Глава 4 КЛАССИФИКАЦИИ ВИНЫ

4.1. Общие положения

В советской и сегодняшней российской теории уголовного права устоялось деление вины на формы и виды Но так было не всегда В XIX — начале XX в не придавали значения такому терминологическому размежеванию Так. С Будзинский выделял формы вины, к которым относил «Виновный предвидел и хотел известного последствия (прямой, определенный умысел), предвидел и согласился на ОДно из предвидимых им последствий (неопределенный, разнообразный, переменный умысел), предвидел последствия, но не желал  (беспечность), не предвидел и не желал последствия, но должен

 его предвидеть (неосмотрительность)», в конечном счете выделяю умысел и неосторожность1 Н С Таганцев также безразлично Относился к терминологическому делению на формы и виды вины. "В выделял типы и виды вины, при этом умысел и неосторожность Чр называл и видами, и типами2 В более поздней работе он также ''взывает умысел и неосторожность формами, типами, видами1 На-

гуйзинский С Начала уголовного права Варшава, 1870 С 149 г **онцве Н С Курс русского уголовного права С 6-8

•е9нцев Н С Русское уголовное право СПб, 1902 Цит по переизданию данной 1Ч0°Ты19д4года С 227-229

594       Часть вторая Преатпчение, его понятие, структура,

ряду с данной классификацией он выделял еще умыслы g преступное безразличие, предумышленный и внезапно возникший также аффектированный, называя их видами1. По мнени Н. Д. Сергеевского, видами вины являются умысел и неосторо* ность, умысел в свою очередь — прямой и преступное безразличие а равно заранее обдуманный, внезапно возникший и аффектирован' ный~. С. В Познышев также выделял виды виновности, при этом к главным видам относил умысел и неосторожность; умысел может быть прямым или эвентуальным (непрямым); к более глубокой классификации умысла (выделению заранее обдуманного, внезапно возникшего, альтернативного, аффектированного или в состоянии относительно спокойном) он относился критически, поскольку они не имеют однозначного уголовно-правового значения3.

Очевидно, что при классификации вины указанные и иные авторы анализируемого периода не использовали различную терминологию Нам представляется это довольно обоснованным В советской теории уголовного права устоялось деление на формы и виды вины; об этом пишут П. С. Дагель, А. И. Рарог и многие другие специалисты, привязывая формы вины к философским форме и содержанию4 и не особенно задумываясь о возникшем расхождении в классификации вины. Несколько более осторожно подходил к делению вины как понятия А А. Пионтковский. который выделял формы вины (умысел и неосторожность), в последующем при анализе стр\ктуры умысла и неосторожности не применяя термина «виды вины»

Действительно, более позднее деление на формы (умысел и неосторожность) и виды умысла или неосторожности представляется малообоснованным лишь по одной причине' дифференциация на формы и виды противоречит правилам формальной логики, поскольку данные термины находятся в различных плоскостях

Таганцев Н С Курс русского уголовного права С 42,51-52

2             Сергеевский Н Д Пособие к лекциям СПб , 1905 С. 248-249

3          Познышев С В Основные начала науки уголовного права М, 1912 С 269-285

4                Дагель П С Проблемы вины в советском уголовном праве Владивосток, 1968 С 48, Рарог А И Общая теория вины в уголовном праве М , 1980 С 13, Курс советского уголовного права Л , 1968 Т 1 С 412, Курс уголовного права М , 1999 Т

С 305-306, Российское уголовное право  Курс лекций  Владивосток, 1999 т С 395-396, 401 и др

5               Пионтковский А А Учение о преступлении М,1961 С 344-345, Курс советск уголовного права М , 1971 Т 2 С 291-292

J. Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   595

 и содержание характеризуют с различных сторон то или иное ле, виды определяют классификацию, при которой каждый вид еет свою форму и содержание: отсюда понятно, что, говоря о раз-«niHbix характеристиках того или иного представителя вины, мы ееМ Б виду классификацию вины. т. е. выделение видов вины. Ра- как и предполагает формальная логика, классификация

.«обого явления, в том числе и вины, может происходить на различных уровнях (именно отсюда исходит стремление теории уголовного права выделить формы и виды, тогда как речь должна идти о видах различного уровня — видах, подвидах, подподвидах и т. д.). В эЮМ плане более точен в классификации вины был С. В. Познышев. выделивший главные (основные) и неглавные виды вины, и некоторые другие авторы, например, М. Д Шаргородский, хотя последний не придавал особого значения терминологическому оформлению: вначале он говорит о различных формах вины, затем выделяет ее виды (умысел и неосторожность) и подвиды каждого из них'. Именно поэтому нам представляется более оправданным говорить о классификации видов вины на различных уровнях. Криминалисты могут возразить, что в принципе нельзя в данной ситуации исключать и классификации по формам вины. Естественно, в связи с тем, что ка-адый вид имеет свою форму и содержание, мы можем классифицировать и по формам вины, но при соблюдении двух условий во-первых, классификация по формам должна иметь сквозной характер, т.е. не должно быть смешения форм и видов, речь должна идти только о формах; во-вторых, такой классификации должна сопутствовать классификация по содержанию вины, поскольку не следует Разрывать форму и содержание явления. В принципе, раскрывая по-и*гие каждого вида, его структуру, мы с необходимостью говорим о *° содержании и форме, именно поэтому классификация по видам и вСгь классификация по форме и содержанию каждого вида. Разуме-в*с*5 кто-то может сказать, что здесь нет классификации Однако мы • можем с этим согласиться по одной простой причине: непризна-1 классификации с необходимостью ведет к смешению понятий, к замене одного вида вины другим, к отсутствию четких

М Д Вина и наказание в советском уголовном праве М , 1945 С 5, ■ Ткаченко В И Преступление с двойной формой вины // Законодательство № 5 С. 61

596      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, призца

критериев их разграничения, тогда как вся теория уголовного ппа построена на размежевании видов вины, на их разграничении д указанное обособление видов свойственно только классификации

Итак, на видовом уровне вина подразделяется на умысел и неос торожность, что традиционно закреплено теорией уголовного права но, как увидим далее, не столь и очевидно. Для начала отметим, что по мнению К. Дьерди, в социалистическом уголовном праве пред' принимались попытки расширить круг видовой классификации и выделить наряду с умыслом и неосторожностью еще и другие виды вины, например, заведомость или осознанную неосторожность как нечто среднее между умыслом и неосторожностью, а также аффек. тированную вину1. Указанное расширение видов вины не было принято, хотя, как увидим ниже, рецидивы такого расширения вновь и вновь возникают. И в действующем УК 1996 г. закреплено два данных вида вины.

Сразу скажем, что не столь очевидно выделение умысла и неосторожности в законе. Давайте взглянем на основания возникновения видов и подвидов вины. Их можно разделить на несколько: 1) психическое отношение к деянию; 2) психическое отношение к последствию: 3) степень активности психического отношения к деянию и последствию. По первому необходимо отметить, что основополагающим предстает предвидение деяния, согласно традиционному подходу оно как осознание свойственно трем разновидностям (мы пока не входим в дискуссию по поводу наличия или отсутствия осознания при легкомыслии, считая наличие предвидения здесь аксиоматичным) — прямому умыслу, косвенному умыслу и легкомыслию; при небрежности предвидение очевидно отсутствует Если идти напрямую и не учитывать степень предвидения, то мы вполне можем выделить только два вида вины, которым свойственно или не свойственно предвидение; и эта классификация ничуть не будет походить на существующее выделение умысла и неосторожности, поскольку одним из классов будет выступать небрежность, а вторым — смесь из прямого и косвенного умь1' слов и легкомыслия.

1 Современные тенденции развития социалистического уголовного права М , 1Э С 50

Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   597

По второму основанию (предвидение последствий) ситуация «адывается точно так же, т. е. нет причин для выделения умысла и ^осторожности.

По степени активности предвидения и на фоне действующего кона, и на основе традиционной теории уголовного права диффе-цлрованы два вида вины: с желанием наступления последствий !С|ляМОЙ умысел) и с отсутствием такого желания (смесь косвенного «лшсда, легкомыслия и небрежности); указанное базируется еще на пяиом факторе — наличии желаемого (при прямом умысле) и побочного (при косвенном умысле, легкомыслии и небрежности) результата. Данный подход сложился исторически и является общепризнанным; разумеется, кроме самого анализа, предложенного нами. Естественно, исходя из различной степени активности предвидения, мы можем выделить различные подвиды вины (сегодня законодатель и теория уголовного права выделяет их четыре), но это опять-таки свидетельствует о сквозной классификации от наиболее опасного (прямого умысла) до наименее опасного (небрежности) подвида, что также не дает оснований для выделения умысла и неосторожности.

Здесь же возможен и несколько иной взгляд на классификацию видов вины. Поскольку степень активности выражена в трех вариантах — желании, непредвидении нежелания и предвидении нежелания, то в принципе вполне допустимым становится и трехчленное деление разновидностей вины. Вот это отсутствие единого и сколько-нибудь приемлемого основания классификации приводит к постоянным спорам по поводу нее. Одной из последних работ по данному вопросу является статья А. М. Трухина, в которой он Ффемится доказать, что косвенный умысел есть не что иное, как необоснованный преступный риск, свойственный легкомыслию, и Именно поэтому косвенного умысла не существует, а есть только *№омыслие', в котором соединены косвенный умысел и собствен-80 легкомыслие.

Посмотрим, возможно, в теории уголовного права существуют ^р^менты в пользу дифференциации умысла и неосторожности. , П. С Дагель существенными признаками умысла призна-

Ухин а,, м Эвентуальный умысел как необоснованный риск // Вестник Краснояр-0 ГосУдарственного университета Гуманитарные науки 2000 № 2 С 52-53

598       Часть вторая Престутение, его понятие, структура, призна

ет сознание общественно опасного характера совершаемого деЯц признаками неосторожности — возможность и обязанность тако сознания1 На наш взгляд, сказанное верно относительно только н брежности и с трудом относится к легкомыслию и потому призна ком, разделяющим умысел и неосторожность выступать не может ft другой своей работе он пытается более широко представить разде лительные признаки умысла и неосторожности: «С>бъект неосто рожного преступления не сознает общественно опасного характера совершаемого деяния он не только не желает (или не дотекает) причинения вреда обществу, но либо вообще не предвидит возможности причинения этого вреда, либо уверен в его предотвращении»2 что дублирует в определенной степени вышеприведенную малоубедительную аргументацию или опирается на выделенные в законе признаки неосторожности, которые также не доказывают наличия двух видов вины. Именно поэтому С. Будзинский в свое время писал, что на практике трудно провести грань между умыслом и неосторожностью3; как видим, данный скепсис невозможно преодолеть на основе законодательных положений и сегодня.

Более точен в определении умысла и неосторожности и их разграничении А. И Рарог, по мнению которого «волевой момент обоих видов умысла заключается в положительном (в форме желания или сознательного допущения) отношении к общественно опасным последствиям, а волевой момент обоих видов неосторожности характеризуется отрицательным отношением к последствиям, наступление которых виновный старается избежать или совсем их не предвидит»4. Собственно, примерно об этом же как направлении воли к правонарушению как положительно злой и вредной для общества воли применительно к умыслу и вине отрицательной относительно неосторожности писал и Н С. Таганцев" На этом фоне становится более понятным разграничение умысла и неосторожности

^ДагельП С Проблемы вины в советском уголовном права С 71

2           Дагель П С Неосторожность Уголовно-правовые и криминологические проблемы М 1977 С 8

3            Будзинский С Начала уголовного права Варшава, 1870 С 163-167

4           Рарог А И Общая теория вины в уголовном праве М.1980 С 14                                                                                                                                                                                                                                                               ,

5               Таганцев Н С Курс уголовного права Часть Общая Кн 1 Выл 2 СПб, 1878 С 35 60-61

ylWr

j jlpecmvnneHue и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    599

Таким образом, основанием данной классификации является по-^сигпельиый или отрицательный характер психического отноше-Ляк деянию и его результату. При умысле лицо активно действует * направлении желаемого результата, понимая при этом, что возникающий здесь же побочный результат является неотъемлемым атри-(VroM достижения желаемого последствия, без которого поставлен-м цель не будет достигнута Соответственно, оно воспринимает «,0 последствие как досадное, не нужное ему, но необходимое для достижения цели и принимает его как должное При неосторожности результат не только не нужен виновному, но он излишен и для наступления самого желаемого последствия, именно поэтому лицо старается его избежать или вовсе о нем не знает. Представляется, что А. М. Трухин не хочет этого видеть и потому отказался от выделения косвенного умысла, объединил его с легкомыслием.

Однако деление видов вины указанным не ограничивается Так, С. Будзинский выделял умыслы с обдуманностью или в порыве, прямой и эвентуальный, определенный и неопределенный1; Г. Колоколов признавал умысел с душевным волнением, не достигшим состояния аффекта, умысел внезапно возникший и умысел заранее обдуманный, отрицая другие виды умысла2, и т. д Мало того, теория уголовного права издавна, а Уголовный кодекс только в 1996 г. выделяют еще и смешанную форму вины как нечто особенное, включающее в себя и элементы умысла, и элементы неосторожности, что требует обособления третьего вида вины3.

На наш взгляд, на первом уровне классификации вины необходимо выделить два основных вида: обычную и сложную вину. Основанием такого выделения служит соотношение предвидения деяния в Предвидения результата по степени их активности. К обычным блВДует отнести такие виды вины, в которых совпадает характер отношения к деянию и результату, т. е. и отношение к деянию, и отношение к результату либо только умышленное, либо только неос-т°Рожное. При этом на следующем уровне классификации "^ходимо выделить умысел и неосторожность. Сложными нуж-40 признать такие виды вины, в которых характер отношения к дея-

/"УЬзинскийС Указ соч С 155-159 1 ™"окодов Г уголовное право Общая часть С 249-250 ^й      уголовное право Курс лекций Владивосток, 1999 Т 1 С 396

600       Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, призна

нию не совпадает с характером отношения к результату, т. е отн шение к деянию умышленное, а отношение к результату неостопо ное. Сложные на следующем уровне можно разделить на смешанна" и двойную

Кроме этого теория уголовного права знает еще некоторые ря новидности деления вины. Так, общепринято деление умысла на за ранее обдуманный и внезапно возникший, т. е происходит деление по времени возникновения вины. При рассмотрении предложенного деления понятия необходимо помнить, что по данному основанию может быть исследован не только умысел, но и легкомыслие как разновидность неосторожной вины, поскольку предвидение существует и там, хотя в последнем варианте указанная классификация не носит столь существенного негативного оттенка и именно поэтому разделять легкомыслие по времени возникновения его особого смысла не имеет. Возможно, именно поэтому в теории уголовного права данное основание классификации не распространяется на неосторожность.

Иным основанием классификации следует признать степень определенности вины, в соответствии с которым теория уголовного права выделяет определенный и неопределенный умысел, хотя данное основание вполне соотносимо с виной вообще, а не только с умыслом, так как и неосторожность может иметь различную степень определенности осознания; особенно значимо сказанное применительно к легкомыслию, в котором, похоже, превалирует неопределенность, хотя и определенность предвидения исключать нельзя.

К основаниям классификации можно отнести и степень эмоциональной выраженности вины. Сегодня теория уголовного права выделяет аффектированный умысел как нечто, свойственное какой-то общей классификации даже не вины, а только умысла. На самом деле, а) нельзя вмешивать анализируемую разновидность вины в другие классификации, поскольку здесь возникает другое основание классификации, б) не следует распространять данное основание классификации только на умысел, так как оно имеет едва ли не большее значение при неосторожном совершении преступления-когда на более «мягкую» вину накладывается еще и определенная степень эмоциональной возбудимости, деформирующая разум-в) н\жно создать основательную классификацию степеней выра женности чувств от наименее до наиболее существенных, выделеН

 Преступление и его структура                                        601 _——-----------------------—--------—----

" в уголовном праве аффект, на наш взгляд, лишь самая высшая ^  нь вЫраженности Ниже мы предпримем попытку создания та-

- классификации, хотя и представляем всю сложность данного Мероприятия.

4.2. Простые виды вины

4.2.1- Умысел и его виды

Законодатель не определяет умысла в качестве самостоятельной разновидности вины; в л\чшем случае в предлагаемых определениях он описывает признаки разновидностей умысла Так, в ст. 8 УК РСФСР I960 г. было сказано: «Преступление признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало общественно опасный характер своего действия или бездействия, предвидело его общественно опасные последствия и желало их или сознательно допускало наступление этих последствий». В результате закон лишь перечислял признаки двух видов \ мысла В УК 1996 г. это проявилось более ясно, поскольку законодатель ограничился только указанием на виды умысла: «Преступлением, совершенным умышленно, признается деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом» (ч. 1 ст. 25 УК). В данном «определении» имеется два основных недостатка: во-первых, в нем не раскрывается собственно вина, хотя глава в законе так и называется «Вина», законодатель же пытается раскрыть вину и в частности умысел через совершенное преступление, создавая редакционные шероховатости (преступление признается совершенным умышленно, если деяние совершено...); во-вторых, здесь отсутствуют сущностные признаки Умысла, которые бы прямо разводили умысел и неосторожность.

В теории уголовного права наблюдается та же самая картина: ^•торы либо следуют за законом1, либо определяют умысел через Один признак Собственно, такие позиции были заложены с самого начала. Г. С Фельдштсйн писал, что в теории уголовного права божились две основные доктрины умысла: а) волевая, которая стаяла во главу угла желание последствия как обязательный признак с °°язательным целеполаганием и включением сознания, и б) доста-

ль П С Указ соч С 73-74, и др

602

 Часть вторая Преступчеиие, его понятие структура, признак

точности только одного сознания возможности рез\ тьтата обратить внимание на то, что обе доктрины признавали ность при умысле Бессознательный умысел невозможен «Попы Биндинга применить к у головному праву и в частности к понят умысла доктрину бессознательной воли окончилась полной неул чей Ученый этот и до сих пор является одиноко стоящим защити " ком своей теории»"

Сам Г С Фельдштейн вынужден считаться («приходится счи таться», по его словам) с тем, что в его время психология ограничи вает волю сознанием, и базировать свое понимание умысла именно на сознании Однако это не помешало ему примкнуть к Листу и взять за основу своего представления об умысле не собственно сознание, а предвидение, соответствующим образом определяя умысел как «предвидение противозаконного последствия, осуществленного или невоспрепятствованного при помощи реализации воли»3

Подобной точки зрения придерживались Г А Злобин и Б С Никифоров, которые давали следующее определение «Преступление признается совершенным умышленно, если лицо совершию запрещенное уголовным законом деяние, сознавая (курсив мой — А К) общественно опасный характер своего действия или бездействия» При этом авторы некритически отнеслись к описанию самонадеянности в законе, в котором законодатель упустил сознательное отношение к деянию, и соответственно сузили границы осознаваемого в вине Даже А И Рарог, в целом точно разграничивая умысел и неосторожность, не дал определения умысла в своих работах по крайней мере в тех из них, которые нам известны5

В попытке ликвидировать указанные выше два основных недостатка законодательной формулировки умысла мы предлагаем определять умысел как самостоятельную юридико-психологическ\ю категорию, лишь связанную с объективным миром, но не замещающую его Именно поэтому следует начинать определение

1               Фельдштейн Г С Природа умысла М, 1898 С 4-5

2          Там же С 7

3           Там же С 13

4           Злобин Г А Никифоров Б С Умысел и его формы М 1972 С 112

5             Рарог Д И 1) Общая теория вины в уголовном праве М 1980 2) Вина и квалиФи кация преступлений М 1982 3) Вина в преступлениях, посягающих на два объекта^ Задачи и средства уголовно-правовой охраны социалистических общественных ° ношений М 1983 4) Субъективная сторона и квалификация преступлений М 2001

Црестутение и его структура__________________    603

ла не со слов «преступление признается », а напрямую со слов У** ыСЛом признается » Кроме того, определение умысла нужно <     овать на тех с\щностных признаках его, которые разграничи-

°ал5уМЫсел с неосторожностью Как мы выше уже писали, законо-

'^льно выделенные признаки видов умысла и неосторожности во-

^   #е создают базы  для такого разграничения   Исходя  из

1>\3айного, предлагаем следующим образом определить умысел

\имспом признается субъективно положительное отношение iu-

совершаемому им общественно опасному деянию и его резуль-

тату», дублируя и продолжая идею, высказанную Н С Таганце-

яым

А Определение прямого умысла дано в законе и базируется на

собственных его признаках Вот в этих признаках и нужно разобраться Согласно ч 2 ст 25 УК «преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их насту пления» Таким образом, здесь мы видим отражение признаков, характеризующих анализируемую разновидность умысла Собственно, теория уголовного права издавна выделяет эти признаки Например, Н Власьев писал, что при умысле последствия «делаются возможными последствиями, то есть такими, которые субъект мог знать и которые были совершенным намеренно деянием обусловлены как реально возможные» Однако достоинством действующего закона является то, что он впервые закрепил разновидности умысла, в том числе прямой умысел И очень большим достижением уголовного законодательства нужно признать то, что в нем очень точно проставлены акценты по пониманию того, с чем соот-*сится предвидение Дело в том, что в УК 1960 г было сказано о "редвидении наступления результата, при этом оставалось очевид-***, что предвидеть можно результат лишь как категорию будуще-г°> т е как возможную категорию И именно данное предвидение *4>зможного последствия закрепил закон, прочно связав свои поло-**ния с положениями философии как фундаментальной науки и

Ч'эдиционным представлением теории уголовного права

ц

**>------------

гасьев Н О вменении по началам теории и древнего русского права М   1860 " 53

604       Часть вторая Преступ чение, его понятие, структура, признаки

Вместе с тем приведенное определение прямого умысла, на нащ взгляд, имеет несколько недостатков

1.                                     Нелогичное противопоставление осознания предвидению «Предвидеть не сознавая невозможно Предвидя наступление последствий, субъект осознает развитие причинной связи и характер возможного преступного результата Следовательно, если предвидение входит в состав сознания, нелепо выделять его наряду с сознанием в качестве необходимого элемента умысла»1 Наш анализ данной законодательной ошибки выше был произведен, и был сделан вывод о логичности использования одной психологической категории — предвидения и применительно к деянию, и применительно к последствию, что покажет более точную картину динамики развития от возникновения вины до реализации замысла.

