§ 2. Структура покушения: негодность

Институт наказания охватывает наиболее важные вопросы уголов­ной ответственности. Мы уже упоминали проблему законности при определении порога покушения. Не существует четкой грани, разделяющей ненаказуемые приготовления и наказуемые покуше­ния на совершение преступлений. Все, что нам известно, это то, что покушение — это акт в продвижении преступного умысла, который не реализуется. Сердцевина состава покушения — это, по сути, умысел, а не только действие.

По этому поводу будет уместно, видимо, вспомнить, что известный английский юрист Э. Дженкс считал, что покуше­ние можно назвать «умыслом, выразившимся в действии»*.

Однако традиционная концепция связывает преступные пос­ледствия не только с преступным умыслом. В XIX в. юристы придерживались взгляда, что покушение должно достаточно тесно примыкать к причиняющему вред действию. Оливер Вендель Холмс-младший воспринял эту точку зрения, когда перечислял следующие переменные, имеющие отношение к оценке того, пере­шло или нет действие порог покушения на совершение преступле­ния: «близость опасности, величина вреда и ощущение степени опасности задержания (т.е. поймают — не поймают)»2. Возникает вопрос:  насколько опасным должно быть действие,  чтобы его

Дженкс Э. Указ. соч. С. 146. Holmes О. Op. cit. P. 68.

430

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 2. Структура покушения: негодность

431

можно было криминализировать? Очевидно, что на этот вопрос нет точного ответа, однако выделение признака опасности подчер­кивает важность подхода к покушению как к относительному действию, свидетельствующему о возникновении реальной угрозы для жертвы.

Стоит также вспомнить, что уже почти два столетия с переменным успехом существуют и конкурируют между собой две теории покушения: объективная и субъективная. Сторон­ники объективной теории (Белинг, Франк, Таганцев и др.) рассматривали покушение как действие, характеризующееся особенностями внешней стороны деятельности, и именно в объективных свойствах деяния при покушении, а не в субъек­тивных представлениях покушавшегося видели критерий раз­граничения покушения и приготовления.

Сторонники субъективной теории (Чебышев-Дмитриев, Ко­локолов, Кестлин и др.) брали за основу не объективные признаки деяния, а субъективное представление лица. Дейст­вия, в которых выразилось покушение, имеют значение по­стольку, поскольку в них проявился преступный умысел поку­шавшегося^. Представляется, что юристы в конце XX в. все-таки в большей степени склоняются к субъективной тео­рии покушения. Следует, однако, иметь в виду, что содержание субъективной теории может существенно различаться в ее отдельных проявлениях, в соответствии с чем и определяется мое личное к ним отношение. Если субъективная теория одно­временно не отрицает значения действий, совершенных поку­шавшимся, в их объективном выражении — это одно дело, и к оценке неоконченного преступления именно так не только можно, но и необходимо подходить. Другое дело, когда субъек­тивная теория не принимает в расчет объективного выражения указанных действий, а исходит лишь из субъективной оценки правоприменителя о содержании умысла покушавшегося лица. По поводу последнего понимания покушения известный фран­цузский юрист, основатель школы «новой социальной защиты» (о которой упоминалось выше) говорил, что судьи «предпочи­тают субъективный критерий и не колеблются иногда нака-

'   Подробный обзор этих теорий см.: Круглевский А.Н. Покушение на пре­ступление. Пг., 1918. Т. 2. С. 6-64.

зывать за простые приготовительные действия, рассматривая их как начало исполнения преступления» (т.е. как за покушение на преступление)\ Думается, что формулировка Примерного уголовного кодекса, подвергавшаяся обоснованной критике г-ном Флетчером, исходит именно из такого понимания субъек­тивной теории покушения, что может привести к необоснован­ному расширению уголовной репрессии.

В нашем веке заметен слабый сдвиг в восприятии опасности при преступных покушениях. Для многих юристов, выступавших за более ранние стадии возникновения ответственности, вопрос состоит не в том, является ли акт опасным для потенциальной жертвы, а в том, представляет ли вообще лицо опасность для общества. Такую точку зрения выразили составители Примерного уголовного кодекса (Д. Вигли и Корн): «Базовой посылкой в этом отношении является то, что психическое состояние лица наилуч­шим образом показывает, есть ли основание считать его опасным». Перенос акцента с действия лица на его психическое состояние совпадает по времени с переключением внимания с угрозы, возни­кающей в связи с действиями, на угрозу, которая исходит от опасной личности.

