§ 1. Аспекты правового государства

Теория правового государства строится на позитивном и негатив­ном принципах. В соответствии с негативным принципом высшей целью правовой системы должна быть защита граждан от покуше­ний на их права со стороны государства, которое постоянно навязывает им свою волю. Принцип разделения власти способст­вует обеспечению безопасности граждан от произвола государства. Негативный принцип законности исходит из правила nulla роепа sine lege (нет наказания без упоминания о нем в законе). Правило это двусмысленно. Во-первых, в мире, где не существует единой морали, граждан следует предупреждать, какие из форм поведе­ния противоречат уголовному праву. Конечно, граждане, как правило, знают, что является преступным действием, связанным с насилием и агрессией, но они могут не знать, являются ли нарушением закона супружеская измена, гомосексуализм, азарт­ные игры или ложные показания полицейскому. Во-вторых, пра­вило о предупреждении в законе служит ограничением для судей против проявления ими чрезвычайного усердия при принятии решений. Если судьи должны обосновывать свои решения, поль­зуясь терминологией действующего законодательства, разделяемо­го обществом в целом, то вероятность судебного произвола сни­жается.

В российском уголовном праве эта сторона законности законодательно сформулирована в ст. 3 УК РФ («Принцип законности»):

«1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоя­щим Кодексом.

2. Применение уголовного закона по аналогии не допускает­ся».

Смысл этой нормы, основанной на известном правиле nulla crimen sine  lege (нет  преступления без указания о  том в

Более подробно эти вопросы см.: Fletcher G. With Justice for Some.

491

§ 1. Аспекты правового государства

уголовном законе) — ограничение человека от необоснованного привлечения к уголовной ответственности, в том числе и от судебного произвола. В связи с этим мне не нравится его определение как негативного. Почему негативный? Если для сверхусердных следователей, прокуроров, судей, то в какой-то степени это так. А для человека, для гражданина? Принцип самый что ни на есть позитивный. Я бы назвал его ограничи­тельным, т.е. ограничивающим возможность государства в определении поведения человека преступным и привлечении его к уголовной ответственности.

Указанный принцип реализуется не только в связи с приме­нением уголовного наказания к лицам, совершившим преступные посягательства, или с угрозой его применения к потенциальным преступникам. Увы, судьи, как и все люди, иногда ошибаются, и нет полной гарантии того, что при стечении определенных обстоятельств невиновный человек не будет несправедливо обвинен в совершении преступления, в том числе и самого тяжкого. Конечно, государство обязано обеспечить законность и по отношению к таким людям, т.е. к мнимым преступникам. Но это возможно лишь тогда, когда законность будет обеспе­чена по отношению к преступнику настоящему. Поэтому уго­ловный закон, ограничивая преступное поведение от непреступ­ного (а грань между ними не всегда зрима), должен стоять и на страже прав и интересов лиц, которые не совершали предус­мотренного уголовным законом преступного деяния. Реализа­ция этой задачи в первую очередь зависит от совершенства формулировки уголовно-правовой нормы, конструирующей (оп­ределяющей) состав того или иного преступления. Ошибки в применении уголовно-правовых норм, повлекшие необоснованное привлечение лиц к уголовной ответственности, могут свиде­тельствовать и о том, что уголовный закон еще не всегда достаточно эффективно (в рассматриваемом отношении) ох­раняет права и интересы граждан в сфере реализации уголов­ного права и уголовной ответственности.

Принцип негативной законности вступает в противоречие с ценностями правового государства, которое основывается на обя­зательном и неуклонном следовании закону. В отношении уголов­ного законодательства принцип правового государства требует наказания всех виновных. Эта ценность более четко выражена в

492          Глава XII. Законность, правовое государство и справедливость

§ 1. Аспекты правового государства

493

праве Германии и легче воспринимается обществом по сравнению с США. Она находит свое воплощение в так называемом Legali-taetsprinzip — принципе законности, который требует осущест­вления уголовного преследования всех виновных. Это может оказаться весьма трудной практической задачей, но данный прин­цип противостоит принципу усмотрения, широко распространен­ному в системах общего права, который позволяет обвинению выбирать, исходя из понимаемой им целесообразности, среди возможных обвиняемых отдельных из них. В соответствии же с принципом законности уголовного преследования виновных ста­новится совершенно невозможным предоставлять иммунитет от преследования одним и осуждать других.

