Подраздел 2 ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ПРОТИВОПРАВНОСТИ КАК ПРИЗНАКА ПРЕСТУПЛЕНИЯ

О втором признаке преступления — противоправности начали писать в российской теории уголовного права только около ста лет ■ЮМУ назад Так, С П Мокринский считал, что при совершении преступления люди вступают в конфликт с уголовным законом1, рассматривал в своей работе «область противоправного посягательства» Н. Д. Сергеевский2, разрабатывал общее учение о преступлении, вынося отдельным признаком противозаконность посягательства, С. В. Познышев3. Но даже у С. В. Познышева по данном}' вопросу мы находим девять строк анализа противозаконности, да и то в сравнении с дозволенным Таким образом, в начале XX в. еще не существовало полной характеристики противоправности как признака преступления Причины указанного понять не трудно, если исходить из самого законодательства (Strafrecht — право наказания, наказательное право; Уложение о наказаниях уголовных и исправительных) и соответствующей теории уголовного права, в основе которой лежало наказание

Справедливо критикуя такое положение вещей. Н. Д. Дурманов пишет, что «в советской литературе уголовного права вопрос о характере противоправности почти не привлекал внимания исследователей», и достаточно глубоко его рассматривает4. Но даже и в некоторых более поздних работах противоправность как признак преступления лишь констатируется, но не анализируется5. Со временем все больше и больше авторов обращают внимание на понятие противоправности, и ее анализ становится все более обширным и содержательным6. Тем не менее, на наш взгляд, еще рано говорить о том, что проблемы противоправности решены.

хМокринский С П Указ соч С 48

Сергеевский И Д Пособие к лекциям СПб, 1905 С 227-229 ^ознышев С В Основные начала науки уголовного права М.1912 С 118 ^Дурманов Н Д Понятие преступления М , Л , 1948 С 168-187

Яионтковскип А А 1) Учение о преступлении М, 1960 С 29, 2) Курс советского {ровного права М , 1970 Т 2 С 25

™воселов Г П Учение об объекте преступления М , 2001 С 103-131

740       1!асть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

Представляется, что разрешение вопросов противоправности должно иметь направленный характер и проходить определенные этапы а) анализ понятия противоправности и его определение б) рассмотрение структуры противоправности, в) исследование противоправности как классовой категории, г) установление соотношения противоправности с общественной опасностью.

Похоже, наибольшую сложность вызывает само понятие противоправности В уголовно-правовой литературе по этому поводу нет единства мнений Так. Н. Д. Дурманов считает, что «норма уголовного права даст юридическое выражение материального признака преступного деяния. Поэтому все ее определения в принципе охватывают признаки общественной опасности, и деяние, обладающее в целом такими признаками, запрещается нормой, объявляется противоправным» Таким образом, по мнению автора, противоправность представляет собой запрещенность нормой того или иного деяния и непосредственно зависит от общественной опасности.

Н. Ф Кузнецова считает, что «уголовная противоправность состоит в запрещенности преступления соответствующей уголовно-правовой нормой под угрозой применения к виновному наказания»' В результате уголовная противоправность не только связана с за-прещенностью, но и включает в себя наказуемость.

По мнению М. И Ковалева, «признание деяния противоправным представляет собой официальное признание государством общественной опасности соответствующего поступка. Запрещение же его уголовным законом — это признание значительной степени его общественной опасности. Таким образом, объявление поступка уголовно наказуемым является политическим актом государственной власти» . Отсюда противоправность зависит от общественной опасности, представляет собой запрещенность уголовным законом и неопределенно связано с наказуемостью.

В. М. Коган понимает противоправность как запрещенность деяния уголовным законом, при этом запрещенность включает в се-

1           Дурманов Н Д Указ соч С, 184

2             Кузнецова Н Ф 1) Преступление и преступность М , 1969 С 90, 2) Курс уголовног права М.1999 Т 1 Гл 5 С 142, 3) Российское уголовное право Курс лекций Владивосток, 1999 Гл 6 С 244

Ковалев М И Понятие и признаки преступления и их значение для квалификэЦ Свердловск, 1977 С 29-30

г

раздел 2. Преступление и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          741

бя общественную опасность1 Если абстрагироваться от соотношения противоправности с иными признаками преступления (общественной опасностью, наказуемостью), перенеся все это на другой этап исследования, то в чистом виде противоправность в целом понимается как запрещенность законом того или иного деяния — именно в этом заключается господствующая в уголовном праве позиция.

