Глава 2 ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ, СОДЕРЖАНИЕ И ИЗМЕРЕНИЕ ОБЩЕСТВЕННОЙ ОПАСНОСТИ
Общественну ю опасность как категорию уголовного права дОл гое время не определяли С П Мокринскии по этому поводу пишет что «все вышепоименованные криминалисты (Фейербах, Гельщцет) Гсйер Герц — А К) рассматривали вопрос о конкретной опасности действий на почве учения о покушении Понятие конкретной опасности при этом трактовалось и\га, как нечто самоочевидное, не нуждающееся в дальнейшем пояснении»1 Сам С П Мокринскни приводит весьма расплывчатое определение опасности, предлагаеуюе Листом «Опасность есть такое состояние, в котором при данных обстоятельствах, в момент осуществления воли, раскрытых познанию всех или только одного субъекта, по беспристрастному суждению была дана близкая возможность (вероятность) и тем обосновано опасение, что повреждение наступит»2, критикует его и считает, что «покушение наказу емо лишь при условии его опасности, или, что то же, — возможности результата in concreto»J, т е отождествляет опасность с угрозой причинения вреда
В советском уголовном праве также довольно длительное время не существовало определения общественной опасности Так. в работе Н Д Дурманова. посвященной преступлению, оно отсутствует Одним из первых, кто дал определение общественной опасности, на наш взгляд, является А А Пионтковский «Общественная опасность престу пного деяния порождается тем, что оно или непосредственно наносит вред социалистическим общественным отношениям, или заключает в себе возможность причинения соответствующего у щер-ба»5 Примерно о том же пишет и Н Ф Кузнецова «Общественная опасность деяния состоит в том, что оно причиняет или создает угрозу причинения определенного вреда социалистическим обшест-
1 Мокринскии С П Указ соч С 321
2 Там же С 330-331
3 Там же С 320
4 Дурманов Н Д Указ соч
s Пионтковский А А Учение о преступлении М 1961 С 157
w
$еЛ 2 Преступление и его сущность 705
енным отношениям» В настоящее время данное понимание обще-енНой опасности вполне оправдано стало господствующим Несколько иначе расставляет акценты А Ф Мицкевич «Поня-^е "общественная опасность преступления" имеет очень глубокий смысл будучи отражением (или выражением) уже причиненного ущерба социалистическим общественным отношениям, оно выражает также угрозу (возможность) причинения вреда важнейшим со-11йалистическим общественным отношениям в будущем»2 На первый взгляд, здесь автор говорит вроде бы о тех же самых вреде или угрозе его причинения, но на самом деле он имеет в виду совсем другую угрозу Если с господствующих позиций общественная опасность создается угрозой причинения вреда либо причиненным вредом, т е некоей существующей альтернативой, при которой причиной возникновения общественной опасности выступает либо угроза вреда, либо вред, то у А Ф Мицкевича такой альтернативы не существ) ет, у него есть уже причиненный вред и потенциальная угроза вреда от этого преступника в будущем, т е общественная опасность выступает как кумулятивная категория, как нечто суммарное, составленное из общественной опасности, свойственной уже причиненному реальному вреду, и общественной опасности угрозы вреда в будущем На наш взгляд, автор точно подметил ситуацию Ведь если бы все ограничилось причиненным вредом, то для уголовного права было бы вполне достаточно возмездия для данного преступника Тем не менее российское уголовное права довольно давно ведет речь не только о воздаянии, но и об исправлении преступника через наказание, которое и требуется для того, чтобы устранить угрозу будущего вреда Кроме того, очевидно и другое государству мало наказать виновного, оно вообще сомневается в зффективности наказания в указанном плане (и надо признать — вполне обоснованно) и вводит дополнительную контролирующую категорию — судимость, через призму которой нужно посмотреть *и поведение лица после отбытия наказания, таким образом, законодатель как бы признает угрозу вреда и после отбытия наказания, и Подтверждением тому выступает судимость С другой стороны, от-
'шЦЗНвЧ°ва Н ф Преступление и преступность М, 1969 С 60 *°4feeu4 А Ф Принцип соответствия наказания общественной опасности преступая в советском уголовном праве Дисс канд юрид наук Томск, 1985 С 21
'■»•
706 Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки
сутствие такой угрозы в будущем или предвидение отсутствия резко меняет позицию законодателя, и мы видим, что добровольный отказ или деятельное раскаяние приводят или могут привести к неприменению санкций и отпадению наказания При таком подходе надо понимать, что не только причинение вреда в настоящем приводит к угрозе причинения вреда в будущем, но и угроза причинения вреда в настоящем не исключает угрозы причинения вреда в будущем, т. е. тандем настоящего и будущего выступает в двух вариантах: угроза причинения вреда в настоящем — угроза причинения вреда (или ее отсутствие) в будущем и причинение вреда в настоящем — угроза причинения вреда (или ее отсутствие) в будущем Думается, с указанной поправкой и можно принять господствующее определение общественной опасности.
Правда, при таком авторском подходе усматривается некоторое заложенное самим А. Ф. Мицкевичем противоречие, поскольку он не признает «опасное состояние» и мер социальной защиты1, тогда непонятны основания возникновения у него опасения по поводу возникновения угрозы причинения вреда в будущем. На наш взгляд, автор был бы более логичен, если бы не допустил указанного противоречия. В этом плане более точны В. Н. Смитиенко и А. Н. Подрядов, которые, соглашаясь с позицией Б. В. Волженкина\ пишут: «Содержанием общественной опасности личности преступника является угроза совершения им нового преступления, в основе которой лежтт антисоциальная направленность личности (курсив мой. — А. К.), реализующаяся при наличии определенных объективных и субъективных условий» , поскольку в антисоциальной направленности личности как основе совершения нового преступления и заложено опасное ее состояние.
Однако возникает одна проблема, которую можно вычленить из сопоставления двух приведенных позиций. Мы видим, что А. А. Пионтковский осторожно говорит о нанесении вреда, тогда как Н. Ф. Кузнецова — о причинении. Именно поэтому и возникает вопрос: только ли причиняющее поведение является общественно
1 Мицкевич А Ф Указ соч С 35
2 Волженкин Б В Общественная опасность преступника и основания уголовной ° ветственности//Правоведение 1963 №3
3 Смитиенко В Н, Подрядов А И Об общественной опасности личности преступ ка // Проблемы советского государства и права Иркутск, 1973 С 101
2. Преступление и его сущность 707
аСНым? Из вышеприведенного анализа объективной стороны выдает вывод о том, что общественно опасным объявляется не только деяние с причиняющим эффектом, но и поведение, являющееся яйщь условием причинения, составляющее обусловливающе-яОСредованную связь. Отсюда становится понятным, что признание общественно опасным только деяния, причиняющего вред, означает существенное сужение объема общественной опасности. Следовательно, чтобы этого не произошло, в определении общественной опасности лучше применять термин более общего порядка, который включал бы в себя и причиняющее, и обусловливающее свойства Таковым может, на наш взгляд, выступать термин «повлекшее», довольно часто употребляемый в уголовном праве.
Здесь же возникает еще одна проблема, связанная с тем, что опасность может существовать лишь до причинения вреда; само причинение вреда уже трудно характеризовать как опасное и поэтому оконченное преступление лучше характеризовать как вредное1. Н.Ф.Кузнецова всегда была сторонником отождествления опасности и вредоносности . Рассматривая данное соотношение, Г. П. Новоселов приходит к вывод): «Надо полагать, что единственно правильным подходом к уяснению сущности общественной опасности как обязательного признака преступления является тот. в соответствии с которым она увязывается с вредоносностью деяния»3, что на фоне предшествующих расс>ждений автора оставляет открытым вопрос о том, что же он имеет в виду, поскольку «)вязанность» согласно формальной логике может выступать в трех видах — связь Двух самостоятельных явлений, связь двух частично пересекающихся явлений и связь-соподчинение (объявления одного явления ируктурным подразделением второго). При отождествлении опасности и вредоносности ни о какой связанности и речи быть не мо-^бт. Именно потому, что автор так и не дал ответа на вопрос о соотношении анализир)емых понятий, его позиция ничего не проясняет.