В российской теории уголовного права называемый гном Флетчером принцип позитивной законности традиционно име­нуется принципом неотвратимости наказания. Он означа­ет, что всякое лицо, совершившее преступление, должно под­лежать наказанию или иным мерам уголовно-правового воздей­ствия, предусмотренным уголовным законом^. Смысл этого принципа заключается в том, что неотвратимость ответст­венности есть лучший способ проявления предупредительного воздействия уголовного закона. В советские времена он превра­тился в расхожий лозунг, освященный именем основоположника Коммунистической партии и советского государства. Хотя справедливости ради необходимо сказать, что Ленин на автор­ство указанного принципа вовсе не претендовал, сказав (как будто чувствовал, что апологеты его учения будут ему это приписывать), что мысль эта давно известна1. Истоки ее и в самом деле можно отыскать еще у древнегреческих философов Платона и Аристотеля. В законченной же форме она была выражена в книге выдающегося итальянского просветителя и гуманиста XVIII в. (мы уже упоминали его имя) Ч. Беккариа: «Одно из самых действительных средств, сдерживающих пре­ступление, заключается не в жестокости наказаний, а в их неизбежности... Уверенность в неизбежности хотя бы и уме­ренного наказания произведет всегда большее впечатление, чем

1              См.:  Уголовный закон.  Опыт теоретического моделирования / Под ред.

В.Н. Кудрявцева и СТ. Келиной. М, 1987. С. 25.

2              См.: Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 4. С. 214.

страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемый на­деждой на безнаказанность»^.

Следует отметить, что признание неотвратимости от­ветственности принципом уголовного права представляет собой тот случай, когда обыденное правосознание рядового гражданина не только не расходится с высокими идеями вели­ких изобретателей и проповедников этого принципа, но и вполне соответствует им. Известно, что о силе власти (госу­дарственной) граждане судят не по степени «чрезвычайности» ее полномочий, а больше как раз по тому, насколько этой власти удается реализовать указанный принцип. К сожалению, современные реалии российского общества с этой точки зрения, увы, таковы, что хуже и не придумаешь. Раскрываемость преступлений явно идет вразрез с динамикой их роста. Со­шлемся на статистику последних лет. В 1991 г. в Российской Федерации было зарегистрировано около 2,2 млн. преступле­ний, около 1 млн. из них остались нераскрытыми. В 1992 г. число зарегистрированных преступлений составило около 2,8 млн., а выявлено около 1,15 млн. преступников. В 1993 г. эти показатели выглядят следующим образом: зарегистриро­вано около 2,8 млн. преступлений, выявлено свыше 1,2 млн. лиц, их свершивших1. В 1994 г. — около 2, 8 млн. преступлений, раскрыто (данные за 10 месяцев) — около 1,3 млн.3 Некоторое уменьшение количества зарегистрированных преступлений на блюдалось в 1996 г. — около 2,63 млн. (однако оно слишком незначительно и не компенсирует роста преступности более чем в два раза в предыдущие три года), количество официально нераскрытых тяжких преступлений составило 43%к. Таким образом, не раскрывается примерно каждое второе преступле­ние, а по кражам (в том числе и квартирным, вымогательст­вам, угонам автомобилей и многим другим преступлениям) процент раскрываемости еще ниже.

К тому же надо иметь в виду,  что зарегистрированные преступления вовсе не отражают их действительное количе-

1              Беккариа Ч. Указ. соч. С. 308-309.

2              См.: Преступность и правонарушения. М., 1993. С. 16.

