Глава 3 ВИНА — ЭЛЕМЕНТ СУБЪЕКТИВНОЙ СТОРОНЫ

3.1. Понятие вины

Теорию вины в русском праве начали разрабатывать сравнительно недавно — в XIX в , в целом она базировалась на разработках вины (виновности) в зарубежном уголовном праве Тем не менее нельзя сказать, что все более уточняющееся со временем понимание вины консолидировало науку уголовного права и все криминалисты начали исходить при анализе преступления из нее. Дело в том, что еще с XIX в. мнения ученых разделились на две основных группы: одни из них признавали вину (виновность), другие же отрицали ее существование К последним относят Э. Ферри. А Принса, Ф. Листа и др.; в основном они представляли антропологическую и социологическую школы в уголовном праве, связанные с разработкой опасного состояния личности и соответствующих мер социальной защиты2. Однако последний из указанных криминалистов все-таки пытался совместить классические представления о преступлении, вине и наказании с представлениями об опасном состоянии личности и мерах социальной защиты, предлагая рассматривать их как взаимно добавляющие категории уголовного права3 Подобные идеи не могли пройти незамеченными и в теории уголовного права России и Советского Союза На позициях отказа от вины стояли некоторые криминалисты — М. А Чельцов-Бебутов. А. Н. Трайнин и ДР4При этом А. Н Трайнин еще в 20-е годы XX столетия признавал вину родовым понятием умысла и неосторожности; всякий род жи-

Кириченко В Ф Значение ошибки по советскому уголовному праву М.1952 С 78, ^пинский А Р Осознаваемое и неосознаваемое в преступном поведении Харьков, 1986 р-18; Рарог А И Российское уголовное право Общая часть М.1997 С 156, и др

Цит. по Маньковский Б С Проблемы ответственности в уголовном праве М , Л , 1949 С 70-78 , Цит по там же С 76-77

Цит по Уголовное право История юридической науки М , 1978 С 78-82

552       Часть вторая llpecmynnemte, его понятие, структура, призна ■

вет лишь в своих видах; «в природе нет человека "вообще"' лишь Иван да Марья. Нет в жизни и вины вообще, реально с>ще Ь вуют лишь ее виды — умысел и неосторожность» Отсюда он па " сматривал вину и виновность как «уголовно-правовые понятия с v " ловно-юридическим содержанием»1  В более поздних работах о уже отказывается от данной позиции и признает вину2 Отрицани вины как существенной категории уголовного права по причинам ее родового характера вообще не верно, поскольку, во-первых, обобщающие родовые понятия на своем уровне являются столь же еди-ничными и сущностными, как и на уровне видовом мы сопоставляем лес, абстрагируясь от составляющих его пород дерева, и степь. не интересуясь пока ее структурными составными, человека и обезьяну и т. д.; во-вторых, если быть до конца точным, то в природе нет и умысла с неосторожностью, так как существуют только определенные психические отношения, обозначенные данными терминами Хотя нужно признать, что в анализируемом мнении имеется и некоторое рациональное зерно. Ваш покорный слуга, знакомясь с психологией, всегда удивлялся, почему в ней отсутствует понятие вины, все в ней имеется — и потребности, и цели, и мотивы, и установки, и ценностные ориентации, и другое; и многое из этого плавно перетекло в уголовное право на социально порицаемом уровне, а вины в психологии нет, хотя всегда уголовное право признавало виной психическое отношение, т. е. то, чем должна заниматься психология. Это удивление базировалось на отсутствии представления о корнях вины, что она собой представляет как психический феномен, какова ее связь с иными психическими феноменами, в том числе — с вменяемостью, насколько способности оценивать свое поведение и руководить им несопоставимы с пониманием факта и асоциальное™ своего поведения. И только при соединении субъекта и субъективной стороны в одно целое, насколько позволяет сделать это более широкое понятие субъекта, при соответствующем объединении вменяемости и вины, что сделали уже многие авторы, становится понятным механизм образования и существования вины как психического феномена. Да, в

1               Цит по там же С 81-82

2                        Трапнин А Н Состав преступления по советскому уголовному праву М , 1951 С 125-128

 Преступление и его структура

 553

вина отсутствует, да, вина является категорией права, •"^теризуя собой отрицательное, асоциальное отношение лица "^содеянному, тем не менее она выступает как сущностное яв-* ие отличающееся по своим свойствам от просоциального ^лического отношения. Похоже, именно поэтому теория \то-,й«яого права в целом оставалась на позициях субъективного вменяя, необходимости разработки понятия вины (виновности)

По мнению Н С Таганцева, «виновность как элемент преступности, представляет одно из проявлений нашей воли и предполагает известное отношение между совершаемым правонарушением и нашим представлением о нем, в различии этого соотношения лежит основание деления виновности на виды»1 Мы видим, что автор, во-первых, говорит не о вине, а о виновности; подобный подход был господствующим в русском уголовном праве конца XIX — начала XX в.2 Хотя еще в Уставной двинской грамоте 1397 г. употреблялся термин «вина» (ст 11), да и в уголовно-правовой литературе XIX в данный термин применяли. Линовский пишет о том, что в Уложении Алексея Михайловича имеется стремление «восстановить равновесие между наказанием и действительною виною лица»3; С. Будзинский выделял формы вины . Некоторые авторы не использовали ни тот, ни другой термины. Например. Н Д Сергеевский, хотя и называет один из подразделов «Элементы субъективной виновности», однако по тексту везде пишет о вменении, а умысел и неосторожность признает условиями вменения5 При этом возникает два вопроса 1) насколько оправдано отождествление виновности и вины, на что из этого следует опираться, и 2) насколько оправдано отождествление вины и вменения? По первому из них можно сказать, что существенных ошибок при использовании либо «виновности», либо вины возникнуть не Должно, но при двух условиях а) понимании того, что одно из них является базовым существительным, а второе производным от него; б) структурно они должны совпадать, т. е. если вина предполагает

2 Гаванцев Н С Курс русского уголовного права СПб, 1878 Кн 1 Вып 2 С 6 См , напр  Фепьдштейн Г С О формах виновности в уголовном праве М , 1902,

колоколов Г Уголовное право Общая часть С 243, Познышев С В Основные нача-

j18 науки уголовного права М , 1912 Глава 7, и др

i Цит по Таганцев Н С Курс русского уголовного права С 4

%БУдзинский С Начала уголовного права Варшава, 1870 С 149 Сергеевский Н Д Пособие к лекциям СПб, 1905 С 243-257

554       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признак

несколько форм, то и виновность необходимо анализировать с поз ций наличия данных форм. По данному поводу Ф. Полячек писал" что «вина и виновность в смысле чехословацкого уголовного прав имеют одинаковое содержание»; правда, при этом он данным со держанием признавал выполнение состава конкретного преступления Такое смешение терминологии сопровождает уголовное право до сих пор; это видно на примере того, что признаком преступления по УК 1996 г. выступает виновность (ст. 14 УК), а формы диффе. ренцированы в отношении вины (ст. 24 УК). Именно поэтом}- при соблюдении изложенных условий мы не видим ничего экстраординарного в применении данных терминов. Нарушение указанных условий потребует детального анализа терминов и признания только одного из них элементом субъективной стороны. Насколько был не прав Н. Д. Сергеевский — об этом чуть позже.

Во-вторых, Н. С. Таганцев признает виновность формой проявления воли. При этом, соглашаясь с Биндингом, он пишет, что «виновность заключает в себе порочность воли, а не мышления, так как мысли, как бы порочны они не были, могут подлежать только суду совести, а не суду уголовному»2. Прежде всего, сама воля как психический феномен малообоснованна и малооправданна. Кроме того, совершенно не возможно разъединить «волю» и мышление, если мы признаем за первой активность мышления, «агрессивную» сущность мышления (ничего другого представлять собой «воля» не может). Именно поэтому, говоря о виновности (вине), мы имеем в виду социальную деформацию мышления, как бы это ужасно не выглядело, и ничего более.

В-третьих, довольно странно выглядит и суть виновности, изложенная Н. С. Таганцевым, как соотношение между совершаемым деянием и представлением о нем (по-видимому, чисто случайно он пишет о «нашем» представлении о нем, поскольку далее все-таки уточняет, что это представление действующего лица о его действии3). При таком понимании виновность выступает в качестве связи между деянием и представлением о нем, что едва ли отвечает действительности.

Полячек Ф. Состав преступления по чехословацкому уголовному праву М   1960 С 216-217

2            Таганцев Н С Курс русского уголовного права С 7.

3          Там же

w

 преступление и его структура

555

Колее точен в определении вины С. В. Познышев, который по-ее как «отношение психики человека к нарушающему уго-

закон поведению его...»', т. е. вина— это не отношение ме-l"rtv представлением человека и его действием, а отношение «овека к собственному действию. Похоже, что нынешнее понима-

вины исходило именно отсюда. Но отсюда же появлялось с не-пйходимостью и то, что это не просто отношение психики лица, а -такое настроение лица, при котором он осознает престу пный характер своего поведения". Продолжая по существу размышления в этом е направлении, Э. Немировский пишет: «Вина личности должна заключаться, в том, что в ее характере есть неудовлетворительные с точки зрения правопорядка свойства, которым это деяние в большей или меньшей степени обязано своим возникновением и которые в своей совокупности могут быть названы преступным настроением»3. Таким образом, теория уголовного права постепенно начала выходить на вину как отрицательное, с точки зрения существующего общественного порядка, асоциальное свойство личности, совершившей преступление. Правда, при этом был использован термин «преступное настроение», который имел слишком неопределенный и широкий смысл, не случайно в последующем от такого оформления сущности вины отказались. Однако суть вины была обрисована достаточно верно и она заключалась в асоциальное™ психического Отношения, в его порочности, в понимании субъектом того, что он действует вопреки существующей морали общества.