По мнению Н. И Коржанского, общественная опасность не есть "Редоносность: «Курение, например, вредно, а прикосновение к Электропроводам высокого напряжения не вредно, а опасно»; «06-
Н Объективная сторона преступления М.1960 С 99
, . -,».jh Ф Указ соч С 62, Курс уголовного права Т 1 М , 1999 С 135-136 Новоселов Г П Учение об объекте преступления М , 2001 С 95
708 Часть вторая Преступление, его понятие, структура, приJhla
щественно опасные нарушения могут привести к разрушению и г бели системы. Вредные нарушения такими последствиями не \Го жают»1 Приведенные аргументы в приемлемости главного тезиса н убеждают, поскольку появление у врача человека с деформирован ными от никотина легкими вызывает однозначную реакцию перво го: «Голубчик, курение для Вас — смерть», и какая смерть лучще _^ мгновенная от удара электрическим током или медленная от раковой опухоли, вызванной никотином. — еще большой вопрос Раз\-меется, автор может сказать, что накопление вредоносности ведет к общественной опасности, но тогда он признает, что общественная опасность суть вредоносность в ее высшей степени проявления
На наш взгляд, правы те авторы, которые отождествляют общественную опасность и вредность. Вполне понятна озабоченность В. Н. Кудрявцева тем. что причинение вреда снимает вопрос об опасности: нет опасности, когда вред уже причинен. Однако мы говорим не просто об опасности тем или иным частным интересам, когда причиненный вред снимает проблему опасности, а об общественной опасности, которая не исчезает с причинением вреда, а только закрепляется им, поскольку при причинении вреда возникает наибольшая деформация общественной безопасности, общественного порядка и в целом способности государства их поддерживать, т. е. возникает еще и дискредитация государства, его объединяющих функций, его способности выполнять свою социальную роль по защите общественной безопасности и общественного порядка. Вообще, нам представляется, что любая степень вредоносности с необходимостью проявляется в соответствующей степени опасности этого для чего-то (возвращаясь к тому же примеру с курением, следует отметить, что не сразу курение стало опасным для жизни, сначала оно было опасным как побои, затем опасным как легкий вред здоровью, потом — как вред здоровью средней тяжести и тяжкий) В этом плане представляется максимально приближенной к решению данного вопроса позиция В. С. Прохорова, считающего, что следует различать вред объекту (общественным отношениям) и вред конкретным лицам и предмету2.
1 Коржанский Н И Очерки теории уголовного права Волгоград 1992 С 44-45
2 Прохоров В С Преступление и ответственность Л, 1984 С 60-61
^щ
дел 2 Преступ toiue и его сущность 709
Отсюда можно определить общественную опасность как угрозу микновения вреда или создание вреда существующим обществен- отношениям.
Такое «упрощенное» понимание общественной опасности не некоторых специалистов. Например, Ю Е Пермяков общественную опасность через призму производст- потребления, социального управления, общения, культуры, я общественную опасность не только деструктивной, но и «инструктивной категорией двунаправленного действия: «Опасность преступного деяния в этой системе отношений (производства-дргребления.— А К) заключается (1) либо в том, что оно создает идтериальные и духовные предпосылки нежелательной деятельно-дан, (2) либо в потреблении деятельности и энергии общества, предназначенной иным субъектам»1. Мы не готовы поддержать автора ко двум причинам' а) какие бы сложные умозаключения он ни создавал, его «конструктивное преступное» («создание предпосылок нежелательной деятельности») деяние с социальных позиций является деструктивным, поэтому никакого смысла говорить о его кон-Ируктивной роли не видим; б) в какую бы словесную форму автор ЯН облек свои выводы, в конечном счете он пишет либо об угрозе ■ричинения вреда («создание предпосылок нежелательной деятельности»), либо о причинении вреда («потреблении деятельности и энергии общества, предназначенной иным субъектам», «дезоргани-ЯЩии каких-либо социальных институтов или процессов» и т. д.). Ш'е. суть выводов не меняется. Именно поэтому его желание «отка-•|гься от \ прощенного понимания общественной опасности»" оказа-■ОСь нереализованным, представляет собой лишь декларацию, прав-Шк красиво и сложно оформленную.
Из господствующего определения очевидно следует объектив- характер общественной опасности. По мнению Листа, «опас- есть также сама по себе результат, наступившее во внешнем состояние»^ По сути, на сегодня это господствующая в уго-
Е Введение в основы уголовной политики Самара, 1993 С 22 по Мокринский С П Указ соч С 330
710 Часть вторая Преспппчение его понятие cmpvhrrnpa призцак
човном праве точка зрения1 Объективность общественной опасн сти свидетельствует о том. что она существует помимо сознания \п ждого члена общества, помимо гос\ дарственной или судебц0-оценки, государство или суд лишь оценивают, в нашем случае крн минальную значимость общественной опасности первое — в це1я криминализации или декриминализации, второй — для опреде!ецИя конкретной степени общественной опасности Верно об этом пищет Л Н Кривоченко «Роль законодателя заключается в том, чтобы выявить, правильно отразить и закрепить в норме права это объективное свойство»3
Тем не менее имеются и противники данной позиции Гак, по мнению Б П Кравцова и П П Осипова, отвечающих на вопрос может ли быть общественная опасность объективной характеристикой деяния, не зависящей от оценки законодателя или суда, либо же только в этой оценке она и получает объективное выражение, «общественная опасность в ее уголовно-правовом значении (а только оно представляет интерес для криминалиста) — оценочная категория и вне законодательной или судебной оценки не существует»4 Здесь мы имеем один из множества образцов недопу стимой с точки зрения логики дискуссии Авторы вроде бы начинают разговор с общественной опасности как таковой, и вопрос направлен именно в это русло, но имеют в виду общественную опасность преступпения («общественная опасность в ее уголовно-правовом значении») и соответственно, отвечают на непоставленный вопрос, поскольку последняя говорит сама за себя для общественной опасности преступления требуется предварительная криминализация, т е оценка объективно существующей общественной опасности государством и признание ее криминально значимой И в этом плане общественная опасность (преступления') является действительно оценочной категорией Но при чем здесь общественная опасность как объективно существующая категория9 В продолжение аргументации авторы приводят пример с ДДТ, который работает против них ДДТ считал
1 Пионтковский А А Учение о преступлении С 156 Курс советского уголовного g ва Т 1 Л 1968 С 159 Курс уголовного права М 1999 Т 1 С 138 России уголовное право Курс лекций Владивосток 1999 Т 1 С 238 и др
Курс советского уголовного права Л 1968 Т 1 С 158
3 Кривоченко Л Н Классификация преступлений Харьков 1983 С 33 7
' Комплексное изучение системы воздействия на преступность Л 1978 С 96-
pi
i 2 Преступление и его сущность 711
лучшим средством борьбы с сельскохозяйственными вредитетя--. после глубоких исследований была установлена вредоносность ата для человека, « и поэтому использование данного пре-
др перестало рассматриваться в качестве общественно полезно-. и стало оцениваться как общественно опасное деяние И эта "переоценка ценности" ДДТ отнюдь не вызвана изменениями его \1йств (курсив мой — А А")»1 Очень правильно Объективные
свойства препарата не изменились, как он был изна- опасен, таковым он и остался, т е при надлежащих исследо- данное его объективное социальное свойство было бы уста- и изначально он не должен был вводиться в употребление 1Ф существовавшая социальная ошибка в оценке его свойств, кото-да дорого стоила человечеству, была в конечном счете устранена. яроизошла реальная переоценка ценности, и ДДТ перестали приме-даь Здесь авторы наглядно продемонстрировали объективное на-доие общественной опасности и ее социальной оценки »t Вполне понятно, почему произошла указанная подмена аргументации Дело в том, что данные авторы признают общественн) ю ОКЦЮность объективно-субъективной категорией «В действительно-<HW же преступления наносят ущерб не только общественному бы-4Ю (объективным социальным ценностям), но и, что не менее важ-4Mi общественному сознанию Поэтому общественная опасность Ч|Вет объективно-субъективную онтологическую основу»2 Пред-<Щ|Вляется, что Б П Кравцов и П П Осипов не правы Ведь обще-ЧИенное сознание выражено в законодательных актах, хотя не толь- составляет их основу В свою очередь законодательные акты ляют признак противоправности, из чего следует вывод о эном вхождении общественного сознания в противоправ-ь, и отнесение его к общественной опасности приведет к ото-иению последней с противоправностью А такое смешение пустимо, поскольку общественная опасность и противоправ-являются основными признаками преступления, именно по ■ определяется деяние как преступление Собственно, это пони-и сами авторы «Отрыв общественной опасности преступного
С 97 "*е с 96
712 Часть вторая Преступление, его понятие, структура,
к
деяния от его нормативной основы столь же ошибочен, как и от ждествление этой опасности с противоправностью» .
В данной ситуации, на наш взгляд, авторы перепутали объективность общественной опасности как социально-политического свойства преступления с объективно-субъективной структурой 0^ щественной опасности, поскольку свой анализ они и начинают с определения того, какие явления создают общественную опасность преступления. Однако это уже проблема содержания общественной опасности Похоже, особых разногласий в теории уголовного права по данному вопросу не существует По мнению Н Д. Дурманова общественную опасность преступления определяют само деяние! значение объекта преступления, причиненный деянием вред, конкретные условия места, времени и обстановки совершения деяния, элементы субъективной стороны, свойства субъекта и способ совершения деяния2. На эти же составляющие общественную опасность преступления элементы указывают Н. Ф. Кузнецова3 и многие другие авторы4 Однако сказанное не означает полного единодушия мнений по данному вопросу.
Так, Ю. А. Демидов считает, что «общественная опасность преступления складывается из общественной опасности деяния (действия или бездействия), общественной опасности последствий этого деяния и общественной опасности личности виновного» , выделяя тем самым три основные составляющие. Данная позиция была подвергнута критике П. С. Тоболкиным на основе того, что «автор в структуру общественной опасности преступления привносит элементы, относящиеся к институту индивидуализации наказания конкретному лицу»6 На наш взгляд, критика явно не по адресу, поскольку индивидуализация наказания производится на основе смягчающих и отягчающих обстоятельств, которые сами по себе изменяют общественную опасность содеянного в ту или друг}10
1 Там же С 97
2 Дурманов Н Д Указ соч С 156-164
3 Кузнецова Н Ф Преступление и преступность С 64-65 т.