3              См.: Состояние преступности в России. М., 1994. С. 3; Российская газета.

1997.       1 окт.

4              См.: Состояние преступности в России за 1996 г. М., 1997. С. 3.

494

Глава XII. Законность, правовое государство и справедливость

§ 1. Аспекты правового государства

495

ство. Отдельные специалисты в области «латентной» (скры­той) преступности полагают, что надводная часть «айсбер­га», т. е. зарегистрированная преступность, вполне сопостави­ма с его подводной частью — незарегистрированной преступ­ностью. Причин тому много, и не последними из них являются следующие. Во-первых, от советского социалистического про­шлого нам в наследство досталась традиция правоохранитель­ных органов приукрашивать статистику преступности, свя­занная с требованиями властей, обращенными к этим органам, снижать показатели преступности. Во-вторых, граждане, ра­зуверившиеся в восстановлении справедливости с помощью правоохранительных органов, не надеясь, что преступники будут пойманы и наказаны, не всегда обращаются туда по поводу совершенных в отношении них преступлений. Как бы то ни было, но сегодня один из важнейших принципов уголовного права — неотвратимости ответственности — не то что забыт, но кажется в настоящее время настолько нереальным, что будто бы и вспоминать его не стоит. Хотя причины этого достаточно серьезны, они, на мой взгляд, вовсе не являются непреодолимыми.

Правоохранительные органы (не без помощи средств массо­вой информации) сумели убедить общественное мнение, что с нынешним уровнем преступности и коррупции они не справля­ются потому, что в этом им мешают уголовный и уголовно-процессуальный законы, отставшие от жизни, что нужны другие, чрезвычайные законы. В июне 1994 г. Президент России, поддавшись таким настроениям, издал Указ «О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности»^, в котором в противоречие с уголовно-процессуальным законодательством были значитель­но расширены права органов МВД и ФСБ, связанные с серьез­ным ограничением прав человека (продление срока задержания подозреваемого и обвиняемого до 30 суток, придание доказа­тельственного значения результатам оперативно-розыскной деятельности, разрешение на досмотр транспортных средств, их водителей и пассажиров и т.д.). Однако подобные меры не смогли сколъ-нибудъ серьезно воздействовать на преступность,

См.: Российская газета. 1994. 17 июня.

и через некоторое время Президент, убедившись в его бесполез­ности, отменил свой указ.

То же можно сказать и о время от времени реанимирующемся привлечении военнослужащих Российской Армии к патрулиро­ванию улиц и площадей с целью предупреждения преступлений. Последнее, конечно, может оказать некоторое влияние на уличную преступность, в основном на хулиганство, а также на административные правонарушения против общественного по­рядка. Основная же масса самых тяжких преступлений — умышленных убийств, изнасилований, разбоев, вымога­тельств — совершается вовсе не на маршрутах предполагае­мого патрулирования военнослужащих. Что же касается лик­видации незаконных вооруженных формирований и преступных групп, изъятия у них оружия, боеприпасов, взрывчатых ве­ществ и наркотиков, то успех в реализации этих задач может быть только результатом тщательной и кропотливой разра­ботки оперативных мероприятий, требующих высочайшего профессионального мастерства работников соответствующих служб.

Недостатки борьбы с коррупцией также обычно объясняют­ся недостаточностью (иногда даже отсутствием) законода­тельной базы. Само понятие коррупции — не собственно уго­ловно-правовое, а собирательное, определяющее правонаруше­ния самого различного вида, от дисциплинарных до уголовно-правовых. Коррупция (от лат. corruptio) есть подкуп, продаж­ность должностных лиц, чиновников различного ранга: от высших до мелких, их возможные корыстные злоупотребления, связанные с извлечением выгоды из своего служебного положе­ния. Поэтому вполне антикоррупционными являются в первую очередь нормы УК РФ о должностных преступлениях: о зло­употреблении должностными полномочиями (ст. 285), о пре­вышении должностных полномочий (ст. 286), о получении взятки (ст. 290), о служебном подлоге (ст. 292). И здесь дело не столько в отсутствии новых законов, сколько в том, что старые не применяются. Еще в 1992 г. Президент России издал Указ «О борьбе с коррупцией в сфере государственной службы». Нормативный акт, в соответствии с которым государствен­ным чиновникам многое запрещено, был бы хорош, если бы он выполнялся.