2.                      Противоречивое противопоставление интеллектуального момента «волевому».  В этом плане мы полностью согласны с Н. Ивановым: «Традиционное подразделение умысла на интеллектуальный и волевой моменты вызывает, однако, возражения не только с позиций правоприменения, но и с точки зрения корректности их психологического симбиоза. .»" Поскольку, на наш взгляд, воли как таковой не существует, а соответствующая степень активности сознания свойственна самому предвидению, то следует объединить искусственно выделяемые указанные моменты и говорить просто о степени активности предвидения и относительно деяния, и относительно последствия

3.                       Однако самым главным недостатком выступает противопоставление в законе предвидения возможности предвидению неизбежности

Во-первых, неизбежности как таковой не существует, поскольку в реальной жизни имеется неисчислимое количество случаев, когда мнимо неизбежные результаты не наступали (преступник ударил в висок потерпевшего длинным шилом, которое прошло через мозг и вышло с противоположной стороны головы, жертву спасли, в голову жертвы выстрелили из пистолета, пуля проникла внутрь черепа. прошла по кривой вдоль черепной коробки, жертву спасли, гфе'

1                    Иванов И Умысел в уголовном праве России // Российская юстиция 1995 № С 17

2           Там же С 16

Раздел I Преступление и его структура

605

су       ударил потерпевшего в сердце ножом, жертва почувствовала лишь укол в области груди, крови не было из-за моментального тромбирования раны, после этого он еще два часа г>лял с приятелем, пил пив0 и только по приходу домой почувствовал себя плохо. врачи спасли потерпевшего с трудом, подобные примеры можно продолжать до бесконечности), и все эти случаи говорят об одном даже при повреждении жизненно важных органов смерть может наступить, а может и не наступить, т е результат выступает как возможный. На этом фоне странно выглядит аргументация сторонников наличия в прямом умысле предвидения неизбежности. А И Рарог пишет: «Индивидуальные особенности психики каждого человека и конкретные обстоятельства совершения преступления не могут отразиться на содержании интеллектуального момента психической деятельности преступника (сразу скажем, что все это верно -А. К). Одно лицо может понимать неизбежность (курсив мой — А. К.) наступления общественно опасных последствий, другое сознает, что эти последствия в принципе закономерны для данной ситуации, но не считает их неизбежными»1 Мы видим, как ненавязчиво и вместе с тем абсолютно бездоказательно и безосновательно автор вводит «неизбежность» в канву рассуждений, вовсе на нее не выводящих. Давайте заменим анализируемый термин другим более подходящим — «возможность» и мы увидим, что в предложении ничего не изменится, оно будет абсолютно пригодным для аргументации. Последующие рассуждения автора подводят к этому же, однако и здесь автор совершенно не к месту использует критикуемый термин. «При умысле виновный предвидит такую степень возможности   наступления общественно опасных последствий, которая распространяется на данный конкретный случай Такую степень возможности счедует обозначить условным термином "реальная в°зможность " в отличие от "абстрактной возможности ", при которой субъект понимает закономерность наступления опасных по-^чедствий в сходных ситуациях, но не распространяет эту законо-''Юрность на данный конкретный случай. Только при сознании неизбежности (курсив мой — А К.) последствий или возможности в* наступления в данном конкретном случае виновный может про-Ить к ним волевое отношение в форме прямого желания или соз-

вРое А И Общая теория вины  С 35

606       Часть вторая Преспптение, его понятие, структура, признаКи

нательного допущения»1 И опять мы видим, что автор безоснова тельно и бездоказательно превратил возможность в неизбежность словно для этого есть какие-то фундаментальные аксиомы Если бь автор ограничился только первыми двумя предложениями, те Ог раничил предвидение только возможностью с различными ее стспр нями, то ничего бы работа от этого не проиграла. Но ему ну жно бы-ло обязательно внедрить в суть рассуждений фикцию, в результате чего он допустил формально-логическую ошибку подмены понятия «Отождествление различных понятий представляет собой логическую ошибку — подмену понятия, сущность которой состоит в том что вместо данного понятия и под видом его употребляют другое понятие .. Подмена понятия означает подмену предмета рассуждения Рассуждение в этом случае будет относиться к разным предметам, хотя они ошибочно будут приниматься за один предмет»2 Не нашли мы и у других авторов аргументов в пользу того, что при прямом умысле лицо предвидит неизбежность последствий, неизбежность возникает в их рассуждениях как фантом, из пустоты, ниоткуда3. Авторы забывают о причине столь трепетного отношения к неизбежности, которая заключается в следующем. Судебная практика довольно часто сталкивалась и сталкивается со случаями, когда преступник, желая причинить определенный вред, вместе с тем видит, что при этом с необходимостью возникнет второй, побочный, ненужный ему результат, тем не менее действует в направлении желаемого последствия (например, в 40-градусный мороз преступник раздевает пьяного, лежащего на улице, понимая, что тот в считанные минуты замерзнет). Обвинительный уклон судов и теория уголовного права не позволяли в таких случаях признавать косвенный умысел, несмотря на побочность, ненужность второго последствия Теория уголовного права рекомендовала в таких случаях признавать результат неизбежным и. соответственно, вменять прямой, а не косвенный умысел: «Эвентуальный умысел не может иметь места в те" случаях, когда лицо предвидело неизбежность наступления пре' сту пных последствий своих действий, ибо в этих случаях нельзя го-

1              Там же

2           Кириллов В И, СтарченкоА А Логика М, 1982 С 114

3            Дагель П С Указ соч С 81, Российское уголовное право Курс лекций Влади8 сток, 1999 Т 1 С 402 Курс уголовного права М , 1999 С 308, и др

яЛеЛ 1 Престутение и его апрукппра                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    607

«ть что виновный их не желал, но лишь сознательно допускал»1

яОР**   '                                                                                                                                                                                              ~                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           ~

-—г, такой подход, вмешивающий косвенный умысел в пря-

Й не имеет никакого отношения к законности и правовому госу-М оству- Любопытно в этом плане высказывание А А Пионтков-ог0-    «Приравнение    по    наказуемости    некоторых    форм «осторожной деятельности (самонадеянности) к у мышленной озна-«ло расширение объема уголовной репрессии буржуазных государств»2, а вот расширение объема прямого умысла за счет психических отношений, явно имеющих характер косвенного умысла (отсутствие желания, целеполагания к побочному, не нужному су бъ-екту результату), оказывается, вполне годилось советскому и годится российскому уголовному праву  Совершенно верно по данному поводу заметил В. В Питецкий. что «сужение понятия косвенного умысла влечет ужесточение у головной репрессии»

Во-вторых, нельзя противопоставлять возможность и неизбежность как две взаимоисключающие категории, поскольку философия не знает такой категории, хотя некоторыми учеными осуществляются попытки отнести неизбежность к философии «Прежде всего, весьма спорно введение в формул} умысла философских категорий "возможности" и "неизбежности" (курсив мой —А К) предвидения преступных последствий Провести четкую грань между этими категориями, за редкими исключениями, невозможно»4 Потому и невозможно, что философия никакого отношения к неизбежности не имеет Философия свидетельствует о том. что весь окружающий нас мир представлен либо как действительный, либо как возможный. Отсюда возможности всегда противопоставлена действительность, а не эфемерная неизбежность При сопоставлении возможности с неизбежностью возникает все та же ошибка подмены понятия.

В-третьих, введение категории неизбежности деформирует философское представление о соотношении необходимости и случай-

Пчонтковский А А Учение о преступлении С 361, Курс советского уголовного пра-?• М , 1970 Т 2 С 304, см также Курс советского уголовного права Л , 1968 Т 1 Г-«19-420, и др jKVPc советского уголовного права М , 1970 Т 2 С 305

Ътецкий В В Сужение понятия косвенного умысла влечет ужесточение уголовной Г^Рессии//Российская юстиция 1999 № 5 С 49

'амже с 49

608       Часть вторая Преспптение, его понятие, структура, 11рщ,1П1

ности, поскольку вводится фиктивная категория, исключающая ст чайное отклонение развития события, а таковое в принципе нево " можно Думается, ни один специалист в области уголовного прав не может привести ни одной нормы Особенной части уголовног закона, раимеется, за исключением фиктивных одномоментны^ преступлений, в которой бы была невозможна прерванная деятель ность. а это и есть действие елv^aHHOcra Таким образом, мы \бох. дсны. что законодатель напрасно ввел в определение прямого умыс. ла термин «неизбежность» В теории уголовного права ущ высказывалось критическое отношение к анализируемому положению Так. П С Дагель, критикуя соответствующую позицию Ю А Демидова, пишет «Нельзя говорить о желании последствии которые не нужны виновному ни как цель, ни как средство, ни как этап достижения цели Поэтому взгляд Ю А Демидова либо противоречит закону, допуская прямой умысел при отсутствии желания последствий, либо противоречит психологическому понятию желания»1 Правда, н\жно отметить, что П С Дагель не был противником предвидения неизбежности в умысле В этом же направлении высказывает свое мнение и Г 3 Анашкин «Представляется недостаточно научно обоснованной позиция ряда криминалистов, которые прямой умысел толкуют так. что включают в него и неизбежное наступление предвиденных субъектом последствий»3 К сожалению законодатель не прислушивается к здравым без фикций мыслям Похоже, что практика все-таки верно подходит к решению таких вопросов По мнению М Селезнева (щелковский городской прокурор Московской области), в случае взрыва, направленного на \нич-тожение конкретного лица, при котором гибнут случайные прохожие, «будет иметь место косвенный умысел» по отношению к их смерти4, что входит в противоречие с законом, но абсолютно верно отражает реальность

Для прямого \ мысла вполне достаточным является предвидение возможности Правда, при этом не следует забывать о том. что а) это

1           Дагель П С Проблемы вины в советском уголовном праве С 87

2           Там же С 89

3               Анашкин Г 3 Вопросы совершенствования уголовного законодательства на ° новой Конституции // Проблемы совершенствования уголовного законодательства практики его применения М 1981 С 13-14

4             Селезнев М Умысел как форма вины//Российская юстиция 1997 №3 С 11

ел 1 Преступление и его структхра                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   609

двидение возможности, выраженной в различных степенях ве-, б) это предвидение возможности и совершения деяния, и  его результата, в) это предвидение различной степени ^гповерности представления об окружающем мире (в прямом j-цсле — максимально адекватное), г) это предвидение раз чин ной g/teftenu активности

^ Итак, поскольку мы исключили неизбежность, то должны с не-«Цходимостью сказать о различных степенях вероятности, которые «врываются под термином «возможность» Собственно, в этом за-щочена господствующая в теории уголовного права точка зрения депень вероятности совершения деяния и наступления результата врыта под делением возможности на реальную и абстрактную1, на неизбежность и реальную возможность2 и т д Однако при этом нужно помнить и о другом степени вероятности совершения деяния и наступления последствий не выражены только в крайних (максимальной и минимальной) степенях, они представлены более широко и заполняют в убывающей степени весь континуум от максиму ма до минимума, вот только вычленять мы их не научились Тем не менее » прямом у мысле они все могут быть представлены, ведь не случайно теория уголовного права обоснованно выделяет определенный и неопределенный умыслы Именно поэтому выделение реальной и абстрактной возможности — это только первый шаг по дифференциации степеней вероятности при прямом у мысле

Прямой умысел представлен предвидением деяния (действия или бездействия) Обособлять такое предвидение необходимо хотя бы в силу естественного развития психического отношения от осознания деяния до осознания его последствий с существующей объективной связью между ними При этом едва ли следует исходить из того, что «поведение любого вменяемого человека носит сознательный и волевой характер»3 Если бы дело обстояло именно так, то не было бы никакого деления на виды вины, тогда как в реальной жизни сознание человека дифференцируется в зависимости от степени ошибочности восприятия мира человеком вплоть до ею неосознанного действия (при невиновном причинении) Поэтому следует пом-

,   ■    -И Указ соч С 35 *УРС уголовного права М 1999 С 308 С 300

461

610       Часть вторая Преступченце, его понятие, структура,

нить, что лицо действует не всегда осознанно, однако примените-)!, но к прямому умыслу мы должны согласиться с тем. что человек действует здесь действительно только сознательно. Предвидение распространяется вначале на деяние; в этом плане теория уголовно. го права совершенно верно выделяет два направления распространения сознания. 1) лицо знает, что для достижения цели он совершит определенного характера действие; 2) лицо понимает, что его действие будет асоциальным, будет противоречить существу ющей в обществе морали. Вслед за этим лицо предвидит развитие события от деяния к результату, предвидит причинение или обусловливание деянием результата; без осознания причиняющего или обусловливающего свойства деяния прямого умысла быть не может, как не может быть и предвидения результата вообще Указанные два направления при этом не исчезают, они сопровождают предвидение в его развитии к последствию.

Предвидение совершения деяния и наступления результата при прямом умысле характеризуется различной степенью определенности, поскольку лицо с различной степенью достоверности (от абсолютно адекватной до абсолютно ошибочной) оценивает окружающий мир. Прямому умыслу свойственна самая высокая степень достоверности, поскольку,- как правило, человек, действующий в направлении поставленной цели, должен максимально точно отразить окружающий мир. обстановку будущего поведения, возможные условия и контрусловия развития деятельности, наиболее эффективные способы достижения результата и т п. Если он этого не сделает, то поставит под удар наступление последствия.

Разумеется, конкретизировать степень достоверности, свойственную прямому умыслу, довольно сложно из-за отсутствия в психологии ранжирования указанных степеней, но тем не менее, на наш взгляд, можно установить, насколько точно отражало лицо в своем сознании складывающуюся ситуацию. Мало того, эту степень достоверности необходимо устанавливать, поскольку она выводит на степень активности предвидения.

Степень активности предвидения в уголовном праве традиционно связывают с желанием, с чем следует согласиться. При этом #е' лание представляет собой направленность сознания на целеполагае-мые деяние и его результат, стремление к ним. Желание возникает на фоне потребности и в последующем сопровождает все мотиваии-

I Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    611

1в сферы вплоть до реализации ее. Отсюда вполне оправданно ° «знать желание сквозной категорией, сопровождавшей сознание, и более на уровне выработки представления лица о будущем дея-и и его последствии. Но при этом необходимо помнить, что жела-е реализовать потребность и желание как степень активности поедвидения при вине — категории несколько не совпадающие, поскольку последнее базируется на первом и содержит желание дос-тйЧЬ цели преступным путем.

На основании изложенного предлагаем следующее определение прямого умысла: «Прямым умыслом признается такое психическое отношение лица к им содеянному, при котором лицо предвидит возможность совершения общественно опасного деяния и возможность наступления его общественно опасного последствия, выраженных в желании возникновения и деяния, и последствия»

Б. Как видим из вышеприведенного материала, косвенный умысел обособлялся теорией уголовного права также сравнительно давно. Сначала в уголовном праве выделяли прямой и непрямой > мыс-лы; последний соотносили с сознанием, теряя разграничение с прямым умыслом. На этом фоне теория уголовного права отошла постепенно от непрямого умысла и на его месте возник эвентуальный умысел, который уже определяли не только сознание, но и воля, направленная на рез\льтат; его Н. С. Таганцев назвал преступным безразличием1. Однако не все криминалисты считали возможным его выделять: не признавал его Колоколов2, считали его ненужной категорией М Чельцов и В. Я. Лившиц3. Тем не менее категория косвенного умысла закреплена в уголовном праве, что, на наш взгляд, совершенно верно, поскольку здесь существует разновидность вины, при которой лицо положительно относится к преступному результату, но при отсутствии желания на достижение его.

Законодательной категорией он стал только в действующем УК. Часть 3 ст. 25 УК определяет косвенный умысел след>ющим образом: «Преступление признается совершенным с косвенным умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий 'бездействия), предвидело возможность наступления общественно

} Гаванцев Н С Курс русского уголовного права Часть Общая Кн 1 С 43-45 ок

 Указ соч С 250 . по Курс советского уголовного права Л, 1968 Т 1 С 420

612       Часть вторая Преспптение, его понятие, структура призцС1,

опасных последствий, не желало, но сознательно дотекало этц п следствия либо относилось к ним безразлично» При анализе

разновидности умысла теория уголовного права также выдс!яет н теллекту альный и волевой моменты, противопоставляет осознани деяния предвидению последствий, говорит о предвидении возмож-ности последствий Обо всем этом мы писали применительно к прямому умыслу и высказали свои соображения Дополним анализ следующим

Прежде всего, при определении косвенного умысла закон констатирует, что при данной разновидности вины отел тству ет желание («не желало»), это в общем соответствует истине и должно способствовать разграничению прямого и косвенного умыслов Таким образом, активность сознания лица не направлена на результат, который является целью его поведения, а связана с побочным результатом, который не нужен лицу, является для него излишним, «при косвенном у мысле резу льтат не нужен виновному ни в качестве конечной цели, ни в качестве средства достижения какой-либо другой цели»1

Из сказанного отчетливо видно, что с деянием лица связаны два последствия — желаемое и не желаемое В отношении желаемого лицо действует либо социально полезно или нейтрально, либо преступно, в последнем варианте возникает прямой умысел Преступное достижение побочного результата связано с косвенным умыслом, если присутствуют все остальные его признаки Соответственно, при преступном достижении и желаемого, и побочного результатов должна возникать квалификация по совокупности двух преступлений — совершенных с прямым и с косвенным умыслами

При этом необходимо отметить, что отсутствие желания не является специфическим признаком косвенного умысла, не выдездет данную разновидность вины, поскольку, как увидим дальше, оно свойственно и разновидностям неосторожности — легкомыслию и небрежности, в которых также желание отсутствует В связи со сказанным складывается двойственное отношение к данному факторч с одной стороны, отсутствие желания, вне всякого сомнения, в какой-то мере, хотя бы и как неспецифический признак, характеризуй

1 Злобин Г А Никифоров Б С Указ соч С 92

щКш

I fJpecmvmeHue и его cinp\hmvpa                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    613

нньш умысел и помогает в его разграничении с прямым, что вполне приемлемым его нахождение в законе, с другой сто-оно не обособляет разновидность вины, не помогает разгра-ивать с разновидностями неосторожности, в силу чего его при-ствие в определении косвенного умысла бессмысленно Мало о включение в определение косвенного умысла признаков, не «ойственных только ему, да еще в отрицательной форме, нарушает Апомально-логические правила построения определения, в связи с \м возникают сразу две ошибки — ошибка счишком широкого оп-мделения (включен в определение неспецифический признак) и ошибка неприемлемости отрицательных определений (указан признак, отсутствующий в разновидности вины)' Кроме того, суть нежелания должна быть отражена в той степени активности сознания. которая присуща косвенному умыслу Похоже, в данной ситуации мы просто должны сказать, что признак «не желало» не следовало включать в закон, а также в определения косвенного умысла, предлагаемые теорией уголовного права

Что же представляет собой степень активности предвидения, свойственная косвенному умыслу'' Вначале в теории уголовного права анализируемую разновидность вины характеризовали как преступное безразличие, основанное на допущении преступного результата2, с чем некоторые криминалисты не согласились «Есть, однако, достаточные основания ду мать, что для субъекта, находящегося в состоянии вменяемости, безразличное отношение к противоправному последствию является вообще совершенно немыслимым» В советском уголовном праве сознательное допущение последствия при косвенном умысле стало доминирующим и было закреплено в законе (ст 11 УК 1922 г, ст 10 УК 1926 г, ст 8 УК 1960 г) На основании этого теория советского у головного права пыталась раскрыть понятие сознательного допущения Так, по мнению П С Дагеля, при косвенном умысле лицо либо безразлично оросится к последствиям своего поведения (в исключительно ред-Ких случаях), либо относится к ним отрицательно, желает их нсна-СтУпления4 Некоторые авторы вводят в структуру признаков анали-

г^Рилповв И СтарченкоА А Логика С 44-46 s а?гвнЧев Н С Указ соч С 44 — 45 ,*ельештей«Г С Указ соч С 6 Ч*         С Указ соч С 90

614       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

зируемой разновидности вины расчет «на авось» при нес\1цСс венности иных оттенков «волевого отношения» — безразличное от ношение, надежда на ненаступление последствия, желание ненасту. пления последствия и т. д.1. А. И. Рарог считает, что «сознательное допущение означает вовсе не мыслительный процесс, при котором субъект сознает несколько вариантов развития события, в том чисте и вариант, влекущий вредный результат. На самом деле оно означает, что виновный вызывает своими действиями цепь событий и сознательно, т. е. осмысленно допускает объективное развитие вызванных им событий и наступление общественно опасных последствий»2. По мнению Е. В. Ворошилина и Г. А. Кригера, сознательное допущение характеризуется расчетом на «авось», нежеланием наступления общественно опасных последствий, безразличным отношением виновного к содеянному3.

Приведенные позиции, отражающие основной спектр представлений об анализируемом признаке косвенного умысла, показывают, что иногда сознательное допущение может быть выражено в безразличном отношении лица к содеянному. Попытки некоторых теоретиков не признать таковое (Г. С. Фельдштейн, А. И. Рарог) едва ли могут быть признаны плодотворными. Во-первых, если бы они говорили о желаемом результате, то их мнение можно было бы принять, поскольку нельзя относиться безразлично к тому, к чему стремишься. Но поскольку мы ведем речь о побочном результате, который не нужен лицу, то к нежелаемому результату оно может относиться и безразлично. Во-вторых, позиция А. И. Рарога внутренне весьма противоречива, так как, с одной стороны, он отрицает наличие мыслительного процесса при сознательном допущении, а с другой — признает осмысленность допускаемого объективного развития. Мало того, абсолютно неприемлема попытка автора объективизировать сознательное допущение и привязать его к уже свершившему факту поведения, тогда как вина (мы об этом уже писали) направлена на будущее, именно поэтому никакой цепи реальны^ событий при возникновении вины пока нет, эта цепь событий пока

1              Злобин Г А , Никифоров Б С Указ соч С 92-93, Курс советского уголовного права М, 1970 Т 2 С 303

2            Рарог А И Указ соч С 41

3           Ворошилин Е В , Кригер Г А. Субъективная сторона преступления М , 1987 С 32-34

w

11. Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    615

одлхся в сознании лица, т. с. представляет собой только мысли-"ный процесс. В-трстьих, не прав А. И Рарог и в том. что отри-безразличие в отношении1 Дело в том, что отношение пред- собой субъективную  или объективную связь  между «сколькими реальными или предполагаемыми явлениями; указание связи могут выступать и в форме безразличия, когда человек нает, что от его действий наступит не нужное ему последствие /связь сознания с будущим результатом, т. е. отношение), но не считает это для себя субъективно привлекательным, последствие не вызывает у него никаких переживаний — наступит и наступит, так толу и быть. Именно поэтому мы согласны с тем, что преступное безразличие вполне возможно при сознательном допущении.