4 Комплексное изучение системы воздействия на преступность С 95-97, Курс coBefle ского уголовного права Т 1 Л , 1968 С 160, Мальцев В В Введение в уголовн право Волгоград, 2000 С 78, и др
6 Демидов Ю А Социальная ценность и оценка в уголовном праве М 1975 С °° ( 6 Тоболкин П С Социальная обусловленность уголовно-правовых норм СверРР0 1983 С 71
ел 2. Преступление и его сущность 713
рОну (смягчающие уменьшают, отягчающие увеличивают), и яько после этого они влияют на индивидуализацию наказания _ ершенно верно рассматривает совокупность смягчающих и отяг- обстоятельств как дополнительный уголовно-правовой кри-ий характера и степени общественной опасности В Д ФИЛИМОНОВ ■
Точка зрения Ю. А. Демидова небезупречна по другому основанию- Дело в том, что он выделил два объективных элемента (деяние я последствие) и один субъективный (личность), что нарушает правила классификации, установленные формальной логикой. По сущему, таким же несоответствием правилам формальной логики страдает и позиция П. С. Тоболкина. который предложил тоже ■прехзвенную классификацию критериев общественной опасности
1) особенности объекта преступления (объективный критерий) ;
2) вина как степень проявления отрицательного отношения лица к социальным ценностям3; 3) определенное конфликтное отношение, иргорое и выражает единство качественной и количественной сторон общественной опасности . Во-первых, данная классификация гдеосто сумбурна, поскольку нельзя смешивать в одной классификации объективное, субъективное и их качественное и количественное Свойства. Во-вторых, не следовало смешивать объект и объективное, Щ. как первый является лишь элементом второго. В-третьих, нельзя §ыло субъективное ограничивать только виной. Вот это формальнологическое и сущностное несоответствие классов не позволяет призвать надлежащей предложенное выделение критериев.
ч Более точен в установлении содержания общественной опасно-9W преступления М. И. Ковалев, который считает, что общественна опасность создают и объективные, и субъективные факторы, •ходящиеся в единстве (как нет общественной опасности преступления без первых, так нет ее и без вторых даже при наличии пер-). На наш взгляд, подобный подход является наиболее точным,
кФипимонов В Д Общественная опасность личности преступника Томск, 1970 J.231-247
ЩЮолкинП С Указ соч С 74 Дам же С 78 Дам Же с 79
*™вэлев М И Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации ^Рдловск, 1977 С 29
поскольку он отражает полностью субъективное вменение. Однак теории уголовного права предпринимаются попытки разрушить 6 кое представление об общественной опасности В частное *" Г. П. Новоселов отрицает субъективную составляющую обществ *' ной опасности при довольно странной «аргументации» Прежде в го он опирается на доводы сторонников анализируемой позцц согласно которым опасность возникает и при невиновном причи нии вреда, и пытается признать их не соответствующими основно тезису: «При невиновном причинении вреда речь должна идти не том, посягает или не посягает лицо на общественные отношенм причиняет им вред или не причиняет, но именно о том, имеется ли данном случае отношение индивида к людям, носит ли оно общественно опасный характер. При такой постановке вопроса необходи-мость в отрицательном его решении более чем очевидна»1. И что доказал автор? Что существует невиновное причинение вреда? Да Что утрачена в таком случае общественная опасность личности? Да Что исчезла общественная опасность как таковая? Нет, поскольку сохранилась объективная составляющая ее, которая не имеет криминального значения лишь по причине отсутствия субъективной ее составляющей. Автор к такому выводу не приходит, поскольку переводит дискуссию в другую плоскость, уводящую в сторону от надлежащего решения. Не случаен и его собственный вывод: «Нужно согласиться с утверждением, что с точки зрения непосредственных социальных потерь не имеет значения, умышленно ли был убит некто или по неосторожности либо вообще пал жертвой несчастного случая»2. «Ну и что»1? — спросим мы. Означает ли сие, что нет субъективной составляющей общественной опасности? Отнюдь, в противном случае автор будет вынужден создавать новое уголовное право, в котором бы не было различия по оценке умышленного и неосторожного совершения преступления и не было бы места субъективному вменению, т. е. вернуться к пещерному уголовному праву. И далее, чтобы уйти от очевидного наличия субъективной составляющей общественной опасности, автор вынужден обратиться к проблеме неоднократности и рецидива и критикует сторонников господствующей точки зрения, поскольку видит в таковой «гипер"
1 Новоселов Г П Указ соч С 99-100
2 Там же
р роли общественной опасности», чего на самом деле
Р,, просто имеется категория общественной опасности, состоящая дВух частей (объективной и субъективной), при слиянии которых возникает криминально значимая общественная опасность (разу-.ется, при соответствующей законодательной оценке). В против-гл случае мы никогда не сможем с достаточной полнотой объяс-„д, феномен субъективного вменения Нам представляется очень \ГчНым высказывание П. А. Фефелова по данному поводу: «Субъективная сторона преступления — важнейший структурный элемент общественной опасности» .
Субъективную составляющую общественной опасности необходимо выделять уже потому, что «установить наличие и степень общественной опасности преступника — значит установить наличие -дхиобщественной направленности у данного преступника и дать «им качествам личности определенную характеристику»"; «общественная опасность личности преступника (правонарушителя) есть реализуемая в преступлении (правонарушении) способность лица к выбору антисоциальной формы поведения путем виновного совершения общественно опасного деяния, направленного на причинение ущерба охраняемым уголовным правом общественным отношениям». Эта способность включает в себя и «реальную возможность довершения им нового общественно опасного деяния»3 В конечном вркте, установление субъективной составляющей общественной опасности должно привести нас к точному определению асоциаль-дах установок лица и его ценностных ориентации, на которых базируются субъективные элементы преступления (вина, мотив, цель). iv Таким образом, на видовом уровне мы можем выделить объективные и с\ бъективные основания общественной опасности престу-(Цвения Общим основанием такой классификации является соотно-,|имость (принадлежность) элементов опасности. На подвидовом овне следует конкретизировать составляющие общественную
елов П А Механизм уголовно-правовой охраны основные методологические блемы М , 1992 С 27
пженкин Б О критериях общественной опасности преступника // Советская юсти-М966 №3 С 9
ьцев В В Проблема отражения и оценки общественно опасного поведения в повном праве Автореф дис докт юрид наук М , 1993 С 26
716 Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки
опасность элементы на основе видовых критериев. А вот здесь во> никают определенные проблемы
Прежде всего необходимо уточнить те элементы, которые Со ставляют объективную сторон}' общественной опасности преступ ления. Обычно авторы перечисляют те объективные факторы, кото-рые традиционно относятся при анализе состава преступления таковым — объект и объективную сторону. М И Ковалев считает иначе: «Объект — социалистические общественные отношения, которые защищаются уголовным правом. Следовательно, он не может заключать в себе общественную опасность»1. Позиция странная для сторонника состава преступления и его четырехзвенной стр\ ктуры2 и противоречащая мнению П. С Тоболкина, но она является абсолютно верной и полностью соответствует нашим представлениям о структуре преступления, изложенным выше. Действительно, по определению объект преступления не может входить в структуру преступления и не может создавать хотя бы какую-то часть его общественной опасности. Объект преступления полностью охватывается характером и тяжестью вреда (последствия), и последний отражается в общественной опасности. Именно поэтому объективная сторона общественной опасности преступления должна быть ограничена только элементами объективной стороны преступления Отсюда общественная опасность деяния, общественная опасность вреда, общественная опасность способа деяния, несомненно, являются элементами объективной составляющей общественной опасности Однако кроме них в объективную сторону преступления входят еще объективная (причинная или обусловливающая) связь, время и место совершения преступления Как быть с ними? Несут ли они в себе какие-то начала общественной опасности? Если говорить об объективной связи между деянием и вредом, то ответ может быть только отрицательным, поскольку причинность и обусловленность являются имманентным свойством деяния, присущи ему и без него существовать не могут. Отсюда причиняющее или обусловливающее свойства деяния должны влиять на общественную опасность преступления. Несколько сложнее вопрос о месте и времени совер-
1 Ковалев М И Проблемы учения об объективной стороне состава преступлен
Красноярск, 1991 С 48 2 Там же
Тж
2. Преступление и его сущность 1\1
-ения преступления, ведь в конечном счете они социально ней--пяльны, социуму не подчинены и создавать в социуме нечто обще-о опасное не могут Ьместе с тем иногда уголовный закон
их криминально значимыми, вводя в качестве конструи- признаков того или иного вида преступления, тем самым ддределяя их влияние на общественную опасность преступления. Указанное противоречие является таковым лишь на поверхностном уровне. Представляется, дело вовсе не во времени и месте, а в том, ,цо за ними скрывается. Например, за временем применительно к браконьерству скрывается биологический цикл нереста рыбы, когда рыбу запрещено вылавливать и действия в данном биологическом цикле несут в себе общественную опасность Не исключаем, что для простоты понимания явления мы по-прежнему будем пользоваться терминами «место» и «время», однако как юристы должны понимать, что истина скрывается в глубине их рассмотрения. Таким образом, в чистом виде ни объективная связь, ни время, ни место не могут создавать общественную опасность. Именно поэтому мы не согласны с тем мнением, что каждый элемент преступления своим особым путем оказывает влияние на наличие, характер и степень его общественной опасности1.