Но и при достижении данного представления о вине теория уголовного права пошла дальше основными несколькими путями: одни из теоретиков ограничились таким пониманием вины, признали его единственно верным: другие развили далее идею вины как упрека со стороны действующих морали и права применительно к лицу, совершившему противоправное деяние. Первый путь стал господствующим в советском и постсоветском уголовном праве России. х°тя надо признать, что он постоянно подвергался и подвергается Ревизии. Так, по мнению А. И. Рарога. «вина — понятие юридическое (курсив мой — А К), поэтому чрезмерно психологизировать

г познышев С В Указ соч С 265 3]амже С 266

Основные начала уголовного права Одесса, 1917 С 181-182

556       Часть вторая Преступпение, его понятие, структура, признаки

ее, стремясь во что бы то ни стало наполнить термины, с которых закон определяет умысел и неосторожность тем смыслом который вкладывает в них психология...»1 Мягко говоря, странная позиция, поскольку сам автор несколько выше определяет вищ как психическое отношение, которое по сути является психологической категорией; несколько ниже пишет, что «вина оценивается отрица. тельно не только как формально юридическая категория (курсив мой. — А. К.), а как психическое отношение к деянию...»2, а еще ниже определяет степень вины следующим образом: «Это количественная характеристика не юридической (курсив мой. — А. К), а социальной сущности вины, а именно — характеристика глубины деформированности социальных ориентации субъекта» , т. е. сводит степень вины к психологическим моментам — ориентациям субъекта. Возникает вопрос, чего же юридического остается в вине, если это не отражается ни на определении ее, ни на ее оценке, ни на ее степени. По данному вопросу даже дискутировать не хочется ученый исследует субъективную сторону преступления, т. е. внутренний мир человека с его рассудком и эмоциями, заведомо имея дело только с психикой, исследованием которой занимаются либо психология (при нормальном психическом состоянии лица), либо психиатрия (при деформированном психическом состоянии): и на этом фоне заявляет, что вину нельзя чрезмерно психологизировать. Автор, говоря о вине как юридической категории, забывает, что вина прежде всего социально-бытовое явление. Кроме того, нет ничего специально юридического; право с той или иной степенью достоверности лишь отражает реальный или возможный окружающий мир и как отражение не имеет ничего своего. Право лишь использовало анализируемую категорию для своих нужд, соответственно уточнив и определив ее. Именно поэтому в вине не должно быть ничего, кроме категорий психики, психологии, психиатрии в их воспроизведении социума.

Второй путь был более извилистым, имел множество ответвлений, основными из которых, на наш взгляд, были следующие:

:РарогА И Субъективная сторона и квалификация преступлений М , 2001 С 14

2          Там же С 20

3           Там же С 23

Ф

1. Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    557

а) широкое понимание вины и виновности как выполнения сова конкретного преступления, на это прямо указывает Полячек1. Думается, такое решение вопроса неоправданно, по-

щьку вместо ясного и точного обособления понятийного аппарата, при котором каждый из применяемых терминов скрывает за со-

: только ему свойственную сущность, идет смешение -«ашнологии: совершение преступления — это выполнение состава -поступления; выполнение состава преступления суть виновность; совершение преступления — виновность. Похоже, от такого широкого понимания вины не могут освободиться и другие криминалисты, которые о составе не упоминают, но тем не менее считают недостаточным только психическое определение вины. Так, по мнению Ю. А. Демидова, понимание вины как субъективной стороны преступления противоречит, по крайней мере, двум признанным в науке уголовного права положениям. Первое — советское уголовное право придает «одинаково важное значение признакам как объективной, так и субъективной стороны преступления...» Второе заключается в утверждении, что «ошибочно как отождествлять преступление с виной, так и отрывать вину от ее объективного выражения в общественно опасном деянии...»2 Да и Ю. А. Демидов, и поддержанные им авторы абсолютно верно выражают суть проблемы; и мы готовы поддержать их в этом. Однако то, что в уголовном праве играют одинаково важную роль и объективная, и субъективная стороны преступления, не имеет никакого отношения к сути или содержанию вины; данный тезис ничего применительно к вине не доказывает. Нельзя признать аргументом и второй довод, поскольку действительно не следует отрывать вину от деяния; вина и объективное деяние тесно связаны, но из этой связи вовсе не следует, что объективное входит в содержание вины, характеризует вину. Ведь нужно помнить, что не все связи являются связями внутриструктур-ными, есть еще и связи между отдельными явлениями, связи внешние относительно той или иной структуры. Так каким образом свя-зана вина с окружающим реальным миром — как со своим структурным элементом или как с другой структурой? Думается, смешение вины с объективной стороной преступления ничего не

2 Полячек Ф Указ соч С 217 Демидов Ю А Социальная ценность и оценка в уголовном праве М.1975 С 117

558       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

может дать ни на\ке. ни практике, только лишь «вязкое» представление о категориях, с которыми они сталкиваются. Включение в вину объективной стороны превращает ее (вину) в нечто общее, стоящее над субъективной и объективной сторонами, в нечто родовое по отношению к ним Однако таким родовым понятием выступает преступление, приравняв к которому вину, авторы будут вынуждены двойственным образом именовать асоциальный поступок (преступление, вина), что, согласитесь, очень далеко от требуемого в уголовном праве четкого и ясного терминологического размежевания Кроме того, при таком подходе виновность превращается в нечто объективное, что вообще ставит большой жирный крест на выделении субъективной стороны преступления, вины и субъективном вменении Кстати, новый уголовный закон России, формируя принцип вины, однозначно выводит ее за пределы объективных признаков: «Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина» (ч. 1 ст. 5 УК), т. е. имеются отдельные объективные признаки (объективная сторона) и по отношению к ним устанавливается вина как нечто, находящееся за их пределами. Указанные авторы этого видеть не хотят; не хотят понять, что сознание с его отражением и окружающий мир существуют в качестве двух взаимосвязанных, но тем не менее абсолютно самостоятельных категорий. Мы даже не говорим здесь о неприемлемости состава преступления вообще как юридической категории;

б) понимание вины как упречности; по этому повод} Э. Немировский писал, что лицо «сознает противоречие своего деяния норме. Только в этом случае личность заслуживает упрека, и только в этом случае мыслимо правовое осуждение... Этот упрек, вытекающий из несоответствия деяния юридической норме, и составляет вину»1. Данную позицию в германском праве высказыв&т Г. Ешек2. в австрийском праве — Ф Новаковский и Т. Риттлер3. в Греции — Хорафас и др. Анализируемое мнение выводит вину за

1             Немировский Э Указ соч С 181-182

2                  Цит по Лясс Н В Проблемы вины и уголовной ответственности в современных буржуазных теориях Л, 1977 С 50

3            Там же С 74-77

4              Цит по Современное зарубежное уголовное право Т 3 М , 1961 С 369

 1- Преступление и его структура

559

за

елы субъекта преступления; да, упрек базируется на асоциаль- психическом отношении лица к им содеянному, но сутью вины ется не упрек, а психическое отношение субъекта. В то же время ение, упрек по своей с\щности являются правовыми послед-иями преступления, соответственно, они должны быть выведены РеДелы преступления, вместе с ними при поддержании выска-ой позиции за пределы преступления уйдет и виновность. Я  не могу себе представить преступление без вины (виновности);

в) двойственное (узкое и широкое) понимание вины. Такую точку зрения высказывали Б. С. Маньковский1, Б. С. Утевский2, А. Н. Трайнин. Согласно мнению последнего, «вина выступает в двух качествах: вина как элемент состава конкретно выражается в формах умысла или неосторожности, то есть определенного психического отношения лица к преступному действию и его результату. Вина как основание уголовной ответственности говорит о психическом отношении к действию, порицаемому с точки зрения господствующих общественных отношений»3. Более жестко приведенную позицию высказал Б. С. Утевский: «Вина как общее основание уголовной ответственности — это совокупность обстоятельств, заслуживающих по убеждению советского суда отрицательной общественной (морально-политической) оценки от имени социалистического государства и требующих уголовной ответственности подсудимого»4. В теории советского уголовного права данная точка зрения была подвергнута жесткой критике и вроде бы прекратила свое существование. Однако уже в новейшей литературе появились работы, в которых анализируемая позиция признается социально-оправданной. Так, В. В. Лунеев пишет: «Б. С. Утевский, разработав классово-партийную оценочную теорию вины, желая этого или нет, фактически одним из первых сказал правду о советской уголовно-правовой действительности... Книга Утевского, более или менее объективно отражающая реальность, вызвала бурную дискуссию, а его оценочная теория была признана антинаучной и вредной. Критики этой теории, облагораживая кровавый сталинский режим об-

г Маньковский В С Указ соч С 105

3          Цит по Уголовное право История   С 90-92

4              'Рванин А. Н Указ соч С 128

Цит по Уголовное право История   С 91

560       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

щепринятыми формулировками права, р>гали Утевского...»' J-[e> сколько ниже автор утверждает: «Справедливо отвергая (курсив мой. — А. К) иг. словах нормативную (оценочную, этическую) теорию вины, уголовно-правовая наука, уголовное законодательство и судебная практика пока не отказались от оценочных элементов виновности. До сих пор вина рассматривалась не только в качестве психологической, но и социально-политической категории...»z Возникает странная ситуация: с одной стороны, автор сокрушительно громит противников позиции Б. С. Утевского, но с другой стороны, признает их мнение справедливым. Уже поэтому точка зрения В. В. Лунеева не может быть принята, не годится она и по другим причинам. Прежде всего, автор должен был помнить о том, что теория упречности, оценки как сущности вины и двойственного понимания вины была заложена задолго до Б. С. Утевского еще в царской России (если говорить о нашем праве), а в западной Европе гораздо раньше, чем в России, и потому она оправдывала любой произвол суда вне зависимости от классового подхода (и сталинский кровавый режим — это для красного словца). Приведенная точка зрения была подвергнута резкой критике еще в теории русского уголовного права. С. В. Познышев по данному поводу писал, что двойственное понятие вины — явление ненормальное3. Кроме того, автор должен был понимать, что, поддерживая узкое и широкое понятие вины. Б. С. Утевский закреплял в теории уголовного права и судебной практике оценочную теорию и судебный произвол в плане установления вины, тогда как критики двойного понимания вины старались закрепить неприемлемость судебного произвола в анализируемом плане. Именно они закладывали в теории уголовного права более мощные рычаги защиты прав обвиняемого и подсудимого, и уже в силу этого они достойны уважения и признания, а не Б С. Утевский со всеми другими сторонниками исследуемой позиции. Вместе с тем остается непонятным, как собирается В. В Лунеев бороться с социально-политической сущностью вины, если вина не только психологическая категория, но и категория социальная, поскольку в ней заложена асоциальность психического отношения, без которой вины

1            Лунеев В В Указ соч С 55

2          Там же С 56

3          Познышев С В Указ соч С 267

ел 1- Преступление и его структура

561

уголовно-правовой категории просто не может быть, соответст-ло, она не может быть не политической, поскольку любое госу-

гво как политическая организация общества с необходимостью в законодательные акты сущности и категории по своему об-oa3J и подобию. Где видел автор государство, которое бы не защищало свою сущность через законы?

