§ 1. Выявление первичного (основного) правонарушения

Исторически концепция покушения на совершение преступления вытекает из концепции оконченного преступления. В связи с тем, что покушение в XIX в. стало приобретать все большее уголовно-правовое значение, теоретики права начали задумываться (во всяком случае, по отношению к отдельным видам преступлений) о том, действительно ли покушение должно играть большую роль, чем оконченное преступление. В составах тех преступлений, кото­рые характеризуются наступлением определенных последствий, таких, как убийство, поджог, повреждение имущества, лицо может делать все от него зависящее для достижения нужного ему резуль­тата и не достигнуть его. Может выстрелить с целью убить, но промахнуться. Может бросить устройство с горючей смесью с целью поджечь дом, но оно может не сработать. Может бросить топор в своего противника и не попасть. Элемент случайности в делах о преступлениях с преступными последствиями заставляет задуматься о том, не следует ли покушение на преступление рассматривать как базовое и исходное правонарушение, а окон­ченные преступления, такие, как убийство, поджог, причинение вреда здоровью, — как специфические последствия умышленного покушения.

Здравый смысл подсказывает, что убить человека - это, ко­нечно, гораздо хуже, чем выстрелить в него и промахнуться. «Преуспевший» киллер заслуживает более серьезного наказания, чем лицо, чье действие не достигло цели. Ни один здравомысля­щий человек не станет выступать за смертную казнь того, кто совершил лишь покушение на убийство.   И  все же многие из

1 См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда Российской Феде­рации. 1961 — 1993. М., 1994. С. 96. С обоснованными возражениями против такой точки зрения, но нашему мнению, выступали И.И. Горелик (см.: Горелик И.И. Ответственность за поставление в опасность по советскому уголовному нраву. Минск, 1964. С. 27-32) и П.С. Дагель (см.: Дагель П.С. Проблема вины в советском уголовном праве // Уч. зап. Дальневосточного гос. ун-та. Вып. 21. Владиносток, 1965. С. 96).

ведущих теоретиков уголовного права, по крайней мере в англоя­зычных странах, придерживаются точки зрения о том, что наступ­ление последствий при покушении — вопрос случая, а потому оконченное преступление не может служить лишь основанием, отягчающим наказание за покушение1.

Подтверждением такой позиции является предположение о том, что наказание должно налагаться на основании виновного поведения. Далее следует более важное положение: единственным основанием виновности являются контролируемые сознанием и волей лица действия. Сюда входят такие разновидности действий, как устная речь, взведение курка, насыпание ядовитого порошка в кофе, закладка взрывчатки. Но к ним не относятся такие последствия, которые зависят от вмешательства внешних сил. Отсюда следует вывод, что такие последствия не должны вменять­ся виновному лицу, который дал основания многим авторам для поддержки позиции о том, что покушение (которое само по себе подконтрольно лицу) должно составлять первичное или основное правонарушение. Таким образом, наказание должно налагаться за покушение, а не за его «случайные» последствия.

Более традиционный подход к вопросу о преступлении и ответственности за него основывается на правовой оценке причи­нения вреда и поиске ответа на вопрос: кто и до какой степени несет ответственность за это? Лицо, покушающееся на совершение преступления, лишь приближается к причинению вреда, создает риск его возникновения, поэтому оно должно нести менее строгое наказание.

Выяснение первичного (основного) правонарушения связано с наличием двух разных концепций преступления. Одна, в основе которой лежит понятие виновности, концентрируется исключи­тельно на личности преступника, у которого сформировался умы­сел на совершение преступления и который приступил к его осуществлению. При этом не имеет значения, имеется ли реальная жертва в данном случае и нарушается ли правопорядок. Значение же имеет то, есть ли в покушении на совершение преступления потенциальная опасность причинения вреда, который наступит, если покушение не будет пресечено. Опасность покушения прежде

1   См.:  Feinberg J.   Equal  Punishment for Failed  Attempts:  Some  Bad  but Instructive Arguments Against It // Arizona Law Review. 1995. Л° 37. P. 117.

424

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 1. Выявление первичного (основного) правонарушения

425

всего состоит в отрицании преступником норм закона, призванных защищать интересы других людей.

Другая теория ориентируется на идею причинения вреда. Опас­ность преступления в соответствии с этой теорией состоит в причинении смерти при убийстве, изнасиловании, причинении увечья, при разрушении и т.д., в общем, в причинении вреда конкретному индивиду и интересу. И когда в наличии не конкрет­ная, а только потенциальная жертва, то по определению имеет место менее опасное преступление.

Правда, те, кто только покушается на совершение преступле­ния, но реально еще не причиняет вреда, имеют меньше оснований для угрызения совести и чувства вины1. Раскольникова в «Пре­ступлении и наказании» преследует мысль убить старую женщину, чтобы завладеть ее деньгами. Если бы он попытался это сделать и не преуспел бы, то угрызения совести носили бы в большей степени невротический характер. Угрызения совести свидетельст­вуют о тесной связи между преступлением и наличием жертвы.