Несколько особняком стоит позиция Г. П Новоселова, который пишет. «Одно дело, когда нас интересует оценка деяния с позиций существующих норм права вообще, его несоответствие, противоречие им. и совсем другое дело, когда речь идет об отношении (точнее было бы говорить о '"соотнесении"'. — А. К.) деяния к уголовно-правовым нормам. предусмотренное™ ими подобного деяния в качестве преступления В последнем случае ни о чем. кроме как о соответствии, преду смотренности деяния уголовным законом, говорить не приходится, и, стало быть, нельзя объединять в рамках одного и того же понятия противоправности две исключающие друг друга характеристики понятия преступления: несоответствие деяния нормах) права (или. как ранее говорилось, правопорядку в целом) и соответствие деяния уголовному закону»2 И с этих позиций он критикует тех авторов, которые отождествляют «противоправность как признак преступления с уголовной противоправностью)/

Разумеется, никому из нас не дает покоя давнишнее мнение Биндинга и других о том. что лицо, совершающее преступление, не нарушает, а выполняет нормы уголовного права . Отсюда вполне обоснованно Г. П Новоселов пишет о соответствии деяния уголовному закон}' В то же время он очень точно пишет о несоответствии Деяния нормам права, правопорядку в целом, однако считает невозможным совмещение того и другого в одном понятии противоправности, и с этим едва ли след\ ет соглашаться

Коган Б М Социальный механизм уголовно-правового воздействия М , 1983 С 77, Jfflp

^ Новоселов Г П Указ соч С 110 ,тамже С 113

**М, напр Томашевский НПО структуре правовой нормы и классификации ее Цементов // Вопросы общей теории советского права М , 1960 С 218, Козлов А П М        построения уголовно-правовых санкций Красноярск, 1998 С 10-13, идр

742       Часть вторая Преступление, его понятие, структура признаки

Дело в том, что н\ жно внимательнее посмотреть на сам тсрмИн «противоправность», который является сложным, состоящим Из двух слов — «против» и «правность», право Соответственно, пре^. де всего, след> ет правильно трактовать тот феномен, против которого выступает преступление, т е что собой представляет «право» q несоответствии преступления общему правопорядку писали достаточно давно Так, П А Фейербах указывал «Кто нарушает свободу утвержденную гражданским договором и обеспеченную наказатей-ными законами, тот делает преступление» , т е преступление направлено против гражданских прав и свобод, которые урегулированы не уголовным, а иными законодательными актами (Конституцией, Гражданским кодексом, Трудовым кодексом, Семейным кодексом, Административным кодексом и т д) Иного и быть не может Именно поэтому, на наш взгляд, крайне оптимистичными выглядят позиции тех авторов, которые с облегчением констатируют исключение, в частности, норм с административной преюдицией из уголовного права Что-то в этом плане действительно имело место, но это только верхняя часть айсберга, на самом деле в бланкетных диспозициях как присутствовало административное право, так и продолжает присутствовать, административный проступок при определенных условиях как превращался, так и превращается сегодня в преступление Думается, дискутировать по данному поводу просто неприлично, тем более, что сам законодатель в названиях разделов и глав УК указал на те основные права и свободы личности, собственности, государства, общества и т д , на которые посягает преступление (Раздел 7 — преступления против личности, Раздел 8 — преступления в сфере экономики и уточняющая, например, Глава 21 — преступления против собственности, Раздел 12 — преступления против мира и безопасности человечества) Таким образом, на наш взгляд, вторая часть термина «противоправность» свидетельствует об основных гражданских правах и свободах, без чего просто невозможно установить характер и степень причиненного вреда

