§ 3. Отказ от совершения преступления

Особенностью покушения как неоконченного преступления явля­ется возможность для правонарушителя добровольно отказаться от преступного плана до того, как достигнут преступный резуль­тат.  Во всех современных уголовных кодексах это признается

1              Кириченко В.Ф. Значение ошибки но уголовному нраву. М., 1952. С. 53.

2              См.: Дурманов Н.Д. Стадии совершения преступления но советскому уго­

ловному праву. М., 1955. С. 161.

О моем подходе к этим проблемам и теорию проявления преступности см.: Fletcher G. Rethinking. P. 146-157.

2   Насколько я знаю, аналогичная ситуация в Италии и Японии.

■«п

440

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 3. Отказ от совершения преступления

441

основанием для исключения уголовной ответственности, но не в отношении правонарушителей, которые, например, украли или растратили деньги, а затем изменили свои намерения и решили все вернуть, и даже с процентами.

В положениях уголовных кодексов, в которых допускается такая возможность, акцентируется внимание на двух основных проблемах. Первая — что необходимо для мотивации отказа? И вторая — на какой стадии совершения преступления отказ еще возможен? В УК Франции 1810 г., который первым ввел положе­ние о покушении на совершение преступления, оно определено как действие, которое не достигает «результата по обстоятельствам, не зависящим от воли лица» (Code Penal, art. 2). Очевидно, что если покушение не достигает цели по причинам, зависящим исключи­тельно от воли лица, то ответственность за него не может быть возложена на лицо. Современная тенденция состоит в том, что требуется наличие четко выраженного «добровольного отказа» лица (§ 224 (1) УК ФРГ). В примерном уголовном кодексе сформулировано требование «полного и добровольного отказа от преступной цели» и приведен перечень обстоятельств, которые определяют недобровольность. К ним относятся: 1) затрудняющие достижение преступной цели; 2) повышающие вероятность задер­жания преступника (ст. 5.01 (4) ч. 2). Другие обстоятельства, связанные с решением отложить осуществление преступного на­мерения на более удобное время, просто определяют характер отказа как неокончательный.

Понятие добровольности дает ключ как к пониманию концеп­ции виновности в совершенном преступлении, так и к применению концепции отказа от преступления. Основания для исключения виновности, такие как невменяемость или состояние личной край­ней необходимости, снимают вопрос о недобровольности поведе­ния и соответственно отрицают наличие упречного (виновного) нарушения. Однако отрицание добровольности отказа приводит к прямо противоположному результату и исключает виновность лица. К сожалению, пока в специальной литературе недостаточно разработаны критерии, снимающие вопрос о добровольности от­каза от преступления. По моему мнению, для убедительности эти критерии можно назвать «основаниями, подтверждающими поку­шение». Такие инкриминирующие и снимающие вопрос о добро­вольности обстоятельства представляют большой интерес с точки

зрения теории права: они ставят тот же вопрос об ответственности, как основания для исключения виновности, но только в контексте опровержения этих оснований для оправдания.

Понимание проблем добровольного отказа от преступления в значительной степени совпадает как в американской, так и в российской теории уголовного права, и свою задачу я вижу в некотором уточнении позиции российской доктрины.

В соответствии со ст. 31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом своих преступ­ных действий (как приготовления, так и покушения), если оно сознавало возможность доведения преступления до конца. Как и в американской теории,  на первое место здесь ставится добровольность  отказа.   Добровольным  отказ  признается тогда, когда совершается лицом по своей воле. Если отказ от совершения  преступления  был  вынужденным,   сохраняется опасность как уже совершенных лицом действий,  так и его самого (оно может повторить попытку при устранении возник­шего препятствия),   и поэтому лицо не освобождается от ответственности.  Но кроме добровольности,  отказ должен характеризоваться еще одним признаком (на который в рос­сийской теории уголовного права и судебной практике обраща­ется особое внимание) — его окончательностью. Этот при­знак заключается в том, что лицо не прерывает на время свое преступное посягательство, а прекращает начатое преступле­ние полностью и окончательно. Не признается добровольным отказом от совершения преступления отказ лица от повтор­ного преступного посягательства в случае неудачи первого. Например, преступник с целью убийства выстрелил в потер­певшего и ранил его, но затем отказался от доведения преступ­ления до конца. В этом случае лицо отвечает за покушение на убийство на общих основаниях.

