§ 3. Два аспекта проблемы

Общая теория соучастия как теория производной ответственности ставит перед нами два серьезных вопроса. Один из них связан с ситуацией, в которой лицо, подстрекающее к преступлению, пол-

' См.: УК ФРГ, § 27: Соучастник будет привлечен как подстрекатель, если он умышленно помогал другому лицу в намеренном совершении противоправного действия (не обязательно при этом, чтобы главный исполнитель совершил пре­ступление). Каждый соучастник будет наказан в соответствии с его персональной виной безотносительно виновности других соучастников (§ 29).

474

Глава XI. Совершение преступления и соучастие в нем

§ 3. Два аспекта проблемы

475

ностью подавляет поведение другого, скажем, ребенка, кого-то, действующего в состоянии заблуждения, или кого-то, находяще­гося в состоянии невменяемости б момент совершения преступле­ния. Типичное разрешение такой ситуации состоит в том, чтобы рассматривать подстрекателя как исполнителя преступления, а невиновное лицо — просто как марионетку, инструмент в руках исполнителя. Такой подход к совершению преступления можно назвать «совершением посредством» или посредственным испол­нением (mittelbare Taferschaft — нем.). И это не часть теории соучастия в чистом виде, а отрицание соучастия и возложение всей полноты ответственности на расчетливого подстрекателя, находя­щегося «за сценой». Фактический исполнитель здесь рассматри­вается как инструмент, такой же, как компьютер или робот.

В УК РФ также содержится положение о том, что испол­нителем признается лицо, не только непосредственно совер­шившее преступления преступление либо непосредственно уча­ствовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), но и «совершившее преступление посредст­вом использования других лиц, не подлежащих уголовной ответ­ственности в силу возраста, невменяемости или других обсто­ятельств», предусмотренных ч. 2 ст. 33.

Доктрина, отрицающая производную ответственность при со­участии, существует наряду с другими теориями соучастия. В ст. 2.06 (2) (а) Примерного уголовного кодекса содержится общее положение о соучастии, в котором говорится, что лицо виновно в совершении посягательства, если оно, действуя с фор­мой виновности, достаточной для совершения данного посягатель­ства, «делает так, что невиновное или невменяемое лицо принима­ет в нем участие». В УК ФРГ просто говорится о том, что исполнителем является лицо, которое самостоятельно или «через другое лицо» совершает преступление (§ 25 (1). В новом УК Испании есть положение о том, что понятием «исполнитель» охватывается всякий, «кто осуществляет преступление посредст­вом использования другого лица, которое исполнитель использует как инструмент в своих целях» («рог medio de otro del que se servin como instrumento» — (ст. 28 (1).

Совершенно очевидно, что те, кто манипулируют невиновными лицами, должны привлекаться к ответственности так же, как те,

кто использует технические средства для достижения своих пре­ступных целей. Но как быть в тех ситуациях, когда лицо, исполь­зуемое исполнителем на месте совершения преступления, не явля­ется невиновным лицом? Вернемся к примеру, приведенному выше. Алекс по низменным мотивам помогает тому, кто, вопреки его предположениям, действует в состоянии самообороны. Иску­шение наказать Алекса велико, но принцип подсказывает нам, что он не может быть привлечен к ответственности1.

Здесь нам может помочь доктрина о преступлении, «совершен­ном посредством» использования чего-либо. Что мешает нам рас­сматривать Алекса как исполнителя, действующего посредством использования «невиновного» Сэма? Правда, Сэм — это не то невиновное лицо, каким может быть ребенок или невменяемый. Его невиновность связана, скорее, с основаниями для исключения противоправности, чем с основаниями для исключения виновнос­ти. Какое это имеет значение? Составители Примерного уголов­ного кодекса ограничивают принцип «совершения посредством использования» случаями, в которых исполнитель доводит неви­новного или невменяемого до совершения преступления. Но такое доведение весьма неопределенно. Если мы вообразим, что Сэм не смог бы убить Виктора без помощи Алекса, то действия Алекса становятся причинно связанными со смертью Виктора. При более богатом воображении можно превратить Алекса из пособника в исполнителя, делающего так, что невиновный обороняющийся Сэм убивает Виктора.