Указанная позиция наиболее ярко проявляется в тех случаях, когда лицо намеревается причинить вред, но действия, которые оно совершает, по сути не несут в себе никакой угрозы опасности. Например, женщина целится из оружия, которое, по ее мнению, не заряжено. Или вор пытается украсть что-то из пустого кармана. Или девушка покупает белый безвредный порошок, думая, что это героин. Все это тщетные, или, как говорится в Германии, «негод­ные» покушения. Однако любые покушения могут оказаться и тщетными. Разумеется, если бы преступник целился лучше и предполагаемая жертва не двигалась бы с места, потенциальный киллер преуспел бы. Когда же говорят о негодном покушении, то имеют в виду, что некий специфический барьер препятствует совершению преступления:  пистолет не заряжен,  карман пуст,

1 Апсель М. Указ. соч. С. 227. На это же, по сути дела, обращал внимание и английский юрист К. Кении. Он утверждал, что формула, в соответствии с которой «все действия или попытки совершить таковые, которые направлены к причинению вреда обществу, подлежат уголовному преследованию», открывают неограниченную возможность увеличения числа наказуемых деяний» (см.: Кении К. Указ. соч. С. 326).

432

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 2. Структура покушения: негодность

433

порошок безвреден. Но если бы эти обстоятельства оказались иными, то преступный результат соответственно наступил бы.

Практически во всех правовых системах разделяется мнение о том, что негодные покушения должны подлежать наказанию, если поведение само по себе рождает опасность, и это отражается в восприятии стороннего наблюдателя. Например, если кто-то стре­ляет в постель, в которой обычно спит предполагаемая жертва покушения, то суд скорее всего будет квалифицировать такое действие как покушение на убийство. Отсюда следует, что взведе­ние курка случайно не заряженного пистолета с намерением убить должно служить достаточным основанием для привлечения к ответственности. И хотя в XIX в. суды не были склонны к осуждению людей в таких случаях, ситуация с пустым карманом, как казалось, должна решаться аналогично1. Залезть в чужую сумку — значит попытаться совершить кражу, и малое действие угрожает собственности других людей2. То обстоятельство, что при этом кража не совершается, не снимает угрозы собственности, о которой свидетельствует покушение.

О противоречивости теории покушения говорит не то, что указанные ситуации демонстрируют угрозу правоохраняемым ин­тересам, а скорее, слишком широкий характер действий, внешне кажущихся безвредными. Возьмем, к примеру, покупку талька, выданного за героин, сахар, положенный в кофе, хотя предпола­галось, что это цианистый калий, продажа беременной женщине безвредного средства под видом абортирующего. Если такие вроде бы безвредные действия преступны, то только потому, что лицо преследует неопределенные цели: оно хочет совершить действие, которое было бы несомненно преступным, если бы обстоятельства были действительно такими, какими человек их себе представлял.

В конце XIX и начале XX в. многие суды как бы ощущали, что есть что-то неверное, когда имеет место осуждение за такое безвредное поведение. В 1859 г. французские суды посчитали, что

выдача безвредного средства вместо абортирующего не может квалифицироваться как покушение на производство аборта. Пол­века спустя английские суды пришли к такому же решению.

Советский суд также в свое время не признал криминальным абортом действия женщины, сделавшей потерпевшей (по ее просьбе) с целью аборта вливание вещества, объективно ока­завшегося непригодным к плодоизгнанию (ввиду отсутствия общественной опасности совершенного).

Один американский суд вынес оправдательное решение по делу об обвинении в покушении на убийство с применением неотравля­ющего вещества, которое преступник ошибочно считал ядом. Но в целом американские суды были склонны выносить обвинитель­ные приговоры по делам, в которых обвиняемые использовали слишком малые дозы яда, чтобы наступил фатальный результат.

Верховный суд Германии обозначил современное направление в данной области, встав на путь осуждения во всех без исключения случаях (безвредных или небезвредных покушений) за умышлен­ные действия, направленные на совершение преступления. В опуб­ликованных в 1880 г. решениях по рассмотренным делам отража­лось стремление судей осудить за покушение на аборт в виде дачи беременной безвредного средства с намерением вызвать выкидыш и за покушение на детоубийство в ситуации убийства уже мертвого ребенка. Примечательно, что суды склонялись к тому, чтобы признать, что плохого намерения достаточно для привлечения к ответственности, хотя в научной литературе высказывались воз­ражения против вменения безвредного поведения1.