496

Глава XII. Законность, правовое государство и справедливость

§ 1. Аспекты правового государства

497

Перед принятием новой Конституции России (опять-таки с помощью средств массовой информации) надежды в борьбе с коррупцией и организованной преступностью связывались с сильной исполнительной властью, которой «мешает» власть представительная (парламентская). Считалось, что, победив последнюю, можно будет победить и коррупцию. Это было воистину трагическое заблуждение, к сожалению, воплощенное в новой Конституции. Россия всегда знала одну лишь власть — исполнительную, причем не просто сильную, а сильнейшую. Так было и при Николае I, и при Сталине, и при его преемниках, вплоть до Андропова. Кстати, Николай I не раз признавал свое императорское бессилие перед всесильной чиновничьей бюрокра­тией. Кажется, начал признавать всесилие чиновничьего аппа­рата и Президент России. Поэтому печальный опыт досовет­ской, советской и нынешней постсоветской России свидетель­ствует о том, что только сильная представительская (а также необходимо подчеркнуть — и сильная судебная) власть дает единственную надежду на выявление массовой коррупции, питающей организованную преступность, особенно в высших эшелонах власти. Каждодневная возможность российского ва­рианта коррупции как раз и кроется в условиях повседневной рутинной работы представителей исполнительной власти — от высших до мелких чиновников. Для борьбы с коррупцией, имеющей своей почвой решение конкретных вопросов и прива­тизации, и лицензирования, и налогообложения, в первую оче­редь нужна политическая воля первых лиц государства, кото­рой нет и в помине. Нужно решительное сокращение бюрокра­тического аппарата, выросшего в период правления наших «демократов» до таких размеров, которые и не снились пар­тократам бывшего Советского Союза. Нужно принятие не столько уголовных законов, сколько тех, которые бы лишили аппарат возможности использовать свое служебное положение в корыстных целях. Ну а самое главное — нужно как можно быстрее исправить перекосы экономической реформы, создаю­щие питательную базу коррупции и преступности.

Вместе с тем принципиально важно уяснить, что неотвра­тимость уголовной ответственности — это все-таки идеал, и как любой идеал, в реальной жизни недостижимый. Необходимо учитывать и то, что анализ преступности в мире (по данным

ООН) и особенно изучение ее тенденций в индустриально развитых демократических государствах с рыночной экономи­кой свидетельствует о том, что определяющей тенденцией мировой преступности является ее абсолютный и относитель­ный рост. За последнюю четверть века, когда ООН стала отслеживать преступность в мире, последняя возросла в сред­нем в 2 — 3 раза. За это же время преступность в развитых странах увеличилась в 4 — 5 раз'. И резкий рост преступности в новой России, вставшей на путь демократии и рыночной экономики, также свидетельствует об этом. Поэтому необхо­дима постановка реальных задач в борьбе с преступностью. И если коммунистическая идеология в бывшем Советском Союзе ставила задачу полного искоренения преступности (что было утопией), то применительно к сегодняшней России такой реальной задачей может быть лишь снижение темпов роста преступности, удержание ее на более или менее социально терпимом уровне, осуществление над ней более или менее удовлетворительного контроля государства и общества. Более радикальные цели на сегодняшний день также утопичны, как и прежняя задача полного искоренения преступности2.