Трудно согласиться с теми авторами, которые относят к сознательному допущению наличие желания ненаступления результата (П. С. Дагель, Г. А. Злобин. Б. С. Никифоров, А. А. Пионтковский). На наш взгляд, желание — слишком активная степень сознания, которая предполагает целеполагание, существование мотива (побуждения) к действию и, соответственно, активного поведения в направлении желаемого результата. Коль скоро при косвенном > мысле лицо согласно с преступным результатом, в противном случае поставит под сомнение достижение желаемого результата, то оно в принципе не может желать его ненаступления. Да, такое лицо может надеяться, что преступный результат не наступит, поскольку он ему не нужен и лишняя ответственность не нужна, но только до тех пределов, которые становятся угрожающими для достижения желаемого. Поэтому, думается, не следует смешивать надежду на ненаступление результата с желанием такового.

По сути надежда на ненаступление преступного результата вызывает в сознании лица расчет на «авось»; в этом можно согласиться с Г. А. Злобиным и Б. С Никифоровым, поскольку надежда должна быть чем-то подкреплена, в противном случае она ничем не будет Отличаться от безразличия. Расчет «на авось» заключается в том. что Нвдежда на ненаступление результата находит в сознании лица определенное подкрепление мнимыми фактами действительности, ко-1°Рые, по мнению лица, могут вмешаться в развитие будущего соития и исключить побочный рез\льтат, если это не помешает

РвРоа А И Указ соч С 41

616       Часть вторая Преступление, его понятие, стр\кт\ра,

развитию поведения в желаемом направлении По этому пово П С Дагель точно сказал, что «преступное последствие при косве ном умысле включается в волевой акт субъекта следующим обпа зом а) оно учитывается при принятии решения действовать, б) Ох ватывается планом действий субъекта, в) сознательно вызываете деянием субъекта»', т е желаемое и побочное последствие доволь-но тесно связаны

Таким образом, мы должны прийти к тому выводу, что до при-нятия нового уголовного закона сознательное допущение включало в себя безразличное отношение и (или) надежду на ненаступление результата (расчет на «авось»)

УК 1996 г существенно изменил ситуацию, поскольку активность сознания оформил в двух терминах лицо сознатетыю допускало либо безразлично относилось к возможным последствиям своего поведения Соответственно, прежде законодательно существовавшее родовое понятие «сознательное допущение», преврати тось в один из признаков, отражающих активность предвидения При этом нужно рассмотреть две проблемы Первая заключается в раскрытии соотношения понятия «сознательно допускало» с понятием «предвидело» На поверхностном уровне вроде бы очевидно, что сознательное допущение выступает как «воля», точнее, степень активности сознания Но говоря о предвидении, не повторяем ли мы сознательное доп>щение, не являются ли анализируемые термины синонимами, ведь в определенном смысле предвидеть означает допускать? Скорее всего, это не так Думается, что они соотносятся как род и вид, похоже, что сознательное допущение характеризует предвидение, с одной стороны, как степень его активности Вторая проблема возникает при сопоставлении сознательного дот щения с безразличным отношением, поскольку представление старых и новых законов и теории уголовного права несколько не совпадают Странна сама по себе возникшая ситуация Как видно из предыд>-щего анализа, основная масса ведущих специалистов, занимающиеся вопросами субъективной стороны, и в частности вины, признавала сознательное допущение родовым понятием и н6 противопоставляло его безразличному отношению Некоторые Уче'

Дагель П С Указ соч С 91

w

Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   617

«а это специально обращали внимание1 Могут сказать, что они ^-совестно трактовали действовавший тогда закон Пусть так пяяак° и последующий анализ литературы на уровне подготовки ого закона ничего в этом плане не добавляет Так. в работе «Уго-"   ы^ закон Опыт теоретического моделирования» для будущего ловного кодекса заложена модель определения косвенного умыс-

в которой сознательное допущение представлено в качестве лянственного, т е родового признака Да. эту часть работы выпол-«л М Г Угрехелидзе, но. очевидно, что коллектив авторов, претендовавший на создание комплексного представления о новом у головном кодексе и представлявший цвет московской юридической науки, согласовывал позиции и точки зрения по всем вопросам уголовного права, в том числе и по косвенному умыслу Из этого следует, что за девять лет до принятия нового УК, никто из ведущих специалистов не помышлял о противопоставлении сознательного допущения и безразличного отношения, равно как и об отождествлении их В Модельном уголовном кодексе 1996 г также сознательное допущение представлено в качестве родового признака (ч 3 ст 27) Становится абсолютно непонятно, откуда возникло разъединение сознательного допущения и безразличного отношения, на каких теоретических разработках возникло данное законодательное положение

Возникшая ситуация может быть разрешена в одном из двух вариантов 1 Вернуться к характеристике косвенного умысла, предлагаемой УК 1960 г, с признанием сознательного допущения единственным признаком, толкуемым теорией как безразличное отношение или надежда на ненаступление преступного результата 2 Признать сознательное допущение надеждой на ненаступление последствий, зафиксировать последнее в законе вместе с безразличным отношением На наш взгляд, предпочтительнее второй вариант как более Уточняющий признаки анализируемой разновидности вины

Указанное нужно сделать еще и потому, что сознательное до-иущение в основе своей сопровождает предвидение вообще за пределами желания и непредвидения, т е оно характерно не только для

""8кэшвили В Г Волевой и интеллектуальный элементы умысла // Советское госу-ДаРство и право 1966 №7 С 108-109 Курс советского уголовного права Л, 1968

618      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признак,,

косвенного умысла, но и для легкомыслия; просто степень созца тельного допущения в той и другой разновидностях вины различна в косвенном умысле лицо безразлично относится либо надеется На ненаступление последствия, ничего не предпринимая в сторон\ реа_ лизации надежды, тогда как при легкомыслии лицо надеется на ripe, дотвращение преступного рез> льтата, рассчитывает в соответствии с реальными обстоятельствами на отсутствие его. Без сознательного допущения возможных последствий такой расчет невозможен Та-ким образом, на наш взгляд, сознательное допущение как фактор общий и для косвенного умысла, и для легкомыслия, следует исключить из косвенного умысла. Именно поэтому мы не готовы согласиться с А. И. Рарогом в том, что «1) сознательное допущение — это волевое отношение только к общественно опасным последствиям, возможность наступления которых именно в данном конкретном случае предвидит виновный (лицо предвидит не только возможность наступления последствий, но и возможность совершения деяния, отсюда сознательное допущение распространяется и на последнее. —А. К.)\ 2) сознательное допущение — это активное переживание, состоящее в положительном, одобрительном отношении виновного к наступлению общественно опасных последствий (не только последствий и не только в одобрительном к ним отношении. — А. А"); 3) сфера возможного проявления сознательного допущения значительно уже, чем сфера проявления желания (трудно сказать, поскольку она включает в себя и косвенный у.ыысел, и легкомыслие. — А. Л*)»1.

На основании изложенного можно дать следующее определение косвенного умысла: «Косвенным умыслом признается такое психическое отношение лица к им содеянному, при котором лицо предвидит возможность совершения общественно опасного деяния и возможность наступления его общественно опасных последствий, выраженных в безразличном отношении к ним или надежде на их ненаступление, не подкрепленной реальными обстоятельствами, направленными на ее реализацию».

По указанным признакам можно разграничить косвенный и прямой умыслы. Общепринятым в теории уголовного права является мнение, согласно которому их разграничение проводится только

1 Рарог А И Общая теория вины в уголовном праве М , 1980 С 43

дел I- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    619

степени активности сознания («волевому» признаку) Действи-^ яьно, на поверхности размежевания лежит именно данный при-к' ведь в прямом умысле лицо желает наступления преступного 3 чультата, тогда как в косвенном умысле лицо безразлично отно-ится к ненужному ему результату либо надеется на его ненаступле-ничего не прилагая в направлении реализации данной надежды  «на авось»). Однако в теории уголовного права возникает и

несколько иное отношение к данному основанию разграничения. так Н. Иванов считает, что практика знает случаи, когда ни формула прямого с его желанием, ни формула косвенного с его сознательным допущением умыслов не действуют, и приводит пример со спасением родителем жизни своего ребенка «за счет гибели нескольких ни в чем не повинных людей»1 Конечно, приведенный пример без конкретизации тех действий, которые совершены лицом в направлении причинения вреда нескольким людям, производит странное впечатление. Но если бы автор развернул ситуацию, конкретизировал указанные действия, он убедился бы, что вред мог быть причинен либо с желанием, либо с сознательным допущением, либо с непредвидением последствия. Разумеется, между указанными состояниями психики могут возникать пограничные состояния, которые трудно будет отнести в чистом виде к одному из них, однако это нормально, поскольку всегда существует в классификациях, и потому менять классификации, их признаки и наименование классов едва ли следует, так как трудности размежевания классов могут приобрести и приобретают бесконечный характер. И в этом плане предлагаемое Н. Ивановым изменение в размежевании прямого и косвенного умыслов, основанное на категориях, отраженных в УК Австрии, — преднамеренности и осознанности2, не является плодотворным. Во-первых, потому, что все равно найдутся случаи, которые в чистом виде не будут подпадать ни под преднамеренность, ни под осознанность. Во-вторых, странно смотрится такое предложение У автора, который несколькими строками выше подвергал критике существующее в уголовном законе России противопоставление дознания и предвидения, сам предложил противопоставить осознанность преднамеренности, словно последняя никакого отношения

раное Н Указ соч С 18 тамже С 17-18

620       Часть вторая Пресппп книг, его понятие, структура, приз„

к осознанию не имеет, т е автор сам наступил на те же самые гп ли Мы убеждены, что разграничивать прямой умысел и косвецн по степени активности предвидения можно и нужно                                                                                                                                                                                                                                                                                                        "

Но при этом нужно понимать то, что «сознательное доп\щени не может выступать в качестве разграничительного признака ко венного умысла Как верно отметил А И Рарог. «психически н возможно не желать, а лишь сознательно допускать»1, т с . похоже автор пишет о том, что желание всегда предполагает сознательное допущение. И если именно это автор хотел написать (сомневаюсь в толковании, поскольку изложенное можно рассматривать и с другой стороны — как аргумент отождествления нежелания и сознательного допущения с выходом на отсутствие предвидения неизбежности при косвенном умысле), то получается, что сознательное допу щение выступает еще и в виде желания. На наш взгляд, это правильно, так как сознательное допущение характеризует предвидение вообще, которое в принципе не может существовать без сознательного допущения возможности возникновения того или иного фактора Отсюда для разграничения косвенного и прямого умысла лучше не использовать категории сознательного допущения, а ограничиться другими — надеждой «на авось» и безразличным отношением к возможным последствиям.

При этом основная масса теоретиков отрицает возможность разделения анализируемых разновидностей умысла по «интеллектуальному» моменту, т е по самому предвидению деяния и результата На первый взгляд, коль скоро само предвидение сформулировано одинаково применительно и к прямому, и к косвенному умыслам, то и разграничивать их по данному признаку невозможно. На самом деле, это не так, поскольку степень достоверности предвидения различна при прямом и при косвенном умыслах: если при прямом умысле степень достоверности отражения окружающего мира приближается к абсолютной, поскольку иначе невозможно будет достичь желаемого результата, то при косвенном умысле относительно побочного ненужного результата лицу нет необходимости высоко точно отражать в сознании окружающий мир. На этом фоне нам совершенно непонятна позиция П. С. Дагеля, который сделал, на наш взгляд, блестящую попытку дифференцировать предвидение по сте-

1 Рарог А И Субъективная сторона и квалификация преступлений М , 2001 С 34

] Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  621

достоверности знания окружающего мира и вместе с тем счи-что нельзя разграничивать прямой и косвенный >мыслы по знанию и предвидению1.  Не можем  мы  согласиться и с о Питецким, считающим, что «искать различия между прямым и ным умыслом по степени предвидения — занятие малопро-

. Оно неизбежно заводит в область чисто философских

куссий, ничег0 не дающих для практического применения уго-

овного закона»2, поскольку подобное уничижительное отношение к

гЪнлософии как одной из фундаментальных наук, на которую долж-

опираться уголовное право, неприемлемо. По нашему мнению. только максимальная приближенность науки уголовного права к фундаментальным наукам будет способствовать максимально точному представлению ее об окружающем мире и месте преступного поведения в нем, и теория уголовного права в конечном счете научится выделять степени достоверности предвидения, как она научилась вычленять степени активности сознания и на их основе — разновидности вины.

На наш взгляд, степень достоверности, свойственная косвенному умыслу, представляет собой следующий уровень по сравнению с тем, который характеризует прямой умысел; здесь мы имеем более ошибочное представление об окружающем мире, поскольку лицо не находит других путей достижения желаемого без причинения ненужного вреда; данный уровень более приближен к максимально ошибочному и более отдален от максимально адекватного. Таким образом, нужно согласиться с теми специалистами, которые считают возможным разграничивать прямой и косвенный умыслы и по степени предвидения При этом степень предвидения в одном преступлении, скорее всего, одинакова и относительно деяния, и относительно последствия.

И последнее, на чем следует остановиться при анализе косвенного умысла, это попытка ряда ученых распространить неизбежность и на косвенный умысел'3. Данная позиция мне импонирует ^м, что она распространяет исследуемую категорию по разновидностям вины, делает более широким ее применение Как только най-

,Дваель П С Указ соч С 85, и др  "Ч

,ль П С Указ соч С 85, и д j "Чтецкий В В Указ соч С 49

 С Указ соч С 85, 91, Питецкий В В Указ соч С 50, и др

622       Часть вторая Ilpecmvn пение, его понятие, структура, призна,

дутся желающие еще более расширить ее применение и распрост нить неизбежность на легкомыслие, так неизбежность исчезнет тупив место необходимости, что и должно, на наш взгляд, иметь м сто Попытки указанного толкования в литературе уже имскугс Так, анализируя нежелательные последствия применительно к неос торожным преступлениям, авторы пишут  «Состояние источника опасности, поведение виновных лиц и пострадавших, состояние среды, в которой они действуют, могут приводить к приращению степени опасности и к такому положению, когда наступление нежелательных последствий становится неизбежным (курсив мой —. А К) (вероятность причинения вреда равна единице)»1 Рад\ет в данной ситуации то. что авторы все же понимают неизбежность как высокую степень вероятности, что в общем создает для них и неудобство, поскольку вероятность может быть исключена влиянием иных факторов, тогда как неизбежность ничем не может быть исключена Как противник неизбежности, я не могу согласиться ни со сторонниками наличия неизбежности только в прямом лмысле. ни со сторонниками ее наличия и в косвенном умысле либо в неосторожности, поскольку существуют только необходимость и слхчай-ность, определенный и неопределенный резу льтаты предвидения

4.2.2. Неосторожность и ее виды

Неосторожность как разновидность вины была известна сравнительно давно Так, Ратовский писал «Преступник, предпринимая действие, от которого произошло последствие, имеет другу ю цель Это последствие есть более дело случая, нежели воли»2 Как видим, точной картины неосторожной вины к моменту написания данной работы еще не наблюдалось, по крайней мерс, в русском уголовном праве Через 40 лет, анализируя неосторожность, Н С Таганцев приводит довольно большое количество в основном немецких источников, в которых рассматривались проблемы неосторожной вя-ньГ Сам же Н С Таганцев со есьпкой на Биндинга признавал, что «неосторожная вина характеризуется, как вина отрицательная, -" как воля не достаточно правомерная, а потом}' и вредная в свои4

1               Панкратов В В Самольянова М В Ситуация неосторожного преступления СтрУк' турный анализ//Вопросы борьбы с преступностью 1980 Вып 33 С 60-61

2           Ратовский О покушении на преступление Казань 1842 С 8

3              Таганцев Н С Курс русского уголовного права Часть Общая Кн 1 Вып 2 С 60

?л I Преступление и его cmpvumpa                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   623

[r^j,------■

рдениях»1 Таким образом, Н С Таганцев, разделив вину на ***-олсительную (умысел) и отрицательную (неосторожность), соз-п на наш взгляд, весьма четкое разграничение между указанными ^новидностями вины Приемлемость подобного позже была про-Р лК)СТрирована в работах А И Рарога

Г Колоколов определил неосторожность через ее разновидности- «Неосторожность есть такая форма виновности, при которой субъект, не имея преступной воли, то есть воли, направленной на оезультат, обнаруживает в своей деятельности непростительна ю небрежность или легкомысленное отношение к интересам других лиц, которым он причиняет вред»2, задав тем самым тон последующим законодательным и доктринальным определениям данной разновидности вины Отсюда вполне естественным представляется определение неосторожности, предлагаемое Теоретической моделью уголовного кодекса3 и действующим уголовным законом 1996 г «Преступлением, совершенным по неосторожности, признается деяние, совершенное по легкомыслию или небрежности» (ч 1 ст 26 УК).

На наш взгляд, определять то или иное явление через его виды можно, но более продуктивным представляется определение сущностное, через признаки, характеризующие явление и отсутств\ ющие в других классах Учитывая, что в качестве такового мы признали наличие положительного или отрицательного отношения лица к преступному последствию, можем дать соответствующее определение анализируемой разновидности вины (.(Неосторожностью признается субъективно отрицатечьное отношение лица к совершаемому им общественно опасному деянию и его результату»

Неосторожность традиционно делят на два подвида — легкомыслие (самонадеянность) и небрежность, хотя так было не всегда Например, Г С Фельдштейн критически относился к признанию неосторожной виной того отношения, когда лицо не только не желало, но и не представляло себе возможность наступления результата, «предлагать наказывать за то. что лицо не проявило воли, значит 'Федлагать наказывать за отсутствие воли»4 При этом он высказы-

I "Гам же с 61

 г  о  С Учение о формах виновности в уголовном праве М 1902 С 77

,колов Г Уголовное право Общая часть М , 1905 С 256 «/рловный закон Опыт теоретического моделирования М 1987 С 80

624      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, npujnQh.

вал сомнение, не сталкиваемся ли мы здесь с объективным вменен ем, поскольку отсутствует осознание субъекта1. Высказав критике ские замечания, автор тем не менее согласился с предложением Не мецких криминалистов о том. что неосторожность существует тогда, когда лицо не предвидело, но могло и должно было предВи. деть преступный результат2 Критическое отношение к выделению небрежности как самостоятельной разновидности вины возникает и в настоящее время: «Преступная небрежность — категория необоснованная, именно поэтому в практике она не встречается»3. Как бывший следователь прокуратуры, не готов согласиться с автором в указанном. Мало того, если бы автор посмотрел судебную практику он обнаружил бы в ней определенную массу неосторожных преступлений, совершенных по небрежности4.

Г. Колоколов в своем определении неосторожности выделял небрежность и легкомыслие, однако при классификации ее исходил из несколько иных наименований — беспечность и самонадеянность5 Нам представляется неприемлемым столь вольное обращение с юридической терминологией. Но в то же время указанное симптоматично, поскольку уже в наше время уголовный закон с такой же легкостью меняет терминологию, словно за нею ничего особенного не стоит. Таким образом, к началу XX в. в русском уголовном праве сложилось две разновидности неосторожности под разными наименованиями — легкомыслие (самонадеянность) и небрежность (беспечность).

Не было единства в наименовании разновидностей неосторожности и в советском уголовном праве: в Руководящих началах по уголовном} праву РСФСР 1919 г выделены невежество и несознательность как виды неосторожности (п. «в» ст. 12); в УК 1922 г. — легкомысленно надеялись предотвратить последствия своих действий или" же не предвидели их, хотя и должны были их предвидеть (п. «б» ст. 11); также дифференцированы разновидности неосторож-

1              Там же С 80

2           Там же С 80-81

3                     Ткаченко В И Преступления с двойной формой вины // Законодательство №5 С 61

4               Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда с^~ по уголовным делам 1971-1979 М, 1981 С 442-446, 454-457, 457-460, 460-46J идр

Колоколов Г Указ соч С 257

I Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    625

 и в Основных началах уголовного законодательства СССР и н    республик 1924 г. (п. «б» ст 6); в УК 1926 г. — так же  «б» ст- Ю); по УК 1960 г. лицо предвидело возможность наступ- общественно опасных последствий своего действия или без-йствия, но легкомысленно рассчитывало на их предотвращение ибо не предвидело возможности наступления таких последствий, отЯ должно было и могло предвидеть (ст. 9). Применительно к по-леднему первую разновидность в теории уголовного права называли самонадеянностью, вторую — небрежностью. Следовательно, можно признать устоявшимся деление неосторожности на два обычных подвида — самонадеянность (легкомыслие) и небрежность. В УК РФ 1996 г. выделены эти же разновидности, но уже в самом законе даны их наименования — легкомыслие и небрежность, чего не было в предыдущих законодательных актах. Предложения выделить на этом фоне третью разновидность неосторожности — преступное невежество, поддержки в теории уголовного права и в законе не нашли и, на наш взгляд, совершенно обоснованно, поскольку во всех приведенных авторами ситуациях речь идет не о специфике психического отношения (в любых вариантах лица либо легкомысленно рассчитывают на предотвращение результата, либо не предвидят, хотя должны были и могли предвидеть), а об иных характеристиках личности (ложно получил документ об образовании, неспособность работать по занимаемой профессии и т д.).