Существенным недостатком двойственного понимания вины является еще и то, что оно разнесено в смежные отрасли права. Так, в уголовном праве России господствует социально-психологическое понимание вины, в уголовном процессе — вина в широком смысле, вина как совершение преступления. И на данный феномен обратил внимание в свое время СВ. Познышев1. В настоящее время ничего практически не изменилось, несмотря на новые Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы. По-прежнему в уголовном праве господствует социально-психологическая сущность вины, а в уголовном процессе — широкое понимание вины. Так, присяжные заседатели, вынося вердикт «виновен» (ч. 6 ст. 343 УПК), в силу своей юридической необразованности не имеют и не обязаны иметь никакого представления о вине как юридической категории; поэтому их вердикт означает лишь одно: данное лицо, по мнению присяжных, совершило преступление. В этом плане уголовно-процессуальный закон выглядит очень странно, для законодателя было, похоже, все равно, в чем заключается виновность: согласно ч. 1 ст. 339 УПК присяжным заседателям ставятся три вопроса: «1) доказано ли. что деяние имело место; 2) доказано ли. что это деяние совершил подсудимый; 3) виновен ли подсудимый в совершении этого деяния». В результате виновность выведена за пределы совершенного деяния и представляет собой нечто иное, возможно, и субъективное: однако в ч. 2 ст. 339 УПК законодатель столь же ответственно регламенти-Рует положение, согласно которому «в вопросном листе возможна также постановка одного основного вопроса о виновности подсудимого, являющегося соединением вопросов, указанных в части первой настоящей статьи», отсюда виновностью можно признать все, включая и совершение деяния. Замечательный закон, оказывается, и так хорошо, и этак неплохо; как не вспомнить бессмертную российскую поговорку «Закон, что дышло...», которая в данном случае реа-

Там

же

562___Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаки

лизуется в полном объеме, поскольку даже сам закон двойственно формулирует положение о виновности. До сих пор считалось аксио, матичным суждение о том, что в законе не должно содержаться внутренних противоречий, что положения закона должны быть чет. кими и однозначными На примере нового УПК видно, что все это сегодня не обязательно, что неопределенный, внутренне противоре-чивый закон вполне годится для новой России, и после этого мЬ1 всерьез говорим о правовом государстве. Таким образом, в россий-ском уголовном процессе существует то понимание вины, к которому критически относился еще С. В. Познышев почти сто лет тому назад И это имеет место, несмотря, по существу, на то единое, что представляют собой уголовное право и уголовный процесс в своем действии

В анализируемом плане весьма показательна дискуссия по поводу доказывания виновности, зафиксированная в сборнике, посвященном этому предмету исследования. Там отражены мнения сторонников и «узкого», и «широкого» понимания вины. Так, В. Г. Заблоцкий считает, что вина существует только в уголовно-правовом смысле1; по мнению Н. Г. Стойко, вина существует в уголовно-правовом смысле и в более широком нравственно-психологическом смысле2; с позиций А. Н. Копьевой, «вина, таким образом, — не только и не столько факторы, которые происходят в сознании людей, а акты реального преступного поведения»3 и т. д Похоже, что именно это шатание в теории уголовного процесса и зафиксировал новый УПК.

На наш взгляд, уголовное право и уголовный процесс как две отрасли права, стремящиеся к одной цели, — установить преступление и наказать лицо за его совершение, — должны выработать единые подходы, оценки, определения тех правовых категорий, которые являются общими для них: преступление, деяние, причинная связь, способ, виновность и т. д. Разумеется, и в уголовном праве, и в уго-

1                  Заблоцкий В Г О подходе к определению предмета исследования при установлении виновности обвиняемого в совершении преступления // Проблемы доказывания виновности в уголовном процессе Красноярск, 1969 С 30-31

2               Стойко Н Г Обеспечение неотвратимости уголовной ответственности и установление виновности лица, совершившего преступление // Проблемы доказывания виновности. С 36

3           Копьева А Н Вопросы виновности в решениях вышестоящих судов // Там же С 98

1. Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    563

дом процессе существует определенная масса специфических Ьгорий, в понимании которых каждая отрасль права должна быть ^^тельна. Однако это ни в коем случае не распространяется

а йину (виновность) Остается непонятным, почему в уголовном пооиессе применяют виновность как синоним преступления, почем) ^и же присяжным заседателям не задать только два вопроса: совершено ли деяние и совершено ли данное деяние этим лицом, оставив вопрос о виновности для разрешения профессиональным судьей, задействованным в процессе. Что мешает этому на фоне отчетливого понимания всеми того факта, что присяжные заседатели в принципе не способны отличить виновного от невиновного в силу отсутствия представления об их производном (вине), тогда как объективное содержание преступления будет подтверждено и вне зависимости от того, задан или не задан вопрос о виновности. Любопытно здесь еще и то. что законодатель вполне осознанно не вынес на обсуждение присяжных вопрос о там, совершило ли данное лицо преступление, в связи с юридической сущностью последнего, а вопрос о виновности, еще менее понятной и менее определенной категории, вынес. Вполне понятно стремление законодателя приблизить наше право к праву других цивилизованных стран; вот только теряет оно или находит в таком сближении. Применительно к пониманию вины ответ однозначен — теряет, поскольку уходит терминологическая однозначность, которая ценилась юристами всегда.

■ Надо признать, что традиционное представление о вине периодически подвергалось и подвергается критике. Так, весьма оригинальную позицию высказал по изменению определения вины М. И. Еникеев, который из содержания вины выводит осознание и понимание общественной опасности акта поведения и вводит в него Чреступные цели, преступные способы и преступные результаты1. Дйнная точка зрения была подвергнута критике2, с которой можно вполне согласиться, поскольку автор проигнорировал сложности Психологического процесса, чрезмерно объективировал понятие ви-Hbi, введя туда способы и результат и т. д. Однако мы не готовы со-^ситься с Г. М. Миньковским и Б. Я. Петелиным в том, что вполне

кникеее М И Психолого-правовая сущность вины и вменяемости // Советское госу-^РРство и право 1989 №12 С 78-80

Нинькоеский Г М, Петелин Б Я О понятии вины и проблемах ее доказывания // г*Ударство и право 1992 № 5 С 56-58

564       Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаки

приемлемы существующее ныне понятие вины и признаки, состав ляющие ее формы и виды1.

Приведенный анализ вины показывает, что «оснований для пр0, тивопоставления терминов "вина" и "виновность"' нет»2, что иные альтернативные определения вины также малообоснованны и нал, более приемлемым на сегодня остается социально-психологическое понимание вины, которое в достаточной мере отражено в уголовно^ праве. Традиционно оно включает в себя осознание или не осознание характера собственного поведения, предвидение результата степень направленности поведения на данный результат и понимание лицом того, что оно действует социально опасно и результат его поведения противоречит морали общества. По существу, теория уголовного права верно выделяет два блока: психическое отношение к самому факту поведения и психическое отношение к его социальной составляющей (асоциальность психического отношения). Об этом достаточно верно сказал Колоколов: «Виновность в тесном смысле есть психическое отношение субъекта к совершаемому им преступному деянию»3. К изложенному можно добавить только одно: это не просто психическое отношение, а личностно-позитгшое или, по крайней мере, личностно-равнодушное, личностно-невнимательное отношение субъекта к совершаемому им преступлению. При таком подходе не должно создаваться иллюзии того, что речь идет о разном психическом отношении. Нет. мы имеем одно психическое отношение, но обращенное к различным явлениям к фактическому поведению и к социуму, которое можно охарактеризовать весьма просто как асоциальное психическое отношение к своему асоциальному поведению.

Анализируемое психическое отношение отражено в законе и в теории уголовного права следующим образом: лицо осознает или не осознает общественно опасное свое деяние, предвидит или не преД' видит возможности наступления общественно опасных последствий своего поведения и желает или не желает (с различными оттенками последнего) наступления этих последствий.

1 Там же С 58-59

7 Трухин А М Вина как субъективное основание уголовной ответственности Краен0'

ярск, 1992. С 23

3 Колоколов Г Уголовное право Общая часть С 245

■Л 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    565

 Первый вопрос, который здесь возникает, насколько приемлемо

ествующее в теории уголовного права деление всех указанных  вины на две группы — интеллектуальный и волевой мо-енты. На наш взгляд, это слишком фиктивное деление по нескольким причинам.

Д. В историческом аспекте мы наблюдаем, что несмотря на очень высокую приверженность к «воле» как психологической категории и даже существование волевой теории вины1, деления признаков вины на интеллектуальный и волевой в досоветской теории уголовного права, на наш взгляд, не существовало; по крайней мере, нам такого найти не удалось. Правда, следует признать что зачатки подобного мы видим у Н. С. Таганцева: «Но умысел, кроме сознания, заключает в себе и другой столь же существенный момент — направление воли к правонарушению и притом или в виде прямого хотения, или в виде допущения этого нарушения»2, хотя и он не разделял волю и интеллект. Указанное возникло в советский период развития уголовного права как стремление придать «воле» более сущностный характер.

Б. При такой классификации создается иллюзия того, что интеллект задействован только при осознании и предвидении, тогда как при желании он напрочь отсутствует. На самом деле это не так. Желание как элемент сознания и мышления также имеет интеллектуальную основу; интеллект в определенной степени можно противопоставить чувству, но не «воле», не желанию. В результате мы Должны констатировать, что и осознание, и предвидение, и желание имеют интеллектуальную основу.

