Подраздел 3 СУБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА — ЭЛЕМЕНТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

До сих пор речь шла о внешнем выражении преступления преступлении как объективно существующем поведении человека связанном с вредом тем или иным общественным отношениям Од нако только внешними элементами нельзя ограничить преступление Еще в древности было отмечено важное значение внутреннего чипа человека Платон в своей работе «Законы» по этому поводу писал что необходимо делить несправедливые поступки на добровольные

и невольные1, что «одни из них причиняются невольно, другие_в

состоянии ярости, третьи — под влиянием страха, четвертые — с сознательным умыслом»', что невольный поступок «есть невольная несправедливость Но я вовсе не стану относить этот вид причинения вреда к несправедливости вообще, все равно в каких бы размерах и кому бы ни был он нанесен» Мы видим, как здесь огромное значение придано внутреннему миру преступника вплоть до существенной дифференциации ответственности

В последующие тысячелетия эта идея укрепилась По мнению Г С. Фсльдштейна, «сначала человечество реагировало на любое нарушение прав и свобод вне зависимости от вины, затем начало делить все действия на умышленные и случайные, не вменяя последствий, и только позже получилось более глубоко дифференцировать виды вины»4 Правда, нужно отметить, что иногда человечество делало зигзаги в сторону, забывало о внутреннем мире преступника, наказывало только за сам факт проступка вне зависимости от того, как сам человек относился к нему, вплоть до «наказания» животных или даже неодушевленных предметов (всем специалистам известно вырезание языка у церковного колокола и ссылка колокола в Тобольск). Тем не менее рано или поздно, но оно возвращалось к идее учета внутреннего мира преступника, пока не пришло к отрицанию объективного вменения и закреплению виновного причинения вреда и субъективного вменения С XII в в Европе

1               Платон Соч Т 3(2) М , 1972 С 347

2          Там же С 365

3          Там же С 349

* Фельдштепн Г С Природа умысла М , 1898 С 1-2

дел 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 385

зникают и широко разрабатываются теории более углубленного В биективного вменения, связанного не только с желанием, но и с «сознанием возможности последствия своего противоправного поведения, что в конечном счете получает название непрямого умыс-а1 В последние столетия именно в этом направлении развивались наука уголовного права и у головное законодательство Внутреннюю лЮрону преступления выделяли С. Будзинский, Н С Таганцев и другие криминалисты2. Так, Н С Таганцев, анализируя историю развития русского уголовного права, приходит к выводу, что еще в некоторых судебниках были заложены зачатки субъективного вме-нения, а достаточно серьезно они были отражены в Уложении Алексея Михайловича Соответственно, он констатирует, что «ввиду7 же современного воззрения на преступление как на выраженную вовне виновность лица, при изложении учения о преступном деянии необходимо рассмотреть оба его элемента, фактический — действие и психический — виновность, начиная при том этот анализ с последнего условия, сообразно с тем процессом, по которому развивается правонарушение»3.

Советское уголовное законодательство с первых лет своего существования опиралось на объективное вменение. Особенно заметно это было в Руководящих началах по уголовному праву РСФСР  г., где определение преступления было сформулировано без ого-либо указания на субъективное отношение преступника к им янному, без учета вины (ст 5, 6) Однако уже в УК 1922 г. наря-f с объктивированным определением преступления (ст. 6), введена рма о наказуемости только при наличии умысла или неосторож-(ст. 11). т. е. вины В последующем советский уголовный за-от этого не отходил, что можно признать закреплением в нем ьективного вменения. Теория уголовного права в целом, естест-йно, исходила из заложенных законом основ субъективного вме-

Однако все это было максимально далеко от практики Как ведливо замечает В. В Лунеев, «вместе с тем невиновная ответ-енность существовала и существует Она "реализуется" путем

1же с 3

дзинский С Начала уголовного права Варшава, 1870 С 70, Таганцев Н С Курс ского уголовного права Т 2 СПб , 1878 С 6-125, и др Ъганцев Н С Указ соч С 5