Терминологические опасности здесь очевидны. Выражение «со­вершение посредством использования», возникшее как исключе­ние в особо противоречивых случаях, легко может поглотить породившую его концепцию. Любой, кто причастен к преступному исходу, может рассматриваться как «причиняющий» результат, равно как и любой, кто не подлежит ответственности, может рассматриваться как «невиновное» лицо. Таким образом, тонкий вопрос о косвенном авторстве преступления может охватить все случаи, относительно которых теория ответственности за действия других лиц не в состоянии привести к желаемому привлечению к ответственности.

1   Ситуация будет отличаться, если обвиняемый рассчитал ситуацию самообо­роны таким образом, что мог оказать помощь защищавшемуся.

476

Глава XI. Совершение преступления и соучастие в нем

§ 3. Два аспекта проблемы

477

Теоретики права и судьи в Германии лет десять назад пытались проверить тенденцию расширения действия принципа «соверше­ния посредством использования» утверждением о том, что уголов­но ответственное лицо не может рассматриваться в качестве «ин­струмента» в руках другого лица. И поэтому, если прямой испол­нитель рассматривается как уголовно ответственный субъект, скрывающееся за ним лицо не может подпадать под принцип «совершения посредством использования» другого лица. Основ­ная мысль здесь состоит в том, что один исполнитель не может руководить поведением другого исполнителя.

Указанная позиция подверглась испытанию в известном деле, которое попало в Верховный суд Германии в 1988 г. Проходившие по делу две женщины манипулировали психологически более слабым и достаточно простодушным человеком, заставив его по­верить и начать испытывать страх перед символом дьявольской инкарнации — «Царским котом». Из личной зависти одна из женщин хотела уничтожить некую Н., новую жену своего бывшего любовника. Она заставила этого мужчину поверить в то, что «Царский кот» потребует многочисленных жертвоприношений, если не убить Н. После того как этого человека убедили, что, убив Н., он спасет миллионы жизней, он трижды пытался утопить Н. Все три попытки были ему вменены как покушения на убийство, а вся троица проходила соучастниками по делу.

При апелляционном рассмотрении дела в Верховном суде защита обвиняемого выдвигала разные доводы, такие, как невме­няемость, состояние общей крайней необходимости (надо было срочно спасать человека), и как основания для исключения про­тивоправности, и как основания для исключения виновности. Суд не принял этих аргументов, но признал, что обвиняемый добросо­вестно заблуждался и допустил юридическую ошибку, полагая, что закон не запрещает убийство одного для спасения многих других. Тогда возник вопрос в отношении двух женщин: как квалифицировать их роль, которую они играли, управляя поведе­нием слабого человека, — как подстрекателей или же как лиц, совершивших преступление путем использования другого челове­ка? На первый взгляд, трудно понять, почему так важно это различие, ведь и подстрекатели, и исполнители наказываются в соответствии с одним и тем же законом1. Дело в том, что психо-

См.: УК ФРГ, § 26.

логическое значение роли исполнителя оказывается сильнее, чем роль просто пособника или подстрекателя.

В случае с «Царским котом» для российского суда предпола­гаемое решение зависело бы от того, действовал ли непосред­ственный исполнитель сознательно или же он полностью нахо­дился под гипнозом двух женщин. При положительном ответе на первую часть вопроса он должен привлекаться к ответст­венности как исполнитель покушения на убийство, а женщи­ны — как подстрекатели к этому преступлению (и только потому, что преступный результат не наступил, они будут отвечать как за приготовление к убийству в соответствии с ч. 5 ст. 34 УК РФ). В том случае, если будет доказано, что подстрекательницы полностью парализовали волю непосредст­венного исполнителя, за покушение на убийство в качестве исполнителей (посредственных) будут привлечены они, а сам «исполнитель» будет освобожден от ответственности.