При любом ли покушении лицо имеет возможность добро­вольно отказаться от доведения преступления до конца? На этот вопрос, видимо, следует ответить отрицательно. Добро­вольный отказ возможен тогда, когда лицо, совершив действия, непосредственно направленные на совершение преступления, сохраняет контроль над дальнейшим развитием причинной связи между совершенным действием и наступлением предпо­лагаемого и желаемого результата и может повлиять на раз-

442

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 3. Отказ от совершения преступления

443

витие событий. Например, лицо поджигает дом, однако через несколько минут возвращается и гасит разгоревшийся огоньх.

На мой взгляд, представляется ошибочной точка зрения, в соответствии с которой должны рассматриваться как добро­вольный отказ действия лица, которое в целях отравления дает потерпевшему смертельную, по его мнению, дозу яда, но затем предпринимает активные действия по предотвращению наступления преступного результата (например, дает проти­воядие), и потерпевший остается жив1. Представляется, что в данном случае нельзя говорить о том, что лицо, давшее потерпевшему яд, а потом противоядие, полностью контроли­рует дальнейшее развитие причинной связи. Наступление или ненаступление смерти потерпевшего в приведенном примере зависит не только от воли виновного, но и от ряда других обстоятельств, влияющих на дальнейшее развитие причинной связи. Допустим, отравитель предлагает потерпевшему про­тивоядие, а тот сознательно отказывается его принять (вы­ясняется, что потерпевший был болен тяжелой, неизлечимой болезнью и сам в целях избавления от страданий искал яд для самоубийства).

В соответствии с ч. 3 ст. 31 УК РФ лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если факти­чески совершенное им деяние содержит состав иного преступ­ления. Например, лицо с целью убийства приобрело кухонный нож, которым и намеревается совершить преступление, но через некоторое время отказывается от своего намерения. Налицо добровольный отказ, освобождающий это лицо от уголовной ответственности. Другое дело, когда для той же цели лицо незаконно приобретает огнестрельное оружие, допус­тим, пистолет, а затем также отказывается от совершения убийства. В отношении убийства налицо будет добровольный

1              В российской теории уголовного нрава решение этого вопроса во многом

зависит от деления покушения на оконченное и неоконченное и отнесения его к

одной из этих разновидностей. См. об этом: Наумов А.В. Российское уголовное

право. С. 275 — 276.

2              См.: Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному

праву.  С.  525.  Иная точка зрения высказана а работах: Шаргородский М.Д.

Вопросы Общей части уголовного права. Л., 1955. С. 132 — 133; Дурманов Н.Д.

Стадии совершения преступления по советскому уголовному праву. С. 198 — 199.

отказ и освобождение от уголовной ответственности за это преступление. Однако в его действиях имеется состав незакон­ного приобретения огнестрельного оружия (ч. 1 ст. 222 УК РФ), за что лицо и подлежит уголовной ответственности.

Основания, подтверждающие покушение, и следовательно, не­добровольность отказа, можно условно разделить на три катего­рии: 1) воздействие третьих лиц; 2) воздействие жертвы; 3) фи­зические препятствия к завершению преступного деяния. Что касается воздействия третьих лиц, то, как правило, поведение лица в таких случаях нельзя рассматривать как добровольное. Если полицейский или прохожий внезапно появляются на месте пре­ступления, потенциальный преступник может воздержаться от доведения преступления до конца. И здесь вряд ли можно возра­жать против того, что покушение на преступление имело место. В Уголовном кодексе штата Висконсин в отношении подобных подтверждающих покушение оснований говорится, что «отказ от преступления считается таковым только в том случае, если поку­шение имело место, за исключением случаев вмешательства тре­тьих лиц или воздействий иных внешних факторов» (Wis. Stat Ann 939.32.2).