Такой «умеренный» характер задач в сфере борьбы с пре­ступностью объясняется в частности тем, что социальный контроль над преступностью в условиях демократического общества осуществляется с большими трудностями, чем в обществе тоталитарном. И в этом смысле история борьбы с преступностью преподносит удивительные, на первый взгляд, парадоксы. Статистика свидетельствует о том, что в демо­кратическом обществе уровень преступности гораздо выше, чем при тоталитарных режимах. Фашизм и сталинизм и в самом деле были способны активно воздействовать на преступ­ность. Получается, что преступность — своеобразная плата за демократию. Однако реальный уровень свободы человека в обществе нельзя измерять лишь уголовно-статистическим ин­струментом. Действительно, при фашизме, как и при стали­низме,   количество  совершаемых  преступлений  (например,

См.: Лунеев В. В. Тенденции преступности: мировые, региональные, рос­сийские // Государство и право. 1993. № 5. С. 7.

См.: Контроль над преступностью в демократическом обществе (материалы «круглого стола») // Государство и право. 1993. № 10. С. 54-91.

498

Глава XII. Законность, правовое государство и справедливость

§ 1. Аспекты правового государства

499

убийств) было сравнительно невелико. Однако одновременно имело место невиданное по масштабам ограничение прав чело­века, не связанное с совершением преступных деяний в понима­нии действовавших тогда уголовных кодексов. Это ограничение свободы слова, собраний, митингов и демонстраций, свободы объединения в партии и другие общественные движения и организации, свободы передвижения и выбора места жительст­ва, многих других естественных прав и свобод человека. Кон­центрационные лагеря существовали при тоталитарных режи­мах для содержания не столько действительных преступников, сколько мнимых (и вовсе не всегда противников режима). Большие трудности жесткого контроля над преступностью в демократическом обществе объясняются и тем, что в таком обществе этот контроль преследует двуединую задачу: обес­печивать правопорядок и пресекать преступления (как и преж­де), но обязательно в рамках закона, гарантируя при этом неприкосновенность прав и свобод граждан. В условиях роста преступности и социальной нестабильности (условия сегод­няшней России) соединить указанные задачи для правоохрани­тельных органов (например, для органов внутренних дел) не­легко, и вполне понятно, что у них может возникнуть стрем­ление пожертвовать демократическими принципами (свободой, правами граждан) во имя безопасности общества. История же свидетельствует, что в этом случае общество лишается и безопасности, и свободы. С другой стороны, необходимо под­черкнуть, что идея демократизации не должна служить оправ­данием бездеятельности или недостаточной активности тех же правоохранительных органов в их повседневной деятельнос­ти по борьбе с преступностью.

Принцип позитивного правового государства по сути означает, что на государство возложена обязанность осуществлять уголов­но-правовое преследование и даже издавать законы в защиту жертв преступлений, уже и так охраняемых конституцией. Отказ от уголовного преследования может составить нарушение консти­туции, и свидетельством тому — известное решение Конституци­онного суда ФРГ 1975 г., обязывающее государство издавать законы и осуществлять правовое преследование для защиты кон­ституционного права на жизнь еще не рожденных детей. Идея о «конституционной обязанности государства наказывать» немысли-

ма по американскому конституционному праву. В США государ­ство и федеральные власти, в том числе и прокурор, должны защищать права обвиняемых, но не должны осуществлять уголов­ное преследование, чтобы защищать общество и права жертвы.

Позитивная сущность правового государства не может смирить­ся с мыслью о том, что очевидно виновный человек будет ходить по улицам, а государство будет не в состоянии ничего с этим поделать. Предположим, что после уголовного процесса над О.Дж. Симпсоном, закончившегося его оправданием, он признал­ся бы, что убил свою жену. Реакция на это в Америке была бы чем-то вроде: «Что ж, с этим ничего не вышло. Было бы неспра­ведливо возбуждать новое расследование». В Германии реакция выглядела бы так: «Его признание — новое доказательство против него. Если к данному случаю неприменим закон о давности уголовного преследования, не будет ничего неправильного в том, чтобы заново возбудить уголовное дело. Режим законности требу­ет этого».