В. Как было сказано выше, воля — категория малоприемлемая, отсюда и выделение какого-то волевого момента вины едва ли слезет производить.

т Г. Определенной активности сознания требует и предвидение, * е. «воля» задействована и в якобы интеллектуальном моменте. С. В. Познышев в свое время писал, что «для наличности умысла необходимы известная водимая деятельность или бездействие и  преступного результата (курсив мой. — А. К.)»3, т. е.

, Цит по- Познышев С. В Указ. соч С 270-273  '                                                                                                                                                                                  С Курс русского уголовного права С 35

 С В Указ соч С 274

566       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признак^

уже давно было осознанно, что и отношение к деянию не ограни^ но только «интеллектом», здесь же задействована и активно^ мышления.

Д. Особенно странным выглядит деление на интеллектуальный и волевой моменты при неосторожности, когда «воля» направлена ■> определенной степени на предотвращение преступного результата т. е. не является асоциальной (легкомыслие) либо вообще отсутству. ет (небрежность). Не случайно применительно к небрежности основная масса авторов не предлагала выделять анализируемые м0. менты («отнесение же к волевому моменту признака "должен и мог предвидеть" более чем сомнительно»1) и говорила об объективном и субъективном критериях. Все это показывает определенную пороч-ность традиционного выделения анализируемых моментов вины, наличие формально-логической ошибки деления с излишними членами, в конечном счете его непрактичность. На наш взгляд, нет никакой необходимости в выделении «интеллектуального» и «волевого» моментов вины. В этом плане мы полностью согласны с Н. Г. Ивановым: «Традиционное подразделение умысла на интеллектуальный и волевой моменты вызывает, однако, возражения не только с позиций правоприменения, но и с точки зрения психологической корректности их симбиоза»2, и не считаем верной его критику, доказываемую тем. что подобное не соответствует закону и не учитывает положений психологической науки3. Первый аргумент верен, но это не означает его истинности. Ко второму аргумент} автор вообще напрасно прибег, поскольку он сам не очень жал\ет психологию применительно к вине: «Вина — понятие юридическое, поэтому не следует чрезмерно психологизировать ее. »4

Мало того, анализируемые моменты не только терминологически не следует выделять, но и по сути, на наш взгляд, их разделить нельзя, потому что так называемый волевой момент представляет собой не развитие вины от «интеллектуального» к «волевому», а всего лишь показывает степень активности предвидения резучыпа-та (желание, сознательное допущение, безразличное отношение, стремление избежать его, долженствование и возможность предви"

1           Лунеев В В Указ соч С. 61, и др

2          Иванов Н Умысел в уголовном праве // Российская юстиция 1995 № 12 С 16

3           Там же

4           Там же С 14

Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      567

, т е. здесь нет двух признаков (предвидения и желания, на-^мерХ а имеется ОДИН признак (предвидение), выраженный в оп-"^ „ленной степени активности мышления (в желании). Вот это на-PffLe указанного признака и его степени активности и нужно Z^sixib в определении вины, но так, чтобы сказанное отражало не "Обособление, а их единство (предположим, предвидение резуль-путем желания его достижения или предвидение результата при jh его достижения, или предвидение результата в форме же-

яаЯИя его достижения, или предвидение результата, выраженное в желании, и т. д.). Какое-то описание окажется менее удачным (например, фраза «при желании» не совсем точно отображает единство. поскольку может показывать и обособление, присоединение). Подобное тем более важно, что мы имеем различным образом выраженную степень активности предвидения в различных видах вины, что, возможно, повлечет за собой различное оформление отображаемого единства в них. На наш взгляд, наиболее удачным следует признать фразу «предвидение результата, выраженное в желании его достижения».

, Второй вопрос связан с обособлением осознания и предвидения. Подобное имеет более глубокие исторические корни. Так, по мнению Н. Д. Сергеевского, «теоретическое понятие dolus слагается из следующих элементов: сознание совершаемого, предвидение последствий...»1 Именно данное представление об «интеллектуальном» моменте вины было воспринято советской теорией уголовного права.' Однако в русском уголовном праве существовала и другая пози-ВДя: «Виновный предвидел и хотел известного последствия. .; предвидел и согласился на одно из предвидимых им последствий.. »2 $ автор указывает лишь на предвидение последствий как при- вины. Несколько иное представление, но в этом же русле, мы "■Ходим у С. В. Познышева: «Под умыслом следует разуметь реши-ЧОегь поступить известным образом с сознанием вероятности, что ^■вный поступок непосредственно составит или будет иметь своим "•следствием преступление...»3, т. е. речь идет только о сознании Щоятности наступления последствия. Представляется, что две

,С*р&еевский Н Д Указ соч С 247

)°Удзинский С Начала уголовного права Варшава, 1870 С 149 Ъо                                                                                                                                  С В Указ соч С 279

568       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, при такц

последние позиции являются наиболее точными Дело в том, чт здесь выделена лишь одна категория — сознание. котор\ю поз^» назвали осознанием и предвидением Вполне понятны причины по. добного: правоведам необходимо было выделить психическое от, ношение к самому асоциальном}' поведению и психическое отноще. ние к его результату, что особенно актуально при выделения формальных и усеченных диспозиций. Непонятно другое — зачем было оформлять психическое отношение к деянию путем использо. вания термина «осознавало», т. е., по существу, синонима сознания поскольку при подобном сразу становится проблематичным разгра. ничение элементов вины, связанных с деянием и результатом

Чтобы продолжить рассмотрение данного вопроса, нужно разобраться в сопутствующей проблеме — моменте возникновения вины. Вина возникает до совершения деяния. Об этом свидетельствует, во-первых, история развития науки уголовного права, Н. С. Таганцев предлагал анализировать преступление, начиная с субъективной стороны, «сообразно с тем процессом, по которому развивается правонарушение»1; по мнению С. В. Познышева. «что касается умысла, следующего за деянием, то таковой совершенно немыслим»2 и т. д Во-вторых, все авторы и сегодня согласны с тем, что лицо предвидит наступление результата; предвидеть можно только будущее, то. чего еще нет. но оно возможно. В-третьих, закон также утверждает, что речь идет о будущем результате; об этом свидетельствуют и термин «предвидение», и термин «желание», поскольку желать можно только чего-то, не существующего пока в действительности у субъекта желания. В-четвертых, о сказанном свидетельствует деление умысла на заранее обдуманный и внезапно возникший.

Согласившись с тем, что вина всегда обращена в буд> шее. необходимо сделать и следующий шаг. который недвусмысленно покажет суть «осознания» характера деяния. Это не просто осознание, а предвидение характера своего поведения, знание о характере того деяния, которое будет иметь место в недалеком или отдаленном 6V дущем Естественно, знание и предвидение — не одно и то же Это было верно отмечено в ст 1458 Уложения о наказаниях 1885 г в

1                Таганцев Н С Курс русского уголовного права С 34

2           Познышев С В Указ соч С 284

 l. Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      569

р^уле «зная и предвидя», данные явления психики относятся друг ДРУГУ как Род и БИД" поскОЛЬКУ предвидение есть по сути своей нание, хотя знание — не всегда предвидение. Совершенно правы йылй С. Будзинский и С. В. Познышев, которые писали о предвиде-и или сознании как единственных признаках вины, правы потому, iffO сознание выступает в качестве общего признака, характеризующего вину (кроме небрежности), а предвидение — разновидность сознания, которая также характеризует вину (кроме небрежности) В определенной степени к такому пониманию приближался ^ Д. Шаргородский- «.. сознание того, что деяние является общественно опасным (противоправным) для признания наличия умысла не требуется»1; похоже, на данной позиции стоят и другие авторы. Так, В. П. Мальков пишет: «Сознание общественно опасного характера деяния равносильно предвидению указанных в законе последствий. Это один и тот же признак, лишь имеющий разное словесное выражение»2. На таких же позициях стоит и Н. Г. Иванов' «Предвидя наступление последствий, субъект осознает развитие причинной связи и характер возможного преступного результата. Следовательно, если предвидение входит в состав сознания, нелепо выделять его наряду с сознанием в качестве необходимого элемента умысла»3. В анализируемом плане в новейшей литературе верно отметил это В. В. Лунеев: «Важное значение имеет точное установление интеллектуального момента вины, то есть степень осознания субъектом общественно опасного характера своих действий и их последствий (курсив мой. — А. К.))>*. Предложенное решение вопроса не могло не вызвать критики представителей традиционного отношения к анализируемым понятиям. Критикуя В. П. Мачькова и Н. Г. Иванова, Ю. Е. Пудовочкин считает, что сознание и осознание суть раз-вые категории и осознание — «меньшая по объему категория, элемент сознания. Уравнивать сознание и осознание, целое и элемент Того целого недопустимо с точки зрения формальной логики и по существу. Мы считаем, что использование в законе понятий "осознание" и "предвидение" вполне оправданно, поскольку они взаимо-

}Шаргородский М Д Вина и наказание в советском уголовном праве М , 1945 С 6 Мальков В П Субъективные основания уголовной ответственности // Государство и

?Раво 1995 № 1 С 93

, Иванов Н Умысел в уголовном праве С 17 Лунеев В В Указ соч С 59

570      Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, призна\

связаны, являются частями одного целого, но не взаимозамена мы»1. Прежде всего, непонятно, откуда автор взял указанное им ра. деление сознания и осознания; в философии этого нет. «Представлю собой свойство высокоорганизованной материи — мозга, сознани выступает как осознанное бытие, субъективный образ объективного мира, субъективная реальность»2, т. е. осознание выступает как субъективный образ, отраженный в сознании, осознание и есть суть сознания. Не выделяет и психология осознания ни за пределами соз. нания, ни в рамках сознания как его составляющую. Мало того, ав-тор. считая себя сторонником формальной логики, явно не логично мыслит, поскольку в приведенном высказывании уделяет внимание соотношению сознания и осознания и это представляет в качестве аргумента при анализе соотношения осознания и предвидения. Кроме того, автор забыл раскрыть суть «осознания», а если бы он это сделал, то убедился бы в том, что осознание означает знание о будущем деянии, его характере и социальной значимости, т. е. предвидение возможности его совершения. Именно указанное и свидетельствует, что употреблять оба термина в одном определении явно не стоит, нужно применять лишь один из них, и наиболее точным является «предвидение».