О субъективном моменте общественной опасности (о преступности воли) писали еще в XIX в. Бар, Р>бо, А. Чебышев-Дмитриев и др.2 Об опасности для общества личности писал и Г Колоколов3. и Субъективная сторона общественной опасности преступления основывается на субъективных признаках — вине, мотиве, цели. При этом следует согласиться с П. С. Тоболкиным и признать вину веновным составляющим элементом4, поскольку потребностно-«Ютивационная сфера характеризует только преступление, совершаемое с прямым умыслом; преступления с иными видами вины не Имеют собственных мотива и цели. Отсюда след\ет, что необходимо Дифференцированно подходить к структуре общественной опасно-""И в зависимости от видов вины: в преступлениях с прямым умыслом общественную опасность создают вина, мотив и цель, в прест> -Г с иными видами вины — только вина.
Кудрявцев В Н Теоретические вопросы квалификации М , 1963 С 88, и др аЦит. по Чебышев-Дмитриев А О покушении СПб, 1866 С 109 (Колоколов Г К учению о покушении М.1884 С 190 ТоболкинП С Указ соч С 78
718 Часть вторая Преступление, его понятие, структура, прц2)
На этом фоне несколько неточен во мнении Ю А признавший элементом общественной опасности преступления
И
щественную опасность личности виновного. И дело даже не в
Об-г Т°М
существует или нет общественно опасная личность, думаетра '
.;„, ^> со времен международных съездов криминалистов конца XIX_На
ла XX в., дальнейших разработок опасного состояния личности зарубежной литературе' и разработок общественной опасности ли ности в советской литературе2 дискуссию по данному вопросу мОж но считать закрытой и честно признать, что общественно опасная личность существует, иначе все разговоры о субъективном вменении будут представлять собой в чистом виде блеф. Правда, при этом необходимо понимать, что общественно опасная личность выступает в двух ролях: а) определенной готовности к совершению конкретного преступления и б) субъективной готовности к совершению преступления вообще. В первом варианте общественно опасная личность проявляется в асоциальных устремлениях или в асоциальной невнимательности, непредусмотрительности, в асоциальных установках и ценностных ориентациях И все это находит свое отражение в вине, мотиве, цели; мало того, все это составляет вину мотив и цель Здесь мы имеем обычно преступное психическое отношение, рассматриваемое по правилам уголовного права и отраженное в конечном счете в уголовной ответственности. Во втором варианте она проявляется только в асоциальных установках и ценностных ориентациях или генетической предрасположенности (например, повышенной агрессивности) при отсутствии вины, мотива, цели В таких случаях применяются меры безопасности, даже если они оформлены в виде наказания (например, при рецидиве). Такое двухуровневое рассмотрение общественной опасности личности помогает в уяснении ее сути и правомерности наличия, поскольку по поводу первого уровня дискутировать о ее наличии бессмысленно, иначе мы утратим вину, преступный мотив и преступную цель. Д0' вольно бессмысленно спорить и по поводу выделения второго уров ня общественной опасности личности (опасного состояния). п° скольку оно реально существует (никуда мы не денемся от опасног
1 Ансель М Указ соч
1970
2 Филимонов В Д 1) Общественная опасность личности преступника Томск, 2) Общественная опасность личности отдельных категорий преступников и ее Уг0 но-правовое значение Томск, 1973, и др
яп 2 Преступление и его сущность enj^—l.---
719
душевнобольного или опасного состояния рецидивиста); дело, как широко будет государство распространять опасное по кругу лиц — признает ли оно национальность (евреев, , славян), партийную принадлежность (коммунистов, фаши- националистов, демократов), жизненные установки (бродяж-O, тунеядство) и т. п. опасным состоянием или нет — будет от самого государства; как мы выше уже указывали, еди- правил по данному вопросу даже «демократические» государ- не выработали (где-то тунеядство или бродяжничество признака опасным состоянием, а где-то — нет). „ Тем не менее выделять общественную опасность личности как Йруктурный элемент общественной опасности преступления мы рщггаем неприемлемым. Разумеется, могут найтись противники по-фбного, которые предложат такую общую классификацию элемен-<юв общественной опасности преступления — объективная общественная опасность и общественная опасность личности; но и в этом сяучае классификация не будет удовлетворительной, поскольку личность как философская категория вне поведения не существует. И дабы не вызывать излишних дискуссий, лучше использовать более ЯВЙтральные с позиций философии и более точные с позиций уго-ЦЮного права понятия вины, мотива, цели.
'^ Общественная опасность преступления как совокупность объектных и субъективных элементов имеет свои характер и степень. |Ьк выше указывалось, С П Мокринский уже выделял степень об-<Щвственной опасности, хотя указания на характер ее мы у него не аружили. Только о степени общественной опасности пишут . Дурманов1, А. Н. Трайнин"1, А. А. Пионтковский3 и др.4 Однако 50-е годы XX в. появились и иные работы, в которых говорилось * только о степени общественной опасности, но и о ее характере5. 1ЭТОЙ основе было внесено соответствующее положение в ст. 37 1960 г об учете при назначении наказания характера и степени
урманов Н Д Указ соч С 135
Л Н Указ соч С 80 и°нтковскийА А Указ соч С 29 , напр Полячек Ф Состав преступления по чехословацкому уголовному праву
С 94
"оеьев А Д Вопросы применения наказания по советскому уголовному праву М, в- С 85-88, и др
720 и
--—^___Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки
,_ ^ественной опасности содеянного, что, в свою очередь, повлекло
е глубокое исследование данных категорий. Так, Н. Ф. Куз-нецо}.^ " с
и<*, критикуя ряд ученых за признание ими характером оощест-
°й опасности вредоносности групп преступлений, а степенью -^ 1
^- опасность индивидуального преступления , считает харак-
^ общественной опасности качество ее, а степенью —
**ество опасности преступления2. Именно по этому пути пошла
^Ьнейшем теория уголовного права, и сегодня такое понимание
^ера и степени общественной опасности преступления стало
аксиом
^матическим.
П
П
рисоединяясь к данной точке зрения, тем не менее считаем не- уточнить некоторые моменты. «Характером и степенью
3
е^твенной опасности обладают все преступления»3 и каждое
престх, г
.Г *Упление в отдельности, т. е. любая совокупность преступлении
(все гг^ 1
феступления или какая-то их группа, например, специфичными
арактеру и степени опасности являются хищения), а также каждое j, ,-^ ° отдельности преступление обладает характером и степенью
ественной опасности. Таким образом, необходимо уяснить, что
Ра.ктер, и степень опасности устанавливаются относительно одного », ,
и того же явления (если это группа преступлении, то относи-
**о нее необходимо определять и характер, и степень опасности) с^нное предопределено тем, что качество и количество связаны
3Рывно; одно и то же явление имеет свою качественно-коли
чественную характеристику, в которой изменение количества Ример, составляющих атомов и элементов) с необходимостью *<ит и качество (например, это будет уже не масло, а маргарин). тт у^занном плане точно, на наш взгляд, проставлены акценты у ■ Кривоченко, которая считает, что характер и степень общест-°й опасности связаны в структуре общественной опасности и
зрятс нию
как к виду преступления, так и к конкретному преступле-
оворя отдельно о качественной определенности опасности (ха-ере), следует прежде всего установить, что оно собой предсгав-
Н Ф Указ соч. С. 68
69
6S
Н Классификация преступлений Харьков, 1983 С 45
раздел 2. Преступление и его сущность 721
. Поскольку качество характеризует все явление целиком1, а не о его отдельные элементы, характер общественной опасности базируется на всей совокупности признаков явления. В этом плане трудно согласиться с теми авторами, которые признают образующим характер опасности только объект преступления2: объект преступления сам по себе вообще не образует общественной опасности, он связан с нею только через причиненный вред. Отсюда при установлении характера опасности вообще нельзя опираться на объект Цо в таком случае одни и те же элементы (объективной и субъективной сторон преступления) будут участвовать и в образовании характера, и в образовании степени опасности3. На самом деле это не так. Характер как качественная определенность явления, его сущность должны базироваться на признаках явления, тогда как степень как количественная определенность явления должна базироваться на весе элементов явления. Например, в хищениях характер опасности необходимо устанавливать на основе их признаков: завладения имуществом, незаконности, безвозмездности завладения, завладения чужим имуществом, отсутствия согласия собственника на изъятие его имущества, а степень опасности определяют на базе степени выраженности деяния, степени выраженности размера вреда, как выражено влияние деяния на вред (причинно или обусловли-вающе связано), степенью выраженности вины и т. д
При этом характер опасности может выступать на нескольких уровнях: а) характер опасности всех преступлений; б) характер опасности определенной группы преступлений; в) характер опасности вида преступления и г) характер опасности преступления определенного вида. В сил\ довольно высокой абстрактности первых Двух уровней, по общему правилу, они особого практического значения не имеют. Скажем, характер опасности всех преступлений определяет преступление как социальное явление, характер опасности группы преступлений является качественной обособленностью именно данной группы преступлений Но в своей практике суд мало обращает на это внимания, лишь иногда групповая обособленность Помогает ему определить качественную обособленность каждого
s Кузнецова Н Ф Указ соч С 69 гДеиидов Ю А Указ соч С 73-74, и др %<нецова Н Ф Указ соч С 69-71
722 Часть вторая Престутение, его понятие, структура, призна!<
вида преступления и преступления данного вида. Характер общес венной опасности двух последних уровней более значим с практик ской точки зрения.