В российском уголовно-процессуальном праве также есть процедура возобновления дел по вновь открывшимся обстоя­тельствам (в УПК РСФСР ей посвящена целая глава). В со­ответствии со ст. 384 вступивший в законную силу приговор суда (в равной степени обвинительный или оправдательный) может быть отменен по вновь открывшимся обстоятельствам. В указанной статье перечисляются основания для такого возобновления дел, в числе которых указывается и на обстоя­тельства, неизвестные суду при постановлении приговора, которые доказывают виновность оправданного лица. Разуме­ется, что пересмотр оправдательного приговора, как и обвини­тельного, по мотивам мягкости наказания (или необходимость применения к осужденному закона о более тяжком преступле­нии) допускается лишь в пределах сроков давности привлечения к уголовной ответственности и (что особенно важно) не позднее одного года со дня открытия новых обстоятельств.

Ясно, что немецкое понимание правового государства носит более наступательный характер, чем американский принцип нега­тивной законности. В немецком понимании правовое государст­во — это карающий меч, для американского гражданина правопо­рядок — прежде всего щит против произвола государственной власти.

500

Глава XII. Законность, правовое государство и справедливость

§ 1. Аспекты правового государства

501

Хорошо это или плохо, но менталитет российских граждан ближе к немецкому пониманию законности.

Эти представления о понятиях законности и правового госу­дарства, как щита и меча, легко вступают в противоречие. При­верженность к позитивному принципу заключается в ограничении воздействия законодательной нормы при определении ответствен­ности. Если кража как преступление состоит в том, чтобы что-то забрать у кого-то, то тогда большое значение приобретает то обстоятельство, имеет ли это что-то «вещный» характер, ограни­чено ли оно только материальными предметами и могут ли к ним по аналогии быть отнесены такие действия, как, например, исполь­зование электроэнергии. Если убийство, как преступление, охва­тывает своим составом только лишение жизни, то чрезвычайно важно определить момент начала жизни человека в отличие от жизни развивающегося плода.

Что касается определения момента как начала человеческой жизни (позволяющего отличить убийство от незаконного абор­та), так и ее конца (помогающего установить оконченное убийство, отграничив его от покушения на это преступление), то уголовное право в этом отношении зависит от медицинской науки. Известно, что со временем медицинское (научное) пред­ставление о таких временных границах менялось, что влекло за собой изменение и уголовно-правового представления. Напри­мер, если раньше начало жизни ребенка связывалось с его первым дыханием (вне утробы матери), то теперь — с началом фи­зиологических родов. Точно так же, если наступление смерти человека связывалось с остановкой сердца, то теперь таким моментом медицина считает наступление необратимых про­цессов в головном мозге.

Безусловно, для решения указанных вопросов не существует легких путей; уважение буквы закона не исключает необходимости его толкования при отправлении правосудия.

Когда речь заходит о толковании закона уголовного, особую важность приобретают базовые правила, направленные на мини­мизацию или максимизацию усилий законодателя для определения преступного поведения и наказания за него, формализованных в правовой норме. Суды стран общего права всегда были против экспансии значения правовой нормы, и поэтому основное правило

общего права в его толковании звучит так: «Норма, принятая в ограничение общего права, должна быть как можно четче скон­струирована»1. Это положение хорошо увязывается с принципом негативной законности, поскольку препятствует расширительному толкованию закона.

В последние десятилетия под воздействием Примерного уголов­ного кодекса в законодательстве штатов прослеживается тенден­ция использования расширительного толкования уголовного зако­на и полномочий законодательной власти. Так, в ст. 1.02 (3) Примерного уголовного кодекса указывается, что его положения толкуются в соответствии с обычным смыслом употребленных в них терминов (выделено мною. — Авт.), но в случаях, когда их текст может быть истолкован по-разному, он толкуется в соот­ветствии с общими принципами кодекса, которые включают требования подвергнуть общественному контролю лиц, чье пове­дение указывает на их склонность к совершению преступлений. Такой более широкий подход свидетельствует о влиянии концеп­ции позитивной законности, в соответствии с которой важно широко интерпретировать закон с включением в сферу его дейст­вия не только тех, кто виновен, но и тех, кто может стать таковым. Границы этой концепции смыкаются с утилитарным использова­нием уголовного права как инструмента контроля над «опасными личностями».