Выделение умысла в качестве ядра преступления обусловило возникновение понятия установки как сути преступности и как центральной черты уголовного права национал-социалистской Германии. После 1933 г. воззрения многих ученых совпали со взглядами нацистской партии и они отказались от своих усилий ограничить объективную или внешнюю сторону ответственности за покушение. После Второй мировой войны субъективная теория

' В судебной практике Пруссии не считалось преступным проникновение в помещение с целью совершения кражи, если выяснялось, что украсть там нечего (в решении по делу от 22 февраля 1854 г.). Спустя несколько лет суд Англии посчитал непрестуиным действие, когда лицо залезает в чужой карман с явным намерением украсть, но тот оказывается пустым.

2 Более подробно об этой теории и релевантности преступных проявлений см.: Fletcher G. Rethinking. P. 146-157.

Например, А. Томпсен отмечает, что с самого начала юриспруденция Гер­мании была благосклонна к субъективной теории покушения, но тем не менее «первенствующая теория» восприняла точку зрения Фон Листа о том, что абсо­лютно негодные покушения (т.е., что конкретно не опасны) не должны подлежать наказанию. См.: Thompsen A. Das Deutsche Strafrecht. 1906. S. 81—82.

F!

434

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 2. Структура покушения: негодность

435

покушения оставалась доминирующей. Новый Уголовный кодекс 1975 г. исходит из того, что то, как лицо воспринимает мир, заменяет его реальную картину. О содержании покушения следует судить с позиций представления о нем самого лица. Это означает, что если лицо полагает, что порошок, который он покупает — героин, или что вещество, которое он кладет в кофе — яд,, о его поведении надо судить с этих позиций. То, что не наступает реального вреда в результате таких действий (и что, следователь­но, нет проявлений опасности, которые бы волновали общество), не имеет значения.

У кого-то может возникнуть искушение трактовать послевоен­ную позицию немецкого права как продолжение национал-социа­листской теории установки в уголовном праве. Это могло бы смутить американских юристов, поскольку в 50-е гг. ведущие американские теоретики пришли к такому же заключению относи­тельно того, что случаи негодного покушения на совершение преступления должны решаться в соответствии с тем, «как лицо представляет себе обстоятельства, в которых оно действует» (ст. 5.01 (1) (с) Примерного уголовного кодекса). Составители Примерного уголовного кодекса пошли даже дальше, чем соста­вители УК ФРГ 1975 г., ибо в соответствии с американским кодексом карается любое действие или бездействие, которые лицо воспринимает как «существенный шаг» в направлении совершения преступления. Кодекс, по крайней мере, требует, чтобы лицо хотя бы обдумало свои действия, что на языке принятой в Европе формулы означает «приступить к исполнению преступления».

Исходя из указанной формулировки Примерного уголовного кодекса, вновь можно сделать вывод о том, что в соответствии с ним приготовление к преступлению, как и покушение, нака­зуемо. Например, кто возьмется оспорить утверждение о том, что npuo6pemetiue оружия для последующего убийства — не «существенный шаг» в направлении совершения преступления?

В наши дни, рассматривая проблему внутренней установки, концентрируют внимание на том, что действие с намерением причинить вред другим являет собой отрицание (непризнание) правопорядка. Принимая решение совершить преступление и дей­ствуя во исполнение этого решения, индивид противопоставляет себя обществу. На прагматическом языке Примерного уголовного

кодекса лицо, которое обнаруживает свое неприятие прав других людей, становится слишком опасным, чтобы к нему терпимо относиться. Целью уголовного права должна быть защита прав законопослушных граждан, осуществляемая в том числе и быстры­ми действиями против тех, кто проявляет себя неприятелями правопорядка. Ход рассуждений, лежащих в основе расширения ответственности за покушение, напоминает поэтому социальную политику типа «мы против них», которая привела к появлению в уголовном законе санкции, предусматривающей пожизненное за­ключение в отношении лиц, в третий раз совершающих преступ­ление.