Характер общественной опасности вида преступления — „ вольно загадочная величина. При его рассмотрении очевидным Яв ляется только то, что в нем отражены типичные свойства данног конкретного вида преступления (в краже свои признаки, в убийстве — свои, в хулиганстве свои и т д ). При этом, естественно, в цИх содержатся и типичные признаки группы видов преступлений (ца_ пример, кража представляет собой совокупность признаков хище-ний и своих собственных признаков), хотя ничего нового в этом нет — обычное родовидовое деление понятий с соответствующим распределением признаков.
Однако здесь возникает главная проблема: характер общественной опасности явления представляет собой нечто единое, сплав признаков или же он имеет определенный континуум от какого-то минимума до какого-то максимума Вроде бы ответ очевиден: согласно языковому толкованию характер — «отличительное свойство, особенность, качество чего-нибудь»1, т. е. С И. Ожегов формулирует все в единственном числе (свойство, а не свойства; особенность, а не особенности); отсюда следует, что характер — это нечто единое. С другой стороны, имеются виды преступлений, базирующиеся на количественных признаках и заранее закладывающие определенный континуум (например, согласно ст. 111 УК и Правилам производства судебно-медицинской экспертизы 1996 г. тяжкий вред здоровью — утрата трудоспособности свыше 35%, т. е. в континууме от 35% до 100%). Разумеется, и здесь можно сказать, что характер опасности тяжкого вреда здоровью есть нечто усредненное, какое-то обобщенное представление о данном виде преступления. Однако мы не должны забывать, что характер общественной опасности вида преступления должен быть ь качестве родового признака отражен в конкретном преступлении данного вида, а вот тут и возникают наибольшие сложности, поскольку в конкретном преступлении анализируемого вида отображается характер вида преступления лишь в тех или иных размерах континуума (в одном преступлении анализИ руемого вида — 35% утраты трудоспособности, в другом — 60%- в
' Ожегов С И Словарь русского языка М , 1989 С 702-703
дел 2- Преступление и его сущность 723
— 90% и т. д.), т е характер вида преступления отражен во конкретных преступлениях данного вида как континуум. С указанной сложностью мы сталкиваемся не только применительно вре-яа здоровью, но и в других видах преступления, где имеется количественная выраженность основного признака вида преступления /например, размер кражи, грабежа и т. п.) Однако, думается, данная сложность возникла по одной простой причине — мы опустились до количественных определений, которые должны создавать степень общественной опасности, а не ее характер; характер же как качественную определенность мы просто не установили. В этом плане до. Д. Шаргородский писал о критериях дифференциации телесных повреждений и относил к таковым излечимость или неизлечимость повреждения здоровья, опасность или не опасность его для жизни1; П. А. Дубовец понимал под стойкой утратой трудоспособности, характерной для тяжких телесных повреждений, «такую утрату трудоспособности, которая никогда не может быть восстановлена либо восстановлена полностью или частично через длительный срок» : Д. С. Читлов соглашался с Н. И. Загородниковым по определению стойкости как необратимой, постоянной, невосстановимой утраты трудоспособности3; определил тяжкий вред здоровью как необратимую потерю способности к труду А. И. Коробеев . Таким образом, основная масса специалистов выделяет качественный критерий вреда здоровью; применительно к тяжкому вреду здоровью таковым выступает неизлечимость, невосстановимость, необратимость при-даненного вреда. Очень похоже на то. что именно в нем и выражается характер общественной опасности вида преступления. Подоб-Цую же качественную определенность мы можем установить по (#сем видам преступления. В таком случае мы получим единую каче-ЯКГвенную определенность вида преступления, характер его общественной опасности.
Ш Типичные признаки, образующие характер опасности вида пре-Чрупления. могут выступать либо в качестве конструирующих при-
Д Преступления против жизни и здоровья М , 1948 С 333 бовец П А Ответственность за телесные повреждения по советскому уголовному у м, 1964 С 78-79
'Чигплов Д С Охрана здоровья граждан от тяжких насильственных посягательств $*Ратов, 1974 С 52 Российское уголовное право Курс лекций Владивосток, 1999 Т 3 С 188
724 Часть вторая Hpetmvmemie, его понятие, структура, прилип и
знаков (открытость хищения при грабеже), либо — квалифиц^ рующсго обстоятельства (например, групповой характер соверщ^ ния преступления — ч 2 или 3 ст 161 УК)
Анализируемая категория имеет большое практическое значение во-первых, в качестве основы квалификации преступления во-вторых, как база размежевания со смежными видами прест\пле-ния; в-третьих, как основа группировки видов преступлений, в-четвертых, в качестве базы построения санкций, в-пятых, в качестве фундамента назначения наказания.
Характер общественной опасности конкретного преступления того или иного вида с необходимостью обладает всеми признаками (типичными) вида преступления (например, тайность свойственна всем кражам и каждой из них в отдельности); кроме того, характери-з\ется теми или иными индивидуальными признаками (конкретная кража может быть либо карманной, либо квартирной, либо п\тем свободного доступа и т. д ), которые отражают определенные объективные или субъективные свойства конкретно совершенного преступления. Индивидуальные свойства преступления не отражаются на квалификации, но обязательно учитываются при построении санкций1 и при назначении наказания.
В свою очередь степень общественной опасности преступления, базируясь на довольно очевидных объективных и субъективных элементах, с этой стороны является более понятной и простой категорией. Однако при более глубоком ее рассмотрении возникает одна главная проблема. Дело в том, что степень как количественная определенность предполагает возможность ее измерения. Правильно об этом пишут Б. П. Кравцов и П. П. Осипов: «Степень общественной опасности — это то, что может быть измерено и выражено математически»2. Попытки таких измерений предпринимаются довольно давно. Еще в начале XX в. Н Д. Оранжереев предложил математические формулы измерения преступления (он не писал оо оценке общественной опасности, но реально это означало именно таковую) и наказания и сопоставлял ту и другую, создавая сдин>ю
1 Подробнее см Козлов А П Механизм построения уголовно-правовых санкции Красноярск, 1998
2 Кравцов Б П Осипов П П Указ соч С 97
т
Раздел 2 Преступление и его сущность 725
4,0рмулу назначения наказания за преступление1, это сразу же было 0дВергн>то резкой критике за то. что инженер полез не в свое дело, ^о только юристы могут разобраться в данных вопросах, что введете такой схемы оценок означало возврат к формальной системе доказательств" Действительно, формальная система доказательств была подвергнута критике и перестала существовать; взамен нее судебный процесс строится на убеждении с>дьи. к чему пришла теория доказательств и буржуазного3, и социалистического права4. И бороться с этим сегодня просто бессмысленно. Готов согласиться с тем, что закон всегда несовершенен Однако мы убеждены и в том, что судья вне зависимости от государства, в котором он действует, никогда не сможет полностью освободиться от родственных, групповых, иных общественных связей и с необходимостью привносит и будет привносить их в судебный процесс, извращая тем самым истину доказательств и приговоров. Здесь нужно сделать выбор между ненадлежащим судьей и ненадлежащим законом; думается, он довольно прост, все-таки dura lex sed lex. По крайней мере, для нас очевидно, что проще подчиняться одному несовершенному закону, чем несовершенному закону, пропущенному через не всегда социально полезный субъективизм судьи, ведь любой судья обязан подчиниться закон\, но привносит еще сюда свое деформированное, ущербное правосознание. Защитники иной позиции воскликнут, что есть же честные достойные судьи. Не отрицаем, есть. Даже смеем предположить, что их большинство в судейском корпусе. В то же время понятно и другое: даже самый честный судья не может быть субъективно нейтральным, поскольку у каждого из них свое представление о ценности уголовного закона, о месте закона в системе общества, о степени доверия государству, о существующей системе наказания, о месте суда в системе государства, о своем месте в судебной системе, о своем материальном благополучии и т. д. и т. п. И вот эта разность представления о некоторых или достаточно боль-