Это положение Примерного уголовного кодекса мне также кажется сформулированным под воздействием основного поло­жения социологической школы уголовного права об опасном состоянии личности. В соответствии с ней констатируется, что в обществе есть люди, образ жизни которых или их физические или психологические особенности опасны для обще­ства. Такая опасность может быть и не связана с совершением конкретного преступления. Поэтому в целях защиты общества «социологи» предлагали наряду с наказанием за совершенные преступления применять меры безопасности независимо от того, совершило ли лицо — носитель «опасного состояния» — конкретное преступление. Конечно же, приведенное положение

О положениях общего права относительно необходимости четкой юриди­ческой конструкции ограничительных норм см.: Pound R. Common Law and Legislation // Harv. L. Rew. 1908. № 21. P. 404-406.

502

Глава XII. Законность, правовое государство и справедливость

§ 1. Аспекты правового государства

503

Примерного уголовного кодекса ориентирует судей на расшири­тельное толкование уголовного закона, противоречащего (как это убедительно доказал г-н Флетчер) традиционным стрем­лениям судов стран общего права препятствовать «экспансии правовой нормы».

Лично мне по душе формулировка ст. 111-4 УК Франции 1992 г. о «точном толковании» уголовного закона.

Когда мы рассматриваем вопрос о взаимосвязи между закон­ностью и справедливостью, то должны учитывать противоречие между принципами негативной и позитивной законности. Допол­нительные осложнения возникают из различия между позитивным правом, правом как принципом, моралью и справедливостью. Представляется уместным сказать несколько слов о значении и использовании каждого из этих понятий.

Позитивное право  —  это действующее законодательство.

Оно имеет форму законов, Фактически во всех правовых системах

Европы используются термины, определяющие эту форму права:

Gesetz, loi, ley, legge и т.д.

Право как принцип   включает в себя правила определения

того, являются ли правонарушением формальные нарушения за­

кона, могут ли действия лица, совершившего такие формальные

нарушения,   быть  признаны  невиновными  и  правомерными,   и

относится ли данный вопрос к компетенции защиты или обвине­

ния.  По сути,  все эти основные моменты составили структуру

данной книги.  Поскольку в европейских странах используется

понятие законодательства, то для права в принципе используются

термины Recht, droit, derecho и т.д.

Идея права в области уголовного права основана на использо­вании термина «право как принцип» и, таким образом, мы говорим Strafrecht, droit, penal, уголовное право и т.д. Смысл этих терминов состоит в том, что уголовное право всегда включает в себя принципы, которые выходят за рамки юридических форму­лировок, используемых в уголовных кодексах.

В УК РФ законодательно (нормативно) сформулированы следующие принципы уголовного права: законности (ст. 3), равенства граждан перед законом (ст. 4), вины (ст. 5), спра­ведливости (ст. 6) и гуманизма (ст. 7).

3. Мораль связана с рассуждениями об уголовном правосудии по меньшей мере в двух аспектах, которые иногда трудно разли­чить. Мы даем моральную оценку интересам, нуждающимся в уголовно-правовой защите. Кроме того, мы используем моральные критерии для ответа на вопрос, как возможно вменить лицу совершение им противоправного деяния. Эти аспекты переплета­ются, но разница между ними очевидно существует. Можно вести бурные дискуссии относительно того, должно ли уголовное право использоваться в отношении «преступлений без жертв» (напри­мер, тех сексуальных преступлений, где нет непосредственной жертвы в физическом смысле слова, например добровольный гомосексуализм), или в отношении того, должен ли быть уголовно наказуем аборт, или в отношении того, является ли преступлением жестокое обращение с животными. Это, что называется, главные вопросы, которые затрагивают достаточно серьезные с моральной точки зрения проблемы, требующие уголовно-правовой оценки.