Политика, окрещенная «считаю до третьего приговора», пока­зывает, как далеко могут зайти американцы в изоляции тех, кто, как они думают, опасен. Лишним тому доказательством служит подход к ответственности за покушение, сформулированный в Примерном уголовном кодексе, который порой заходит так дале­ко, что его трудно воспринимать всерьез. Предположим, что спасатель посоветовал пловцу в связи с бурей на море не заплывать дальше волнореза и разозлился, когда пловец не внял его совету. И, конечно, заплывший далеко пловец начинает тонуть. Спасатель в раздражении решает ничего не предпринимать для его спасения. Минут через десять, глядя на отчаянную борьбу пловца с волнами, спасатель меняет свое отношение и бросает тонущему спасатель­ный круг. Пловец в ответ разражается смехом. Оказывается, он имитировал несчастный случай. Трудно поверить, но в соответст­вии с Примерным уголовным кодексом применительно к этим обстоятельствам спасателя можно обвинить в покушении на убий­ство. Он не предпринял действий, когда его к этому обязывала его работа, и «в обстоятельствах, таких, какими он их воспринимал», он встал на путь бездействия, т.е. «не сделал решительного шага» по спасению пловца, тонущего в бурном море. По праву Германии он не подлежит ответственности, потому что по духу концепции покушения он не приступил к исполнению убийства1.

И по российскому уголовному праву спасатель в этом случае также не подлежит уголовной ответственности (ни за остав-

1              »т

У немецких теоретиков права не возникло сложностей с распространением их субъективной теории ответственности за негодные покушения, совершенные путем бездействия. См.: Heinrich H. und Weingend Т. Lehrbuch des Deutschen Strafrecht. 1996. S. 638-39.

436

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 2. Структура покушения: негодность

437

ление в опасности — он в конце концов пытался все-таки спасти пловца, ни, тем более, за покушение на убийство, которое отсутствует как в объективной плоскости, так и в субъективной — т. е. по тем же соображениям, что и у немец­ких юристов).

О расширенном подходе к ответственности за покушение, принятом в Примерном уголовном кодексе, можно было бы и не говорить, если бы его составители совершенно очевидно не при­давали обвинению права на усмотрение при решении вопроса о степени серьезности дела. Что должно обвинение искать среди огромного количества ситуаций, в которых люди сами себя подво­дят к ответственности за покушение в соответствии с Примерным уголовным кодексом? Предположим, что можно прийти к реше­нию о том, кто опасен и представляет реальную угрозу обществу. Относится ли спасатель в нашем примере к их числу, зависит (как можно подумать) от многих факторов его биографии, которые не отражены в ситуации с пловцом, не последовавшим его совету.

Составители Примерного уголовного кодекса не страдали не­решительностью в отношении переориентации уголовного права от опасного действия на опасное лицо. Им и в голову не приходи­ло, что такой сдвиг означает радикальный отход от основного принципа либерально-демократической юриспруденции, а именно, что уголовное право и наказание должны быть «привязаны» к действию, абстрагированному от биографии лица и личных ка­честв тех, кто с нею связан. Люди становятся объектами наказа­ния, потому что сами выбирают этот путь, а отнюдь не потому, что обладают некоей врожденной склонностью причинять вред. И опять же, в Примерном уголовном кодексе усматривается та же самая ментальность, которая привела многие штаты примерно 30 лет назад к введению драконовских принципов наложения наказания («считаю до трех, и тебя нет»), чтобы избавиться от людей, которые кажутся опасными.

В целом можно сказать, что два антилиберальных принципа убеждают многих юристов в том, что они должны наказывать негодные покушения, а именно покушения, которые никому не угрожают. Первый принцип «тянет» уголовное право в сторону признания наличия у индивида установки неприятия правопоряд­ка. Второй — смещает акцент с уголовного права на самого правонарушителя.  Эти два принципа связаны одним выводом:

индивиды, проявляющие установку на неприятие правопорядка, показывают себя как опасные личности и поэтому в интересах защиты других людей они должны быть подвергнуты тюремному заключению. Однако, насколько нам известно, ни в одной право­вой системе антилиберальные принципы не доводятся до своего логического завершения. Например, большая озабоченность дву­единым вопросом о неприятии личностью правопорядка и ее опасности для общества может привести к установлению ответст­венности в двух областях (с чем не согласны, кажется, многие). Возьмем, к примеру, тех, кто старается использовать предрассудки (скажем, черную магию или колдовство) в качестве средства совершения предполагаемого преступления. В западных правовых системах разделяется мнение, что ответственность, несмотря на выраженность злого умысла, не должна налагаться за такие вещи, как прокалывание кукол булавками или распевание заклинаний с целью причинения кому-то вреда. Есть люди, которые бездоказа­тельно утверждают, что те, кто использует предрассудки (а они средства неэффективные), не прибегнут к средствам более эффек­тивным. Реальным основанием для того, чтобы не возлагать ответственность за использование черной магии как покушения на причинение вреда, служит то, что эти предрассудки скорее забав­ляют, нежели реально тревожат рядового гражданина. Таким образом, вновь подтверждается правило: поведение должно быть опасным и вызывающим опасение у общества в целом'.