►к 326I

386      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаки

установления уголовно-правовых запретов на социально полезную деятельность, создания "каучуковых" составов преступлений, фак. тической аналогии, предубежденного толкования законов, идеологического обоснования вины, тенденциозной или ошибочной оценки д0. казательств, неправомерных действий для получения признания в ''вине" и т. д.»1 При этом автор забыл об одной из главных причин с\-ществования объективного вменения в советском уголовном праве — презюмирование вины, отсутствие на практике ее доказывания вообще Указанные предпосылки объективного вменения сводили на нет законодательные положения о вине и их значение в уголовном праве.

В действующем уголовном законодательстве уже сама по себе закреплена идея субъективного вменения: «Объективное вменение то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается» (ч. 2 ст. 5 УК РФ). Нужно отдать должное законодателю, который все-таки сформулировал в законе принцип субъективного вменения, хотя, надо признать, и весьма двусмысленно Прежде всего, субъективное вменение законодатель отражает в форме отрицания объективного вменения, тогда как следовало отразить указанный принцип напрямую, без опосредуемого обращения к отрицаемому объективному вменению, ведь правоприменителю проще работать с категориями, институтами прямого уголовно-правового значения, когда они сами по себе отражены в законе. Кроме того, на наш взгляд, странно определено само объективное вменение как недопустимость ответственности за невиновное причинение вреда. Ведь нельзя исключить случаев, когда вина лица ни судом, ни следствием не установлена, хотя реально и существует, но лицо привлечено к уголовной ответственности. Можно ли приравнивать такие ситуации к невиновному причинению вреда? По существу, объективное вменение существует в двух вариантах: а) при невиновном причинении вреда и б) при виновном причинении, когда вина не установлена. Очень похоже на то, что законодатель отразил только первый вариант, по крайней мере, жесткое терминологическое толкование закона должно быть таковым. Оно может быть иным только при широком или узком анализе закона. Однако подобное всегда чревато неоднозначным подходом практики и, соот-

1 Лунеее В В Предпосылки объективного вменения и принцип виновной ответственности//Государство и право 1992 №9 С 54

лея 1- Преступпеиие и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 387

сТВенно, возможным судебным произволом, при котором второй нт объективного вменения не будет таковым признаваться, и > как вссгда' не будут доказывать вину, не считая это объектив-йМ вменением. Здесь же прямо закреплено положение о необходи-ости устанавливать вину (ч 1 ст. 5 УК) В результате действующе    уголовное    законодательство    завершило    оформление субъективного вменения.

Означает ли это, что практика правоприменения станет идеальной или хотя бы максимально приближенной к закону. Отнюдь. Во-первых, суды по-прежнему довольно часто не учитывают степени вменяемости лица и, соответственно, не в полной мере осуществляли- субъективное вменение. Так. в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ по делу Б было установлено, что виновный отставал в умственном развитии, учился во вспомогательной школе-интернате, рос в неполной семье (мать одна воспитывала восьмерых детей), тем не менее Б. находился под арестом, в чем не было никакой необходимости1. По уголовному делу в отношении С. вообще возникла странная ситуация. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ констатировала, что «С. хроническим психическим заболеванием не страдает, обнаруживает последствия органического поражения центральной нервной системы сложного генеза с умственными эмоционально-волевыми нарушениями... Следует считать вменяемым. Как обнаруживающий признаки органического поражения центральной нервной системы с эмоционально-волевыми нарушениями, склонностью к аутоагрессивным и агрессивным реакциям в, личностно-значимых конфликтных ситуациях (курсив мой. — А» К.) С. нуждается в амбулаторном принудительном наблюдении и лечении у психиатра по месту отбывания наказания». На фоне сказанного С. вменено умышленное убийство с особой жестокостью, и суд не воспринял жалобу о наличии аффекта2. Странность ситуации включается в том, что суд, установив нарушения психики, счел их не существенными для наличия аффекта, тем более что не было длительной психотравмир\ ющей ситуации либо противоправных или аморальных действий потерпевшей, тем не менее назначил ему принудительное лечение Ведь проблема решается просто: либо человек