А. Итак, первой традиционно принимаемой разновидностью неосторожной вины, отраженной и в действующем законе, мы признаем легкомыслие, которое заменило прежде существовавшее в теории и на практике понятие «самонадеянность». По этому поводу В. А. Нерсесян пишет о том, что «легкомыслие» более широкое по-!*ятие, нежели «самонадеянность», и включение первого в уголовный закон является обоснованным1. С этим мнением можно согла-Ситься, поскольку самонадеянность представляет собой чрезмерную ^бренность в самом себе2, т. е. надежду на себя, тогда как легкомыслие — отсутствие серьезности в поведении, поверхностностьд, и

jH В А Неосторожная вина проблемы и решения // Государство и право ,«Ю0. Ns 4 с 64

, *егоеС И Словарь русского языка М, 1989 С 567 1а|*же с 258

626

Часть вторая Преапутение, его понятие, структура, приЗНа

здесь уже речь может идти о соответствующей оценке окружаюц>„ мира вообще, а не только своего поведения.

В русском праве уже знали данную разновидность виц С Б\дзинский выделял беспечность, которая «существует тогл когда субъект предвидел последствия своего деяния, но не хоте его»1. Н. С Таганцев отнес беспечность к небрежности и выдедй самонадеянность, когда лицо предвидело возможность наст}плеци последствий и предполагало, что оно избегнет нарушения" По мнению Н Д. Сергеевского, самонадеянность существует тогда, когда «лицо, совершая известное действие, сознает и предвидит возможность вредных его последствий, но не желает их и надеется избежать»" Примерно так же определял самонадеянность и Колоколов самонадеянность есть тогда, когда «преступник сознавал возможность правонарушающего последствия, но рассчитывал его избежать, легкомысленно надеясь на различные обстоятельства»4.

На протяжении всего XX в в России определение самонадеянности фактически не изменилось, хотя законодатель не всегда одинаково относился к анализируемой разновидности вины — от легкомысленной надежды на предотвращение последствий своих действий (п «б» ст 11 УК 1922 г) до констатации того, что лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но без достаточных к том> оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение этих последствий (ч. 2 ст 26 УК 1996 г )

Из определения легкомыслия, отраженного в действующем уголовном законе, явствует, что законодатель не отразил в нем отношения виновного к собственному деянию, хотя применительно к \ мыс-лу он это сделал, т е. указал на то. что лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия). Подобная невнятная формулировка легкомыслия, заложенная с первых законодательных актов, породила дискуссию в теории уголовного права Многие криминалисты считали, что при самонадеянности (легкомыслии) осознание общественно опасного характера своего деяния отсутствует. Об этом писал, например. М. Кадар- «Самонадеянность

1            Будзинский С Начала уголовного права С 160

2              Таганцев Н С Указ соч С 81

3            Сергеевский Н Д Пособие к лекциям С 256

4           Колоколов Г Указ соч С 258

Пп1

МЛ I- преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   627

я^геризуется •• исключительно отсутствием сознания обществен-Й опасности» деяния1. По мнению К Ф. Тихонова, «самонадеян-11   ь характеризуется тем, что человек, предвидя возможность об-Н ест9еннО опасных последствий, не сознает, хотя и может сознавать пасиость деяния, им совершаемого»2. Такую же позиции высказывали и многие другие криминалисты".

Однако в теории уголовного прав существует и противоположил точка зрения, согласно которой лицо при легкомыслии осознает общественную опасность своих действий (бездействия), поскольку. осознавая и предвидя наступление последствий, т. е. развитие причинной связи от деяния к результату, лицо не может не понимать и соответствующего характера деяния. Так, И. Г. Филановский считал. ^ю «поскольку при самонадеянности субъект предвидит возможность общественно опасных последствий своего действия, он обязательно сознает общественную опасность и самих действий, ибо предвидение опасности последствий возможно лишь при понимании опасности действий»4. М. С. Гринберг говорит о сознании лицом того, что своими действиями оно подвергает риску определенные правоохраняемые отношения . Такой же точки зрения придерживаются и многие другие криминалисты6. Очевидно, что мнения специалистов по данному вопросу разошлись. Более верной является последняя из высказанных позиций, но с некоторым уточнением, о

Kadap M. Неосторожная вина и ответственность за преступления, совершенные по неосторожности // Вопросы уголовного права стран народной демократии М, 1963 С. 257.

Тихонов К Ф К вопросу разграничения форм виновности в советском уголовном п|»ве// Правоведение 1963 № 3. С 86-87

Дагель П. С. 1) Проблемы вины С 107-108, 2) Неосторожность Уголовно-правовые и криминологические проблемы М.1977 С 120, Квашис В Е Преступная неосторожность Социально-правовые и криминологические проблемы Владивосток, 1В86. С. 25, Ворошилин Е В Кригер Г А Субъективная сторона преступления М , 1987. с 46, Российское уголовное право Курс лекций Владивосток, 1999. Т 1 МИ.идр

"илэновс/tt/tf И Г Социально-психологическое отношение субъекта к преступлению J1-. 1970. С 134 .'Гринберг М С Понятие преступной самонадеянности // Правоведение 1962 № 2

•с

J*M-, напр Рарог А И Общая теория вины в уголовном праве С 62, Трухин А М

Ц^Э как субъективное основание уголовной ответственности Красноярск, 1992 j/30, Нерсесян В А Неосторожная вина проблемы и решения. С 63, Тяжкова И М лг25Т°'30Жные преступления с использованием источников повышенной опасности '"6,2002 С 21-22, и др

628      Часть вторая Преступление, его понятие, структура,

котором несколько позже Пока же примем как данность избрац»0 решение

Итак, по сути при легкомыслии лицо предвидит возможное? совершения своего деяния и возможность наступления его последствия, т. е. лицо с достаточной долей вероятности знает, что его поведение может стать социально вредным в связи с возможным причинением или обусловливанием соответствующих последствий и социально вредное деяние, и социально вредные его последствия охватываются сознанием лица, становятся на какой-то предварительной стадии неотъемлемым его атрибутом.

После этого психическая деятельность лица развивается в несколько ином направлении. Субъект понимает, что данный возможный результат ему не нужен, не нужна ему и ответственность за ненужный результат поведения. Мало того, желаемый результат, в направлении которого лицо действует, как правило, менее социально значим, чем возможный побочный. Соответственно, субъект старается избежать не нужного ему побочного результата. Для этого он рассчитывает складывающуюся ситуацию, и закон совершенно верно говорит о расчете лица на предотвращение результата. Расчет проходит несколько этапов: а) лицо оценивает ситуацию со всеми ее актуализированными сознанием виновного плюсами и минусами, б) вычленяет обстоятельства, которые, по его мнению, способны предотвратить возможные последствия, в) признает невозможным наступление вредного результата. Обстоятельства, на которые рассчитывает лицо, характеризуются следующим: во-первых, они объективны и не являются элементом вымысла человека; во-вторых, они реальны, существуют к моменту совершения преступления, действительны; в-третьих, они реально способны предотвратить побочный результат, в них заложена способность предотвращения результата Именно поэтому в определенной степени расчет лица является объективно обоснованным; «расчет субъекта на указанные обстоятельства порождает уверенность в ненаступлении преступи ыч последствий»1.

В указанном плане мы не готовы согласиться с В А. Нерсесяном, который считает, что факторы, на которые РаС" считывает виновный, «не обязательно должны существовать в ооъ-

 С Указ соч С 113

V

ел у. Преступление и его структура____ ______________629

0ВНой действительности Они могут вообще отсутствовать либо обладать теми свойствами, какие им приписывает виновный»1. Такое отношение к расчету сотрет грани между косвенным умыслом легкомыслием, позволит признавать одно и то же обстоятельство яачимым для косвенного умысла и для легкомыслия, тогда как нам нуЗКно по возможности однозначно определить расчет «на авось» /косвенный умысел), когда лицо пытается строить расчет на несуществующих обстоятельствах, и расчет на строго определенные реальные обстоятельства (легкомыслие), когда лицо надеется на нена-схупление преступного результата именно в силу того, что эту уверенность ему диктует окружающая среда. Можно согласиться с тем, что какое-то из обстоятельств на момент расчета не существовало, но только при том, что оно было реально возможным2, т. е. имеются доказательства долженствования их возникновения к моменту действия.

И именно поэтому лицо принимает решение действовать в желаемом направлении, предполагая, что побочный результат его деятельности не наступит. Таким образом, на момент принятия решения действовать лицо считает исключенным преступный результат и больше не осознает и не предвидит возможности его наступления. Вот эту особенность психического отношения при самонадеянности довольно точно отразил М. Н. Меркушев: «Субъект одновременно предвидел и не предвидел наступление общественно опасного результата. Это не парадокс, а психическое отношение к двум разным обстоятельствам: когда он думал о своих коллегах по профессии, то возможность наступления общественно опасных последствий предвидел, а когда думал о себе, то этих последствий не предвидел»3. В ■приведенном мнении выражена главная истина, характеризующая легкомыслие, — лицо при данной разновидности вины осознает и не •осознает, предвидит и не предвидит. Ошибкой автора было то, что **н признал это одновременным, тогда как такового быть не может. Поскольку между осознанием и неосознанием, предвидением и не-"редвидением лежит период оценки своего поведения и поиска решения, т. е. лицо вначале осознавало, а через некоторое время пере-

,персесянВ А Ответственность за неосторожные преступления СПб, 2002 С 84 t Догель П С Указ соч С 112

"еРкушев М Н Преступная самонадеянность и сознание общественной опасности •Деяния//Проблемы уголовного права Минск, 1976 С 24

630       Часть вторая Прест\пчепие, его понятие, стр\ктура,

стало осознавать возможность наступления результата Второй ошибкой стало отнесение предвидения и непредвидения к na3l ° ным субъектам (к коллегам и себе), дело вовсе не в этом, а в том , субъект изменил оценку ситуации в связи с определенными обсто тельствами, т е и то, и другое относится только к нему, к его пов " дению

Более точен в рассмотрении анализируемого аспекта легкомыс лия А М Трухин, по мнению которого «субъект самонадеянности процессе принятия решения сознает общественно опасный характеп своего предполагаемого действия (бездействия) в момент север, шения деяния (курсив мой — А К) не сознает его общественно опасный характер»1

Вот это неосознание лицом возможности наступления побочных последствий своего действия якобы служит основанием для аргументации того, что осознание в целом при легкомыслии отсутствует и законодатель верно не отразил в определении анализируемой разновидности вины факт осознания, тем более, что факт осознания существует в «снятом виде»", что у веренность в ненасту плении последствий нейтрализует осознание1 На самом деле это не так, мы не можем огбросить ранее (до начала действия) существовавшее осознание суть предвидение из понимания легкомыслия, иначе мы утратим настоящее представление о данной разновидности вины, ее сущности, которая и состоит в том. что лицо вначале предвидит, а потом не предвидит Кроме того, если законодатель и некоторые ученые готовы отбросить осознание (предвидение) возможности совершения собственного деяния по указанному основанию, то с такой же легкостью они могут выбросить из определения легкомыслия и предвидение, поскольку лицо в конечном счете не предвидит наступления результата Таким образом, осознание (предвидение) характеризует отношение к деянию и таковое должно быть отражено в законе Однако даже сторонники признания наличия осознания применительно к деянию стараются обосновать оправданность отсутствия в законе данного признака А И Рарог по данному поводу пй' шет следующее   «Во-первых, в соответствии с текстом закона-

1 Трухин А М Указ соч С 30-31 7 Квашис В Е Указ соч С 25 3 Дагель П С Указ соч С 108

Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   631

стРенность за неосторожность наступает только при наличии л ественно опасных последствий Поэтому отношение к действию бездействию не имеет столь важного значения, как при умысле, 11^пь1Й может влечь ответственность и без последствий (в престу-* ниях с формальным составом) (прежде всего, ни в УК 1960 г , ни действующем УК нет нормы, которая бы регупировача неосто-з/сность только в преступлениях с материальной диспозицией, \LnO того, возникни она, она бы вошла в противоречие с нормами Псобенной части, поскольку и в старом, и в новом УК существовали существуют неосторожные преступления с усеченной диспозици-g/^-cm 85, 140, 216, 217, 223 УК 1960г, cm 215, 217 УК 1996г -А К) Во-вторых, в преступлениях, совершаемых по неосторожно-crHj именно последствия придают всем> деянию общественную опасность Поэтому отношение к последствиям — в сущности и есть отношение к общественной опасности деяния (думается, противопоставление общественной опасности деяния и последствия — дело неблагодарное, поскочъку именно деяние влечет за собой вред и игнорировать его общественную опасность означает оставление общественной опасности преступления без значительной ее доли, о чем разговор пойдет несколько позже при анализе сущности преступления - А К) В-третьих, в ст 9 Основ дается определение неосторожности в целом, а не только самонадеянности И если бы в начале этой статьи, т е при описании самонадеянности содержалось указание на сознание общественной опасности деяния, то оно распространялось бы и на преступную небрежность (автор здесь прав, но в новом УК чегкомыслие урегулировано в отдельной части cm 26 УК и в целом с небрежностью не связано, что же в таком счучае мешает законодатечю ввести сознание деяния в канву определения Жкомыслия — А К) Таким образом, на наш взгляд, нет никаких препятствий для введения в закон применительно к легкомыслию влюшения к деянию в виде предвидения его совершения

Возвращаясь к расчету, необходимо отметить и тот факт, что заседатель говорит о самонадеянности расчета, т е легкомыслие *«никает тогда, когда расчет недостаточный, неполный, в опреде-мере ошибочный В УК 1960 г речь шла о легкомысленно-расчета Поменяв местами самонадеянность на легкомыслен-

 в наименовании разновидности вины и. соответственно, ^омысленность на самонадеянность применительно к расчет},

632       Часть вторая Преступление, его понятие, структура,

законодатель обоснованно уточнил название разновидности вины необоснованно сузил характер расчета, поскольку чрезмерная сам уверенность как самонадеянность обращена субъектом внутрь себ на свои свойства, а применительно к расчет}1 — на обстоятельства зависящие от самого субъекта, что является абсолютно необосно ванным. Так, П. С Дагель считает, что «обстоятельства, на которЬ1е рассчитывает субъект, могут быть самого различного характера и проистекать из самых различных источников», и перечисляет ц\ относящиеся к личности и деятельности самого виновного, относящиеся к обстановке, относящиеся к действиям других лиц. относящиеся к силам природы, относящиеся к орудиям и средствам, используемым самим виновным1. Именно поэтому расчет только на себя (самонадеянный расчет) слишком с>жает объем расчета и соответственно сужает объем легкомыслия, расширяя тем самым объем вменения косвенного умысла, поскольку такое отношение нельзя признать криминально незначимым и нельзя в силу наличия предвидения отнести к небрежности Отсюда вполне естественным является вывод о возврате к прежней характеристике расчета как легкомысленного, однако в таком случае мы получим тавтологическое определение разновидности вины (легкомыслие как легкомысленный расчет) Непригодность для определения обоих терминов требует поиска иных вариантов. Думается, такой вариант предложен самим законодателем, который говорит при определении легкомыслия о том. что лицо рассчитывает без достаточных к тому оснований. Указанную фразу и следует оставить в законе в качестве характеристики необоснованности расчета в легкомыслии, поскольку она в полной мере отвечает интересам толкователя и состоянию велей при легкомыслии (основания для надежды на ненаступление последствий у лица были, но они были недостаточными). > брав из закона термин «самонадеянно».

Поскольку лицо, принимая решение действовать, больше н£ предвидит возможности наступления последствий, то его привлечение к ответственности становится проблематичным, особенно в ситуации перенесения акцента вины на последствие и его предвиД6' ние Чтобы реализовать ответственность, необходимо ввест дополнительные условия, при которых непредвидение становилос

' Там же С 113

А _ / Преступление и его структхра                                          633 0q3№^S^-——---~-------------:-------~~-----------------------

криминально значимым. Уголовное право знает такие условия и

пользует долженствование и возможность предвидения как сред-

И о криминализации психического отношения при непредвидении

дЬТата. Именно они и заключают динамику психического отно-

ения лица при легкомыслии

Таким образом, при легкомыслии психическое отношение лица сформируется от предвидения через недостаточно обоснованный оасчет к непредвидению, но долженствованию и возможности предвидения. Отсюда можно так определить легкомыслие: «Легкомыслием признается такое психическое отношение лица к им содеянному, при котором лицо предвидит возможность совершения своего будущего общественно опасного деяния и возможность наступления его общественно опасного последствия, выраженных в расчете на предотвращение вреда без достаточных оснований».

На основании изложенного довольно сложно определить «момент вины» в легкомыслии. По мнению П. С. Дагеля, «момент вины» при легкомыслии заключается в неправильности расчета1. А. И. Рарог считает, что «момент вины» при самонадеянности заключается как в интеллектуальном, так и в волевом моментах2, что более приближено к истине На наш взгляд, вина при легкомыслии представляет собой совокупность нескольких оснований: а) то, что лицо предвидело возможность наступления преступного рез\ льтата. но не предотвратило его; б) то. что лицо рассчитывало на предотвращение последствий без достаточных оснований; в) то, что лицо после расчета не предвидело, хотя должно было и могло предвидеть возможность наступления последствия. Именно эти три элемента в совокупности создают вину при легкомыслии.

Отсюда становятся понятными и признаки, по которым следует отграничивать легкомыслие от косвенного умысла. В теории уголовного права две данные разновидности вины разграничивают, "Римерно, одинаково Так. В. Г. Макашвили считал' «При эвенту-Л умысле лицо решает действовать в известном направлении,  на то. что представляет возможность причинения побочно- вреда, в то время как при самонадеянности лицо решает действо- так как уверено, что указанный вред будет предотвращен. До-

i-амже с 115 «Рог л И Указ соч С 68

634      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, призца

пущение лицом возможности наступления общественно опасн последствия при формировании решимости действовать и, напрот ° уверенность, что результат не наступит. — исключающие др\г дп,, ' психические состояния, которые дают основание для их против поставления и различной уголовно-правовой оценки»1. В основе вь сказывания автор прав: лица действуют в направлении желаемог результата при косвенном умысле — с осознанием неисключенно-сти побочного результата, тогда как при легкомыслии — с уверенностью в его ненаступлении. Однако он напрасно говорит о побочном вреде и возможности его наступления только применительно к косвенному умыслу, поскольку и в легкомыслии имеются побочный вред и возможность его наступления; напрасно он противопоставляет допущение результата при косвенном умысле уверенности в ненаступлении последствий при самонадеянности, так как допущение характеризует и легкомыслие на определенной стадии развития психического процесса (при предвидении деяния и вреда) П С Дагель следующим образом размежевывал' «Предвидение общественно опасных последствий при самонадеянности, действительно, отличается от предвидения при умысле а) при самонадеянности субъект предвидит лишь возможность, а не неизбежность наступления последствия, поскольку при предвидении неизбежности невозможен расчет на его предотвращение; б) при самонадеянности предвидение возможности наступления последствия сопровождается и нейтрализуется предвидением его предотвращения... Расчет виновного на предотвращение общественно опасных последствий отграничивает самонадеянность от умысла. Субъект рассчитывает не "на авось , не на случайное стечение обстоятельств, а на конкретные обстоятельства, которые либо имеются в наличии, либо имеется реальная возможность их возникновения»". Этот же аргумент позже продуоли-ровал Р И. Михеев3. Здесь также содержится несколько ошибок Прежде всего, авторы не правы в том, что вводят неизбежность в структуру вины и ограничивают предвидение возможности самонадеянностью (легкомыслием); такой взгляд не соответствует понима' нию предвидения вообще и сегодня противоречит закону, которы

1                 Макашвили В Г О разграничении эвентуального умысла и самонадеянности // " воведение 1965 №2 С 166

2       Дагель П С Указ соч С 112

3            Российское уголовное право Курс лекций Владивосток, 1999 С 413

г.

j преступление и его структура   __________________635

ованно вводит предвидение возможности вреда и в умысел °*25 УК)- Кроме того, предвидение возможности наступления да действительно исключается последующим расчетом на ненападение вреда, но оно не может быть не учтено, не может быть "^грализовано последующим непредвидением; наоборот, оно дела-Я ияу лица при легкомыслии более тяжкой1, нежели при небреж-и, когда первоначальное предвидение отсутствует. Указанные «торы правы в том, что делают попытку размежевать легкомыслие косвенный умысел по предвидению и вместе с тем — по характеру пасчета. Некоторые авторы разграничивают легкомыслие и косвенный умысел в зависимости от степени конкретизации предвидимого «езультата (при умысле виновный предвидит конкретные последствия, тогда как при легкомыслии — в общей форме), по сознательному допущению при умысле и отсутствию такового — при легкомыслии; по отсутствию расчета на конкретные обстоятельства при умысле и наличию такового — при легкомыслии2. Мы не можем согласиться с разграничением по степени конкретизации (об этом несколько ниже) и отсутствию или наличию сознательного допущения (о чем уже писали). Единственно верным является разграничение по характеру расчета. Примерно также, хотя и с некоторыми терминологическими вариациями, разграничивает анализируемые разновидности вины И. М. Тяжкова3.

Подводя некоторый итог сказанному, можно выделить те признаки, по которым следует отличать легкомыслие от косвенного умысла. Во-первых, по степени определенности предвидения: если при косвенном умысле отражение окружающего мира применительно к побочному последствию более адекватное, поскольку лицо дос-Чточно полно представляет последствие и те обстоятельства, кото-№е повлекут их наступление, то при легкомыслии оно менее адекватно и более приближено к максимально ошибочному, поскольку лицо строит модель своего поведения на ошибке в оценке °"Ьективного мира. Во-вторых, по степени активности предвидения: ^" при косвенном умысле предвидение выражается в безразлич- отношении или расчете на «авось», то при легкомыслии пред-

 уголовного права М, 1999 Т 1 С 324 ШилинЕ В ■ КригерГ А Указ соч С 46-49  уголовного права М , 1999 С 324-325

636       Часть вторая Преступ чете, его понятие, структура, призцак

видение выражено в расчете на предотвращение последствий g достаточных оснований. В-третьих, если косвенный умысел огран чен только предвидением с его характеристиками, то в легкомыс1и предвидение предшествует непредвидению и каждая из этих фст,, сознания имеет свою характеристику, учитываемую при установлении вины.