Такое понимание угрызения совести при покушении на пре­ступление и оконченном преступлении мне кажется, мягко говоря, несколько преувеличенным. Раскольников у Дос?поевско-го — не обычный вор и убийца, а страдающий многими «ком­плексами». «Угрызения совести» у обычного преступника могут быть и по поводу того, что он не смог достичь желаемой цели.

То, что существует реальная жертва как выражение причине­ния необратимого вреда другому человеку, вызывает реакцию человека, которая в корне отличается от чувства совершенной ошибки, порождаемого просто нарушением правовой нормы.

Те же, кто утверждает, что покушение на совершение — это первичное (основное) преступление, а оконченное преступле­ние — просто его последствие, должны, видимо, разделять точку зрения относительно того, что причиненный вред в общем не имеет отношения к виновности (т.е. нерелевантен). Отсюда следует, что создание риска причинения серьезного вреда по неосторожности должно само по себе составлять преступление. Примерный уго­ловный кодекс конструирует состав преступления, который назы­вается  «поставление другого лица в  опасность  по  осознанной

1   См.: Fletcher G. Rethinking. 1990.

неосторожности (recklessness)» и который нашел свое место в уголовных кодексах многих штатов (ст. 211.2). Состав преступле­ния обычно охватывает опасные действия, например, такие, как стрельба,   произведенная  Бернхардом  Гетцем  в переполненном вагоне метро. Покушение же на совершение преступления всегда связывается с такими специфическими составами, как убийство, поджог, изнасилование, причинение вреда здоровью, Но состав поставления другого лица в опасность по осознанной неосторож­ности стоит особняком. Нельзя быть виновным в покушении на избиение и в самом избиении одного и того же лица, ибо второе вытекает  из  первого.   Вместе  с  тем  можно  быть  виновным  в совершении двух самостоятельных преступлений, а именно: по­ставления другого лица в опасность и оконченного насильствен­ного преступления, такого, например, как избиение или убийство. Неоднократно упоминаемый Бернхард Гетц был обвинен (хотя в дальнейшем его оправдали) на основании статей о поставлении другого лица в опасность, причинении вреда здоровью и покуше­нии на убийство.

В некоторых странах делались попытки расширить дефиницию покушения на совершение преступления с тем, чтобы охватить ею неосторожное поставление другого лица в опасность (например, стрельба в людном месте), но без специфического умысла кого-либо ранить, когда этого действительно удалось избежать. В 1968 г. в Шотландии по одному делу проходил обвиняемый, которого осудили за покушение на убийство женщины (его любов­ницы) из-за стрельбы, произведенной в комнате, где помимо нее находились еще четыре человека. Высший суд Шотландии не принял доводов защиты о том, что покушение на убийство требует наличия умысла убить. По праву Германии обвинение усматривало бы наличие умысла в данном контексте, но суд использовал бы при этом формулировку о косвенном умысле или dolus eventualis для того, чтобы охватить им поставление в опасность других людей, по отношению к которым лицу было все равно, убьет оно кого-нибудь или нет.

По российскому уголовному праву такое судебное решение невозможно. Как уже отмечалось, и теория, и судебная прак­тика связывают покушение на преступление только с прямым умыслом.

426

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

1. Выявление первичного (основного) правонарушения

427

Американское право придерживается более строгой позиции в отношении покушений на совершение преступлений. В ст. 5.01 (1) (а) Примерного уголовного кодекса содержится требование о том, чтобы лицо «с целью осуществляло поведение, которое бы соста­вило преступление, если бы сопутствующие обстоятельства были такими, какими оно себе их представляет». Предположим, напри­мер, что состав изнасилования определен таким образом, что лицо виновно, если оно вступает в половую связь, по неосторожности приняв поведение женщины за согласие'. Потенциальный преступ­ник ошибочно полагает, что пришедшая на свидание с ним жен­щина согласна на половую близость, и он обнимает ее с намерением вступить с ней в половое сношение. Она его отталкивает. Виноват он в покушении на изнасилование или нет? Если «сопутствующие обстоятельства были такими, какими он себе их представляет», доведение намерения до завершения было бы преступлением, но у отвергнутого посягателя нет «сознательной цели» осуществить противоправный акт. Стало быть, он не виновен в покушении на изнасилование2.

Доводы теоретиков права относительно умысла как необходи­мого условия квалификации самостоятельного состава — покуше­ния на совершение преступления не доведены до логического конца. И вне зависимости от того, как решается проблема (через законодательство или судебную практику), закон должен иметь более сильное обоснование в пользу либо расширения, либо сужения требования о наличии умысла при покушении. Дискус­сия, как представляется, ведется, в основном, по двум направле­ниям. Одно из них начинается с признания того, что концепция покушения служит одновременно и названием для неоконченного преступления, и концептуальной нитью для интерпретации содер­жания этого состава. Иными словами, чтобы быть обвиненным в покушении, нужно реально попытаться причинить запрещаемый законом вред. Лицо не покушается на убийство, изнасилование, уничтожение имущества или причинение вреда здоровью, если они возникают просто как побочные последствия его поведения. Лицо

1   Такой подход подвергся критике с моей стороны в связи с решением по делу Моргана, рассмотренному выше.