Встав на сторону теоретиков права в проходившей тогда в ученом мире дискуссии, Верховный суд решил, что с концепту­альной точки зрения возможно иметь «одного исполнителя за спиной другого исполнителя». И в данной ситуации, где уголовно ответственным лицом манипулировали находившиеся за его спи­ной, оказалось возможным квалифицировать всех троих соучаст­ников как исполнителей.

Через несколько лет после этого решения новая доктрина нашла целевое применение. После воссоединения Германии в октябре 1990 г. уголовные суды встали перед необходимостью привлекать к ответственности пограничников, которые стреляли по восточным немцам, пытавшимся бежать из страны, и иногда их даже убивали. Решив, что пограничники не могут оправдать свое поведение, которое диктовалось действовавшим в Восточной Гер­мании законодательством, суды поставили вопрос о роли полити­ческих лидеров, которые дали пограничникам приказ стрелять, и о том, нельзя ли привлечь к уголовной ответственности также и их. Несколько членов Совета Безопасности ГДР были осуждены по обвинению в подстрекательстве к убийству. При апелляцион­ном рассмотрении дела Верховный суд использовал уроки с «Царским котом» и переквалифицировал действия обвиняемых как «совершение преступления путем использования других людей

478

Глава XI. Совершение преступления и соучастие в нем

§ 3. Два аспекта проблемы

479

для убийства»'. Символичность этого момента состоит в том, что те, кто руководили убийствами, юридически остаются и сейчас убийцами, несмотря на то, что сами действия совершались другими людьми.

К сожалению, в этом деле политические мотивы перевесили юридические, о чем мы уже говорили раньше. В момент совер­шения указанных действий (как руководителями государства, отдававшими соответствующие приказы, так и пограничника-ми, непосредственно их исполнившими) не было нарушения уголовно-правового запрета, сформулированного в УК ГДР.

Когда диктаторский режим или члены мафии побуждают ря­довых членов совершать убийства, они заслуживают, как пред­ставляется, такого же осуждения. Влияние этих доводов привело к возвращению концепции соучастия на прежние позиции. Воз­никла угроза доктрине ответственности за действия других лиц с точки зрения современных тенденций в области ответственности за покушение. Если многие современные теоретики права полага­ют, что лица, покушавшиеся на совершение преступлений, долж­ны наказываться только на основании того, что ими сделано вне зависимости от случайных последствий, то тогда мы должны ожидать появления аналогичной доктрины и в области соучастия, проявления тенденции к отграничению ответственности организа­торов и подстрекателей от поведения исполнителей, которых они подбирают, чтобы ими руководить и их направлять. Иными словами, мы можем ожидать появления теории «покушения на соучастие», в соответствии с которой с покушающимся лицом будут обращаться так, как если бы оно преуспело в своих дейст­виях. Предположим, что брат заключенного пытается пронести в тюрьму оружие, чтобы помочь готовящемуся побегу. Заключенные действительно совершают побег, но еще до того, как получают оружие. Попытка передачи оружия провалилась и не оказала никакого влияния на успех преступного плана. Однако независимо от того, попало бы оружие в тюрьму часом раньше или часом позже, побег все равно расценивался бы как чисто случайное событие. Почему это имеет значение для оценки ответственности брата заключенного? В конце концов поведение каждого человека

Judgement of Supreme Court. 1994, July 26. BGHSt 219.

должно оцениваться на основании только того, что им реально сделано, а не на предположениях о том, помог он или не помог осуществлению преступного плана.

Если такое «покушение» на соучастие рассматривать в рамках именно неоконченного преступления, то ничего необыч­ного в привлечении к ответственности брата заключенного за попытку оказать последнему помощь в побеге не содержится. Ведь он привлекается не за помощь в побеге, а за неудачную попытку такой помощи (не за то, что его брат с его помощью убежал из тюрьмы, не за соучастие в этом, а именно за неудачную попытку оказания такой помощи). А в этом случае отсутствует какое-либо принципиальное различие с соверше­нием любого другого неудавшегося преступного действия.