Оранжереев Н Д Преступление и наказание в математической зависимости М , 1916
Анохин И Рец на Оранжереев Н Д Преступление и наказание в математической Зависимости М , 1916//Юридический вестник Кн 13(1) М.1916 С 201-203 ,Бврэк А Судейское усмотрение М , 1999
Вышинский А Я Теория судебных доказательств в советском праве М , 1950
шом множестве социальных моментов с необходимостью выльется различное решение по тому или ином\ делу
Именно поэтомч степень общественной опасности, конечно ж должна иметь какое-то количественное измерение Но в таком ст чае возникают очередные проблемы как измерять, в чем вырази меру общественной опасности и кто будет измерять По всем эти вопросам не существует единства в теории уготовного права Одн авторы считают что степень опасности можно опредетить через со вокупность соответствующих элементов1, другие — путем эксперт ных оценок", третьи — через санкцию Соответственно, в качестве субъекта оценки выст\пают различные лица — эксперты, законодатель, представители науки и т д
Что касается первой из приведенных позиций, то нужно при-знать ее очевидность и правильность, поскольку действительно степень общественной опасности составляют ее структурные единицы, о которых выше уже было сказано Однако все это не предрешает ответа на вопрос — как измерить количество, заложенное в степени общественной опасности Ведь очевидно и другое любое количество должно иметь свою меру, если оно носит реальный характер Отсюда отсылка к составляющим анализируемый феномен проблемы измерения его не решает, поскольку не конкретизирует меру Следовательно, необходимо, если мы согласимся с емцество-ванием степени опасности, научиться измерять ее, в противном сл\-чае все разговоры о степени как количественном эквиваленте общественной опасности будут представлять собой фикции В этом плане прав П С Тоболкин, заявивший, что «многие недоразумения в трактовке природы конфликта лица, совершившего преступление, с обществом могли бы быть сняты, если бы в теории уголовного права было разработано понятие меры общественной опасности»4, но сам автор этой проблемы касается лишь поверхностно, и никакой «ме-
1 Кузнецова Н Ф Преступление и преступность М, 1969 С 74
2 Блувштейн Ю Д Об оценке степени общественной опасности преступлении // Вопросы борьбы с преступностью М , 1972 № 15 С 24-41 и др
3 Демидов Ю А Социальная ценность и оценка в уголовном праве М , 1975 С 97-100
* Тоболкин П С Социальная обусловленность уголовно-правовых норм СверРЛоВС 1983 С 133
и его сущность727
ы>) общественной опасности в его специально выделенном параграфе не просматривается
Именно поэтому высказанное предложение об экспертной оцен-е степени является более плодотворной, поскольку она выводит нас а количественную меру степени общественной опасности Суть «ешения заключается в том, что автор избрал экспертный коллектив, состоящий из 12 человек, в котором в равной мере представлены следователи МВД. прокуратуры, судьи и адвокаты, на решение которых выносились соответству ющие вопросы по оценке и ранжированию опасности законом установленных видов преступлений По мнению исследователя, коэффициент ранговой корреляции Спирмэ-«а при такой оценке составил 0.55, что указывает на исключитегь-ное единодушие экспертов1 Может быть, это и так, с позиций автора, но нам данный оптимизм представляется преувеличенным Во-первых, следует согласиться с критическим отношением к анализируемому подходу, высказанному Б П Кравцовым и П П Оси-повым2 Во-вторых, трудно назвать исключительным единодушием или хотя бы высоким коэффициент, равный 0,55, при максимальной адекватной оценке в коэффициенте, равном 1, т е при ошибке в оценке почти наполовину В-третьих, в конечном счете задействованные в эксперименте юристы оценивали не общественную опасность деяния, а само преступление и санкцию за него, как бы исследователю ни хотелось, а эксперты не могли абстрагироваться от санкций как государственной оценки опасности По существу, в предложенной оценке произошло наложение возможной ошибочной оценки вида преступления в санкции на ошибочное представление об оправданности санкций и возможной оценки опасности вида преступления у эксперта В-четвертых, при оценке любым экспертом Опасности вида преступления мы никогда не сможем избежать его Ошибочности, ущербности правосознания, что с необходимостью скажется на результатах эксперимента вне зависимости от количества экспертируемых, возможно, кривая разногласий при репрезентативной оценке будет несколько сглаженной, однако колебания в Оценке будут весьма существенными На наш взгляд, экспертная
} Блувштейн Ю Д Указ соч С 30 Комплексное изучение системы воздействия на преступность С 99
728 Часть вторая Престугпение, его понятие, структура, признаки
оценка не может быть надежным инструментом определения мсрь, степени общественной опасности
Более плодотворной нужно признать попытку мерить степени опасности через санкцию, поскольку в таком случае мы получаем именно жесткий количественный критерий — оценку вида преспгь ления в соответствующих сроках (лишения свободы, ареста, ограни чения свободы, исправительных рабог и т. д ) либо денежном эквиваленте (штраф, исправительные работы). Правда, при этом \1Ь1 сталкиваемся с одним негативным моментом — меняем местами причину и следствие, так как санкция, вне сомнения, представляет собой следствие существования вида преступления; в результате общественн} ю опасность последнего мы должны определять на основании чего-то иного, но не санкции как следствия общественной опасности. Однако до тех пор, пока в уголовном праве не появятся свои омы, ватты, литры, килограммы и т п., мы вынужденно будем пользоваться санкциями в качестве мерителя степени общественной опасности, не забывая об опосредованном, перевернутом характере такого измерения
Всех сторонников измерения общественной опасности через санкции можно разделить на две группы: а) тех. кто просто констатирует таковое и б) тех, кто пытается углубить исследование этой зависимости, в том числе — путем более глубокого предегавления о степени общественной опасности. Первые составляют большинство, вторые находятся в меньшинстве, хотя в определенном смысле ситуация понемногу изменяется.
Дело в том, что довольно давно было отмечено существование типовых элементов вида преступления и индивидуальных признаков преступления1. На этой основе были выделены типовая опасность преступника2, типовая и конкретизированная степени общественной опасности . при этом типовая степень образу ется на основе типовых
1 Трайнин А Н Состав преступления по советскому уголовному праву М , 1^5 С 327
2 Волженкин Б В Общественная опасность преступника и ее значение для уголовно ответственности и наказания по советскому уголовному праву Автореф дис каНсЧ юрид наук Л , 1964 С 11
3 Кузнецова Н Ф, Куриное Б А Отягчающие и смягчающие обстоятельства, УчИ ваемые при определении меры наказания // Применение наказания по советско У уголовному праву М, 1958 С 93, см также Кузнецова Н Ф Преступление и пр ступность М , 1969 С 72-73
раздел
2. Преступление и его сущность 729
лементов, а конкретизированная — индивидуальных особенностей преступления Данная идея была поддержана некоторыми теоретиками уголовного права1 Представляется, данный подход к пониманию степени общественной опасности является максимально плодотворным и требующим дальнейшего развития, потом}' что именно в этом направлении происходит в последующем уточнение индивидуализации наказания Не случайно в развитие этой и^еи А- Н. Трайнин ввел понятие типового наказания", Г А. Левицкий и другие ученые разработали вслед за Н. С. Таганцевым понятие средней точки в санкции, от которой должен отталкиваться суд при назначении наказания^: В. П Нажимов и его сторонники предложили опираться на среднюю греть санкции как на наказание, отражающее типовые свойства преступления, а остальные две трети оставлять на индивидуализацию наказания4; А П Козлов и другие авторы представили типовое наказание как типовой вид и типовой размер на»са-
5
зания .
Именно поэтому следует поддержать предложение о выделении типовой и индивидуальной степеней общественной опасности Под типовой степенью общественной опасности необходимо понимать оценку типовых элементов вида преступления Главной проблемой здесь является установление типовых элементов, которые у каждого вида престу пления свои (например, у кражи — тайное завладение имуществом, \' убийства — умышленное лишение жизни и т. д.)