Вопрос о наказуемости действий, выразившихся в покуше­нии с негодными средствами, не так однозначен, как может показаться. Дело в том, что большинство средств, оказавших­ся при покушении негодными, не являются абсолютно негодны­ми. Так, В.Ф. Кириченко справедливо, по нашему мнению, считал: «Одни средства могут быть негодными в силу объек­тивных особенностей конкретного случая, являясь в других случаях вполне годными для наступления результата. Напри­мер, огнестрельное оружие не может поразить цель, находя­щуюся от него на таком расстоянии, на котором пуля теряет свою убойную силу... Другие средства могут быть негодными

Данный стандарт все-таки представляется двусмысленным. «Общество в целом» — это такое гипотетическое лицо, которое выражает общие черты в данное время в данном месте.

438

Глава X. Оконченное и неоконченное преступление

§ 3. Отказ от совершения преступления

439

в силу объективной неспособности их при любых условиях причинить преступный результат. Таковы поваренная соль как средство для отравления (молитва и заклинание как средство причинения смерти)К Очевидно, что покушение на преступле­ние с использованием негодных средств первого вида наказуемо, а второго — нет.

По поводу же негодных средств, выбор которых основан на крайнем невежестве лица или его суеверии (разного рода закли­нания, заговоры, направленные на причинение вреда здоровью), один юрист остроумно заметил, что в таких случаях может идти речь не о покушении на совершение преступления, а о подстрекательстве сверхъестственных сил к совершению пре­ступления. В литературе приводился пример крайнего невеже­ства, проявившегося в попытке «покушения» на убийство. Покушавшийся считал, что поскольку гадина — ядовитая змея, то, следовательно, и употребление ее мяса в пищу может причинить смерть1. Очевидно, что эти и подобные действия объективно не представляют общественной опасности для охраняемого уголовным законом объекта и потому не влекут уголовной ответственности.

Озабоченность опасным неприятием лицом правопорядка должна вести к наказанию тех, кто думает, что совершает право­нарушение, тогда как на самом деле это не так. Предположим, что кто-то лжет полиции и при этом свои действия ошибочно считает совершением преступления. Или предположим, что некто вступил в половую связь с девушкой, принимая ее за 18-летнюю и думая при этом, что она является несовершеннолетней, тогда как в действительности ей 17, а несовершеннолетием считается возраст до 16 лет (по американскому праву). Общая позиция в праве западных стран состоит в том, что за такие действия в подобных ситуациях ответственности не наступает. Законодатель не относит их к преступным, и здесь имеет место мнимое преступление (illusionary offence или Wahndelikt). Это означает, как я полагаю, что такое поведение не представляет угрозы интересам, относимым к числу охраняемых законом.

Исключение из сферы ответственности любых негодных поку­шений является не совсем убедительным. К их числу, как правило, относятся случаи, когда лицо проявляет пренебрежение к право­порядку и по этой причине от так же опасен, как и тот, ко лишь по каким-то фактическим обстоятельствам не смог совершить лжесвидетельства или изнасилования. Предположим, что в деле, которое могло бы быть делом о лжесвидетельстве, ошибка касается не контекста, в отношении которого возможно лжесвидетельство, а свидетельского показания.

И в этом случае, как и в примере о добровольном половом сношении с мнимой несовершеннолетней (когда мужчина думает, что девушке 15, а ей в действительности 17 лет), противоправность отсутствует, но это отсутствие скорее фактической, а не сугубо юридической противоправности. И тот, кто при решении вопроса об ответственности будет руководствоваться субъективными кри­териями, придет к выводу о виновности этих лиц1.

Приведенные примеры демонстрируют, что основные теорети­ческие противоречия в праве относительно института покушения еще ждут своего разрешения. Во многих западных странах про­сматривается тенденция пенализации все больших видов поведе­ния в зависимости от восприятия лицом соответствующих собы­тий. Однако эта тенденция не срабатывает, когда речь идет о случаях негодных покушений и случаях покушений с отсутствием противоправности, где логика субъективного подхода требует привлечения к уголовной ответственности. Еще одно свидетельст­во неразрешенности этих вопросов — все возрастающее противо­действие подверженным субъективным искажениям подходам в праве Германии и Америки2.