з^Юллетень Верховного Суда РФ 2000 №6 С 19 ГаМ     1998 №7 С 23

388      Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признак,,

вменяем — и тогда ни о каком принудительном психиатрическое лечении не может быть речи, либо такое лечение назначено — и тогда о полной вменяемости следует забыть, и существующая ограни, ченная вменяемость требует осмотрительного отношения к субъективному вменению (например, изменению вины, исключению особой жестокости, возникающей на основе психических нарушений — склонности к аутоагрессивным и агрессивным реакциям; существования аффекта, базирующегося на нарушениях психики — эмоционально-волевых нарушениях, — и оскорблениях со стороны потерпевшей, которые виновный мог и гиперболизировать в силу имеющихся психических расстройств).

Во-вторых, ярким примером остающихся в силе идеологических обоснований вины выступает ст. 1451 УК.

В-третьих, существует оформление видов вины, сориентированных на осознание общественной опасности, на что указывал ВВ. Лунеев1 и что имеет место быть до сих пор.

В-четвертых, налицо законодательное оформление небрежности2, которое напрямую выводит на объективное вменение

В-пятых, по-прежнему, даже в теории уголовного права сохраняется тенденция к презюмированию вины. Так, М. П. Редин пишет, что «умысел в отношении конечного результата лишь презюмирует-ся»3; и это мнение адвоката.

В-шестых, уголовный закон, правоприменитель, доктрина уголовного права и сегодня не способны точно и однозначно определиться с мотивами преступления4. Отсюда следует, что субъективному вменению в уголовном праве только предстоит стать реальностью.

При анализе субъективной стороны преступления с самого начала возникла проблема наполнения внутренней стороны содержанием, проблема объема элементов, которые должны входить в структуру субъективной стороны. По мнению С Будзинского, внутренняя сторона преступления включает в себя субъекта преступле-

1           Лунеев В В Указ соч С 57

2           Там же С 59-61

3             Редин М П Понятие оконченного и неоконченного преступлений в уголовном законодательстве Российской Федерации//Правоведение 1997 №1 С 118

4        Лунеев В В Указ соч С 57-59

 j Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      389

волю и сознание, предвидение, вменяемость, вину1 Главным достатком данной позиции выступают с\мбурность в изложении У^урных составляющих анализируемой стороны преступления, ^деление в качестве самостоятельных родовых (субъекта, вину) и иловых (вменяемость, волю, сознание, предвидение) элементов, иешение их в одну массу однопорядковых элементов Но центральной проблемой является все-таки введение автором в структу-ov внутренней стороны субъекта преступления. Подобного уже не делали к тому времени иные криминалисты. Так, Н С. Таганцев выводил за пределы самого преступного действия, рассматриваемого как с внутренней, так и с внешней стороны, виновника преступления-— лицо действующее и объект преступления, т. е в преступлении были выделены три основных элемента2. Эту же позицию автор отстаивал и позднее . По существ}, он заложил то отношение к структуре преступления, которое бытует в праве СССР и России последние десятки лет и которое лишь чуть усовершенствовало данную классификацию, разделив внешнюю (объективную) и внутреннюю (субъективную) стороны Однако нельзя считать, что подобное мнение было господствующим в начале XX в. Например, С. В. Познышев относил к структуре преступления четыре элемента: субъекта, объект, противозаконность деяния и вменяемость4, что также логически не совсем выдержано. Но главным для нас сейчас является то, что Н. С. Таганцев, С. В. Познышев и другие криминалисты выделяли субъекта за пределы внутренней стороны (вменения) в самостоятельный элемент Ставшая традиционной позиция по обособлению субъекта в самостоятельный элемент преступления вроде бы не вызывает сомнения в силу своей «аксиоматичности». На самом деле это не так

При анализируемом подходе остаются без ответа или с ненадлежащими ответами некоторые «не\добные» вопросы.