Противодействие, оказанное жертвой, по-иному сказывается на ответственности преступника, отказавшегося от преступления. В 1955 г. в Германии было рассмотрено интересное дело, в решении по которому утверждалось, что если жертва убеждает преступника не совершать преступления, это не обязательство свидетельствует о недобровольности отказа. Обвиняемый по делу приставал к женщине, которая была его знакомой, повалил ее на землю и пытался поцеловать, действуя с очевидным намерением совершить с ней половой акт. Вместо физического противодействия жертва пообещала ему взаимность в более благоприятных условиях. Когда они поднялись на ноги, женщина увидела двух запоздалых прохожих и позвала на помощь. Суд осудил обвиняемого за покушение на изнасилование, а его оправдания, основанные на том, что он отказался от преступления, не были приняты во внимание по причине недобровольности отказа.

Верховный суд Германии отменил приговор, тщательно обо­сновав свое решение, в котором подчеркивалось, что у обви­няемого мотив к отказу от преступления возник до появления прохожих.   Ключевой  вопрос  для  суда  состоял  в  том,   чтобы

444

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 3. Отказ от совершения преступления

44Ј

решить, было ли самостоятельным принятие решения об отказе от преступления в тот момент, несмотря на обещание жертвы на половой акт с ним в другое время. Если ответ «да», то отказ был добровольным.

Мне решение Верховного суда представляется более обосно­ванным. Во-первых, обманное предложение потерпевшей ни­сколько не мешало лицу исполнить задуманное им изнасилова­ние. Во-вторых, как правильно отметил. Верховный суд, отказ от насильственного полового сношения возник у лица до появ­ления прохожих, которые, если бы он продолжал исполнять задуманное им, могли бы помешать этому.

Особенностью данного обоснования судом своего решения является то, что указанные обещания жертвы в корне отличаются от физических препятствий для завершения преступного деяния. Например, если бы у женщины были критические дни и насильник в связи с этим утратил бы желание, его решение в таком случае было бы стимулировано физическими обстоятельствами, а не волеизъявлением обещаний жертвы. Такой довод кажется весьма спорным. Как тогда квалифицировать случай, в котором жертва перепугала насильника, заявив, что у нее СПИД? Я считаю, что все это относится к обстоятельствам, подтверждающим покуше­ние, но соглашусь и с теми, кто скажет, что это слишком тонкие различия, чтобы их учитывать в практике отправления правосу­дия. Представляется, что американские судьи в таких обстоятель­ствах вероятнее всего привлекали бы к ответственности за поку­шение на совершение преступления.

Вот здесь я бы не согласился. Ни утрата насильником желания вследствие «критических» дней у потерпевшей, ни что она якобы больна СПИДом не являются абсолютным препят­ствием для лица в продолжении исполнения его намерений. Отказ и в этом случае будет добровольным.

Наибольшую же трудность в решении вопроса о признании отказа добровольным представляет юридическая оценка тако­го мотива лица, как страх перед наказанием. По этому поводу уместно  вспомнить  замечание  известного русского  юриста С. П. Мокринского: «Не следует смешивать двух вещей: страха i перед наказанием вообще... и страха перед тем же наказанием, s ставшего в глазах преступника не только юридическим, но и  s

фактически необходимым последствием преступления^. Вследствие этого страх перед наказанием первого вида, если он сочетается с возможностью довести преступление до конца, может и не исключать добровольного отказа. В подтверждение приведем позицию Верховного Суда РСФСР по конкретному делу.