Решение вопроса о том, будет ли он виновен в оконченном преступлении, будет зависеть от того, включало ли его намерение нападение (см. гл. IX).

покушается на совершение этих преступных деяний только тогда, когда его поведение направлено на достижение данных целей.

Строгое требование наличия умысла в отношении покушения подкрепляет мысль о том, что покушение представляет собой специфическую форму ответственности. Именно потому, что по­кушение является величиной производной, а не начальной (основ­ной), а также потому, что его контуры не всегда четко рассматри­ваются, и все аспекты покушения как действия уточняются в рамках требований о субъективном умысле.

Однако принцип, представленный в понятии покушения на совершение преступления, все больше и больше приобретает роль модели для определения правонарушений с не наступившим пре­ступным результатом. Конструкция неоконченного преступления основана на идее о том, что государству целесообразно вмешивать­ся до момента наступления реального вреда от преступлений. Типичными примерами ответственности за неоконченное преступ­ление, наступающей на ранних стадиях поведения, связанного с угрозой причинения вреда, являются сговор, который есть не что иное, как согласие совершить преступление, и состав владения орудиями или средствами совершения преступления. Сговор пред­ставляет собой некий трансплантант, введенный как уголовное преступление из гражданского права и ставший в общем праве основным инструментом в деле преследований организованной преступности. В уголовном праве большинства европейских стран до сих пор объединение с целью совершения преступления не рассматривается в качестве самостоятельного состава.

В новом УК РФ (Особенная часть) выделен самостоятель­ный состав преступления — организация преступного сообще­ства (преступной организации). В соответствии с ч. 1 ст. 210 это создание преступного сообщества (преступной организа­ции) для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а равно руководство таким сообществом (организацией) или входящими в него структурными подразделениями, а также создание объединения организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп с целью разработки планов и условий для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.

Состав владения орудиями или средствами представляет собой такое же естественное дополнение к конструкции покушения, как

428

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 2. Структура покушения: негодность

429

приток реки, питающий ее. Владение подразумевает, например, приобретение инструментов для совершения берглари как типич­ной переходной стадии от преступного замысла к его реализации. Наиболее типичными формами владения, запрещенного законом, являются владение наркотиками и оружием, а также другими инструментами, совершения преступлений, начиная от поддель­ных бланков и заканчивая инструментами для взлома.

Преступлением является владение само по себе и осознание при этом того, что указанные предметы являются запрещенными.

Основной недостаток состава владения состоит в том, что он слишком широк. Им могут охватываться случаи, когда деяние не несет в себе угрозы социальной опасности. Люди могут владеть орудиями взлома без всякого намерения ими воспользоваться. В отличие от владения наркотиками и оружием, владение орудия­ми взлома не является опасным, если только они не попадают в руки преступников. По этой причине судьи весьма скептически относятся к законодательным нормам, запрещающим владение такими инструментами как изначально предназначенными для преступного использования.

Совершенные по неосторожности преступления образуют осо­бый вид ответственности в ее начальной стадии. Вождение авто­мобиля в состоянии алкогольного опьянения (как и другие виды нарушения правил безопасности на дорогах) расценивается как правонарушение, совершенное с использованием средств повы­шенной опасности.

Подход к покушению как к исходному (основному) правона­рушению можно рассматривать как развитие направления, связан­ного с пенализацией правонарушений в их начальной стадии, таких как владение наркотиками или управление транспортным средством в нетрезвом виде. Реализация политики властей, про­являющейся в пресечении преступления до наступления вреда, приводит к тому, что именно эти преступления играют все боль­шую роль основных инструментов при отправлении правосудия судами. И тем не менее уяснение содержания структурных харак­теристик покушения на совершение преступления показывает, что они являются, скорее, не первичными, а производными от окон­ченного преступления.

Я поддерживаю эту точку зрения. Хотя покушение и пред­шествует оконченному преступлению, строить уголовное зако-

нодательство в этом плане, т.е. принимать за основу состав покушения на преступление, было бы не лучшим выходом из положения. Конечно, базовые составы преступлений в уголов­ном законе должны формулироваться как оконченные, а поку­шение на соответствующее преступление — как его неокончен­ная разновидность (как обычно и делается сейчас). Все-таки законодательный и судебный опыт, который насчитывает почти два столетия (если вести отсчет от формулировки понятия покушения на преступление в УК Франции 1810 г., свидетельствует о жизненности именно такого подхода к криминализации покушения на преступление.