Мне кажется, что в гл. V мы согласились с тем, что в отношении одних преступлений уголовно-правовые запреты имеют свои моральные аналоги (убийство, изнасилование, кража и т.д.), другие же преступления (предусмотренные в первую очередь нормами о нарушении правил обращения с техникой) не связаны напрямую с нарушением каких-либо моральных запретов.

Вопросы о том, какие интересы подлежат уголовно-правовой защите, отличаются от вопроса о том, должны ли привлекаться к ответственности лица, реально нарушающие закон, но при усло­виях, в силу которых они могут быть признаны невиновными. Вопрос, касающийся признания лица невиновным по основаниям вынужденности действий, состояния личной крайней необходи­мости, ошибки в противоправности и даже невменяемости, требует оценки того, что мы ожидаем от других в состоянии принуждения как физического, так и психического. Ответ на вопрос: «Что мы ожидаем?» основан не просто на общепринятой морали. Это вопрос о том, что является справедливым. По этой причине представляется уместным остановиться на вменении как проблеме моральной ответственности.

Различие между моралью и правом не всегда легко прояснить. Например, идут споры о природе обязанности предотвращения

506

Глава XII. Законность, правовое государство и справедливость

§ 2. Правовая природа исходных категорий

507

своей таких же, как и слова (как следует из самого Писания), снизошедшие на Пророка Моисея на горе Синай. Библия, можно сказать, есть основной кодекс западных религий. Религиозная жизнь на Западе немыслима без Библии, но мыслящие теологи не ограничиваются в своих проповедях о Боге и значении Вселенной простым чтением и пересказом ее текста. Теология требует исполь­зования подталкивающих к размышлению доводов. В правовой культуре западных стран мыслящие юристы также начинают выходить за рамки текста нормы и предлагают к размышлению доводы о понимании права, морали в праве, отдельных законов и юридических процедур.

Но эти размышления (на основе великих материй — фило­софских и религиозных) будут оправданы при одном условии: если все они представлены на углубленное понимание Духа закона, воплощенного в его Букве. Известный российский юрист, почетный доктор Эдинбургского университета Б. С. Никифоров, отличавшийся неимоверной оригинальностью в суждениях, говорил: «Дух закона выражается в его букве и ни в чем другом выражаться не может!» И философская, и религиозная, и моральная материи должны привлекаться имен­но для извлечения из Буквы закона его Духа.

Религиозная культура стремится огородить себя от воздействия на нее других культур. Фундаменталисты, к примеру, отрицают общность основ их веры с другими религиями. То же самое верно и в отношении права, когда оно превращается в узконациональный предмет. Когда юристы ограничивают себя своими собственными «священными» законами, они становятся неспособными воспри­нимать универсальные импульсы, стоящие за всеми без исключе­ния правовыми системами.

Фундаментализм в праве является, конечно, проявлением реакционных тенденций. Он неизбежно приводит соответст­вующую правовую систему к отставанию от исторического прогресса, к консервированию недемократических правовых ус­тановлений. К счастью, право, как и мир, все-таки со временем меняется и развивается в направлении защиты общечеловечес­ких ценностей. И пусть в будущем именно они и лишь они станут выражением правового фундаментализма.

Право, как и религия, требует веры в него. Хорошие юристы должны верить, что справедливые решения возможны и что они вносят свой вклад в поиск истины, начиная со своих традиционных законов, но в то же время стремясь выйти за их пределы. Цель данной книги состоит в том, чтобы зародить веру в возможность получения знаний путем выхода за рамки тех законодательных текстов, с которых мы все неизбежно начинаем. Но тогда мы должны задаться вопросом: «А какие знания мы ходим получить?»