Соглашаясь с позицией Н. Иванова, мы тем не менее должны сказать, что не готовы согласиться с его прямолинейным определением умысла; «Преступление признается совершенным умышленно, если субъект, его совершивший, сознавал общественно опасный и противоправный характер своего деяния»3, которое базируется только на сознании, поскольку в таком случае оно станет абсолютно общим, не конкретизированным, лишь по одной причине — автор забыл в погоне за совмещением российского уголовного закона с европейскими о том, что существует еще активность сознания, предвидения, которая абсолютно разная в различных разновидностях вины. И в этом плане российское законодательство только выигрывает.

1                    Пудовочкин Ю £ Содержание субъективной стороны в преступлениях с двойн" формой вины // Российское право 2000 № 4 С 83

2           Философский энциклопедический словарь М.1983 С 622                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              „0

3             Иванов Н Г Принцип субъективного вменения и его реализация в УК // ГосуДЭР0 И право 1999 № 10 С 56

ел 1 Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     571

Однако при этом необходимо помнить об обязательном выделе- психического отношения к деянию и психического отношения к «датату деяния. И здесь имеется два направления: а) либо термин Р\1едридение» применять в определении дважды относительно дея-и результата, б) либо применять его один раз, но указать его аспР0СТРаненн0СТЬ и на Деяние> и на результат. На наш взгляд, при-^емы и тот, и другой путь.

Выше уже было написано о двух направлениях вины — пред- лица о фактических обстоятельствах дела и представле- о социальной сущности его поведения и результатов такового { словами, предвидение лица должно распространяться не только на сам факт возможного совершения деяния и возможного наступления результата, но и на то, что данные деяние и результат являются асоциальными, социально вредными, опасными, противоречат существующим в обществе нормам поведения. По поводу того, что же предвидит лицо — общественную опасность или противоправность своего поведения, — в теории уголовного права не было и нет до сих пор единства.

,,! Так, Н. С. Таганцев считал, что лицо осознает совершаемое и его противозаконность1; о сознании противозаконности писал Иг Д. Сергеевский2; по мнению С. В. Познышева, лицо осознает пре-«Иупный характер своего поведения3. Попытки в русском уголовном ораве ввести общественную опасность не были поддержаны4. #' В советском уголовном праве в целом признавали осознание и ^ВДвидение общественной опасности, хотя при этом не исключали эзнания противоправности. Сказанное базировалось на одном асе — противоправность суть юридическое выражение общест-тей опасности5; отсюда авторы не видели различий между осоз-*ем общественной опасности и осознанием противоправности6. ► возражая против приведенной позиции Н. Д. Дурманова, тем не Нее отметим, что отождествлять сознание общественной опасно-' с сознанием противоправности явно не следует, все-таки обще-

р                                                                                                                                               С Курс русского уголовного права С 13

Ьргеевскип Н Д Указ соч С 247

знышев С В Указ соч С 266

1же С 269

панов Н Д Понятие преступления М , Л , 1948 С 185

ньковский Б С Указ соч С 105-111, Трайнин А Н Указ соч С 125-128

572       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, npiuupKll

ственная опасность и противоправность — два самостоятельны,, признака преступления и за тем и другим скрываются определенные нюансы.

При рассмотрении осознания общественной опасности возника. ет довольно неприятная особенность, заключающаяся в том, что on-ределенная группа преступников вообще не задумывается об общ^ ствеиной опасности или считает, что таковой не существует поскольку главная их забота заключается в получении желаемого (наглядным примером этому служит неосторожность); другая груп. па преступников вообще считает, что порицаемое обществом поведение является социально полезным (примерами подобного являются религиозный или националистический фанатизм, оправдание экспроприации у экспроприаторов — Камо; насильственное насаждение англичанами опиумокурения в Китае, диссиденство в СССР и т. д.). По этому поводу В. В. Лунеев справедливо пишет: «Однако полагать, что субъект при совершении преступления задумывается над общественной опасностью деяния, — значит впадать в уголовно-правовую иллюзию»1. Естественно возникает вопрос — должны ли мы не признавать преступниками тех лиц, которые не сознают общественной опасности своих действий, ведь в противном случае мы будем вменять в вину осознание общественной полезности своего поведения? Разумеется, мы можем обойти данный острый вопрос и сказать, что вменяем в вину знание того, что данное общество считает такое поведение общественно опасным. Но в таком случае, мы сведем вину к оценке со стороны общества, что пытались внедрить некоторые авторы, о чем выше уже было написано и что не было воспринято в советском и российском уголовном праве. На уровне сегодняшнего формулирования видов вины с ее осознанием и предвидением общественной опасности разрешить возникшее противоречие не удается.

Может ли в этом помочь изменение ориентации осознания с общественной опасности на противоправность? По мнению В В. Лунеева, «единственная реальность для него (субъекта преступления. — А. К.) — противоправность, но ее в формуле вины до си* пор нет»; при этом автор резко критикует советских ученых

1 Лунеев В В Указ соч С 60

hen l- Преступление и его структура__________                                                                                                                                                                                                                                                                                                          573

ликов осознания противоправности1. Думается, критика не по оесу и само РекоменДУемое осознание противоправности, к сожа- панацеей в данной ситуации не является. На это обратил

м еще Н Д. Сергеевский, анализируя существующее до сих  поавило «error juris semper nocet» (что можно перевести как «не- закона не освооождает от уголовной ответственности») и коитикуя существовавшие по данному поводу точки зрения, согласно которым «нельзя наказывать за нарушение правил, деятелю неизвестных». Понимая, что такие случаи незнания закона действительно существуют, он писал: «Государство не может поступать иначе и неуклонно наказывает совершившего противозаконное деяние, хотя бы и без знания о его противозаконности, как виновника умышленного... С точки зрения положительного права... совершенно безразлично, сознавал или не сознавал действующий противозаконность своего поступка»2. Эту же точку зрения, но в более широком аспекте высказывал в советском уголовном праве М. Д. Шаргородский: «Сознание того, что деяние является общественно-опасным (противоправным), для признания наличия умысла не требуется»3. Таким образом, проблема сознания противоправности возникла не в советском уголовном праве, она существовала и до него, в советском уголовном праве данная точка зрения была лишь поддержана и заключалась в том, что многие субъекты не знают закона, не имеют сколько-ниб\дь обширного представления о противоправности. Примеров такого рода можно привести сколь угодно много приехал в Россию турист на пару недель; на его родине определенное деяние считается разрешенным, на этом фоне он соответствующим образом действует и в гостях, а в России данное поведение криминально значимо; справедливо ли привлекать к уголовной ответственности такое лицо; в России аборигенам Севера разрешен вылов любой ценной породы рыб, представитель северной народности приехал в Красноярск, по привычке пошел на Енисей, поймал рыбу ценной •Юроды и принес в дом к родственникам, что является преступлением; справедливо ли его привлекать к уголовной ответственности. В •фиведенных и других случаях изложенная выше латинская форму-

: Там же

а ^Ргеевский Н Д Указ соч С 247 ■"йргородский М Д Вина и наказание в советском уголовном праве М , 1945 С 6

574       Часть вторая Преступчение, его понятие, cmpvKimpa признаки

ла едва ли приемлема, поскольку она максимально несправедлива h негуманна Именно поэтом) Н Д Сергеевский и вынужден бьп цр устанавливать вину, а презюмировать ее, считая несущественны^ осознание противоправности Как видим, и > сознания противопраЕ. ности есть свой существенный недостаток, обойти который без ца, рушения прав и свобод человека и гражданина не удается Каков Же выход из указанных проблем? Что положить в основу осознания асоциальное™ поведения — общественную опасность или противоправность его? Как видим, и тот, и другой путь не без изъяна, ни тот ни другой путь в качестве безусловного не годится В то же время мы обязаны сделать выбор, хотя бы потому, что вины в уголовном праве без осознания или возможности и обязанности осознания асо-циальности поведения не бывает, т е мы должны сделать наименее болезненный выбор как при крайней необходимости

На наш взгляд, наименее болезненный путь — признание осознания общественной опасности содеянного, дело в том, что в такой ситуации лицо считает свои действия общественно полезными на фоне понимания того, что окружающим его поведение не нравится что его поведение идет вразрез с существующей общественной моралью Именно поэтому осознание общественной опасности поведения и его результата мы вполне обоснованно можем вменить лицу

Изложенное позволяет нам предложить следующее определение вины «Это такое психическое отношение лица к им содеянном\, при котором оно предвидело тибо должно было и могло предвидеть возможность совершения общественно опасного своего деяния и возможность наступления общественно опасного его результата с той или иной степенью активности мышления»

Указанная степень активности мышления выполняет двоякую роль во-первых, она показывает степень вероятности осознания и во-вторых, степень устремленности осознания к поведению и его результату По поводу степени вероятности сознания, хотя и не выделяя его, довольно точно в какой-то мере сказал П С Дагель «Сознание может быть различныУ1 по степени определенности и по степени достоверности Знание тех или иных обстоятельств м°" жег колебаться по степени определенности от точного их знания (у веренность в наличии и свойствах этих обстоятельств) до сознания возможности их наличия, их нсисключенности По степени достоверности это знание также может варьироваться от знания править-

здел I Преступпеиие и его стр\>кт\ра                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      575

оГо, адекватно отражающего действительность, до неправильного,

бочного»' Готов согласиться с данной позицией с одной по-

лоавкой мне никак не \ дается развести степени определенности и

степени достоверности, поскольку если человек точно со стопро-

ентной уверенностью знает, что какое-то обстоятельство действительно существует, то он адекватно оценивает действительность, очень похоже, что выделенные П С Дагелем основания деления степеней сознания сливаются, их невозможно развести на различные уровни, они одноуровневые категории Именно поэтому нужно разделять степени вероятности сознания только по степени достоверности или, если кому-то больше нравится, определенности, что, на наш взгляд, одно и то же

