підробка документів, або складання і видача завідомо неправдивих (фальшивих) документів (ч. 1 ст. 366 КК України).

Предметом фальсифікації є офіційні документи -письмові акти, що видаються державними, громадськими чи приватними підприємствами, установами або організаціями і які призначені для посвідчення фактів чи подій, що мають юридичне значення.1

Для кваліфікації діяння за ст. 366 КК України не має значення вид чи спосіб фальсифікації - підробка всього документа чи внесення неправдивих відомостей в окремі його реквізити. Не має значення і техніка чи спосіб підробки документа - дописка тексту, підчистка, стирання, зміна тексту, дати і т. ін. Посадове фальшування документів утворює склад злочину при будь-якій навмисній зміні, підробці дійсного змісту документа, при будь-якому перекрученні відомостей, які посвідчує документ.

Неправильне оформлення документа з необережності, внаслідок неуважності чи іншої помилки складу злочину не утворює і кваліфікуватися за ст. 366 КК України не може.

За ст. 366 КК України кваліфікується лише посадове фальшування документів, тобто вчинене лише посадовою особою з використанням нею своїх посадових прав чи повноважень. В усіх інших випадках підробка документів кваліфікується за ч. 1 ст. 358 КК України.

Вказівка на офіційність документів зайва, оскільки неофіційних документів немає.- М. Коржанськш. П'ять статей - сім помилок // Юридичний вісник України.- 1996.- № 8. Правильно названі документи у ч. 1 ст. 358 КК України.

593

Посадове фальшування документів у багатьох випадках вчинюється у сукупності з іншими злочинами.

Викрадення чужого майна засобом використання посадовою особою підроблених документів кваліфікується за сукупністю ч. 2 ст. 190 КК і ст. 366 КК України.

Видача посадовою особою завідомо фіктивних (підроблених) документів для отримання пенсій або інших виплат кваліфікується за сукупністю статей - 15, 190 КК та 366 КК України.

Посадове підроблення, яке спричинило настання тяжких наслідків, кваліфікується за ч. 2 ст. 366 КК.

Посадове фальшування документів не утворює сукупності з тими злочинами, при вчиненні яких підробка документів є складовою, невід'ємною частиною об'єктивної сторони цих злочинів. Це стосується злочинів, передбачених ст. 158 КК, ст. 318 КК, ч. 2 ст. 372 КК, ч. 1 ст. 375 КК України.