Областным судом Д. был осужден к лишению свободы за покушение на изнасилование несовершеннолетней. Он, встре­тив в безлюдном месте 12-летнюю девочку, возвращавшуюся из школы, затащил ее в лес и предпринял попытку совершить с ней половой акт. Однако девочка стала громко кричать, и Д., испугавшись, отпустил ее. В кассационной жалобе Д. просил изменить квалификацию преступления, указав, что он добро­вольно отказался от изнасилования. Верховный Суд РСФСР приговор областного суда изменил по следующим основаниям. Д. пояснил, что, когда девочка громко закричала, он, испугав­шись появления людей, прекратил насильственные действия и отпустил девочку, хотя имел возможность довести преступ­ление до конца, так как в тот момент никого поблизости не было. Его объяснения подтвердила в суде и потерпевшая. Из этого следует, что Д. не изнасиловал потерпевшую не в силу каких-либо объективных причин, которые он не был в состоя нии преодолеть или устранить, как на это ошибочно указал в своем приговоре областной суд, а потому что испугался уголов­ной ответственности за содеянное. Верховный Суд РСФСР переквалифицировал действия Д. на статью об ответствен­ности за развратные действия2.

Дело в том, что далеко не во всех случаях страх разоблаче­ния (иногда и неизбежного) будет безусловно означать невоз­можность довести преступление до конца. Это зависит от специфики мотивации преступной деятельности лица и кон­кретных обстоятельств совершения преступления. Разумеет­ся, для вора, совершающего, например, квартирную кражу, обстоятельства, связанные с его неизбежным разоблачением, исключают возможность окончания кражи. Для убийцы из ревности неизбежность разоблачения может и не являться

1              Мокринский СП.  Наказание, его цели и предположения. Томск,   1902.

Т. 2. С. 273.

2              См.: Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии

по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1974-1979. М, 1981. С. 41.

w\

446

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 3. Отказ от совершения преступления

447

непреодолимым препятствием окончания преступления: его неизбежное разоблачение и следующее за ним наказание может быть для него безразличным.

Тогда же, когда страх перед наказанием вызван конкретны­ми обстоятельствами, означающими неизбежность разобла­чения лица и, следовательно, препятствующими доведению преступления до конца, отказ от преступления может призна­ваться не добровольным, а вынужденным. Например, Ш. и А., встретив вечером возвращавшуюся с работы несовершеннолет­нюю В., решили ее изнасиловать. Они затащили ее в пустую квартиру расположенного рядом дома, положили на кровать, стали снимать с нее трусы, держа при этом за ноги и зажимая рот. В. оказала сопротивление, вытащила из кармана куртки ножницы и нанесла ими удар Ш., кричала, отталкивала напа­давших ногами. Так как в это время в дверь квартиры посту­чали, Ш. вскочил на подоконник, разбил окно и предложил А. уходить. Последний же, вначале подойдя к двери и убедившись, что на лестничной площадке никого нет, вновь сделал попытку изнасиловать В., но затем, опасаясь, что на крик потерпевшей вновь придет кто-нибудь из соседей, вместе с Ш. выпрыгнул из окна. Краевой суд осудил Ш. и А. за покушение на изнаси­лование. Этот приговор был опротестован в связи с тем, что в действиях осужденных якобы был добровольный отказ от доведения преступления до конца. Верховный Суд СССР при­знал квалификацию действий III. и А. краевым судом правиль­ной, указав, что обстоятельства дела свидетельствуют не о добровольном отказе осужденных от доведения до конца пре­ступления, а о вынужденном отказе и, следовательно, они подлежат уголовной ответственности и наказанию за покуше­ние на изнасилование*.

В делах о кражах и берглари преступников часто останавливает либо физическая невозможность решения задачи, либо внезапно проявившаяся непривлекательность потенциальной добычи. Если проблема касается физическим препятствий, закон, как в США, так и в Германии считает: отказа от преступления нет. Но пред­положим, что уличный грабитель выясняет, что у его жертвы только  пять долларов.   Он  возвращает  бумажник со словами:

См.: Сборник постановлений Пленума и определений Коллегии Верховного Суда СССР по уголовным делам. 1971-1979. М.,  1981. С. 130-132.

«Забудь об этом, тебе деньги нужны больше, чем мне». Это что — добровольный отказ от преступления? В судебной практике Гер­мании в решении по такому делу говорится, что непривлекатель­ность предмета хищения не снимает оснований для ответственнос­ти за покушение на ограбление.