1) как соотносятся между собой вменяемость и вина1-' Четкого и °Днозначного ответа на данный вопрос в теории уголовного права не существует;

чУзинский С Указ соч С 70-172 1'в*анцееН С Указ соч Т 1 С 5

<'вва«ЧевН С Русское уголовное право Лекции Т 1 (СПб, 1902) М, 1994 С 142 0знышев С В Основные начала науки уголовного права М.1912 С 127

390       Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, пртНгп,

2)                  разве вменяемость как способность осознавать характер Св его поведения и руководить своим поведением не есть психическо отношение к своему поведению?

3)                                     при положительном ответе на этот вопрос возникает следующий.    почему   вменяемость    выведена   за   предела субъективной   стороны,   содержанием   которой   и   являете» психическое отношение?

4)                с какой стати единый неделимый субъект преступления с его сознанием начинает выступать в двух ипостасях, в качестве двух самостоятельных элементов преступления: как собственно субъект с его признаками и как субъективная сторона преступления, тем более, что и вменяемость, и элементы субъективной стороны (вина, мотив, цель) суть психическое отношение?

Можно привести и другие вопросы, однако и так ясно, что ответы хотя бы на поставленные вопросы, изложенные в определенной системе, должны изменить традиционно существующие представления о структуре субъективной стороны.

В этом плане, на наш взгляд, близок был к надлежащему решению С. Будзинский, мнение которого было приведено выше, но с некоторой коррекцией, поскольку несколько точнее иное представление о соотношении субъекта и субъективной стороны, т. е субъект преступления со всеми своими признаками является носителем субъективной стороны преступления, именно в его психике содержатся все ее элементы. Только поэтому субъективная сторона включает в себя субъекта.

Разумеется, логичнее было бы поступить наоборот, включив субъективную сторону преступления в структуру субъекта преступления, что реально имеет место. Однако с позиций уголовного права подобному подходу препятствует одно немаловажное обстоятельство- субъект преступления как всякий нормальный человек характеризуется и массой очевидно социальных или социально-нейтрачь-ных признаков (об этом свидетельствует даже сегодняшняя характеристика субъекта с позиций его возраста и вменяемости ваш покорный слуга достиг возраста 14-16 лет и вроде бы пока вменяем, но преступными данные признаки не готов признать). И лишь незначительная часть признаков субъекта, его субъективных характеристик (криминологи обычно используют термин «личность» преступника, обходя тем самым скользкий вопрос о включении внут"

; Преступление и его структура

391

ей стороны преступления в структуру субъекта) имеют непо- отношение к преступному поведению. И поскольку

оВНое право в плане учения о преступлении интересует лишь та  характеристик субъекта, которая носит очевидно криминаль-й характер, постольку основной для него остается субъективная !!!г«г)она преступления; только поэтому мы включаем условно субъ-преступления с его традиционными признаками возраста и С»#еяяемости в субъективную сторону, хотя признаем, что более истинным и логичным было бы рассмотрение субъекта преступления с позиций его физических и психических, биологических и социаль-„нх свойств, включив туда и чисто криминальную субъективную сторону преступления. Однако на такой суперрадикальный поступок автор пока не готов да и особого смысла в рамках рассмотрения структуры преступления в этом не видит. Отсюда, стремясь хоть в какой-то части сохранить уголовно-правовые традиции, автор признает субъекта преступления носителем антисоциального психического отношения лица к им содеянному с общепризнанными характеристиками его — возрастом и вменяемостью.