Землюков С В. Общественная опасность — объективное свойство преступного деЯ-Ния// Борьба с преступностью на современном этапе Барнаул, 1982 С 50, Кри<зо„ Ченко Л Н Указ соч С 39, и др УГрайнинА.Н Указ соч С 327
'Левицкий ГАК вопросу о принципах применения наказания по советскому уголовному праву // Советское государство и право 1958 №4 С 107, Прохоров Л А Об-ЧИе начала назначения наказания по советскому уголовному праву Автореф дис <*Hq. юрид наук М , 1972 С 19, Чубарев В Л Общественная опасность преступления и наказания М , 1982 С 52 и др
„Нажимов В П Справедливость наказания — важнейшее свойство его эффективно-™* // Вопросы организации суда и осуществления правосудия в СССР КалининграД| |""3 С 8, Кравцов Б П, Осипов П П Указ соч С 100-102
|Л°злое А П Понятие и значение типового наказания // Вопросы повышения эффектности борьбы с преступностью Томск, 1980 С 8-13, Кругликов Л Л , Благов Е в ^законодательных пределах назначения наказания // Проблемы совершенствования **онодательства об охране прав граждан в сфере борьбы с преступностью Яро. 7^'Ель, 1984 С 108-110, Козаченко И Я Санкции за преступления против жизни и ^°Ровья Томск, 1987 С 8
730 Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки
Только на типовых элементах вида преступления базируется санкция, именно они лежат в основании построения санкции1, именно они находят первоначальную оценку в санкции Немаловажен и во-прос о характере оценки типовых элементов в санкции. Как видц0 из приведенного выше, подходов к оценке может быть несколько это и вся санкция (А Н Трайнин и др.), и средний размер между минимумом и максимумом санкции (Г. А. Левицкий и др.), и средняя треть санкции (В П. Нажимов и др.), и типовой вид (вид наказания, наиболее соответствующий характеру опасности вида преступления), и типовой размер (медиана санкции) наказания (А. П. Козлов и др.). Мы придерживаемся последней из высказанных позиций, поскольку именно в ней типовые элементы вида преступления находят свое однозначное конкретизированное выражение; соответственно, и типовая степень общественной опасности получает конкретизированную меру (типовой размер указан в законе, его нужно только вычислить как медиану; типовой вид наказания должен быть законодателем определен, например, как стоящий на первом или последнем месте в санкции; предположим, для убийства, тяжкого вреда здоровью, изнасилования — это лишение свободы, для простой кражи, простого мошенничества — это штраф с обязательным возмещением ущерба и т. д.). В результате такого подхода типовая степень общественной опасности найдет свое точное отражение в санкции Отсюда типовой степенью общественной опасности нужно признать оценку типовых признаков вида преступления, выраженную в указанных законодателем в санкции типовом виде и типовом размере наказания
Индивидуальная степень общественной опасности возникает тогда, когда типовые элементы вида преступления начинают «обрастать» своими индивидуальными свойствами (например, различный значительный либо различный крупный размер при краже) или индивидуальными элементами (например, специфические характеристики содеянного или свойства личности виновного, влияние жертвы и т д.). Все эти индивидуальные особенности, слагаясь, создают индивидуальную степень общественной опасности; при этом 0ДнИ из них увеличивают индивидуальную общественную опасность
1 Козлов А П Механизм построения уголовно-правовых санкций Красноярск, С 185-225
т
Раздел 2 Преступление и его сущность 731
(отягчающие обстоятельства), др\ гие — уменьшают ее (смягчающие обстоятельства). В своей совокупности и те, и другие нивелируют свое влияние и, соответственно, индивидуальную степень общественной опасности
На наш взгляд, главным и по сей день остается надлежащее ре-щение вопроса о значимости индивидуальных особенностей Под значимостью того или иного обстоятельства мы понимаем разность медиан санкций в виде лишения свободы норм с отягчающими обстоятельствами и простых (бер\т лишение свободы, а не совокупную санкцию, что было бы более правильным лишь в связи с необходимостью упростить понимание и решение вопроса).
В целом в уголовном законе значимость одного и того же обстоятельства определяют различным образом по разным видам преступлений1. Иногда это доходило до абсурда. Так, было общепризнанно, что грабеж, направленный против социалистической собственности, опаснее грабежа, совершенного в отношении личной собственности Отсюда следовал логичный вывод о том, что санкция, скажем, за групповой грабеж первого вида должна быть относительно выше. В законе было все наоборот: оценка группового грабежа в ст 90 УК РСФСР была ниже (разность медиан составляла 1 год 6 месяцев лишения свободы), чем в ст. 145 УК РСФСР (разность медиан — 2 года). Сегодня применительно к грабежу данная проблема не стоит, однако это не означает, что она исчезла вовсе. Так, Федеральным законом от 31 октября 2002 г в ст. 158 УК введено дополнение и изменение, согласно которым, в частности, понижена значимость кражи с проникновением в помещение или иное хранилище (в первой редакции кража с проникновением в жилище, помещение или иное хранилище была отражена в ч. 2 ст. 158 УК с санкцией в виде лишения свободы на срок от двух до шести лет) путем перевода кражи с проникновением в жилище в ч 3 ст. 158 УК с °оответствующим сохранением санкции, но с оставлением в ч. 2 с*- 158 УК кражи с незаконным проникновением в помещение или хранилище с соответствующим уменьшением санкции в виде
1 _
'ореликА С Назначение наказания по совокупности Красноярск, 1975 С 57, Де-•е«тьев С И Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы °стов н/Д, 1986 С 81, Проценко В П Построение уголовно-правовых санкций при т преступлении Автореф дис канд юрид наук Саратов, 1989 С 11,
732 Часть вторая Престугпение, его понятие, структура, признаки
лишения свободы до пяти лет В результате законодатель начал действовать в противоположном от прежнего направлении — признал более значимой личную собственность по сравнению с иными видами собственности, нарушив тем самым требование Конституции о равенстве всех форм собственности (ч. 2 ст. 8). В качестве примера можно привести и соотношение разбоя (ст. 162 УК) и хищения либо вымогательства наркотических средств или психотропных веществ (ст.229 УК). Согласно ч. 1 той и другой статей разбой в законе признается более опасным преступлением (наказывается лишением свободы на срок от 3 до 8 лет — медиана 5 лет 6 месяцев), чем предусмотренное ст 229 УК (наказывается лишением свободы на срок от 3 до 7 лет — медиана 5 лет 0 месяцев).
На этом фоне странным выглядит одинаковая санкция за то и другое преступление при наличии особо отягчающих обстоятельств (наказывается лишением свободы на срок от 8 до 15 лет), чего в принципе не должно быть при различной опасности анализируемых преступлений. Не менее странным представляется и нынешнее соотношение предполагаемой опасности посягательства на жизнь государственного или общественного деятеля, лица, осуществляющего правосудие или предварительное следствие либо сотрудника правоохранительного органа и опасности экоцида и геноцида, которые законом признаны одинаковыми (они все наказываются лишением свободы от 12 до 20 лет, либо смертной казнью, либо пожизненным лишением свободы). На этом фоне вполне естественно предлагалось установить единообразный подход к оценке отягчающих обстоятельств в санкциях1 Но что это означает и как подобное претворить в жизнь? Определенная унификация подхода к оценке обстоятельств прослеживалась уже в самом законе. Например, в ст 89, 90, 92, 93. 144, 163, 196, 2181 УК РСФСР повторность совершения преступления оценивалась в 1 год 6 месяцев; в ст. 89. 90, 93, 2241 УК РСФСР значимость особо опасного рецидива оценивалась в 8 лет 4,5 месяца лишения свободы и т. д. Из приведенных примеров мы видим, что и в новом УК законодатель стр£" мится создать одинаковые санкции по одним и тем *е отягчающим обстоятельствам, что вовсе не означает их одинаковую оценку. Представляется, сам законодатель предлагал нам
1 Проценко В П Указ соч С 13-14, и др
г
Раздел 2 Престутение и его сущность 733
первую закономерность по установлению значимости отягчающих обстоятельств, одно и то же отягчающее обстоятельство дочжно оцениваться в угоювном законе одинаково вне зависимости от фяэюеспш преступления (сравним ст. 89 и 218' УК РСФСР)
В новом уголовном законе ситуация несколько схожа Однако и здесь законодатель, на наш взгляд, проявляет ненужную активность. деформируя свои прежние решения Это с очевидностью проявилось в приведенном выше Федеральном законе от 31 октября 2002 г., согласно которому уменьшена законодательная оценка групповых преступлений (группы лиц без предварительного сговора и группы ЛИД с предварительным сговором), что вызывает удивление своей неаргументированностью и бессмысленностью, поскольку сразу возникли слишком очевидные рассогласования со смежными видами преступления (на наш взгляд, кража опаснее мошенничества, поскольку в последнем потерпевший сам передает имущество при наличии у него возможности здраво оценить ситуацию, тогда как при краже потерпевший вообще лишен возможности хоть как-то озаботиться сохранностью имущества, виновный не предоставляет ему такой возможности; соответственно, групповые кражи должны быть опаснее группового мошенничества, а не наоборот).