Преступник (грабитель) возвращает бумажник с пятью долларами. А раз так, то преступление является оконченным и, следовательно, это уже не добровольный отказ от доведения его до конца,  а лишь преступное действие виновного.  Но я разделяю позицию немецкой судебной практики, выражающую ся  в  том,   что  непривлекательность  трофея  «не  снимает оснований для ответственности за покушение на ограбление». Так и должно быть. Ведь умысел грабителя был направлен вовсе не на непривлекательный трофей. И такой умысел не был реализован по обстоятельствам, не зависящим от воли винов­ного лица.   Это своего рода покушение на так называемый негодный объект. Вот излюбленный пример такого вида поку­шения,  перешедший на страницы современных учебников по уголовному праву из учебников прошлого века: лицо с целью совершения убийства  наносит  удар  ножом  по  трупу  (или производит в него выстрел), не зная, что перед ним мертвое тело  потерпевшего (на  практике  случаи  таких покушений весьма редких). Яркой иллюстрацией такого вида покушения может служить рассказ А. Конан Дойла «Путой дом» (из серии его известных рассказов о сыщике Шерлоке Холмсе). Знамени­тый детектив, зная,  что ближайший сподвижник одного из лидеров преступного мира профессора Мориарти — полковник Моран не простит ему гибели своего шефа, устраивает тому остроумную западню. По его заказу были вылеплены из воска голова и фигура самого Шерлока Холмса, последний одел ее в свой халат и поместил в кресло у освещенного окна, создавая

Однако по крайней мере один такой пример из реальной жизни в опубли­кованной судебной практике существует. Вечером В. убил и общежитии рабочего лесопункта Д. Пьяный О. зашел в комнату, где лежал на полу уже мертвый Д., и, не подозревая, что тот убит, острием топора нанес ему удар по голове. Суд признал, что О. действовал с умыслом на убийство Д., но его преступный умысел не был осуществлен, поскольку потерпевший был убит другим лицом, и осудил О. к лишению свободы за покушение на убийство (см.: Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии но уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1964-1972. М, 1974. С. 213-214).

448

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

иллюзию собственного присутствия в квартире. Полковник попался на эту удочку и с наступлением темноты произвел из заброшенного дома напротив выстрел в муляж (куклу) прослав­ленного детектива.

Во всех таких случаях вред объекту не причиняется лишь в результате фактической ошибки, допущенной виновным. В связи с этим такое покушение следует рассматривать как обычное покушение, и оно должно влечь ответственность на общих основаниях, установленных в уголовном законе для та­кого рода неоконченных преступных действий.

Понять, в чем состоят эти тонкие различия, очень трудно, если не остановиться на вопросе о резонности признания отказа от преступления основанием для оправдания. На этот счет в теории существуют две позиции. Первая касается обоснований, с очевид­ностью проявившихся в Примерном уголовном кодексе, состави­тели которого подчеркивают мотивы недоведения преступления до конца: допустим, если кому-то удается убедить лицо не доводить преступление до конца. При этом никто не знает, действительно ли это может повлиять больше, чем отказ от совершения преступ­ления, вызванный стремлением избежать уголовного преследова­ния. Довод, который рассматривался, но не был принят немецкими авторами, состоит в освобождении от наказания как награды за отказ от намерения совершить преступление. Слабой стороной этого аргумента является то, что он не объясняет, почему такая же награда не выдается тому, кто готов после совершения кражи добровольно вернуть похищенное.

Более приемлемым обоснованием того, почему отказ от пре­ступления признается основанием для оправдания, является его связь с покушением на его совершение. Усилия лица, направлен­ные на то, чтобы прекратить действие и осознать последствия покушения, свидетельствуют о том, что «преступный умысел не был таким стойким, чтобы привести к исполнению преступления». Хотя в таком решении есть обоснованность, оно не полностью объясняет нюансы позиции суда. В частности, оно не дает объяс­нений того, почему в Америке, например, требуется доказывать полный отказ от преступной цели, тогда как в Германии достаточно доказать «самостоятельность принятия решения» лицом. В заклю­чение мы, к сожалению, должны констатировать, что факторы, влияющие на проблемы отказа от преступления, представляют собой смешение концептуальных и утилитарных соображений.