Первая часть анализируемого термина показывает нарушение этих прав и свобод с закреплением данного нарушения в соответствующих отдельных статьях уголовного закона (кража как тайное

1 Фейербахи А Уголовное право СПб, 1810 С 21

г

Раздел 2 Преступ1ение_и^?о сущность_____                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      743

незаконное завладение чужим имуществом — ст 158 УК, убийство как умышленное лишение жизни человека — ст 105 УК и т д )

Внешне выраженное соотношение первой и второй частей анализируемого термина как противоречие, на что обращает внимание р П Новоселов, на самом деле таковым не является В своем единстве первая и вторая части термина «противоправность» представляют по сути запрещенность деяния в уголовном праве, на что ориентир) ет ч 1 ст 14 УК, поскольку опора только на норму Особенной части или даже с присоединением тех или иных норм Общей части запрещенность не создает

При таком понимании противоправности становится очевидной ее структура На видовом у ровне располагаются соответствие деяния уголовному закону и несоответствие деяния урегулированным основным гражданским правам и свободам и интересам государства и общества Первое из них на подвидовом уровне представляет собой систему диспозиций, при этом каждая из диспозиций является единством элементов, предусмотренных статьей Особенной части и нормами Общей части у головного закона Второе — систему объектов преступления, о которых выше уже было сказано

Диспозиции в уголовном законе должны представлять собой определенную систему, так как виды преступления, «привязанные» к «своим» объектам, сразу же группируются в соответствующую иерархическую систему, что свидетельствует о появлении связи иерархии К некоторым общественным отношениям может быть «привязано» несколько видов преступлений (например, против общественных отношений жизни направлены посягательства, предусмотренные ст 105-110. 119 УК РФ), поэтому иерархия видов преступлений, соответствующая системе объектов, дополняется иерархией по каждому объекту При этом создается лестница преступлении, о которой писал еще Ч Бсккариа «Может быть у становлена н лестница нарушений порядка Высшую степень ее составляют те з них. которые разрушают непосредственно само общество, низшую самое незначительное, какое только может быть, нарушение прав частного лица»1 Таким образом, связь иерархии проявляется двух уровнях 1) в зависимости от иерархии объектов посягатель-

а и 2) в зависимости от значимости видов преступлений (при не-

 Указсоч С 218-219

744       Часть вторая Престутение, его понятие, структура, признаки

скольких посягательствах на один объект) Связь иерархии — связь степени главенствования видов преступления.

Несколько похожа на нее, но тем не менее и отлична связь смежности, которую создают взаимно родственные отношения между несколькими видами преступлений. Теснота родственности при таких связях может быть различной, более (например, между кражей и грабежом) или менее (например, между кражей и вымогательством) глубокой Анализируемая связь не исключает связи иерархии наоборот, она существует с нею параллельно: виды прест}пления смежны и в то же время ранжированны.

При этом важно уяснить для себя, что связь смежности (похожести, тождественности) не может существовать без связи специфичности (нетождественности, обособления), поскольку прежде чем говорить о схожести явлений, их нужно размежевать. Естественно, возникает сомнение в том, оправданно ли признание какой-либо связи при обособлении явлений, поскольку разделение и связь — вещи несовместимые. На самом деле подобное сомнение лишено оснований. Ведь под связью понимаем «взаимообусловленность существования явлений, разделенных в пространстве и (или) во времени»1. Отсюда установление нетождественности (точнее — специфичности) видов преступлений (А не есть Б и т. д ) — это тоже реализация взаимообусловленности. Именно поэтому, на наш взгляд, вполне оправданно существование связи специфичности, определяющей самостоятельность и сущностную специфику вида преступления по сравнению с окружающими видами преступления.

Фактически на основе указанных связей возникают и существуют виды преступления как системное образование следующей за системой общественных отношений ступени, под которым понимают совокупность взаимосвязанных видов преступления, отраженных в уголовном законе.