Когда мы говорим о степени достоверности сознания, то имеем в виду, во-первых, различную оценку одной и той же ситуации различными лицами, поскольку никогда разные люди не смогут одинаково смотреть на ситуацию в силу акцентированности своего сознания. Попросите трех человек в лесу смотреть в одном направлении и каждый из них увидит только нечто «свое» один бегущую по стволу дерева белку, при этом он даже не всегда понимает, что это дерево— береза, а не сосна, поскольку не акцентирует на этом свое внимание, другой увидит только пень, окруженный опятами, третий— одиноко прогуливающуюся в лесу женщину Естественно, что первый не видит пня с опятами и одинокую женщину, второй не видит белки и одинокой женщины, третий не видит белки и пня с опятами Именно в этом заключается аксиоматичный с позиций психологии эффект акцентированного сознания Для все них при таком акцентировании внимания лес остается лесом без качественного обособления растущих в нем деревьев и кустарников И для всех них свойственно одновременное адекватное и ошибочное сознание, человек всегда адекватно оценивает то. что входит в круг его интересов, что акцентировано его сознанием, и безразлично, неадекватно, ошибочно оценивает то, что находится за границами его интересов, акцентированного сознания, и, что особенно важно, речь *Дет об оценке одной и той же ситуации, ее различных частей, сто-Р°н, аспектов При этом чем пубже заинтересован субъект в ситуа-

■чэваль П С Проблемы вины в советском уголовном праве Владивосток 1968 ** 35

576      Часть вторая Преступление, его понятие, структура,

ции, тем более широка адекватная оценка и тем ниже ошибочная наоборот

Во-вторых, степень достоверности сознания зависит и от дица-мики развития сознания применительно к одной и той же сит\ацИи чем чаще сталкивается субъект с одной и той же ситуацией, тем все более адекватна его оценка, тем все менее она ошибочна, хотя подобное можно говорить только применительно к оценке биологических объектов, недвижимости, мало подверженных изменениям, относительно социальных ситуаций подобное малоприемлемо, хотя в целом человек вращается в довольно привычной обстановке (работа с ее постоянным кругом лиц и постоянностью общения, семья с тем же самым). Здесь мы рассмотрели то, что является достаточно понятным.

Но здесь же возникает и нечто не совсем понятное, которое заключается в самой дифференциации сознания. П С. Дагель указал лишь крайние степени достоверности сознания — адекватное отражение действительности и неправильное, ошибочное отражение ее При этом очевидно, что не существует ни абсолютно адекватного в силу акцентированное™ сознания, ни абсолютно ошибочного (подобное свойственно, наверное, только идиотии, да и то едва ли) отражения Реально имеется лишь в большей или меньшей степени адекватное (ошибочное) сознание. Отсюда возникает необходимость в большей жесткости дифференциации достоверности сознания по промежуточным степеням от максимально большой адекватности при максимально низкой ошибочности через какие-то переходные степени, когда адекватность сознания все больше уменьшается, а ошибочность все больше увеличивается, до максимально высокой ошибочности при максимально низкой адекватности. Похоже, что на сегодняшнем уровне развития психологии она пока не способна однозначно выделить эти степени, однако не исключаем, что в будущем она сможет сделать и это.

Степени устремленности сознания к деянию и его результат}' означают различную активность предвидения от целеполагаемого желания до долженствования и возможности предвидения Именно она служит основой для деления вины на виды.

В степенях достоверности сознания и устремленности сознания к деянию и результату' заключена степень вины. Вполне понятно, что степень вины напрямую исходит из содержания вины, которое

Раздел 1 Преступление и его структура

еоднозначно определено в теории уголовного права По существу опроса содержания вины мы касались при рассмотрении понятия инЫ- Существовали даже точки зрения, согласно которым под виной понимали причинную связь «между совершившим преступление и объектом совершенного преступления»1, в результате содержанием вины становилась причинная связь, но поскольку она невозможна без составляющих ее элементов (причины и следствия), то в нее нужно вводить и субъекта преступления, и само преступление. Совершенно естественно было различным содержание вины при ее узком и широком толковании, и в последнее входили и оценка случившегося, и состав преступления. Очень непонятную, на наш взгляд, позицию занял по данному вопросу К. Ф. Тихонов. С одной стороны, он критик}ет широкое понимание вины, с другой — говорит о вине как элементе состава преступления и о вине как основании уголовной ответственности2. В то же время из содержания вины он выбрасывает даже некоторые субъективные моменты — мотив, цель, эмоции^ т. е сужает содержание вины до ее социально-психологического понимания По мнению П. С. Дагеля и других авторов, «содержанием вины является совокупность психических элементов — сознания, воли, эмоций, мотива, цели, — составляющих это психическое отношение» . А И. Рарог, как К. Ф. Тихонов и многие другие авторы, напротив, считают, что мотив, цель, эмоции не входят в содержание вины, они формируют, порождают вину5. Мало того, «эмоции не являются элементом психического отношения лица к общественно опасному деянию, а означают психические переживания., не являются самостоятельным признаком субъективной стороны преступления»6. Свое отношение к соотношению вины, мотива и цели мы выше ^жe высказали. Что касается соотношения вины и

2Цит по Тихонов К Ф Субъективная сторона преступления Саратов, 1967

3           Тихонов К Ф Указ соч С 36

4          Там же С 84

Дагель П С Указ соч С 46, Кригер Г А Понятие и содержание вины в советском Уголовном праве//Вестник МГУ Право 1983 №5 С 6-7, Трухин А М Указ соч С. 18, Ситковская О Д Психологический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации М , 1999 С 39, и др

i Рарог А И Понятие и сущность вины в советском уголовном праве // Вопросы теории практики применения советского и зарубежного уголовного права М.1979 С 7

Р      А И Субъективная сторона и квалификация преступлений С 11

 1261

578      Часть вторая. Преступление, его понятие,

эмоций, вопроса вхождения (не вхождения) эмоций в вину, то решение данной проблемы является достаточно простым-

Выше мы уже писали о соотношении субъективной стороны и эмоций и установили, что разум и эмоции переплетены в субъективной стороне как взаимоисключающие категории — чем больше эмоций, тем меньше разума и наоборот, они как бы взаимно поглощают друг друга либо в той или иной части, либо полностью в психике конкретного человека. Эмоции (чувства) в сознании человека лишь один из способов восприятия и в целом детерминации; второй способ — через разум. Ничего другого, похоже, в сознании (мышлении) нет.

Вводить в содержание вины эмоции все равно что включать в нее разум, чего не делает ни один ученый, и совершенно оправдано. Подобное неприемлемо, поскольку указанные психические категории образуются всегда на переплетении разума и чувств; если бы потребностно-мотивационная сфера всегда базировалась только на разуме, человечество избежало бы множества ошибок. Разум и чувства в своей конкретной совокупности создают исключительно индивидуальные вину, мотив, цель, как бы деформируя их применительно к конкретному случаю. Эмоции наряду с разумом — основополагающие категории любой психической деятельности, родовые категории в отличие от вины, мотива и цели, которые выступают в качестве видовых. Отсюда следует, что видовые категории являются в определенной части родовыми, и именно эти части родового в себе содержат, поскольку именно в ник заключается их суть. На этом фоне ставить вопрос о том, входят ли или не входят эмоции в вину, означает заранее обречь себя на неудачу, заранее придерживаться формально-логической ошибки деления с излишними членами. Таким образом, и разум, и эмоции (чувства) составляют вину, но говорить об этом бессмысленно, поскольку они составляют всю психическую деятельность человека, тогда как нам для понимания вины нужно выделить те их части, в которых отражена ее специфика как элемента субъективной стороны. И на их базе говорить о степени вины.

По поводу последней в теории уголовного права высказаны различные точки зрения. Однако, думается, говорить о них нет смысла, поскольку каждый автор рассматривает степени вины в зависимости от того содержания, которое он вкладывает в вин\ В качестве одной

г

раздел L Преступление и его су^.тура______________                                                                                                                                                                                                579

и3 таких позиций можно привести мнение П. С. Дагеля: «...а) Прежде всего, степень Вины определяется общественной опасностью совершенного деян^ поскольку она охватывалась виной субъекта {мы видим, что Постоянно многие авторы определяют степень вины через объекщные факторы, не является псключени-еМиП.С Дагель; подобныйподход быч бы оправдан, если бы авторы не обособляли наряду с объективной ст0рОноп еще it объективную сторону преступления, йравда, и. С Дагель опосредует деяние через охват его сознанием, что несКолько скрашивает ситуацию, тем не менее и он определяв степень вины общественной опасностью деяния, тогда как Щсамом деле следует говорить лишь о степени предвидения лнщм общественно опасного деяния. — А. К.); б) ...Степень вины а0 многом определяется особенностями психического отношения 1%овного: формой его вины, характером умысла или неосторожности (jsepHOi HO об этом можно было и не говорить, поскольку степей, предвидения деяния и последствия как раз и свидетельствует „ формах и видах вины. — А. К); в) ...значительное влияние На степень вины оказывают мотивы и цели преступления, одни из которых рассматриваются законом как отягчающие ответственное^ а другие как смягчающие ее (любопытно здесь одно: автор о»ень осторожно уходит от того, что нечто определяет степень Шны, и говорит о влиянии мотива и цели, что позволяет вывесщ их за пределы вины, хотя сам же автор включает их в содерэщие еины: именно поэтому и возникает неясность - почему автор,,е говорит, что они определяют вину: на наш взгляд, мотивы и щт т входят в содержание вины и потому не определяют ее —^ К); г) обстоятельства, характеризующие личность, поскольку ощ выразились в вине субъекта (разумеется, если они сказались тстепени предвидения. А К)»; д) на степень вины лица оказыв^ влияние и причины преступления, а также условия, которые ока3али влияние на формирование преступного умысла ц1и на допущенную субъектом неосторожность (на наш въ1Яд, эт0 не верно по двум основаниям: во-первых, причины и усло<ця преломляются в .мотивы и цечи и по сути дублируются при р^смотрении последних, а о .мотивах и Целях автор уже писал, вотюрых_ на наш взглЯд, мотивы и цели не входят в содержание Шньи ттому причины и условия, их образующие, не должны щгодить какого-то повторного влияния

580       Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаки

должны находить какого-то повторного влияния через вину  __ А.К.)\

Очень похоже на то, что степени вины представляют собой степени активности предвидения общественно опасного деяния и его общественно опасного последствия, ничего другого здесь нет. При этом нужно исходить из двух моментов: 1) теория уголовного права выделяет объективную и субъективную стороны преступления, отсюда признаки каждой из них должны быть обособлены и не смешиваемы друг с другом; 2) при определении степени вины как субъективной категории следует пользоваться только категориями психики, опираясь на объективные категории как только отражаемые в сознании. Отсюда степень вины (степени активности предвидения) представляет собой степень адекватности (неадекватности) отражения окружающего мира в сознании лица; степень готовности сознания к восприятию его; степень восприятия давления окружающего мира на данную личность (степень детерминированности сознания); степень устремленности к деянию и его результату (от желания до долженствования и возможности предвидения); степень самоконтроля; степень асоциальное™ сознания (степень противопоставления сознания ЭГО социальным институтам).