В свете приведенного аргумента, который убедителен для многих, не удивительно, что составители Примерного уголовного кодекса уравняли покушение на соучастие и реальное соучастие. То обстоятельство, получил ли исполнитель реальную помощь (или он думает, что ее получил), по тексту Примерного уголовного кодекса, оказывается, не имеет значения1. Это законодательное положение свидетельствует о направлении развития американско­го права2. Но обратим внимание на неудачную комбинацию «урав­новешивания» принципов. Основная посылка общего права состо­ит в том, что соучастников следует рассматривать как эквивалент исполнителей. Но здесь возникает трудноразрешимая задача: дей­ствительно ли соучастники, только покушающиеся на совершение преступления, должны рассматриваться как реальные соучастни­ки? Если это так, то любой, кто пытается оказать содействие преступному плану, наказывается аналогично тому, как если бы он сам причинил реальный вред. Кажется странным, что амери-

1              Статья 2.06 (3) Примерного уголовного кодекса гласит: «Лицо является

соучастником другого лица в совершении преступления, если... с целью содейст­

вовать совершению преступления или облегчить его совершение оно помогает или

пытается помочь другому лицу в его планировании или совершении». Кроме того,

пособничество в Примерном уголовном кодексе трактуется как отдельное неокон­

ченное правонарушение, наказание за которое положено, только если пособниче­

ство влечет за собой результат (ст. 5.02).

2              Многие штаты последовали этому положению Примерного уголовного ко­

декса, например, Уголовный кодекс штата Дэлавер (ст. 271, 533), штата Иллинойс

(ст. 5-2 (с).

480

Глава XI. Совершение преступления и соучастие в нем

§ 4. Расширение института уголовной ответственности корпораций        481

канские юристы обходят молчанием принцип соответствия нака­зания вине, но настаивают на наказании каждого индивида за то, что он реально сделал безотносительно к последствиям.

В немецком праве действует принцип индивидуальной ответст­венности, но в то же время в отношении соучастия признается доктрина производной ответственности. Пособники подлежат на­казанию только в том случае, если они действительно оказали помощь, и тем самым реально участвовали в совершении преступ­ления1 . Уголовное право Германии не знает доктрины покушения и негодного покушения на соучастие. Мы не видим противоречия в том, что право, основываясь на принципе индивидуальной ответственности в целом, ответственность соучастников делает производной от действий исполнителя.

Право Германии как бы склоняется в сторону американской тенденции рассматривать каждого участника как самостоятельно действующее лицо, наказание на которое возлагается в соответст­вии с его действиями. УК ФРГ 1975 г., отражая изменения в праве, возникшие в конце XIX в., предусматривает, что негодное поку­шение на подстрекательство к совершению преступления наказы­вается как преступное покушение на совершение преступления (§ 30). В этом положении также воспроизводятся некоторые ас­пекты американской доктрины сговора, состоящие в том, что ответственности за покушение на подстрекательство подлежит всякий, «кто объявляет себя готовым (совершить преступление), кто соглашается на (преступные) просьбы другого лица, или всякий, кто соглашается на совершение преступления вместе с другим лицом, или же подстрекает к этому кого-либо еще»2.

Таким образом, общая теория соучастия, основанная на прин­ципе производной ответственности, остается действенной в не­многочисленных областях права. Она применяется для того, чтобы не расширять ответственности исполнителя, стоящего «за спиной» другого исполнителя, а также чтобы отказаться от теории произ­водной ответственности в пользу оценки действий каждого со­участника исключительно на основании его поведения.

1              См.: УК ФРГ, § 27.

2              См. также § 129 УК ФРГ, предусматривающий наказание за формирование

преступной организации.