Б. Небрежность уже в середине XIX в. приобрела ныне суще. ствующие очертания. «Неосмотрительность, неосторожность . Со. стоит в том, что субъект во время действования не предвидел злого последствия, могущего произойти от его деяния, но он должен был его предвидеть и при надлежащей осмотрительности мог предвидеть»1. Такое же. однако более лаконичное, определение небрежности давал и Г. Колоколов, беспечность определяется как форма вины, «при которой субъект, хотя и не предвидел преступного последствия, но мог и должен был его предвидеть»2. Правда, н\жно отметить, что Г. Колоколов видел в данном определении и внутреннее противоречие, поскольку, не предвидев, лицо не могло предвидеть, и предлагал ограничить беспечность только долженствованием предвидения, подключив к нему условие действия с обязательной для каждого осторожностью3, т. е. пытался привязать долженствование к внимательности, осмотрительности, осторожности. Думается, Колоколов был не прав в том, что удалил из определения небрежности возможность предвидения, поскольку тем самым исключил важный субъективный компонент небрежности — способность сознания реагировать в конкретных условиях места и времени на особенности окружающего мира.

Указанное ограничение рамок небрежности признаком долженствования предвидения привело к тому, что это было признано в теории советского уголовного права общим подходом буржуазного уголовного права, которое было изменено марксистским представлением о небрежности4. На наш взгляд, очень трудно отнести С. Будзинского и др\гих криминалистов XIX — начала XX вв к

1             Будзинский С Начала уголовного права С 161

2            Колоколов Г. Указ соч С 257

3           Там же С 257-258                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   g3 " Маньковский Б С Проблема ответственности в уголовном праве М.1949 С 56-Пионтковский А А Учение о преступлении М.1961 С 378, и др

г

j Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  637

,—-—■

|Ксистам, хотя именно они, как видим, заложили основы понима-небрежности. "*"■ Нельзя сказать, что в советском уголовном праве торжествовало

нство мнений относительно включения в определение небрежно-ZLa или исключения из него возможности предвидения. Так, в УК 1022 г только долженствование предвидения было включено в оп-пеление небрежности, возможность предвидения там вовсе не бы-пя отражена (п. «б» ст. 11 УК) То же самое мы видим в Основных ачалах 1924 г. (п. «б» ст. 6) и в Уголовном кодексе 1926 г (п. «б» -у Ю УК). В советском уголовном праве такое ограничение небрежности только долженствованием, что, естественно, приводило к объективному вменению, пытались сгладить тем, что «и судебная практика, и теория советского уголовного права, исходя из материалистического понимания вины, всегда считали необходимым учитывать оба критерия небрежности»1. При этом В. Е. Квашис критикует М. Д. Шаргородского, считавшего излишним включение субъективного критерия в определение небрежности2, что показывает отсутствие единства в теории советского уголовного права по столь важному признак}. Если позиция М. Д. Шаргородского приведена здесь верно, то мы должны констатировать изменение автором своего предыдущего мнения, поскольку он ранее писал применительно к небрежности: «Могло ли и должно ли было данное лицо предвидеть последствия своих действий или нет — это конкретный вопрос, который должен быть решен судом...»3, т. е очевидно, что автор исходил при определении небрежности из обоих ее критериев

Если мы сопоставим сказанное с определением небрежности, Предлагаемым ныне действующим законом: «Преступление признается совершенным по небрежности, если лицо не предвидело воз-НРжности наступления общественно опасных последствий своих Действий (бездействия), хотя при необходимой внимательности и ЧРедусмотрительности должно было и могло предвидеть эти по-ЗДедствия» (ч. 3 ст. 26 УК), то \ видим, что в нем в целом продублирована позиция С. Б}дзинского с некоторым терминологическим °формлением, свойственным сегодняшнему праву. Но сравнение

ijtoaiuucB E Указ соч С 26-27 Jm же С 27 аРгородский М Д Вина и наказание 8 советском уголовном праве М., 1945 С 10

638       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, npujlla .

показывает и другое: С. Будзинский был менее точен в определен, поскольку он связывал надлежащую осмотрительность только возможностью предвидения, выделяя за ее пределы долженсгпвОв ние предвидения, тогда как невыполнение долга данным лицом соответствующее долженствование предвидения также связаны невнимательностью, неосмотрительностью в его поведении

Исходя из существующего законодательного определения не. брежности, теория уголовного права выделяет ее признаки К первому из них нужно отнести непредвидение лицом возможности наступления последствий. Таковым обычно признают чрезмерную актуализированность сознания человека, полное поглощение сознания стремлением достичь желаемого результата, отсутствие в сознании лица представления о возможных побочных последствиях его деятельности. М. Н. Меркушев писал об этом: «Небрежность характеризуется тем. что внимание лица, совершающего деяние, настолько поглощено предстоящим действием, что ем\ и в голову не приходит мысль о возможных последствиях»1; уточним, не приходит мысль о побочных результатах его деятельности, а не о желаемых И это действительно так. Мы при небрежности сталкиваемся с ошибкой в восприятии окружающего мира, максимально приближенной к его абсолютному невосприятию. Именно поэтому не случайно в теории уголовного права до сих пор возникают «рецидивы» отрицательного отношения к небрежности как разновидности вины Отсюда очевидно, что в целом теория уголовного права правильно понимает исследуемый признак небрежности.

Однако здесь возникает проблема соотношения непредвидения с осознанием. Мнения специалистов разделились. Одни из них считают, что непредвидение не исключает осознания, соответственно, при небрежности лицо осознает2; другие однозначно пишут, что осознание общественно опасного характера последствия при небрежности отсутствует, поскольку лицо не предвидит3 На наш взгляд, данная дискуссия лишена смысла, поскольку в ней сделана попытка противопоставить осознание предвидению, что с позиций психологии просто непродуктивно Другое дело, присутствует ли при

1               Меркушев М Н Указ соч С 24

2             Курс уголовного права М , 1999 Т 1 С 327                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               g

3            Дагель П С , Котов Д П Субъективная сторона преступления и ее установлен" Воронеж, 1974 С 141, Рарог А И Указ соч С 69-70, и др

/ Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    639

последствий предвидение совершения деяния, имеется ли при

ДеВ о03нании факта и социальной значимости последствий осозна-

"в  пеяния и его социальной значимости? Здесь необходимо отме-

несколько моментов. Во-первых, лицо осознанно действует в

Т*\*авлении желаемого последствия, отсюда оно. естественно.

'!педвидит (осознает) и факт наличия деяния, и его социальные

ifcTBa, но все в соотношении с желаемым результатом. Во-

тпоьгх, лицо ничего не знает о побочном результате своего поведе-

и именно поэтому не соотносит свое деяние с этим побочным «следствием, следовательно, не осознает связи своего деяния с «аниым результатом и не имеет никакого представления о своем яеянии с анализируемых позиций, т е. не предвидит (не осознает) ни самого факта деяния в направлении побочного результата, ни его социальных свойств. В-третьих, применительно к небрежности лицо не предвидит ни последствие, ни само деяние, не осознает ни то, ни другое; имеющееся же осознание относительно желаемого результата является лишь основанием для установления долженствования и возможности предвидения при небрежности Таким образом, из сказанного следует единственный вывод — никакого предвидения (осознания) деяния применительно к небрежности не существует; при небрежности лицо не предвидит возможности совершения деяния и наступления последствий, не предвидит и их социальные свойства.

Если бы свойства небрежности заключались только в непредви-дении, то не могло быть речи о преступности действий, совершенных при таком психическом отношении. Именно для того, чтобы небрежность приобрела криминальную сущность, введены основные признаки небрежности как вины: а) долженствование предвидения; б) возможность предвидения, в) необходимая внимательность и предусмотрительность При этом, на наш взгляд, нет необходимости вводить дополнительные наименования >казанных признаков — °6ьективный и субъективный моменты, поскольку мы анализируем с№ъективную сторону, соответственно, все в ней содержащееся яв-^'втея субъективным, на этом фоне выделять объективное и субъектное означает внесение в анализ фикции, которая не имеет с> щеренного значения.

 С Проблемы вины в советском уголовном праве С 118

640       Часть вторая. FIpecmvn.ieHue, его понятие, структура, npu3}IQ

Выше мы уже писали о том, что вина представляет собой со купность вменяемости и антисоциальности психического отно ния Отсюда долженствование предвидения означает сохране 6~ вменяемости, скрытой способности осознавать свое поведени  5 оценивать его. осознавать последствия своего поведения; осознав " их социальные свойства — социальную вредность При этом в Ь няемость, естественно, несколько ущемлена «зашоренностью» нания целеполагаемой деятельностью, однако данный дефект созн ния не исключает наличия вменяемости определенной степей субъект остается вменяемым. На наш взгляд, здесь нужно говорит об ограниченной вменяемости, которая с необходимостью связана с повышенной актуализированностью сознания и выражается в недостаточной внимательности и осмотрительности.

Вместе с тем она означает и обязанность человека избегать* чрезмерной актуализации сознания, обязанность лица быть более внимательным и осмотрительным. Указанная обязанность исходит из определенных объективных факторов. Связь между обязанностями предвидеть и объективными факторами заключается в том, что человек при небрежности не выполняет какие-то действия, которые он обязан был выполнить. Данная обязанность об\-словлена либо законом, либо профессиональными или должност- ] ными  инструкциями,  либо моралью общества.  В основном ' ситуация весьма проста: мы обращаемся к законам, нормативным с актам, инструкциям, в которых отражены обязанности того или иного лица; вычленяем те обязанности, которые лицо не выпол- Р нило; проверяем знание субъектом своих обязанностей, в том ® числе и невыполненных, на основе презумпции знания закона или   ' обязательного инструктирования его вышестоящим руководите- ш лем; делаем вывод о том, что лицо знало свои фиксированные Р обязанности в обществе и понимало характер последствий, кото- Ц рые последуют за невыполнением указанных обязанностей в обществе вообще, по службе или ремеслу. Вот это знание возможных последствий невыполнения своих обязанностей и есть по сути ооя-занность предвидеть возможный результат своего поведения. По-хоже, что в анализируемом плане не совсем точен В. И. Ткаченко. ср который считает, что «сущностью небрежности является невыпол .^ нение обязанности предвидеть (курсив хмой. — А. К.) последстви i *

flpecmyn lemie и его структура ___________________641

я»1 Думается, закон более точен, поскольку сущностью не-[6*** госги выступает обязанность предвидеть, именно это создаст из элементов социально-психологической картины небрежно-а вот обязанность предвидеть базируется на невыполнении ли-своих обязанностей действовать надлежащим образом По на-мнению,   автор   перепутал   обязанность   предвидеть   с

о действовать

"Несколько сложнее решение вопроса об обязанности предвидеть «менительно к ситуациям присутствия моральных обязанностей ействовать в определенном направлении в связи с чрезмерно ши-поким кругом моральных обязанностей, соответствующим кругом \йможного их неисполнения и слишком широкого объема обязанности предвидеть. Предложенное нами выше условие ограничить обязанность действовать в таких случаях тем, что лицо само поставило жертву в ситуацию, опасную для ее жизни и здоровья, т е. ограничение обязанности предвидеть только посягательствами на жизнь и здоровье и предварительным поставлением жертвы в состояние соответствующей опасности, существенно снизит объем криминально значимой обязанности предвидеть. Однако при этом моральная обязанность будет сведена к законодательной и исчезнет как самостоятельная разновидность обязанности в уголовном праве ie исключено, что именно так и нужно решать проблему моральной •бязанности.

Возможность предвидения — более сложный по своей структу-

е и пониманию признак небрежности, поскольку в нем нет той же-

гкой формализации, которая свойственна обязанности предвидеть.

еория уголовного права совершенно верно выделяет два момента,

> которым определяет возможность предвидения; во-первых, ха-

«теристика окружающей обстановки и. во-вторых, субъективная

рактеристика лица его представление об окружающем мире

Наиболее простым является первый момент, который определя-

те способности окружающей объективной обстановки, которые

№ают развиться возможности предвидения, которые подталки-

зг сознание лица к надлежащей оценке своего поведения. Напри-

'> строитель выбросил кирпич, на котором подверщл ног>, за

>ченко В И Преступления с двойной формой вины // Законодательство 1998 С. 61

642       Часть вторая Преступление, его понятие, структура,,

пределы стройплощадки, кирпич упал на голову проходившего мо постороннего человека, причинив см> физический вред ]v|b, ~ будем говорить о долженствовании предвидения, которое в с ? с> шествующих правил проведения строительных работ и соответ вующих обязанностей строителей достаточно очевидно. Речь ил об особенностях ситуации, которые предоставляли или не пред0 тавляли информацию, на основе которой возможность предвидена становится более реальной Для более наглядного понимания этот мы расположим одну стройплощадку в центре города, а другую — R глухой тайге. Для нас вполне очевидным является то, что в первом варианте ситуация «говорила» лицу, что от его действий вред может наступить с достаточно высокой вероятностью, поэтому нужно быть повышенно внимательным: во втором же варианте, когда посторонних лиц вокруг строительной площадки месяцами не бывает, вероятность вреда ничтожна, отсюда ситуация не требовала от лица повышенной внимательности и предусмотрительности. Во втором варианте, скорее всего, отсутствует возможность предвидения.

Самым сложным, вызывающим споры, является второй момент, когда возникает проблема определения возможности предвидения на основе субъективных характеристик лица, его индивидуальных особенностей. Некоторые криминалисты (В Г Макашвили, Т. В. Церетели) предлагали создать нечто общее, что определяло бы возможность предвидения и не зависело от индивидуальных особенностей субъекта1; этим общим они предлагали признать «среднего человека»", который бы адекватно относился к подобной ситуации и степень соотносимости с которым нужно было устанавливать применительно к каждому отдельному лицу, совершившему антиобщественное поведение. Критикуя данную позицию, А А. Пионт-ковский, И. Г. Филановский исходили из невозможности такого подхода и необходимости всегда устанавливать индивид}альные свойства каждого отдельного лица. Так, И. Г. Филановский соотносил установление возможности предвидеть с зависимостью от образования, жизненного опыта, профессиональных навыков, специзль' ной подготовки и т. д." По мнению П. С. Дагеля, «возможность

1                 Цит по Курс советского уголовного права Л, 1968 Т 1 С 428, Пионтковсний А Учение о преступлении М , 1961 С 382

2           Цит по Пионтковский А А Указ соч С 382

3             Курс советского уголовного права Л, 1968 Т 1 С 428

,д 1. Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    643

идеть последствия означает, что ситуация давала субъсюл -уточную информацию для этого, а по своим личным качествам ^ wOr воспринять и осознать эту информацию и сделать правиль-ой выводы»1. А. И Рарог считает, что «индивидуальные качества «овного (его физические данные, уровень развития, образование. фбССИональный и жизненный опыт, состояние здоровья и т. д ) Jl-jjajbi позволять правильно обработать информацию, вытекаю-гмиз из обстановки совершения деяния»" Можно сказать, что даням позиция является господствующей С одной стороны, это хоро-шо поскольку наметилась определенная \нификация позиций, существующих в теории уголовного права Но с другой стороны, остается непонятным один момент Предположим, у человека есть определенный уровень образования (например, экономическое) и он допустил определенные нарушения в бухгалтерской деятельности. Как координируются в такой ситуации образование и возможность предвидения? Почему, имея данное образование, лицо могло предвидеть? Очевидно, что образование напрямую связано с долженствованием предвидения через существующие обязанности действовать надлежащим образом, о чем мы уже говорили, но что в том же образовании выходит на возможность предвидения? Да, образование дает систем} знаний той или иной глубины, но почему лицо, обладая данной системой знаний, могло предвидеть? В чем заключается механизм перехода знания в возможность предвидения? Все эти во-гфосы можно распространить и на др\ гие факторы, указанные в теории уголовного права (физические данные, жизненный опыт и т. д.). Не исключено, что здесь вовсе не происходит трансформации чего-то во что-то, просто система знаний и есть более или менее точная оценка окружающего мира и. соответственно, возможность предвидения и своего поведения в нем. и результаты такого поведения. Но ■^скольку получение даже одной специальности разными лицами не исключает их различной образованности в данной области знаний с °>Ответствующими степенями деформации знания, то возникает 1м*вная проблема, где «норма» этих знаний, в каком объеме дефор-*вЧ)ованные знания мы можем отнести к «норме», какие деформи-Р°ванные знания выходят за пределы «нормы», соответственно, ви-

 С Проблемы вины С 120  И Указ соч С 74

644       Часть вторая. Преступчение, его понятие, структура, npuSH(j

ны и создают невиновное состояние (не мог предвидеть) Пробп максимально сложная, требующая совокупного исследования с п * зиций психологии, уголовного права и криминологии Однако сегодняшний день даже в работах, претендующих (признаемся без основания) на глубокое изучение уголовного права с позици-психологии1, она остается без какого-либо рассмотрения Очень по хоже на то. что на указанном фоне позиция сторонников установле ния «среднего человека» более состоятельна и основательна, тогда как критики данной теории «отодвинули» проблему на более ранний этап и посчитали свою задачу решенной. «Использование объективного критерия «среднего человека» для установления небрежности фактически освобождает суд от необходимости в преступлениях, где ответственность установлена за неосторожную вину, искать реальное психическое отношение лица к общественно опасному результату»^. На самом деле это не так, поскольку категория «нормы» и нужна только для того, чтобы с нею сравнить поведение отдельного человека, его индивидуальные свойства и определить, насколько данное лицо по своим характеристикам совпадает или не совпадает с характеристиками «нормы» (при совпадении возникают возможность предвидения и, соответственно, вина; при несовпадении отсутствует возможность предвидения).

На наш взгляд, «норма» знания определяется совок> пностью обязанностей и прав, отраженных в законе, инструкции, нормативном акте. Однако нужно помнить и о том, что система знаний как «норма» характерна для всех разновидностей вины, и только одной из них является небрежность: отсюда весь континуум деформации знаний должен быть распределен различным образом относительно разновидностям вины. В этом, на наш взгляд, помогает степень определенности сознания, о которой речь уже шла При этом мы должны помнить и о том, что три группы степеней определенности имеют свойства знания и предвидения (умысел и легкомыслие), одна группа степеней определенности создает небрежность (наличие должной системы знаний, отсутствие предвидения и наличие его возможности) и одна — невиновное причинение (отсутствие дол*'

1                  Ситковская О Д 1) Психология уголовной ответственности М , 1998, 2) Психол ческий комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации М , 1999

2            ПионтковскиО А А Указ соч С 378

w

1 Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     645

ястемы знаний, отсутствие предвидения и И°   пеги) т. е. очень похоже на то. что каждая i

отсутствие его воз-сти), т е очень похоже на то. что каждая группа степеней оп-

ленности сознания представляет собой «норм> » знаний, «сред-Р6" человека» именно для каждой выделенной на ее основе |1ви1овидности вины. Четвертая группа степеней определенности Риания и есть та «норма» знаний, тот «средний человек», которые С\йктеризуют небрежность и соответствующую возможность пред-"^ения. Сможем ли мы более глубоко дифференцировать систему няний, конкретизировать их объем применительно к небрежности, .^ответственно, более точно представить наше понимание возможности предвидения, покажет время

Указанные два момента являются самостоятельными, устанавливаемыми раздельно и раздельно определяющими возможность предвидения, т. е. самостоятельной является и возможность предвидения, установленная на основе обстановки, и возможность предвидения, установленная на основе «среднего человека», «нормы» знаний. Для установления вины достаточно одного из этих моментов; наличие совокупности анализируемых моментов лишь уточняет возможность предвидения.

В отличие от этого долженствование и возможность предвидения создают небрежность только своей совокупностью: если есть и то, и другое, имеется небрежность: при отсутствии хотя бы одного из них, тем более обоих, небрежность исчезает. На этом фоне можно дать следующее определение анализируемой разновидности вины: небрежностью признается такое психическое отношение лица к UM содеянному, при котором оно не предвидит возможности со-Чршения общественно опасного деяния и возможности наступле-ЧШ общественно опасных последствий при должном и возможном "фсовидении на основе надлежащих внимательности и осмотри-

Главным дискуссионным вопросом небрежности, ставящим под  ее криминальное значение, является ее «момент вины», '*■ те процессы сознания, которые мы ставим лицу в упрек. Не по-^     в целом дискуссии по данному вопросу, изложенной в неко- 1

 изданиях1, мы остановимся лишь на одной позиции Так, ис-^* из  выделения  интеллектуального  и  волевого  моментов

 советского уголовного права Л , 1968 Т 1 С 430-434, и др

646      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признак

небрежности, А. И, Рарог видит «момент вины» в следующем «у речность сознания» заключается в том. что виновный не дает на лежащей социальной оценки своим действиям и ситуации, в котоп0-они совершаются, при наличии необходимости и объективной вот можности дать такую оценку. В этом проявляется пренебрежем субъекта к своим обязанностям и к интересам общества. пренебре жение. в результате которого последствия остались вне предвидения виновного «Упречность воли» при небрежности заключается, с од. ной стороны, в волевом выборе линии поведения, в избрании способа действия, содержащего в себе потенциальную опасность для общества, а с другой — в непринятии необходимых мер предосторожности, направленных на предотвращение последствий. И то. и другое свидетельствует о невнимательном, пренебрежительном отношении субъекта к правоохраняемым интересам1 С нашей точки зрения, нет отдельной упречности сознания и упречности воли, все вместе составляет упречность сознания.

Но в целом автор прав: при небрежности мы сталкиваемся с вменяемым лицом, обладающим соответствующими знаниями и способностью к адекватной оценке своего поведения в окружающей среде, но ненадлежащим образом относящимся к своим обязанностям и интересам общества, действующим без должной внимательности и предусмотрительности, что составляет долженствование и возможность предвидения. При этом возникает вопрос о том, как определять «момент упречности» в тех ситуациях, когда лицо не обладало соответствующими знаниями и соответствующими способностями к адекватной оценке окружающего мира и места своего поведения в нем. На наш взгляд, здесь упречность лишь усиливается, поскольку лицо по своему желанию заняло должность, занималось профессией, к которым не было специально подготовлено И если бы не было преступного невежества, возможность предвидения была бы реализована с большей вероятностью.