3.2. Вина и вменяемость. Структура вины

Все указанные степени дифференциации сознания напрямую выходят на способности осознавать свои поступки и руководить ими, т. е. на вменяемость. Сразу же возникает проблема соотношения вменяемости и вины. Мы уже видели, что в историческом аспекте вменяемость и вина сначала не разделялись, в русском уголовном праве вменяемость зачастую и обозначала вину. Только много позже при жестком разделении субъекта и субъективной стороны преступления соответственно были разведены вменяемость и вина, хотя проблема осталась. Так, Б. С. Маньковский, анализируя позиции по вопросу о соотношении вины и вменяемости (Р. Франка, Френденталя, Р. Гиппеля, Е. Мецгера), подвергает критике их попытки ввести в структуру вины вменяемость, но никаких доказательств в пользу своей точки зрения, кроме нескольких политичс-

1 ДагельП С Указ соч С 58-60

дел 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      581

клише, не приводит . Несколько туманно описывает анализи-уемое соотношение А Н. Трайнин «Нет необходимости и нет на-обности при этом (при формулировании в законе умысла и неосто-оясНости. — А К) особо оговаривать, что умысел и неосторожность образуют формы психического отношения вменяемого лица к преступному результату: вне вменяемости не может быть самого вопроса о составе престу пления и его элементах»2, т. е. он так и оставил без ответа вопрос о включении (не включении) в структуру вины вменяемости Любопытную позицию высказал ф. Полячек: «Понятие уголовно-ответственного субъекта, то есть лица вменяемого и достигшего установленного законом возраста, построено на тех же основах, что и элементы вины — элемент сознания и элемент воли (способность понимать общественную опасность деяния и руководить своими действиями)»3, что, на наш взгляд, соответствует истине в определенной мере. Некоторые авторы высказывали и высказывают мнение, критикуемое Е. Мецгером еще в 1933 г. , что вменяемость является предпосылкой вины

Мы присоединяемся к этой критике и вот почему. Во-первых, трудно согласиться с признанием ее юридической предпосылкой. Данная позиция не нова, еще А. Ф Бернер высказывал ее, признавая вменяемость уголовно-правовым понятием6. Мы просто не готовы согласиться с тем. что юридическое понятие становится вещью в себе, отрывается от существующего в реальной жизни психического состояния, тогда как в действительности юридические понятия лишь отражают окружающий мир. И «вменяемость» также лишь оформляет существующий независимо от уголовного права психический феномен, не превращая его в юридическую (уголовно-правовую) категорию При этом нужно разрешить один вопрос: что считать юридической категорией, ведь право охватывает собой массу явлений, но, на наш взгляд, не все они становятся юридическими категориями. К таковым мы, скорее всего, должны относить лишь те, ко-

г Маньковский Б С Указ соч С 86-87 3Трайнин А Н Указ соч С 217-218

4        Полячек Ф Указ соч С 219

5         Цит. по Маньковскип Б С Указ соч С 86

Курс советского уголовного права Л , 1968 Т 1 С 405, Михеев Р И Проблемы В|*1еняемости и невменяемости в советском уголовном праве Владивосток, 1983 ?_49. и др

ЬернерА Ф Учебник уголовного права Т 1 Часть Общая СПб, 1865 С 344

582       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

торые являются основополагающими для той или иной отрасли ппа ва или ее института Например, транспорт в целом следует относит к нейтральным с точки зрения права явлениям. И только при pcrv лировании перевозок, признании его источником повышенной опас ности и т.п. он становится юридически значимой категорией. То * самое мы должны сказать и о вменяемости, которая не является са мостоятельным предметом ни уголовного права, ни отдельного его института и в силу этого не может быть признана уголовно-правовой категорией.

Во-вторых, они не совсем верно признают вменяемость предпосылкой вины и уголовной ответственности. Здесь важно разобраться в соотношении вменяемости и вины. Представляется, что термин «предпосылка» не очень удачен лишь по одной причине Согласно русскому языку предпосылкой признается нечто, предшествующее чему-то: «1. Предварительное условие чего-нибудь. 2 Исходный пункт какого-нибудь рассуждения»1. Именно из такого представления исходил и Р. И. Михеев. Ничего иного не следовало ожидать от сторонника состава преступления и соответствующего разделения субъекта и субъективной стороны преступления в качестве его самостоятельных элементов. Поскольку подобный подход противоречит истинному пониманию субъекта как носителя субъективной стороны преступления, мы не готовы согласиться и с предложенным решением

С другой стороны, некоторые ученые вообще отрицают какую бы то ни было связь между вменяемостью и виной. «Вменяемость не затрагивает вопросов вины, также как вина не затрагивает вопросов вменяемости. Это хорошо видно, если взять суть вины и вменяемости и сопоставить. Вина лица есть умысел или неосторожность, выраженные в совершенном преступлении Вменяемость лица есть способность отдавать себе отчет в своих действиях или бездействии (осознавать их фактическую сторону и общественную опасность деяния) и руководить ими»2. В приведенном положении неистинная основа. Да, любые явления нужно сопоставлять по их сути, сущности. Давайте это и сделаем. Но авторы начинают лукавить, посколь-

1               Ожегове И Словарь русского языка М, 1989 С 471

2                  Антонян Ю М., Бородин С В Преступность и психические аномалии М , 190' С 143

д I. Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    583

вину признают умыслом или неосторожностью; вполне понятно, ® не в этом заключаются суть вины, так как умысел или неосто-жность являются формами вины. Возможно, авторы не хотят это-видеть; по крайней мере, С. В. Бородин устойчиво считает пря-й и косвенный умысел формами умысла , однако невозможно

ой

дцахь того факта, что умысел и неосторожность представляют собой элементы классификации вины (назовите это классами, формами, идями — все равно). В таком случае указанные авторы сравнивают Аормы, а не суть вины с действительной сутью вменяемости, что дела-gr сравнение некорректным. Сущность же вины заключается в той или «ной степени понимания того, что фактически произойдет, и асоциальных свойствах будущего поведения и его результата. Вот на этом уровне уже можно сравнивать вменяемость и вину, и данное сравнение явно не в пользу анализируемой позиции.

Очень похоже на то, что соотношение вменяемости и вины выглядит иначе, чем видят его Ю. М. Антонян и С. В. Бородин. Вменяемость представляет собой по сути следующее: человек видит, слышит, ощущает, воспринимает, знает, понимает, предвидит, самоконтролирует. Вместе с тем он же в реальных условиях места и времени видел ли, слышал ли, ощущал ли, воспринимал ли. знал ли, понимал ли, предвидел ли, самоконтролировал ли в определенной степени адекватно сложившейся ситуации, т. е. следует устанавливать не только его общее состояние, но и состояние на момент совершения им конкретных действий. Здесь важно ответить на вопрос: ((Почему деформируется вменяемость от ее различных степеней до невменяемости?» Ответ мы можем найти только во внутреннем мире человека, его состояниях, опирающихся на обстоятельства субъективного или объективного характера.

На этом фоне вина включает в себя не только дифференциацию психофизических качеств, но главным образом причины их появления, хотя и не те, о которых мы только что писали. Здесь мы должны ответить на следующий вопрос: «Почему?», однако уже в другой плоскости — «Почему человек выбрал асоциальное поведение, на сколько свободен был его выбор?» Для ответа на этот вопрос следует внимательно рассмотреть социально-детерминационную и по-

Бородин С. В  1) Квалификация преступлений против жизни М, 1977 С 40, 2) Преступления против жизни М , 1999 С 57

584      11асть вторая Преступление, его понятие, структура,

требностно-мотивационные сферы. Именно они. переплетаясь вменяемостью, создают вину или не вину При вине это асоциаль ность знания, понимания, предвидения, самоконтроля.

Отсюда, на наш взгляд, соотношение вменяемости и вины не сколько иное: последняя базируется на вменяемости, вменяемость является основой вины. В этом мы полностью согласны В. С. Трахтеровым1. Под основой русский язык понимает внутрец^ мою опорную часть предмета2. Вашему покорному слуге, начавшему трудовую деятельность на ткацкой фабрике, еще более понятно другое определение основы как продольных нитей, идущих параллельно вдоль ткани, в отличие от утка, т. е. вина представляет собой переплетение основы (степени способности видеть, знать, понимать, предвидеть, руководить собой — вменяемости) и утка (асо~ циалъности отношения, степени понимания действия вопреки интересам общества), при котором они друг с другом не смешиваются, но создают нечто самостоятельное — полотно (вину). В результате вина включает в себя вменяемость (Т. Л. Сергеева, Р. Франк. Т Риттлер)3, и их соотношение представляет собой соотношение целого и части. Однако необходимо помнить о специфике этой «части» Ведь в вине задействована лишь та часть всей вменяемости человека, которая непосредственно соотнесена с преступлением, тогда как основная масса вменяемости находится за его пределами. Отсюда вменяемость человека и вменяемость субъекта преступления соотносятся сами по себе как целое и часть. Вот на эту часть и опирается вина. Именно поэтому мы считаем вменяемость общепсихологической основой, обгцепсихочогическим фундаментом вины, и, соответственно, составной ее частью, поскольку без составляющих вменяемости в принципе не может быть главного элемента вины — степени активности предвидения.