Применительно к большинству обстоятельств указанный вывод в целом приемлем (не видно разницы между крупным размером похищенного при краже и разбое, крупный размер есть крупный размер; и хотя санкция за разбой в крупных размерах, естественно, выше, чем за кражу, но она обусловлена не значимостью отягчающего обстоятельства, а лишь высокой опасностью самого разбоя) Отсюда и второе правило установления значимости отягчающего обстоятельства, одинаковая оценка отягчающего обстоятельства вовсе не обозначает одинаковости санкций, поскольку эта оценка налагается на собственно опасность вида преступления. Главное при этом, чтобы разность медиан квалифицированной и простой норм при одном и том же отягчающем *>бстоятельстве была одинаковой
Более сложно данный вопрос решается относительно повторно-^и, поскольку два убийства трудно приравнять к двум кражам. Но ^м не менее и на повторность можно распространить изложенную Закономерность. Во-первых, положения уголовного права в значи-^ мере условны, ведь нельзя увеличивать срок наказания бес-
734 Часть вторая Преспптчение его понятие, стр\кт\ра, признаки
конечно, так как это в итоге теряет свой смысл (например, нет необходимости назначать за десять убийств 150 лет лишения свободы которые практически включают в себя две человеческих жизни) g любом стучас срок наказания не должен превышать какого-то соцц_ ально признанного максимального срока (в старом Кодексе 15 лег лишения свободы, в новом — не свыше 30 либо пожизненное лишение свободы), и тогда чем больше лицо совершило преступлений тем относительно мягче будет назначенное ему наказание Вот эта условность и позволяет применить изложенную закономерность и к повторным преступлениям
Во-вторых, законодательная практика и теория давно и стабильно идут по пути признания множественности преступлений Но здесь, на наш взгляд, наметился опасный крен — стремление полностью объективизировать сущность данного явления, понимать его только как ряд совершенных противоправных деяний, оторвать его от «опасности личности», свойственной буржуазному праву1 Возникли законодательные предположения, закрепляющие указанную тенденцию, в результате которых термин «особо опасный рецидивист» ранее действовавшего уголовного закона предложено заменить термином «особо опасный рецидив»2 Аргументировано все тем, что уголовная ответственность наступает за деяние3 Данный фактор бесспорен Однако наказывают всегда конкретную чинность в зависимости от ее специфики Думается, за термином «множественность» и за ее разновидностями скорее скрывается личность, нежели механическое повторение деяния Несмотря на это, в новом уголовном законе уже отражен термин «рецидив» (ст 18 и др УК)
Зависит законодательная значимость обстоятельства и от его внутренней структуры Так. традиционно выделяют в законе групповые преступления (совершенные группой лиц, по предварительному сговору группой лиц, организованной группой или преступным сообществом — ч 1 — 4 ст 35 УК) в качестве отягчающие обстоятельств (ст 63 УК и многие статьи Особенной части УК) Практически они представляют собой степени выраженности групповых преступлений, определенных различными статьями УК Га-
1 Уголовный закон Опыт теоретического моделирования С 115 2Тамже С 109-118 3 Там же С 117
т
Раздел 2 Преступление и его сущность 735
кая дифференциация обстоятельств характерна не только для груп-довых преступлений, но и для дру гих квалифициру ющих признаков ^апример, различное выражение повторности — неоднократность, систематичность, промысел, рецидива — простой, опасный, особо о0асный и т д ) Правда, в новом УК законодатель произвел «революционное» преобразование и исключил в законе ^неоднократность», но. думается, от дальнейшей классификации и дифференциации видов «неоднократности» в уголовном праве уйти не удастся, поскольку чем богаче и глубже классификация, тем точнее наше представление о предмете исследования
Индивид) альная степень общественной опасности находит отражение также в санкции, но за пределами типового вида и типового размера наказания, т с вся остальная санкция за указанными пределами призвана обеспечить оценку индивидуальных особенностей преступления, личности виновного и поведения жертвы Можно ли конкретизировать индивидуальную степень общественной опасности в санкции, чтобы создать определенную ее меру'? На наш взгляд, вне всякого сомнения Для этого нужно одно — научиться измерять влияние индивидуальных особенностей Ряд ученых занимаются и этой проблемой Наиболее привлекательным является предложение тех из них, которые считают необходимым придать каждому отягчающему или смягчающему обстоятельству свой коэффициент1 Однако это не просто абстрактный коэффициент, а относительный показатель выражения срока наказания в санкции (например, какому-то обстоятельству присвоен коэффициент 1.2. что означает — типовое наказание должно быть усилено на данную величину по направлению к максиму му санкции)
Но для этого необходимо создать ранжированную систему индивидуальных особенностей, задача, прямо скажем, не из легких, потому что она предполагает получение решений в нескольких направлениях Во-первых, следу ет найти ответ на вопрос о том, огра-Чичен ли чем-то круг индивидуальных особенностей преступления *пи он является безграничным Единства мнения по данному поводу •теории уголовного права нет одни авторы утверждают, что круг
Процвнко В П Построение уголовно-правовых санкций при повторности преступле-*й Автореф дис канд юрид наук Саратов 1989 С 13-14, Огородникова Н В ии за имущественные преступления (виды обоснованность, построение) Авто- дис канд юрид наук Саратов, 1991 С 11
736 Часть вторая Преступление, его понятие, структура, прим<Пк1
т
индивидуальных особенностей безграничен и суды могут >а любые индивидуальные особенности, которые б\дут обнаружены уголовном деле вне зависимости от их отягчающего или смягчаю щего характера1: другие считают, что перечень отягчающих обстоя тельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, тогда как перечень смягчающих обстоятельств не ограничен", на этой же позиции стоит и Верховный Суд РФ ; это же по сути отражено и в уголовном законе (ст 61, 63 УК). На наш взгляд последняя позиция некорректна Посмотрим на аргументацию ее сторонников применительно к характеристикам личности виновного: «То. что многие лица до совершения преступления имели вспыльчивый характер, были необщительны, невнимательны к людям, грубы, вели аморальный образ жизни, нарушали трудовую дисциплину, общеизвестно. Однако это не может служить основанием для назначения более сурового наказания»4, т е. все это не может быть признано отягчающим обстоятельством. Готовы с этим согласиться, но в таком случае те факты, что виновные до совершения преступления были добродушными и даже флегматичными, общительными, внимательны к людям и всегда им помогали, мягки в общении с другими, поддерживали существующую в обществе мораль, имели постоянное место работы, не нарушали трудовой дисциплины, также не могут выступать в качестве смягчающих обстоятельств, в противном случае логика суждений явно будет нарушена
На наш взгляд, позиция закона, практики и теории \ головного права по данному вопрос} должна быть однозначна и уравновешена, нельзя как расширять обвинительный уклон и сужать «смягчительный», так и с\жать обвинительный уклон и расширять «смя1читель-ный», все должно существовать в определенной «норме», все должно быть уравновешено. Имеющееся сегодня господств) юшее
Карпец И И Отягчающие и смягчающие обстоятельства в уголовном праве 1959 С 38, 72, Бабаев М М Индивидуализация наказания несовершеннолетних
М, М,
1968 С 40-41 Манаев Ю Уголовно-правовое содержание обстоятельств, характеризующих личность виновного // Советская юстиция 1968 № 4 С 13, Флоря К И Назначение наказания с учетом причин совершенного преступления Кишинев, 1=8и С 56, и др
2 Чечвль Г И Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индив дуализации наказания Саратов, 1978 С 16-33, и др
Сборник постановлений пленумов Верховного Суда РФ (СССР. РСФСР) по уголо ным делам М 2000 С 74 4 Чечвль Г И Указ соч С 26
ра3()ел 2 Преступление и его сущность 1Ъ1
нОщение к анализируемому вопросу, когда отягчающие обстоятельства носят исчерпывающий характер, а смягчающие — нет, явно сформируют эту «норму», работают на смягчение. А почему? Такой подход не имеет никакого отношения к справедливости, тогда jcaic законодатель ввел принцип справедливости в УК (ст. 6 УК) и требует опираться на справедливость при назначении наказания (ч. 1 ст. 60 УК).
Представляется, что справедливым в данной ситуации может быть признано одинаковое отношение ко всем индивидуальным особенностям как смягчающего, так и отягчающего характера, не ущемляющее ни одно из них, т. е. либо признание открытыми и перечней отягчающих, и перечней смягчающих обстоятельств, либо признание и тех, и других исчерпывающими. Первый п\ть расширяет судебное усмотрение, судебный произвол, что абсолютно неоправданно, тем более в условиях высокой коррумпированности судебного корпуса (по данным социологического исследования, коррумпированность судей достигла к 2003 г. 70%'). Второй путь все ориентирует на уголовный закон, что представляется более оправданным в связи с провозглашением России правовым государством, подчинением всей деятельности закону. Таким образом, закон должен установить круг индивидуальных особенностей, криминально значимых, изменяющих в ту или иную сторону индивидуальную степень общественной опасности.
Во-вторых, можем ли мы создать систему индивидуальных особенностей в законе, именно систему как ранжированную совокупность внутренне и внешне связанных элементов? На наш взгляд, подобная задача вполне может быть решена. По крайней мере, автор этих строк предпринял попытку создать такую систему применительно к отягчающим обстоятельствам2. Разумеется, это предварительные небольшие итоги исследования данного вопроса; ведь он Рассмотрен только в отношении отягчающих обстоятельств и ранжирование произведено только внутри отдельных признаков, а не по всей системе отягчающих обстоятельств; не произведена конкретизация оценки каждого признака и его степени ранжирования, но об-• механизм решения вопроса, по нашему мнению, там заложен.
; [Программа «Свобода слова» 15 марта 2003 года Козлов А П Указ соч С 220-222
14 ** >26i
738
Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки
Созданная ранжированная система индивидуальных особенно-стей преступления при соответствующей их оценке в коэффициентах должна привести к надлежащем} представлению об индивид\. альной степени общественной опасности преступления. Отсюда последнюю можно определить как оценку widueudyaibHbix особенностей конкретного преступления какого-либо вида, выраженную в относительных показателях и разрешаемую в пределах существующих санкций.
При указанном подходе мы ползаем максимально конкретизированную измеренную степень общественной опасности в отличие от декларируемой сегодня степени общественной опасности как количественной категории, никаким количеством не подкрепленной Однако повторяем, что измерение общественной опасности через санкцию — это лишь опосредованное измерение причины через следствие, представляемое слабодопустимым. Наиболее верный и радикальный метод ее измерения — искать собственные мерители, свойственные именно общественной опасности. Не исключено, коль скоро в политической экономии предпринимались и предпринимаются попытки измерить общественную полезность1, становится возможным измерение и общественной опасности как противоположности первой Однако этот сложный вопрос может быть только предметом самостоятельного исследования.
1 Сибирцев В А Измерение общественной полезности Политико-экономический пект Красноярск, 1991
т
2. Преступление и его сущность 739
«все книги «к разделу «содержание Глав: 49 Главы: < 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. >