Небрежность максимально схожа с легкомыслием: и там и здесь психическое отношение складывается относительно побочного ненужного лицу результата; в конечном счете и там, и здесь лицо не предвидит возможность совершения социально вредного деяния и наступления социально вредных последствий; и там, и здесь лии°

1 Рарог А И Указ соч С 75

ifiefl I- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   647

длено было и могло предвидеть; и там, и здесь лицо действует без ^ лзкной внимательности и предусмотрительности. Тем сложнее их межевание. которое необходимо производить хотя бы потому, vLj мы сталкиваемся в их лице с различными разновидностями ви-ы Отличие между ними заключается, во-первых, в том. что при легкомыслии лицо предвидит возможность совершения социально вред-яого деяния, тогда как при небрежности не предвидит. Во-вторых. при легкомыслии лицо предвидит возможность наступления социально вредных последствий, при небрежности не предвидит. В-третьих, при легкомыслии лицо рассчитывает предотвратить преступный результат, при небрежности — нет. поскольку оно о результате не знает. В-четвертых, степень активности сознания, естественно, различна при легкомыслии и небрежности, так как она непосредственно связана с предвидением или непредвидением результата. В-пятых, степень должной внимательности и предусмотрительности в легкомыслии выше в связи с предвидением социально вредных последствий, тогда как в небрежности ниже из-за непредвидения последствия.

4.3. Сложные виды вины

Указанные обычные виды вины характерны тем, что в них одинаковое психическое отношение к деянию и последствиям (прямой умысел к деянию и последствию, косвенный умысел к деянию и последствию, легкомыслие к деянию и последствию, небрежность к деянию и последствию). Коль скоро уголовный закон и теория уголовного права соотносили с деянием только осознание, которое на практике было чрезвычайно сложно установить, то обычно в таких случаях говорят об умысле и неосторожности, не дифференцируя их На подвиды, т. е. речь идет только об умышленном или только неос-"Кфожном отношении к деянию и его результату. И тогда особых Проблем с установлением вины возникать не должно, разумеется, •фоме свойственных самим умыслу или неосторожности.

Однако такое прямолинейное отношение к деянию и последствию не всегда имеет место в уголовном праве. Мы должны понижать, что умысел и неосторожность — это категории легально-НаУЧные и все многообразие психического отношения лица они ох- не в силах, так как психика человека более многогранна. От-

648       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

сюда в реальной психике возникают такие отношения, которые и входят в формализованные законом случаи. Именно поэтому

на ведутся дискуссии в теории уголовного права о существовани более сложных разновидностей вины, которые не ограничены ци только > мыслом, ни только неосторожностью.

В своем Курсе H. С. Таганцсв выделил целый параграф, посвященный совпадению различных видов виновности . анализируя позиции в основном германских ученых по данному вопросу Исследуя мнение А. Фейербаха, он писал: «Восставая против учения о непрямом умысле, Фейербах разбил относимые к нему случаи между отдельными рубриками виновности, так что одна часть отошла к области умысла под именем dolus indeterminatus, другая в виде luxuria примкнула к неосторожности и, наконец, все оставшееся вне этих рубрик было отнесено им к области culpa doJo determmata, причем на первом плане здесь стояли именно случаи умышленных деяний, сопровождавшихся более тяжкими непредвиденными последствиями (курсив мой. —А. К)»2. И далее Н. С. Таганцев описывает метания Фейербаха в поисках надлежащей классификации обнаруженных им разновидностей вины и отнесение их в конечном счете к характеристике идеальной совокупности3. Однако нас пока интересует не это, а выделенная часть цитаты, из которой следует, чго, хотим мы того или нет. но существует еще нечто, не представляющее собой ни «чистый» умысел, ни «чистую» неосторожность. Мало того, указанное «нечто» имеет несколько разновидностей, только одна из них связана с неосторожным причинением тяжких последствий, хотя она и стоит на первом месте по значимости. В результате Н. С. Таганцев приходит к выводу': «Оба вида виновности могут встречаться не только порознь, но и совместно. В последнем случае. по общему правилу, такое совпадение рассматривается как совокупность двух отдельных преступлений, так как все попытки признания при этих условиях особой переходной формы виновности отброшены и в доктрине, и в современных кодексах Только в виде исключения, при некоторых преступлениях, подобная осложненная фор^а признается отдельным квалифицирующим признаком»4  На наш

1                 Таганцев Н С Курс уголовного права М.1878 Т 1 Вып 2 С 93-107

2           Там же С 94

3           Там же

4           Там же С 93

Рл

дел I- Преступление и е?о структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    649

nsifl, данное предложение — это уход от настоящего решения.

кОЛЬк\ при сложной разновидности вины не всегда будет сово-

жЛПгцостъ преступлений; мало того, при таком решении причина и

едствие меняются местами, ведь сначала все-таки необходимо ра-

обраться с виной, а уж потом заниматься квалификацией преступ-

енйЯ. И позже почти все авторы утверждали, что в одном и том же

-преступлении могут совпадать умысел и неосторожность Об этом

писали Г. Колоколов1 и многие другие2.

Хотя имеются и противники такового . Например, Н И Кор-яанский считал, что применительно к таким видам преступления, как предусмотренные ст. 211 УК и др>гими статьями уголовного закона, двойной формы вины быть не должно, но допускал двойную вину применительно к видам преступления с дв\мя последствиями4. Так же ранее относился к создавшейся ситуации И. Филановский . По мнению В. В. Лукьянова, «ни «двойной», ни «сложной», ни «смешанной» формы вины в реальной жизни не существует .

П. С. Дагель, анализируя позиции противников смешанной вины я соответствующие аргументы, приходит к выводу о неприемлемости их и приводит свои доказательства существования смешанной вины7. Вслед за ним довольно подробно исследует мнение противников смешанной формы вины В. А. Ширяев8 и приходит к выводу, что вина характеризует все преступление в целом и в нем может быть только одна форма вины, «поэтому, когда наблюдается неоднородность психического отношения к деянию и к последствию или к различным последствиям, возникшим в результате совершения одного преступного действия, следует говорить о смешанной (слож-

гКолоколоеГ Указ соч С 271

См., напр Филановский И Составы преступлений с простой и сложной формой "•Ны // Советская юстиция 1967 № 14 С 15, Кириченко В Смешанные формы ви-ИЫ// Советская юстиция 1966 № 19 С 13, Зелинский А Соотношение умысла и ^осторожности // Советская юстиция 1975 № 3 С 3-4, и др

Коржанский Н И Очерки теории уголовного права Волгоград, 1992 С 72, Кригер Г fJ4e раз о смешанной форме вины // Советская юстиция 1967 № 3 С 5, и др ,™>ржанскийН И Указ соч С 72

Филановский И Составы преступлений с простой и сложной формой вины // Советская юстиция 1967 № 14 С 15

'Укьянов В В «Двойная» вина — свидетельство отставания юридической науки от [Рвбований технического прогресса//Государство и право 1994 №12 С 56 ,*|*еельП С Указ соч С 133-136

щчряев В А Двойная форма вины за и против//Следователь 1998 №7 С 19-20

650       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признак

ной) форме вины, как характеризующей все общественно опасн деяние, а не о "смешении"' различных форм вины по отношению различным элементам состава»1. И тогда возникает несколько удобных для автора вопросов: в чем выражена неоднородность о ношения к деянию и последствию; как он собирается за пределам умысла и неосторожности оформить эту неоднородность. почем\ 0 называет вину «смешанной», если не собирается смешивать в ней умысел и неосторожность, что же он тогда в ней смешивает") ]V[b, согласны с доводами П. С. Дагеля и также признаем существование сложной вины, без которой общее представление о вине будет неполным.

Однако даже сторонники смешанной вины неоднозначно подходят к се классификации. В целом выделяют только преступления с двумя формами вины, и только некоторые авторы обособляют два основных ее вида: с тяжкими неосторожными последствиями (на примере ч. 2 ст. 108 УК 1960 г) и с различным отношением к деянию и последствию (на примере автотранспортных преступлении)2. Думается, нет смысла присоединяться к мнению тех ученых, которые говорят о широком и узком смысле сложной вины, поскольку здесь нет рассмотрения с двух сторон, а имеется анализ дета взаимоисключающих явлений — видов преступлений с одним действием и одним последствием и видов преступлений с одним действием и, как минимум, двумя последствиями, т. е. в теории уголовного права имеются две разновидности сложной вины.

Тем не менее нельзя обойти молчанием тот факт, что существующая в теории уголовного права господствующая сегодня позиция всеми силами открещивается от первой из указанных разновидностей, считая ее неприемлемой либо вводя ее в двойную вину (преступления с двойной формой вины)3.

Указанные две разновидности сложной вины мы и исследуем, но для этого нам нужно терминологически их обособить. Коль скоро в целом данную вину мы назвали сложной, то относительно дв\гх ее разновидностей можно применить термины «смешанная вина» отно-

1              Там же С 22

2         Дагель П С Указ соч С. 136-137, см также Кириченко В Смешанные формы вины//Советская юстиция 1966 № 19 С 13-14, Зелинский А Соотношение умысла и неосторожности // Советская юстиция 1975 № 3 С 3-4

3           Пудовочкин Ю Е Указ соч С 80-82

I Преступление и его струкппра                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     651

н0 случаев различного психического отношения к деянию и едствию и «двойная вина» применительно к различному психи-оМУ отношению к различным последствиям одного деяния. 46 А Смешанная вина заключается в том, что психическое отно- к деянию выражено в умысле, тогда как к результату — в не- Особенно наглядным это представляется при легко-слии, когда лицо совершает с желанием деяние, понимая, что от наступит социально вредный не нужный ему результат, и хотя  мышления оно исключает возможность последствий, тем

^енее деяние совершается умышленно — с предвидением в форме желания или безразличного отношения либо расчета «на авось». Несколько сложнее обстоит дело с небрежностью относительно последствий, ведь при этом умышленно совершаемое деяние в сознании лица никак не связано с небрежным отношением к последствиям, лицо не знает, что его деяние причинит побочный вред, не знает и о побочном результате вообще Указанное свидетельствует о неосторожном отношении лица к деянию, направленному на побочный результат, т. е. одно и то же деяние выступает и как умышленное (по отношению к желаемому последствию), и в качестве неосторожного (применительно к побочному результату). Вот это отсутствие субъективной, личностной связанности умышленного деяния с побочным последствием позволяет констатировать, что при небрежности невозможна смешанная вина.

Смешанная вина, на наш взгляд, является непременным атрибутом любого неосторожного вида преступления, отраженного в уголовном законе, поскольку деяние в любом из них может быть совершено умышленно Даже, скорее всего, смешанная вина превалирует в так называемых неосторожных преступлениях, поскольку человек — существо разумное и. как правило, осуществляет свое поведение с сознанием в направлении желаемого результата. Значительно реже встречается неосторожное отношение к деянию. т- е. неосторожное прест\ пление в чистом виде Таким образом, в Уголовном законе нет ни одного вида неосторожного преступления, в котором не было бы смешанной вины Вот эта всеобщая ее распро-^аненность не позволяет абстрагироваться от нее, не признавать *■ Мало того, при серьезном отношении к дифференциации разно-НДНостей вины по их социальной значимости и признании умысла °°лее значимым по сравнению с неосторожностью, мы с необходи-

652      Часть вторая Преатпчение, его понятие, cmpvhimpa прил,

мостью должны констатировать, что в любом виде неосторожен преступления «чисто» неосторожная вина менее значима, не»' ° смешанная, и на этой основе дифференцировать уголовную ответ венность, т е > величивать ее при смешанной вине

Б И противники, и сторонники смешанной вины в конечно счете приходят к выводу, что все-таки существует такое пси\цЧе ское отношение к деянию и его двум последствиям, которое не явпя ется ординарным При этом одни говорят о наличии двух фОп», вины1. другие — о сложной форме вины, о двойной вине2 Различие между ними заключается в том. что противники смешанной вины лишь констатируют наличие в преступлении двух форм вины, не создавая новой разновидности вины, тогда как ее сторонники пытаются обосновать существование новой формы вины за пределами умысла и неосторожности  «Для смешанной формы вины характерно сочетание признаков умысла и неосторожности поэтому она не укладывается в рамки только умысла или только неосторожности, а занимает промежуточное положение межд\ ними»

Если рассматривать по сути, то нужно признать, что противники смешанной вины не правы Ведь признание наличия двух форм вины не объясняет причин возникновения вины в тех или иных видах преступления и того, как и почем)' связаны эти две формы вины Вопрос гораздо серьезнее Возьмем в качестве примера ч 4 ст 111 УК — умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего Похожая норма с\ шествовала давно в ст 1489, 1490 Уложения о наказаниях были предусмотрены тяжкие побои, повлекшие смерть потерпевшего, то же самое было предусмотрено ч 2 ст 467 Уголовного Уложения 1903 г ч 2 ст 142 УК 1926 г. ч 2 ст 108 УК 1960 г , т е указанное оформление преступления можно признать устоявшейся традицией Отсюда совершенно оправданно законодатель ввел в Общую часть У^ ст 27, регламентирующую совершение преступления с двумя фоР'

1              См напр Ворошилин Е В Кригер Г А Указ соч С 57-58                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        0

2                  См  напр  Куликов А В Особенности преступлений с двойной формой вины объективным признакам претсупления // Уголовно-правовые меры борьбы с пресТУ ностью s условиях перестройки Свердловск 1990 С 54-60 и др

ъДагельП С Указ соч С 132

w

i i Преступление и его структура___________________653

вИны Однако что скрывает в себе данная традиция, почему ita именно так сформулированы нормы, где обоснование всему

мУ_на эти вопросы ответ теория уголовного права не дает, по

Иней мере, нам о таком ответе не известно

*11опробуем разобраться в самом механизме причинения и соот-й вине Традиционно, опять-таки, считают, что в анали-

уемых сд^-цаях мы сталкиваемся с последовательным причине-ем .— вначале деяние причиняет один вред, а затем идет поячинение более тяжкого вреда — смерти А В Куликов об этом  так «В составах преет} плений с двойной формой вины на-

ступление производного последствия вызвано развитием причинно-следственной связи, при которой основной состав преступления является причиной, вызвавшей дополнительное последствие»1 Мы не готовы с этим согласиться потому, что автор пытается представить всю ситуацию как последовательное причинение Если на первом этапе причинение бесспорно, т е деяние причиняет тяжкий вред здоровью, то на втором этапе все выглядит гораздо сложнее Возникает вопрос, из-за чего наступает смерть жертвы'? А В Куликова «спасает» эфемерный «состав преступления», который якобы причиняет смерть, хотя в этом плане он просто следует закону, в котором речь идет о деянии как составе преступления (ч 4 ст 111 УК, ст. 8 УК) Однако состав ничего причинить не может, не может причинить и престутение Причиняющим свойством обладают поведение человека, действия животных, сил природы, механизмов На этом фоне введение фикций с необходимостью делает фиктивными и выводы Не находим приемлемого решения и в других работах Так, М Д Шаргородский пишет о необходимости доказывать причину смерти и причинную связь между повреждением и смертью2, <¥Шако в чем это проявляется — не уточняет, как увидим ниже, по #полне понятным причинам Даже в специальных работах мы не на- глубокого исследования данного вопроса3 В лучшем случае

фл         В Указ соч С 56

 советского уголовного права Л , 1973 Т 3 С 566

рашова Т В Проблемы уголовной ответственности за преступления против  здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности Екатеринбург,  С 181,209-210

654

Часть вторая llpeanvn киие, его понятие, структура, n/nij/,a .

авторы пиш}т о необходимости устанавливать причинную между причиненным тяжким повреждением и смертью

Несколько точнее решение Н. К. Семерневой.  «Соверщ умышленное преет} пление с материальным составом, лицо иногЛ приводит в движение какие-то си /ы (курсив мой —А. К), котопь помимо его воли влекут насту пление дополнительных более тяжких не желаемых им последствий»". Из этого высказывания следует вы вод. что не сам тяжкий вред здоровью вызывает смерть, а какие-то иные силы, появляющиеся с возникновением указанного вреда здоровью Что скрывается за этими силами, автор не конкретизирует

Возникает и след} юший вопрос — имеет ли вообще здесь место причинение. Приводимые авторами примеры из судебной практики не убеждают в правильности решения вопроса. Так, в драке 3 нанес перочинным ножом поверхностное ранение шеи и проникающее ранение брюшной полости с повреждением передней и задней стенок желудка, потерпевшем}' было проведено несколько операций, но через три дня он скончался от гнойного перитонита Военный трибунал округа пришел к выводу, что причинной связи между телесным повреждением и смертью лица нет Военная коллегия Верховного Суда СССР отменила данное решение, признав причинную связь Автор с этим соглашается1. Думается, что Военная коллегия была не права Главным признаком причинной связи является закономерность развития от причины к следствию; генетичность, заложенность в причине будущего следствия. А теперь спросим медиков — генетически, закономерно за проникающим ранением желудка следуют гнойный перитонит и соответствующий летальный исход? Если ответ будет положительным и медики констатируют, что и то. и другое существует и только может быть отклонено случайным развитием события, то в таком случае данные повреждения следует отнести к характерным для причинения смерти. Если же ответ будет отрицательным при утверждении того, что перитонит or анализируемого действия развивается случайно, то ни о каком причинении смерти и речи быть не может Заключение же патологоанз-

1                 См , напр Дубоееи, П А Ответственность за телесные повреждения по совет» уголовному праву М 1964 С 83, Читлов Д С Охрана здоровья граждан от тя# насильственных посягательств Саратов, 1974 С 90, и др

2            Уголовное право Общая часть М.1998 С 196

3        ДубовецП А Указ соч С 83-84

i преступление и его структура

655

по анализируемом} делу было максимально неопределенным: 10 есть наступила от гнойного перитонита, основной причиной ко-явилось проникающее ранение живота с повреждением сте-

 6лудка и что при ушивании обоих отверстий на желудке при

 б     б

ЮР**0

„OK 3K6J -                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   ,_

ой операции развитие перитонита оыло оы менее вероятным, но яе^ „v-тъю исключить возможность этого осложнения нельзя даже

своевременно и правильно ушитых ранах» . 1ак все-таки зако-

иеоно или нет за проникающим ранением следует гнойный пери-

^«jr? На наш взгляд, закономерность здесь отсутствлет. Дело в

что гнойный перитонит представляет собой заболевание, связанное с инфицированием раны, с тем, что с ножом в рану проникают микробы, которые, развиваясь, создают гнойный перитонит: «Перитонит — воспаление брюшины в результате проникновения в боюшную полость микроорганизмов или от воздействия на брюшину токсических веществ»2. По существу, мы здесь имеем две самостоятельно развивающиеся причинные связи: 1) удар ножом — проникающее ранение — тяжкий вред здоровью, 2) наличие в окружающей среде микробов — их расселение на ноже — внесение их вместе с ножом в полость брюшную или желудка — развитие гнойного перитонита — смерть. Вот это параллельное наличие двух причинных связей с их взаимным сосуществованием, но не последовательным причинением свидетельствует о том, что проникающее ранение служит лишь условием, а не причиной развития гнойного перитонита. Правда, как мы уже убедились, условие также может быть криминально значимым, но только при наличии критериев, которые были указаны выше Пока же нам достаточно того, что провисающее ранение само по себе не находится в причинной связи со сМсртью потерпевшего, т. е. опора при квалификации на причинную <**»> не верна.

И вообще, мы говорим о связи проникающего ранения со смср-

' жертвы, не задумываясь о том, что собой оно представляет — |J& Деяние (действие) или последствие деяния (вред). По мнению j«A. Дубовца, «при телесном повреждении, опасном для жизни, емый здоровью вред является тяжким и достигает такого что угрожает даже самой жизни потерпевшего... Опасность

нская энциклопедия М, 1967 Т 7 С 462

656      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

повреждения для жизни устанавливается на момент причинения телесного повреждения, независимо от дальнейших его последствий»' Надо признать, странный вред, который существует и при отечтет-вии последствий повреждения Скорее всего, в анализируемой ситуации (повреждения, опасные для жизни в момент нанесения) мь, должны говорить о формальной диспозиции, т. е. само проникающее ранение искусственно признается вредом. Таким образом, здесь отсутствуют два последствия, имеются только деяние и смерть жертвы, наступившая от гнойного перитонита, что, естественно, исключает двойную вину и упрощает проблемы квалификации.

Однако в целом тяжкий вред здоровью оценивается именно по последствиям (по исходу); отсюда вне анализируемого примера проблемы двойной вины остаются, но остаются на уже исследи см ом уровне — тяжкий вред здоровью не находится в причинной связи со смертью жертвы, поскольку какие-то иные силы лежат в основании ее возникновения; именно поэтом} нам представляется более точным приведенное выше высказывание Н. К. Семерневой. И именно поэтому нам представляется на сегодняшний день верным оформление в законе, который в ч. 4 ст. Ill УК говорит не о причинении, как в ч. 1 данной статьи, а о деянии, повлекшем смерть жертвы. Вот этот более осторожный подход законодателя в данной ситуации нам импонирует.

Коль скоро одно последствие само по себе не может вызвать к жизни второе последствие, применительно к ч. 4 ст 11 ] УК можно представить себе и иное развитие причинения: смерть наступает от самого действия по причинению тяжкого вреда здоровью. Но таковое противоречит общему пониманию причинной связи, поскольку в причине заложена закономерность лишь одного следствия, не может одна и та же причина закономерно развиваться в направлений двух разнохарактерных следствий. Отсюда указанное предположение становится возможным лишь в одном случае, когда деяние слишком широко по объему; в нем имеются и действия, закономерно влекущие тяжкий вред здоровью, и действия, закономерно влек>1Иие смерть жертвы Вот этот «сплав» нескольких действий и есть Дея' ние. предусмотренное ч 4 ст. 111 УК. Но тогда исчезает сложная двойная вина, посколькч имеются обычная вина относительно Дея'

^ДубовецП А Указ соч С 63 65

 I- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   657

нйя. повлекшего тяжкий вред здоровью, и обычная вина относительно деяния, повлекшего смерть.

\ Подводя некоторый итог изложенному, необходимо отметить, чТо пока какого-то сложного причинения в связи с побочным результатом не наблюдается

При этом главной проблемой остается наличие или отсутствие вцны. Вернемся к указанному примеру из судебной практики и попытаемся проанализировать его с позиций вины, На наш взгляд, с\д не может вменять побочный результат лицу, поскольку лицо не должно было (оно не является специалистом, чтобы быть обязанным предвидеть результат) и не могло предвидеть (его сознание слишком далеко отстоит от знаний того среднего человека, который разбирается в вопросах инфицирования ран). В этом плане мы полностью поддерживаем М. Д. Шаргородского, который писал' «Мы полагаем. что в советском праве подобного рода квалифицирующие обстоятельства не нужны»'. На этом фоне становится совершенно понятно скупое изложение автором характера причинения при анализе ч. 2 ст. 108 УК 1960 г. — он просто следовал традиции. Противниками сохранения в уголовном законе ст. 27 УК и видов преступления с двойной формой вины выступают В. И Ткаченко и В. Лукьянов2.