Исследуя диспозицию, мы не должны забывать и о ее стр\ктуре-т. е. о том, что она включает в себя элементы объективной (деяние-вред объекту, объективную связь между деянием и вредом, спосоо поведения, время и место деяния, оконченность или неоконченность преступления, со\-частие. множественность преступлений) и субъек-

1 Философский энциклопедический словарь М , 1983 С 598

г

раздел 2. Преступление и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          745

тивной (вину, мотив, цель) сторон преступления. Это, думается, является бесспорным и имеет место вне зависимости от того, где расположены указанные элементы: только ли в диспозиции нор-щы Особенной части УК или и в нормах Общей части уголовного закона.

К более спорным следует отнести вопрос о том, представляют ли собой диспозиции некоторые иные положения уголовного закона (указание на малозначительность деяния, на необходимую оборону, на те или иные основания и условия освобождения от уголовной ответственности или наказания и т. д.). В данных положениях, по существу, закреплено, как правило, социально полезное, позитивное поведение лиц. которое создает поощрительные нормы с соответствующими уголовно-правовыми последствиями, являющимися специфическими санкциями — неприменением ответственности, освобождением от уголовной ответственности, освобождением от наказания. Именно поэтому, на наш взгляд, на поставленный вопрос нужно ответить утвердительно: в уголовном праве существуют поощрительные нормы со своими диспозициями и санкциями. Несколько особняком в указанном плане стоит положение ч 2 ст. 14 УК, регламентирующее малозначительное деяние, которое нельзя отнести к поощрительным нормам, но об этом у нас будет особый разговор.

И последнее, на чем необходимо остановиться, завершая анализ противоправности, это на соотношении противоправности и общественной опасности как двух признаков преступления Из приведенных выше высказываний по поводу понятия противоправности уже видно, что определенная часть авторов соотносит анализируемые признаки как первичный (общественная опасность) и вторичный (противоправность), который зависит от первого и является лишь Отражением его в законе Ф. Полячек по данному поводу писал, что «отношение между общественной опасностью деяния и его противоправностью является отношением содержания и формы»1.

На наш взгляд, более точным нужно признать другое мнение, согласно которому «общественная опасность, в отличие от противоправности, является не юридическим, а социологическим понятием.

болячек Ф Состав преступления по чехословацкому уголовному праву М, 1960 С 95

746       Часть вторая Преступление, его попятив, структура, прилнаки

отражающим социальную сущность преступления с точки его функциональной связи общественной системой»1 Дело что нельзя при определении преступления принизить значение ци одного из указанных двух признаков, они выступают как равнознач ные партнеры в таком определении, как две стороны одной медали как социально-политическая и формально-легальная части сущности преступления Признание превалирующим какого-либо из анализируемых признаков с необходимостью приведет к перекосу в опреде-лении преступления, тогда как отдельное наличие какого-либо из них еще не создает преступление как таковое. Мало того, наличие общественной опасности при отсутствии противоправности вообще исключает преступление, тогда как наличие противоправности при отсутствии общественной опасности (можно привести массу примеров законодательного оформления в качестве преступления определенных деяний и в конечном счете исключения их из уголовного закона, т. е. признания деяния условно общественно опасным) не исключает возможности признания преступным того или иного деяния. Последнее свидетельствует скорее всего о главенствовании противоправности, а не общественной опасности. Возможно, именно поэтому А. В. Наумов считает, что «следует действительно отказаться от принятой трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в основу определения кладется материальный признак, а производным от него объявляется формальный. В правовом государстве места этих признаков находятся в обратном порядке. Общественная опасность деяния поэтому должна существовать лишь в рамках формального признака преступления»". Тем не менее в идеальном варианте анализируемые признаки преступления должны быть равнозначными, поскольку противоправность возникает не на пустом месте, а на основе признания того или иного характера поведения общественно опасным, все-таки первичным (хотя и не главным) применительно к данному случаю остается общественная опасность

1                Комплексное изучение системы воздействия на преступность Л , 1978 С 102

2                              Российское уголовное право   Общая часть / Под ред   В   Н   Кудрявцева А В Наумова М, 1997 С 77

Раздел 2. Преступление и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         747