Но при этом нельзя забывать, что мы говорим о внутреннем мире человека, совершившего асоциальный поступок, что именно данный конкретный человек является носителем психического отношения к им содеянному. А это свидетельствует о том, что нельзя разделять субъекта и его внутренний мир из-за их неразрывного единства. Существующее традиционное разделение субъекта и субъективной стороны абсолютно некорректно, поскольку субъективная сторона устанавливается в рамках признаков субъекта: имеется законом допускаемый возраст субъекта — есть смысл устанавливать психическое отношение данного лица к им содеянному, нет такого возраста — и сразу исчезает необходимость в доказывании психического отношения; то же самое можно сказать и о вменяемости, наличие которой требует выяснения психического отношения, а отсутствие делает бесперспективными всяческие разговоры о психическом отношении.

Как ни странно, данная позиция господствует в российском уголовном праве. Так, А. М Трухин пишет: «Субъективная сторона в                                                                                                                                                                                                                       представляет собой отражение в сознании субъекта

 признаков совершаемого им деяния и характеризует

392      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, призн

отношение к ним субъекта (курсив мой. — А. К.)»1. По А. А. Пионтковского, «быть субъектом преступления — значит бы виновным в совершении преступления»2. Почти все новейшие к\>рс и учебники определяют субъекта в неразрывной его связи с с^бъек тивной стороной: «субъектом преступления по уголовному прав может быть человек, совершивший умышленно или неосторожен (курсив мой. — А. К.) общественно опасное деяние. .»л; «субъектом преступления является физическое вменяемое лицо, достигшее определенного возраста, виновно совершившее (курсив мой. ^ А. К.)...»; «лица, совершившие преступление, являются субъектами... субъективная сторона — это элемент состава преступления дающий представление о внутренних психических процессах, про. исходящих в сознании и воле лица, совершающего преступление (курсив мой. — А. К.)»4; «субъектом преступления и уголовной ответственности является... лицо, умышленно или по неосторожности (курсив мой. — А. К.).. »5 Данный перечень определений, объединяющих субъекта и субъективную сторону, можно продолжать до бесконечности, но ясно и так, что «от Москвы до самых до окраин» авторы, определяющие то ли субъекта, то ли субъективную сторону, не рискуют разорвать их, объединяют их в нечто целое. Именно поэтому лица, не достигшие требуемого возраста, и невменяемые автоматически признаются невиновными. Именно поэтому возраст и вменяемость субъекта являются носителями психического отношения (виновного или невиновного). Именно поэтому криминальную сущность субъект приобретает только на фоне своего антисоциального психического отношения к им содеянному. Именно поэтому субъект является носителем антисоциального психического отношения к своему антисоциальном^' поведению. Именно поэтому был в определенной части прав С. Будзинский, который считал, что субъ-

ект преступления входит во внутреннюю сторону преступления

И

это правильно, потому что без субъективной стороны субъект ста-

1                    Трухин А М Вина как субъективное основание уголовной ответственности Красноярск, 1992 С 9

2           Курс советского уголовного права Т 2 М , 1970 С 206

3            Курс уголовного права М , 1999 С. 257

4            Уголовное право Общая часть М , 1998 С 167, 181

5            Российское уголовное право Курс лекций Т 1 Владивосток, 1999 С 339

 преступление и его структура____________________393

ятся с позиций уголовного права категорией незначимой, не не-И£* ей в себе ничего криминального.

°У Странно здесь другое: зачем на этом фоне разделять в самостоя- элементы субъекта и субъективную сторону, что никоим  не вписывается в формально-логические правила классифи-

\jjjj- уж если выделили отдельные самостоятельные классы, то , те любезны не смешивать их. Смешно было бы представить сегодня определение соучастия через неоконченное преступление, не-конченное преступление через множественность и т. д. Иными сло-tSign, жесткое выделение классов и категорий требует самостоятельного обособленного их понимания без их смешения; в противном случае возникает формально-логическая ошибка. И приведенные выше (да и многие не приведенные здесь) определения нарушают почти все правила определения и приводят к ошибкам слишком широкого определения, тавтологии, только потому, что в конечном счете разделяют субъекта и субъективную сторону, чего делать не следует.