Думается, от анализируемой традиции необходимо уйти по следующим основаниям. Во-первых, как правило, лицо не предвидело. не должно было и не могло предвидеть развития события в связи с иными силами, а не со своими действиями; в этом плане М. Д. Шаргородский прав, говоря об объективном вменении'. Во-вторых, скорее всего применительно к ч. 4 ст. 111 УК побочный результат наступает от специфики действий, которые более сложны по своей структуре, но в таком случае мы просто имеем два самостоятельных вида преступления: от одного действия наступает тяжкий вред здоровью, от другого — неосторожная смерть, с соответствующей квалификацией по совокупности. В-третьих, даже если бу-Дет доказано, что вред наступил при наличии вины, нельзя признавать неосторожное возникновение смерти тяжким последствием Умышленного причинения тяжкого вреда здоровью  «Признание

j Миргородский М Д Преступления против жизни и здоровья М , 1947 С 336

'каченко В Указ соч С 62 Лукьянове Технический прогресс и уголовное законодательство // Российская юстиция 1999 №10 С 29 Щэ                                                                                                                                                                                          М Д Указ соч С 336

658      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, примаки

преступления с двумя формами вины в целом совершенным \мыщ„ ленно означает вменение неосторожных., последствий в умышлен, ную форму вины, что не соответствует реальной опасности дея, ния»1. Законодатель, а вслед за ним судебная практика ц господствующая доктрина видят только смерть как объективный фактор, который, естественно, опаснее тяжкого вреда здоровью Однако главным в структуре квалифицирующего признака остается неосторожность вреда, что в корне меняет ситуацию. Достаточно сравнить ст. 109 УК (причинение смерти по неосторожности) с ч. 1 ст. 105 УК (убийство) и с ч. 1 ст. 111 УК (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью) по их санкциям, которые вне зависимости от любого доктринального мнения показывают объективную опасность содеянного, воспринятую обществом, как мы увидим дистанции огромного размера между неосторожным и умышленным причинением. Мало того, в ч. 1 ст. 109 УК речь идет о причинении вреда своим действием, тем не менее санкция сравнительно мала (до двух лет лишения свободы), тогда как применительно к анализируемому квалифицирующему признаку мы ведем речь лишь об обусловливающей связи, которая сама по себе менее социально значима, нежели причинная, тем не менее санкция в ч. 4 ст. 111 УК запредельна — от 5 до 15 лет лишения свободы. В этом плане мы полностью согласны с В А. Ширяевым, заявившим, что «существующие положения ст. 27 УК не согласуются с принципом справедливости»2 На наш взгляд, в анализируемой норме законодатель избрал самую извращенную форму объективного вменения, когда вроде бы установлена вина (неосторожность) по отношению к последствиям, однако она-то при вменении не учитывается, поскольку неосторожная смерть признается столь же опасной, что и умышленное ее причинение (в ч 1 ст. 105 УК санкция от 6 до 15 лет), чего в принципе быть не должно.

В теории были предложены и иные аргументы против двойной вины. Так, В. И. Ткаченко пишет: «Введение в УК специальной статьи (ст. 27), применимой к двенадцати преступлениям, вряд ли верно в принципе. Все институты Общей части УК должны иметь об-

1              Ширяев В А Указ соч С 18

2           Там же

]. преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  659

Ш а не выборочный характер» . С этим трудно согласиться, по-одьку в Общей части масса институтов, которые распространяют-только на часть видов преступлений, предусмотренных Особенной частью: обратная сила закона — только на деяния, устраняющие есТупность. смягчающие наказание, пок\шение невозможно в поеступлениях. выраженных одномоментными действиями (изнасилование с использованием беспомощного состояния потерпевшей), в длх же невозможен добровольный отказ на стадии исполнения преступления; да и сами разновидности вины имеют адресный характер /только умышленные преступления, только неосторожные преступления, только преступления со смешанной виной). Кроме того. В. И. Ткаченко относит к ст 27 УК преступления с двойной виной и считает, что они в целом признаются неосторожными; это противоречит закону, который указывает на умышленный характер преступления; без критики законодательного положения и соответствующей аргументации такой вывод делать не следовало.

Странную и. на наш взгляд, неприемлемую аргументацию приводит В. Лукьянов в своей эмоциональной статье. Прежде всего, он подвергает критике Верховный Суд СССР, который давал противоречивые разъяснения по поводу дорожно-транспортных преступлений: в 1965 г. признавал возможность умысла и неосторожности по отношению к нарушению правил и неосторожность к последствиям, а пять лет спустя рассматривал все дорожно-транспортные преступления как неосторожные" Да. Верховный Суд изменил свое понимание автотранспортных преступлений, но где истина? Исходя из того, что автор является противником двойной вины и ее регламентации в законе, а автотранспортные преступления он относит к таковым, однако критикует и общее понимание преступлений как неосторожных3, то где же выход? Исключить ст. 27 УК из закона несложно, но как решить проблемы транспортных преступлений и вообще всех преступлений, связанных с нарушением правил? Ответа На вопрос автор не дает.

Продолжая далее, автор пишет. «Когда пришло время подготов-131 проекта УК РФ. оказалось, что ничего др\ гого для решения про-

3Т«эченкоВ И Указ соч С 62 ^Укьяное В Указ соч С 29 Там же

660      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура,

блемы, кроме концепции "раздвоенной" вины, наука уголовног права предложить не может И в Кодексе появилась статья 27, VCt навливающая ответственность за совершение преступления с двум формами вины. В ее содержании разобраться нелегко. Одна бес смыслица — неосторожный результат умышленных действий, по рождает вторую — установление формы вины по тяжести посдедст вий: при более тяжких последствиях преступление умышленное, при менее тяжких — неосторожное, то есть происходит недопустимая подмена признаков субъективной стороны признаками объективной»1. Здесь нагромождена такая масса ошибок, что разобраться в них непросто.

Во-первых, автор напрасно вводит субъективную сторону преступлений, связанных с нарушением правил, в структуру ст 27 УК в которой речь идет совершенно об ином. Указанная статья регламентирует преступление, результатом которого явилось наступление более тяжких, чем предусмотрено данным преступлением, последствий, т. е. преступление существует, по мнению законодателя, и до наступления более тяжкого вреда. Само же по себе нарушение тех или иных правил, за редким исключением (ст. 215. 217 и др УК), преступлением не является, поскольку обычно оно представляет собой административный или дисциплинарный проступок. Вина при совершении преступлений, связанных с нарушением правил, не является двойной в понимании ст. 27 УК. а должна пониматься как смешанная (при одном действии и одном последствии) По сути. предложенная здесь автором точка зрения по наименованию вины является дублированием ранее высказываемой им позиции', т е свое прежнее не совсем точное наименование вины автор переносит на действующий сегодня закон, что не соответствует истине и чего делать не следовало.

Во-вторых, напрасно автор признает бессмыслицей неосторо*' ный результат умышленных действий. Ведь раньше он был горячим сторонником такой «бессмыслицы »J и изменил свою позицию толь-

1             Там же

2               Лукьянов В В Проблемы квалификации дорожно-транспортных преступлении 1979 С 70-82

3            Там же

и

-Aon 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   661

„ последние 10 лет1. Разумеется, автор вправе изменить свое мне-

*                        е но для этого должны быть какие-то основания и радикальное

*                ш'ение прежних проблем: ни того ни другого мы у него не нахо-^ Правда, В. Лукьянов попытался через общественную опасность

й лицом обстановки и общественную безопасность как

лбъ посягательства доказать, что основным признаком дорожно-транспортных преступлений является создание аварийной обстановки отсюда вина должна определяться относительно только его2. На «1ОЙ основе он формулирует полный отказ от двойной, сложной, смешанной вины3. На наш взгляд, едва ли следует соглашаться с таким превращением материальной диспозиции в формальную или «сеченную, с соответствующим «усечением» вины. Мало того, автор забыл о том, что речь идет о дополнительном, побочном результате умышленных по отношению к желаемому результату действий; ведь все учение о вине построено именно таким образом: возможное наступление от умышленных действий побочного результата, вина к которому может быть в виде косвенного умысла, легкомыслия или небрежности. И что препятствует этому, непонятно.

В-третьих, еще менее вразумительна вторая указанная автором бессмыслица — признание вины в зависимости от тяжести послед-ствий. В. Лукьянов выдает желаемое за действительное; неправильно отнеся к ст. 27 УК преступления со смешанной виной, он сам создал проблему, приписав ее закону; на самом деле, если бы он обратился к статьям Особенной части, на которые правильно указывает В. И. Ткаченко как относящиеся к ст. 27 УК (например, к ст. 111), ТО он бы понял, насколько не прав, так как и при более тяжких последствиях (ч 4 ст. 111 УК), и при обычных последствиях, харак-^ных для тяжкого вреда здоровью (ч. 1 ст. 111 УК), преступление признается умышленным, а не неосторожным, по крайней мере, Именно это следует из ст. 27 УК. Вот это приписывание закону того, ""в     нем не содержится, свойственно и последующим рассуждени-

 автора. Например, он пишет: «Если пострадавший был крепким  ему своевременно, качественно была оказана медицин-

В В «Двойная» вина — свидетельство отставания юридической науки от i технического прогресса // Гос в В Там же, 2) Техническ

1н°в В В. «Двойная» вина   С 56

7°°ваний технического прогресса // Государство и право 1994 №12 С 56 С ,„ ям°в в В Там же, 2) Технический прогресс и уголовное законодательство. Г;*1

662      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признак^

екая помощь и он остался живым, выздоровел — преступлен^ должно признаваться неосторожным, если же пешеход оказался по. жилым или слабым, не получил необходимой помощи и ся — преступление умышленное. Абсурд1»1 Действительно,       д но абс>рд авторских рассуждений. Мало того. В. Лукьянов не заметил, что он вторгся в проблему, к которой, похоже, был не готов_. к

признанию неосторожным неоконченного преступления. Будучи сторонником такового, да и то в пределах, специально предусмотренных законом2, я не нашел у В. Лукьянова четко выраженной позиции по данному вопросу ни в цитируемой статье, ни в более капитальной работе, посвященной проблемам квалификации дорожно-транспортных преступлений Особенно меня поразила гневная филиппика автора: «Почем}' столь острая проблема (вина в дорожно-транспортных преступлениях. —А. К.) не нашла своего разрешения в течение полувека» . Это он о ком? Издав в 1979 г. свой труд в девять печатных листов, автор дал такую характеристику вины в дорожно-транспортных преступлениях, от которой сегодня открещивается. Что же ему помешало в течение последних 30 лет надлежаще разрешить проблему, а не шарахаться из стороны в сторону? И еще одно высказывание автора, с которым трудно согласиться. По его мнению, «если лицо имело целью причинение тяжкого вреда здоровью, следовательно, оно должно было сознавать возможность смертельного исхода»4. Это не верно, поскольку, во-первых, в данной ситуации речь идет о различных уровнях причинения и понимание развития одной причинной связи не обязательно должно вызывать понимание развития второй; во-вторых, здесь мы сталкиваемся с двумя последствиями — целеполагаемым и побочным и осознание целеполагаемого вовсе не означает осознания или долженствования осознания побочного последствия; ведь на этой основе выделен казус; в-третьих, долженствование предвидения, как мы выше \беди-лись. носит специфический по должности, профессии и т. д. характер и психическое отношение к причинению тяжкого вреДа здоровью не обязательно должно совпадать с ним.

1           Лукьянов В Технический прогресс и уголовное законодательство С 29

2              Козлов А П 1) Неоконченное преступление Красноярск, 1999 С 95-106, 2) о стадиях преступления СПб, 2002 С 177-191

3         Лукьянов В Указ соч С 29

4            Там же С 30

г

лея 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   663

Изложенное понимание двойной вины касается не только ч. 4 111 УК; но и всех видов преступлений, в которых неосторожный  б                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       б

пей признан более тяжким относительно какого-либо умышленного O5J&. (незаконное производство аборта — ч. 3 ст. 123 УК и др.), и, Ответственно, ст 27 УК, т. е не должно существовать прест\пле-яй с ДВУМЯ формами вины, с двойной виной. Не исключено, что  вина должна быть ограничена только смешанной виной,  естественно, несколько изменит предложенную выше классификацию.

4.4. Иные разновидности простой и сложной вины

Указанные выше умысел, неосторожность, смешанная вина при дальнейшей более углубленной классификации могут быть в зависимости от различных оснований выражены различным образом. К таким основаниям мы отнесли время возникновения, степень определенности и степень эмоциональной выраженности вины.

4.4.1. Классификация вины по времени ее возникновения

Классификацию вины по данному основанию право знало также достаточно давно. Еще у Платона мы находим упоминание о нем: «Кто с заранее обдуманным намерением и несправедливым путем собственноручно убьет кого-либо из своих соплеменников...»1; «Совершен ли поступок в состоянии ярости, то есть когда внезапно и непреднамеренно под влиянием мгновенного порыва...»2 И позже уголовное право от выделения данных особенностей вины не отказывалось. Так, Н. С. Таганцев писал о степени обдуманности и вы-ДИял умысел предумышленный и внезапный1. Это основывалось на <*> 4 Уложения о наказаниях, согласно которой «в преступлениях и °РОступках умышленных различаются две степени: 1-я, когда противозаконное деяние з^инено вследствие не внезапного, а заранее °чДуманного намерения или умысла; 2-я, когда оное учинено хотя и ^намерением, но по внезапному побуждению без предумышления».

опорой  на  закон  о  такой  же   классификации  пишет  и

 Соч М , 1972 Т 3 Ч 2 С 360  с 354

 С Указ соч С 51

664       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, прцМ1п

Н Д Сергеевский1 Несколько позже в Уголовном Уложении 190з данная классификация исчезла, в результате, комментируя даНн закон, Н С Таганцев даже не упоминает о делении вины по анал зир\емому основанию2. Однако даже выделяя указанные разнови * ности умысла, авторы постоянно «вмешивали» в классификапи еще и аффектированный умысел . по сути деформир\я классифцКа цию

В законодательство Союза ССР. РСФСР и России указанные разновидности вины не были включены Но теория уголовного пра. ва о них не забывала и продолжала их выделять. А И Рарог соглашается с трехчленным делением умысла на заранее обдуманный внезапно возникший и аффектированный , что повторяет классифи-кацию столетней давности Это было бы хорошо, если бы классифи. кация была надлежащей Однако невооруженным глазом видно, что здесь нет классификации по одному основанию. Затем он свою позицию меняет и признает простой и аффектированный умыслы разновидностями внезапно возникшего умысла3. Еще хуже классификация Р. И Михеева. И. М. Тяжковой и других авторов, которые выделяют заранее обдуманный и внезапно возникший умыслы и разновидностью последнего признают аффектированный6 Х\жс потому, что если А. И. Рарог, высказывая последнее мнение, все-таки сумел сохранить правила классификации на двух уровнях, то Р И Михеев и его сторонники их нарушили, поскольку произвели классификацию ненадлежаще — не может быть класс представлен одним подклассом Тем не менее, на наш взгляд, не правы все указанные авторы Во-первых, богатая палитра чувственного отношения к случившемуся не ограничена только аффектированным \ мыс-лом и даже деление на простой и аффектированный всего этого богатства не отражает. Во-вторых, чувственное отношение характеризует не только умысел, тем более внезапно возникший В-третьих, чувственное отношение должно создавать отдельную класси-

' Сергеевский Н Д Указ соч С 248-249

2              Таганцев Н С Уголовное Уложение 22 марта 1903 года СПб , 1904 С 93-99

3                    Таганцев Н С Курс русского уголовного права С 51-52, Сергеевский И Д соч С 249

4          Рарог А И Указ соч С 48

5             Российское уголовное право Общая часть М.1997 С 144                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       оВЬо-

6             Российское уголовное право Курс лекций Владивосток, 1999 С 407, Курс уг°л го права Общая часть Т 1 М, 1999 С 315-316

Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   665

ию. В этом плане был более точен в классификации Ф^Т Пионтковский. который выделял заранее обдуманный и вне-^ыйумыслы1.

Заранее ооду манной может оыть люоая вина, а не только умы-

Так, очевидно, что легкомыслие характеризуется только пред-ойтельным обдумыванием, поскольку человек что-то должен про-вопоставить возможному преступлению, чтобы исключить его: ^ссчитывает ситуацию, находит обстоятельства, способные исклю-Lpb преступный результат. Небрежность наоборот, как правило, возникает внезапно; лицо действует по наитию, глубоко не продумывая ситуацию; именно поэтому оно не предвидит возможность „обочных последствий.

Заранее обдуманная вина представляет собой психическое отношение, возникающее в достаточно отдаленном периоде времени до совершения первого телодвижения в направлении достижения результата. Возникновение вины может быть отдалено от действия на различный период времени. При этом существует двойственное отношение к данной разновидности вины: с одной стороны, более или менее длительный период времени позволяет лицу более точно подобрать орудия и средства совершения преступления, проработать план совершения преступления, подобрать соучастников, более эффективно использовать их характеристики для совершения преступления, подготовить рынки сбыта похищенного и пути отхода после совершения преступления, и чем длительнее период времени, предстоящий действию, тем подготовка к преступлению может быть эффективнее; но с другой стороны, длительность предварительного обдумывания может показывать и колебание лица2, его недостаточ-ЩК> внутреннюю готовность совершить преступление, внутреннюю борьбу мотивов, при которой преступный мотив не становится пре-°Шдающим, «лицо, легко решающее совершить преступление, мо-W оыть признано более общественно опасным по сравнению с тем. у> идет на это после долгих колебаний»^ Вот эта двойственность й характеристики заранее обдуманной вины не позволяет

значно оценить ее либо как повышенно опасную, либо как не

£й   А Учение о преступлении С 366-367

 Зтом писал еще Ф ван Гольтцендорф (цит по Фельдштейн Г С Учение о фор-'ино         С 96-97)

 А Указ соч С 367

666       Часть вторая Преступление, его понятие, структура,

обладающую таковой степенью опасности. Только в результате следования конкретного уголовного дела может быть >становле то или другое либо и то, и другое с соответствующей оценкой пс ° хического отношения, его социальной значимости. Однако в ладбп варианте к преступному действию лицо приходит, хорошо лро,цум ситуацию и выбрав для решения своих проблем именно прест\пн, ~-путь.

Внезапно возникшая вина характеризуется тем, что между Воз никновснием вины и совершаемым первым телодвижением нет впе менного разрыва: вина реализуется сразу же по моменту возниквд. вения. Однако двойственный характер не оставляет и данную разновидность вины, с одной стороны, при такой вине лицо не может серьезно подготовиться к совершению преступления, менее внимательно и предусмотрительно, что показывает вроде бы и меньшую степень вины; но с другой — данное лицо в силу опять-таки слабой подготовки и внимательности с большей долей вероятности может допустить возникновение побочных результатов, в том числе и таких, которые по своей социальной значимости многократно превышают целеполагаемый результат.

Вот это отсутствие единой социальной оценки заранее обдуманной и внезапно возникшей вины не дает возможности однозначно охарактеризовать их, что приводит к выводу о том. что это деление вины решающего значения не имеет1, «различие этих видов умысла для советского уголовного права не имеет решающего значения»", что едва ли следует принимать, поскольку введя и конкретизируя цель использования времени до первых преступных телодвижении. мы с полной уверенностью может установить степень вины и степень опасности личности, несмотря на указанную неоднозначность

4.4.2. Классификация вины по степени ее определенности Первые попытки выделить вину по данному основанию относят к А Фейербаху. Н С. Таганцев об этом пишет следующее «В борьбе против защитников непрямого \мысла, Фейербах выставил первый план новую попытку деления умысла на виды по степ определенности цели, попытк\. встречающуюся, впрочем, хотя

' Фельдштейн Г С Учение о формах виновности С 98 2 Паонтковский А А Указ соч С 367

г

i Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  661

ной форме, у средневековых криминалистов»1. Указанная док-1(6  3 вь1деляла две разновидности умысла — dolus determinatus и j I is indeterminatus. «К первом}' относили те случаи, когда насту-ошй правонарушительный результат и поставленная цель дейст-совпадали..: при неопределенном же умысле предполагалось, наступившее последствие хотя и вкладывалось в поставленную  но Б соединении с другими, не отделенное от них в своей ин-

яМвйДУальнОСТИ> таков, например, поступок лица, который наносит ар другому, желая ему вредить, но не отдавая себе отчета: будет «я этот вред состоять в увечьи, тяжких страданиях или в причинении мимолетной боли»2. В результате Н. С. Таганцев делает вывод о схоластичности, ненужности указанной классификации, отсутствии ее существенного значения3.

Несмотря на такое критическое отношение к анализируемой классификации, в теории советского уголовного права идея выделения данных разновидностей умысла продолжала существовать. Так, А. А. Пионтковский поддерживал эту идею, но несколько иначе определял обособленные классы: для определенного умысла характерна его направленность на точно определенный результат; при неопределенном умысле результат индивидуально не конкретизирован4. В последующем теория уголовного права исходила именно из этого понимания деления умысла по анализируемому основанию5.

К сожалению, этим деление умысла не завершилось. Еще с XIX в. теория уголовного права пыталась дифференцировать другие разновидности умысла, тесно связанные с определенным и неопределенным, Н. С. Таганцев писал: «Из понятия о неопределенном Умысле образовалось учение об общем умысле, а из определенного— об альтернативном и специальном: деления или совершенно несостоятельные в своем существе, или ненужные, а потому и отброшенные современною доктриною и практикой»6; не изменил он 'ГОго мнения и позже7.

, '•«внцев Н. С Курс русского уголовного права С 48 Дам же.

4 там же. с 49

*См тко&С1<ийА А Учение о преступлении С 366

-< напр Злобин Г А , Никифоров Б С Указ соч С 97, Иванов Н Умысел в уго-

°М Праве России С 18, и др анцввн с Укаэ соч с 49

нЦев Н С Русское уголовное право Лекции СПб, 1902

668      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признак

Однако в советском уголовном праве данная идея нашла продолжателей, каждый из которых различным образом классик'4 цировал разновидности умысла и понимал их различным образом ь результате данное учение приобрело самые немыслимые конфИг,, рации. Так, А. А. Пионтковский делил определенный умысел и простой («субъект намеревается причинить лишь один определен ный преступный результат») и альтернативный («субъект допуска^ возможность причинения в результате своих действий одного из не скольких им предвиденных и индивидуально определенных (курсив мой. — А. К.) преступных результатов»)1. Такой же точки зрения придерживался И. Г. Филановский2. Г. А. Злобин и Б. С. Никифоров пишут о неопределенном умысле, отождествляя его с альтернативным и не производят дополнительной классификации определенного умысла3. По мнению А. И. Рарога, прямой и косвенный умыслы бывают определенными, неопределенными и альтернативными4 т. е. он превращает альтернативный умысел в равноположенный с определенным и неопределенным, создавая трехзвенную классификацию. Такую же позицию высказал и Р. И. Михеев5. Как видим, авторы не знают, что им делать с альтернативным умыслом; похожую ситуацию изложил И. Крылов в своей басне «Мартышка и очки». Так куда нам девать альтернативный умысел? Теоретическая попытка обособить его выглядит уныло и малодоказуемо. «Определенный умысел характеризуется наличием конкретного представления о качественных и количественных показателях главного объективного признака... При неопределенном умысле имеется не индивидуачьно-определенное, а обобщенное представление об объективных свойствах деяния, т. е. виновный сознает только видовые его признаки. Например, нанося потерпевшему сильные удары по голове, грудя и живот}', виновный предвидит, что в результате будет причинен вред здоровью потерпевшего, но не сознает величины этого вреда... Когда человек предвидит примерно одинаковую возможность наступления двух или более определенных последствий, то воля его не направлена определенно ни на одно из них, поэтому нет основания

1              Пионтковский А А. Указ соч. С 366-367.

2           Курс советского уголовного права. Л , 1968. С 421

3          Злобин Г А., Никифоров Б. С. Указ соч С 97-105.

4           Рарог А. И Указ соч С 52

s Российское уголовное право Курс лекций. Т. 1 С. 405-407

/ Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   669

пить об определенном умысле. Однако его нельзя назвать и не-*°В деленным, поскольку у виновного имеется представление не о °"^ вых, а °б индивидуальных признаках последствий.. Поэтому тернативный умысел правильнее считать самостоятельным ви-»' Во-первых, совершенно непонятно, почему автор, противо-

зв определенному неопределенный умысел, т. е., создав яс- и непротиворечивую классификацию и придав определенному чественно-количественный характер, оставляет для неопределен-ого только качественный характер, выбрасывая количественный .«актер за его пределы. Во-вторых, с какой стати при предвидении мшовным причинения вреда возникает неопределенный умысел по отношению к данному факту. Если не к данному факту, а к его конкретизации, то это уже «заботы» «альтернативного» умысла, а не «неопределенного». Скорее всего, автор должен был признать по факту предвиденного причинения вреда здоровью также определенный умысел. Но в таком случае он остается без неопределенного умысла или же ему придется отождествлять неопределенный и альтернативный умыслы. В любом варианте рассуждения автора не выдерживают критики. В-третьих, нет никаких оснований выделять альтернативный умысел на фоне неопределенного.

На наш взгляд, более точны в классификации по анализируемому основанию те авторы, которые признают определенный (конкретизированный) и неопределенный (неконкретизированный) умыслы2.

■' Отсюда видно, что определенность или неопределенность умысла связывали именно со степенью определенности сознания; насколько достоверно отражало лицо в своем сознании окружающий Щ>'- при адекватном или приближенном к таковому отражении воз-•висает определенный умысел, при неадекватном или приближенном знаковому — неопределенный умысел.

 Однако при этом возникла проблема: связывать ли определен- или неопределенность сознания только с результатом либо и с  признаками объективной стороны преступления. По мне- одних авторов, определенность и неопределенность умысла

грозА. И. Указ соч С. 50-51 'вйй' НапР' ворошили» Е. В, Кригвр Г А. Указ соч С 40, Курс уголовного права М , 1йое' ^- 317; Иванов Н Умысел в уголовном праве России // Российская юстиция "8б-№12. с. 18

670       Часть вторая Преступ lemie, его понятие, структура, >ipiu!i(l.

следует соотносить только с рез\льтатом', по мнению других -^ объективными признаками преступления, со всеми* или только ° существенными признаками преступления, определяющими или и меняющими квалификацию3. Нам больше импонирует последи позиция с первым ее вариантом, поскольку свою точк\ зрения распространяемости вины мы выше уже высказывали, хотя нал признать, что основным признаком, вызывающим сомнения в ква лификации преступления, остается последствие и психическое от-ношение к нему.

Определенность или неопределенность распространяется на ка-ждый вид умысла, определенным или неопределенным может быть и прямой (например, в одном случае преступник желает сдернуть с головы потерпевшей шапку и делает это; в другом — взламывает сейф, зная, что там может находиться от 50 тысяч до миллиона руб-лей), и косвенный (например, в одном случае лицо, балуясь, сбрасывает приятеля в рек>. кишащую пираньями, безразлично относясь к его судьбе, в результате чего приятель гибнет, в другом — снимает на улице в мороз с пьяного меховую одежду, понимая, что тот либо очнется и дойдет до ближайшего подъезда, либо его поднимут прохожие, либо он сильно обморозится, либо замерзнет; в результате потерпевший гибнет) умыслы. Именно поэтому они и являются самостоятельными характеристиками умыслов.

В то же время определенность или неопределенность психического отношения касается не только умысла, но и неосторожности Например, крановщица обнаружила оголенный провод недалеко от педали контактора и сообщила об этом мастеру; мастер настл пил на оголенный провод ногой, обутой в валенок, ток валенок не пробил, мастер сказал крановщице, что она может продолжать работать, через некоторое время он подошлет электрика; поскольку в кабине крана было жарко, крановщица сняла валенки и. когда нога ее со-скользн>ла с контактора и коснулась оголенного провода, она была убита током В данном случае мы имеет дело с легкомыслием мастера, но при понимании определенного возможного результата деи*

1                     См, напр  Пионтковский А А Учение о преступлении С 366-367, Злобин ' Никифоров Б С Указ соч С 97-105, Ворошипин Е В Кригер Г А Указ соч С 41, и др

2            Российское уголовное право Курс лекций Владивосток, 1999 С 405—407, и ДР

3          Pa рог А И Указ соч С 50

г.

 J. Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   671

 тока высокого напряжения. Довольно часто при нарушении  безопасности лицо не конкретизирует в сознании результат  при превышении скорости движения автомашины лицо задумывается о конкретном результате, поскольку в качестве такого может наступать и повреждение его машины, и его смерть, и ерть или вред здоровью прохожих и т. д). В такой ситуации воз-икает легкомыслие неопределенное Применительно к небрежно-л-« мы не можем выделить определенность или неопределенность психического отношения, поскольку лицо не знает об асоциальное™ своего поведения

Деление психического отношения на определенное и неопределенное особого значения для квалификации преступления не имеет. Нужно запомнить лишь одно правило. При прямом умысле (и определенном, и неопределенном) поведение лица квалифицируется в зависимости от желаемого результата: при определенном умысле — по желаемому единственному результату, при неопределенном — по максимуму желаемого, поскольку последний охватывался желанием лица. При косвенном умысле и легкомыслии дело обстоит несколько иначе, поскольку они связаны с побочным результатом; здесь действия лиц квалифицируются по фактически наступившим последствиям вне зависимости от того, определенный или неопределенный характер они носят. Таким образом, квалификация зависит не от того, определенная вина или неопределенная, а от наличия желаемого или побочного результата.

Непонимание этого приводит к ненужной дискуссии в теории уголовного права по поводу квалификации в зависимости от степени определенности. Так, А. А Пионтковский, А. И. Рарог и др. поддер-*ивают позицию, что преступления, совершенные с неопределенным умыслом, нужно квалифицировать по фактически наступившим последствиям1. Мало того, Н. Г. Иванов уверен, что такая квалификация «не вызывает сомнений ни в теории, ни в правоприменительной практике»2 Нет, вызывает сомнения и именно у специалистов, 1?ty6oKO занимающихся с\бъективной стороной преступления. Так. *• И. Рарог приводит мнение П. С. Дагеля, считающего, что престу-

"ионтковский А А Указ соч С 366, Рарог А И Указ соч С 52, Иванов Н Умысел [головном праве России С 18 "везд Н

 р

зде Н. Г Принцип субъективного вменения и его реализация в УК // Государство "пОаво 1999 №10 С 55

■ и его структура

673

пления, совершаемые с неопределенным умыслом, следует фицировать по наиболее тяжелым предвиденным последствиям Такую же позицию занял и Р. И Михеев". Мы частично согласны таким выводом по вышеизложенным причинам; однако не согласи с его аргументацией: «Конструирование ответственности за престу пления с неопределенным умыслом по фактически насту пивщИм последствиям есть не что иное, как перенесение в сферч умышленных престчплений конструкции ответственности за неосторожное преступление»'. Дело в том, что по фактически наступившим последствиям решается вопрос и при косвенном чмысле. Из приведенной дискуссии ясно, что в полном объеме не правы ни первые, ни вторые: квалификация преступлений, совершенных с неопределенной виной, зависит от характера последствий (желаемый или побочный результат) и несет двойственный характер: при желаемом результате (и оконченном, и неоконченном) — в зависимости от максимума желаемого (в противном случае лицо, взломавшее сейф. нашедшее в нем сто рублей и забравшее эту сумму, не будет отвечать в уголовно-правовом порядке в силу наличия мелкого хищения — ст. 7.27 Кодекса об административных правонарушениях), при побочном результате — по фактически наступившему последствию

На фоне сказанного становится понятной и более глубокая классификация вины по степени определенности: выделение неконкре-тизированного и альтернативного умыслов, первый из которых представляет собой неопределенный косвенный, тогда как второй — неопределенный прямой. При этом преступления, возникшие с не-конкретизированным умыслом, квалифицируются по наступившим последствиям, а с альтернативным — по максимуму желаемого. 4.4.3. Классификация вины по степени эмоциональности психического отношения

Человеческим эмоциям и их влиянию всегда уделялось довольно большое значение. Платон, анализируя убийство и причинение вреда здоровью, рассуждал о поступках, совершенных невольно, в состоянии ярости, под влиянием страха, с сознательным умыслом, и

 Курс лекций Владивосток, 1999 Т 1

(Ьберенцировал на этой основе ответственность1, т. е. уделял вни-ние эмоциям и их значению в праве М. Т. Цицерон, анализируя **дения философов по поводу страсти, перечислял их огромное ко-еСТВо и классифицировал их: все страсти возникают либо от нймого блага, либо от мнимого зла; первые подразделяются на же-алие и радость, вторые — на страх и горе; каждая из них в свою чередь подразделяется еще на несколько страстей, например, горе ключает в себя завистливость, соперничество, ущемленность, жалость, томление, отчаяние, скорбь, тягость, боль, сетования, заботу, «ничижение, муку, безнадежность и проч.2. В последующем философы и психологи шли при рассмотрении эмоций именно по этому

пути3.

Однако нас интересует не такое выделение разновидностей эмоций, а их ранжирование по степеням изменения вменяемости, например, то же самое горе должно быть выражено в меньших или больших страстях. Но в этом направлении исследований нет или почти нет, по крайней 4iepe, нам они пока не встретились. Цицерон задает вопрос: «Если гнев естествен, то почему люди наделены им в разной степени1?»4, но не вопрошает о том, какие это степени. Тем не менее он пытается рассмотреть страсти с позиций болезней: «Болезнью называется полное расстройство работы тела; заболеванием— болезнь, сопровождаемая полным бессилием, а изъян — это когда части тела не согласованы, то есть повреждение членов, иско-верканность их, уродство... Но в душе разделить болезнь и заболевание мы можем только мысленно; а изъяны души, то есть ее порочность,   образуют   общий   склад   жизни,   противоречивый   и непоследовательный» . И здесь же пишет, что «гнев похож на безумие больше всего на свете»0; «поэтому мы и говорим, что такие лю-Ди "не владеют собою", то есть ни умом, ни рассудком, ни духом, ^ все это зависит от душевных сил человека»7. Именно это показательно — Цицерон говорит о некоторых страстях как о душевной

, Платон Указ соч С 365

3 Там же С 406

5*> эмоций СПб ,2000, и др s|*4epoH Указ соч С 322 -Гам же. С 305 , гам же. С 312 там же с. 321

"^ 1261

 %££ М , 1995 Т 2 С 148, ИзаРа К Э Пои.оло-

674       Часть вторая Престутение, его понятие, структура, npujHa

болезни «И хотя всякая страсть тяжела и близка к безумию. одца мы часто такие чувства, которые смежны со смятением. стра.\0 ликованием или желанием, называем бурными или смятенными ' что вполне может означать, что все страсти автор разделил на ппи ближенные к психическим болезням и иные, более отстоящее них, но деформирующие сознание

Через два тысячелетия после Платона Д. Юм. используя, похо же. его идею разума (спокойствия) и возбуждения, выделяет аффект («сильную и ощутимую эмоцию нашего духа, возникающую, когда перед нами предстает некоторое благо или зло...») и разум («аффекты, совершенно однородные с первыми, но только действующие спокойнее и не производящие такого волнения в нашем настроении ..»)'. т. е. он попытался разделить эмоции (аффекты) спокойствия и сильные, ощутимые; последующее выделение им аффектов прямых и косвенных2 никакого отношения к ранжированию эмоций не имеет.

Исходя, похоже, из указанного философского подхода, Н. С. Таганцев дифференцировал все преступления на совершенные в спокойном состоянии и совершенные в состоянии аффекта, относя все это к внешней стороне преступления3. Вместе с тем автор выделял аффекты и страсти в отдельный подраздел, не придавая этому существенного значения, но совершенно верно говоря при этом «Опыт и теория указывают нам, что существуют такие потрясения психической жизни, такие порывы и проявления страсти, что они не только парализуют самообладание, но даже и самое самосознание человека. Очевидно, что подобное умоисступление, или беспамятство, должно >странять возможность вменяемости поступков, совершенных в таком состоянии. Там, где эти порывы страсти не достигли подобных размеров — они могут иметь влияние на определение характера и самой меры наказания»4. Таким образом, мы видим У автора, во-первых, обособление двух степеней аффектов (в рамка* вменяемости и вне ее рамок) и, во-вторых, отсутствие терминологического размежевания тех и др> гих (и те и другие суть страсти или аффекты). В результате автор как бы выделил три степени выражеН'

1              ЮмД Указ соч С 191

2           Там же С 192-193

3              Таганцев Н С Курс русского уголовного права СПб ,1878 Кн 1 Вып 2 С 51

4               Таганцев Н С Указ соч СПб , 1874 Кн 1 Вып 1 С 139

j Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   675

и эмоций: их спокойное состояние, аффекты вменяемости и аф-*   ы невменяемости. По существу, такое деление аффектов было я на сегодняшний момент вполне достаточным, поскольку и зако-яатель, и теория уголовного права обособляют вменяемость, ог-няченную вменяемость и невменяемость, которым соответствует JLуеденная трехзвенная классификация эмоций; разумеется, при ^яуЮвии жесткого терминологического и сущностного размежевания „азйовидностей эмоций, т. е. соотнесении конкретных эмоций с кал-то из выделенных классов.

Однако и в психологии, и в советском, и в сегодняшнем российском уголовном праве устойчиво идет речь об аффектированном умысле без его дифференциации на виды. Так, Е. П. Ильин, анализируя эмоции, говорит лишь об аффекте как наибольшей выраженности чувств, не выделяя других степеней1 Занимающийся специально проблемами аффекта Б. В. Сидоров приводит позиции некоторых специалистов по определению аффекта (это кратковременная, но бурно протекающая эмоциональная реакция2, это «критическая точка переживания»3, это психическое состояние, наиболее связанное с инстинктивной или безусловной рефлекторной деятельностью, иногда в высшей нервной системе в какой-то миг происходит перерыв связи между коркой и подкоркой4). Соглашаясь с ними, он сам признает аффектом «не просто сильное, но исключительно сильное, быстро возникающее и б>рно протекающее кратковременное эмоциональное состояние, существенно ограничивающее течение интеллектуальных и волевых процессов, нарушающее целостное восприятие окружающего и правильное понимание субъектом объективного значения вещей. В состоянии аффекта эмоциональное напряжение (душевное волнение) достигает столь высокой степени, *Ио наступают качественные изменения (курсив мой. — А. К.) w сравнении с обычным состоянием) в психике и организме челове-*•* • Однако Б. В. Сидоров оставляет при этом аффект в системе криминальных явлений, что вызывает соответствующие вопросы.

iw E. П Эмоции и чувства СПб , 2001 С 48-54 ^Ьая советская энциклопедия М , 1970 Т 1 С 456 «!?ввеУлодзе Г Г Аффект и уголовная ответственность Тбилиси, 1973. С 47 ,''ввловИ П Поли собр соч М., 1951 Т 3 Кн 2

"ооров Б В Аффект Его уголовно-правовое и криминологическое значение Ка-**». 1978 С 23-24

676       Часть вторая. Преспп пленке, его понятие, структура, признаки

Если исследуемое явление исключительно сильное эмоциональное состояние, если оно качественно меняет эмоции, если оно находится на грани инстинктивной деятельности с перерывом связи междд коркой и подкоркой, если оно представляет собой критическую точку переживания, то почему оно остается криминальным явлением*) Если аффект как нечто исключительное характеризует вменяемость то какая его степень соотносится с невменяемостью? Если аффект представляет собой крайнюю степень выражения эмоций, то что представляют собой иные степени, достаточно ли в этом случае обозначить их как обычные? Существует ли какая-то особая степень (особые степени) выраженности эмоций, свойственная ограниченной вменяемости? Все эти вопросы требуют ответа в одном направлении — ранжирования степеней выраженности эмоций и соотнесения их со степенями вменяемости. Ни того, ни другого мы пока в литературе не нашли, хотя достаточно очевидно различное содержание эмоционального в различных конкретных ч>вствах. Например, вполне понятно различие в эмоциональном окрасе раздражения и гнева, уважения и любви, злопамятности и ненависти и т д.. даже каждая из указанных эмоций (например, ненависть) может быть различной (более поверхностной или глубокой) в зависимости от душевного состояния лица и ситуации. Можно было бы согласиться с И. М. Тяжковой в разделении аффекта на физиологический и патологический, когда физиологический не исключает, а патологический исключает вменение1. Однако в таком случае одно и то же психическое явление (аффект) приобретает слишком широкий объем с двойственным назначением, чего мы стараемся всегда избегать Именно это и настораживает в указанном предложении.

Мало того, то или иное эмоциональное состояние свойственно не только умыслу, но и неосторожности Вот здесь нам может пригодится позиция Д. Юма, который выделял прямой и косвенный аффекты (эмоции): первый соотносил с отношением к желаемому ре-зультату, второй — с отношением к побочному результату Прежде всего, сами прямые эмоции, обращенные к целеполагаемой деятельности, с необходимостью в определенной части переносятся и на действия в направлении побочного результата, поскольку человек не может жестко отгородить одни эмоции от других. На этом фоне >

1 Курс уголовного права М , 1999 Т 1 С 347

■ 7. Преступ leuue и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   677

«ца существует и какое-то самостоятельное отношение к побочному результату, сопровождаемое и эмоциями только к нему. Сово- прямых и косвенных эмоций применительно к побочном}

3уЛЬтату создает не только с\ммированн>ю эмоцию, более существенно деформир> ющую вменяемость и, соответственно, вину, но и

мОцию, созданную путем поглощения эмоций прямых и косвенных, которая менее существенно влияет на вменяемость и. соответственно вину. Указанное деление на прямую и косвенную эмоцию помогает обособить эмоции не только относительно прямого умысла, но и применительно к косвенному умыслу и неосторожности. По крайней мере, очевидно, что при легкомыслии, предвидя возможность наступления результата, рассчитывая на его ненаступленис и исключая результат, лицо просто не может обходиться одним разумом. не может обойтись без эмоций, которые с необходимостью сопровождают его психику. Сложнее при небрежности, когда у лица отсутствует косвенная эмоция, поскольку лицо не знает о побочном результате; однако и здесь нельзя говорить об отсутствии эмоций, поскольку прямая эмоция создает определенный фон и относительно побочного результата, т. е по прямой эмоции мы можем судить о Степени ущемленности долженствования и возможности предвидения.

Именно поэтому, на наш взгляд, во-первых, нужно выделять различное эмоциональное состояние не только в отношении умысла, но и неосторожности, во-вторых, для целей уголовного права на настоящем уровне развития знания о степенях эмоциональности вины вполне достаточным является их трехчленное деление для соотнесения с полной вменяемостью, ограниченной вменяемостью и невменяемостью, в-третьих, каждой из разновидностей эмоционального состояния следует придать собственное наименование — спокойное, Раздраженное (сильное душевное волнение) и аффектированное; Разумеется, это взгляд юриста и не исключено, что психологи с пси-утрами создадут более точную классификацию эмоциональных ^тояний применительно к выделяемым степеням вменяемости с °°лее точным их наименованием, в-четвертых, возникают трудности

Отнесением тех или иных ч\вств к какой-либо из выделенных ^Упп (например, подавленный гнев может быть отнесен и к спо-_ Иному состоянию, тогда как гнев расторможенный — к раздра-Ином} или даже аффектированном}); поэтому дальнейшая диф-

678      Часть вторая Преступление, его понятие, структура,         к

ференциация чувств будет уже зависеть от пси\олого психиатрической экспертизы, которая будет соотносить не ч\ вство а его степень выраженности, в совокупности — определенные сте' пени выраженности всех чувств к одной из указанных групп

Эмоции и особенно их крайние выражения в числе других фа1, торов являются силой, в определенной степени деформирующек сознание, вызывающей ошибочное восприятие окружающего мира своего места в нем и характера своего поведения в объективном мире Вот эта тесная связь требует обращения к самой категории ошибки в уголовном праве