Указанное выше одинаковое оформление психического отношения к деянию и его последствию, заключающееся в предвидении либо долженствовании или возможности предвидения того и дрУг0' го упрощает рассмотрение вины в усеченных, формальных и материальных диспозициях. Проблема не нова. Еще С. В. Познышев-

1                 Цит по Михеев Р И Проблемы вменяемости и невменяемости в советском уголовном праве Владивосток, 1983 С 80.

2         Там же С 372

3           Там же С 60

дел 1- Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    585

ализируя волевую теорию и теорию представления вины, крити-вал представителей первой (Хиппеля. Франка и др.) за то, что они 3>1ерно расширяли хотение путем включения в него и побочного лезультата. а представителей последней за то, что они переносят хо-V~jjHe только на действие или бездействие, но не на результат1, т. е. еще в конце XIX — начале XX в. данная проблема возникала и решалась неоднозначно. Сам С В. Познышев по этому поводу писал: «Хотение включает в себе стремление не только к средствам для достижения известного результата, но и к самому этому результа-.уу»2 Учитывая, что автор был сторонником существования формальных и материальных составов3, подобное его решение представляется вполне обоснованным и облегчающим практическое решение вопроса.

В советском уголовном праве тоже не было единства по поводу вины в анализируемых диспозициях. Так, критикуя Б. С. Никифорова и В. Г. Макашвили. которые были сторонниками деления умысла на прямой и косвенный и в формальных составах, П. С. Дагель писал: «В связи с тем, что виды умысла — прямой и косвенный — отличаются друг от друга различным характером психического отношения лица к общественно опасным последствиям своего деяния, деление умысла в формальных составах на прямой и косвенный лишено смысла»4. По мнению А. А. Пионтковского. в формальных преступлениях, «когда лицо сознает в какой-то степени общественно опасный характер совершенного действия или бездействия, но не сознает возможности наступления определенных общественно опасных последствий, не может быть речи об умысле, направленном на причинение этого преступного результата»5. Возникает вопрос — о чем это автор1? Да. в преступлениях с усеченной или формальной Диспозициями не отражены последствия, следовательно, нужно решить проблем\ вины применительно к будущим действию или бездействию, поскольку отношение к последствиям нас интересовать Не Должно. Поэтому оговорка о том, что нет умысла по отношению к Результату, не является решением проблемы; нам важно уяснить,

 Познышев С В Указ соч С 278

ам же.

JaM же С 134 *>вельЛ С Указ соч С 74

'и°нтковский А А Учение о преступлении М.1961 С 350

586      11асть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

есть ли умысел по отношению к деянию Очень похоже на то, что v автора нет решения проблемы. По мнению И Г. Филановского, «He"v достаточно четкая формулировка умысла в законе порождает со-мнение в возможности умышленного совершения так называемы^ формальных преступлений » Означает ли это, что вины в преступлениях с усеченной и формальной диспозициями вообще нет, или она носит неосторожный характер либо она не может быть установлена?

Более конкретно говорят об исследуемом феномене другие авторы, которые признают в анализируемых преступлениях наличие только прямого умысла2. При этом приводится весьма странная аргументация. «При прямом умысле это волевое отношение к деянию характеризуется желанием его совершения... Косвенный умысел невозможен»3 Собственно, почему? Если при прямом умысле желание переносят и на деяние, то почему невозможно перенести на деяние сознательное допущение, безразличное отношение, самонадеянный расчет'' Для этого есть какие-то серьезные препятствия теоретического, практического или законодательного характера? Не думаю, что они имеются. И вот почему.

Во-первых, вина как необходимый элемент должна присутствовать во всех без исключения преступлениях, будь они с материальной, формальной или усеченной диспозицией. Это аксиома субъективного вменения.

Во-вторых, она в равной мере распространяется и на деяния, и на последствия, характеризующие любое преступление

В-третьих, она без каких-либо изъятий в полной мере должна характеризовать любое деяние вне зависимости от вида преступления. Препятствием к этому сегодня выступает слишком общее оформление психического отношения к деянию (осознание его общественно опасного характера) либо даже отсутствие оформления в законе психического отношения к собственно действию или бездействию (легкомыслие, небрежность). Отсюда для истинного оформ"

1                Курс советского уголовного права Т 1 Л , 1968 С 419

2          Да гель П С Указ соч С 74, Российское уголовное право Общая часть М , 1997 С 140-142, Уголовное право Общая часть М,1998 С 185-186, 188, Уголовное право России Т 1 Общая часть М.1999 С 187, Курс уголовного права Общая часть Т 1 М, 1999 С 313, и др

3             Курс уголовного права С 313

дел 1- Преступление и его структура_____587

нця б законе вины, ее видов необходимо ее реформировать в двух ^правлениях, а) понимая, что без действия или бездействия престу-яеНия не бывает, не бывает его и без соответствующего психиче-кого отношения к действию или бездействию, следует при форму-ировании каждого вида вины указывать в законе на психическое отношение к самому поведению, б) конкретизировать в законе ха-оактер психического отношения к деянию, уйдя от общего термина «осознание», как выше было сказано, лучшим и конкретным является термин «предвидение», который отражает суть происходящего

В-четвертых, степени предвидения деяния и в плане его определенности, и в плане степени его активности в равной мере распространяются на все деяния вне зависимости от того, составляют ли они преступления с материальной, формальной или усеченной диспозициями. В противном случае придется искать отличия действия или бездействия в анализируемых видах преступления. Надо признать, что такие попытки в теории уголовного права существовали; некоторые авторы пытались подвергнуть сомнению наличие предвидения виновным причинной связи в формальных преступлениях Данное мнение обоснованно было подвергнуто критике А. Н. Трайниным в силу того, что в таком случае возникали два умысла — умысел с предвидением причинной связи и умысел без такового2. Соглашаясь с этой критикой, дополню, что усеченные и формальные диспозиции формируются и (или) должны формироваться в законе только как прерванная деятельность^. Отсюда становится очевидным, что, совершая то или иное деяние, виновный обязательно предвидит и результат своего поведения, в том числе и побочный (кроме небрежности), т. е. почти всегда понимает динамику и направление развития причинной связи Исключать подобное в преступлениях с формальной или усеченной диспозицией означает лишь одно — отнесение таких преступлений к совершаемым с небрежностью, что в принципе является абсурдным.

В-пятых, признав отношение к деянию только прямым умыслом, сторонники такого подхода вообще исключают возможность Свершения в чистом виде неосторожного преступления (при неос-

[УтевскийБ С Указ соч С 196 ТраОнин А И Указ соч С 237

3

Козлов А П Неоконченное преступление Красноярск, 1999 С 74-79

588      Часть вторая Пресппп шние, его понятие, структура, признак и

торожном действии и неосторожном последствии) А подобное не-возможно, поскольку указанные преступления существуют, они с\. ществуют и как преступления с усеченной диспозицией (ст 215 и др УК), мало того, именно в противовес таковым выступают пре. ступления со смешанной формой вины Братья Каджаровы боролись, в ходе борьбы Каджаров Б уронил Каджарова Н на нож. в ре. зультате чего последний погиб1 Здесь очевидно, что Каджаров В уронил брата «умышленно», но уронгп на ном: неосторожно, т е само преступное поведение было неосторожным В этом плане едва ли следует соглашаться с Н И Коржанским, по мнению которого «всякое конкретное человеческое поведение совершается осознанно и с желанием»2 И если имеет место неосторожное поведение, почему не быть поведению с косвенным умыслом

Именно поэтому, на наш взгляд, не может быть особенностей деяния применительно к усеченным, формальным или материальным диспозициям, по крайней мере, точно — к двум последним, в которых деяния как элемент объективной стороны совпадают «Особняком» стоит усеченная диспозиция, в которой обычно отражено поведение, которое, по общему правилу, не причиняет, однако данное деяние находится в другой объективной связи (обусловли-ваюше-опосредованной3) с возможным преступным результатом, однако указанная связь традиционной теорией уголовного права не выделяется, охватывается причинной связью, отсюда «причинная связь» присутствует и в усеченных диспозициях как категория возможного, отсюда и ее отражение в психике субъекта с той или иной степенью определенности и активности

Сказанное позволяет сделать вывод, что деление диспозиций на усеченные, формальные и материальные не меняет характера и степени предвидения, и вина в каждой из них может быть дифференцирована на виды Отсюда становится совершенно очевидным, если в уголовном законе сформулирована норма, по которой признано пре" ступным только деяние, и результат (его наличие или отсутствие) не влияет на квалификацию данного преступления, то и предвидение,

1                   Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда С^ по уголовным делам 1971-1979 М 1981 С 33-35

2            Коржанский Н И Очерки теории уголовного права Волгоград 1992 С 59                                                                                                                                       ^

3              Козлов А П Фундаментальные науки и уголовное право Красноярск 2001 С 186

чдел 1 Преступление и его структура

 589

соответственно, степень его активности, должна быть соотнесена Jлько с деянием

Мало того, мы согласны с теми авторами, которые распростра-якуг и неосторожною вин> на преступления с формальной и усе-енной диспозициями, поскотьку понимают, что существуют преступления поставления в опасность, в том числе и неосторожные, по которым с необходимостью надо устанавливать вину1

Но при этом возникает еще одна проблема Да, абсолютно нелогично отрицать наличие вины к деянию в преступлениях с усеченной, формальной диспозициями, в неоконченных преступлениях Однако здесь мы говорим о вине в преступлении, которое ограничено деянием В преступлениях с материальной диспозицией кроме деяния присутствует и последствие, можем ли мы разделять вину (относительно деяния и относительно последствия, ведь «в одном преступлении может быть только одна вина»2 Действительно, это так, но разделив отношение к деянию и отношение к последствию, говорим ли мы о двух различных разновидностях вины1? Ответ должен быть отрицательным, поскольку для того и выделена в теории сложная вина, чтобы создать нечто новое, объединить в нечто целое две прежде самостоятельные разновидности вины Указанное понимает и В А Ширяев «Умысел и неосторожность в данном случае выступают не как самостоятельные формы вины, а о них можно говорить при характеристике двойной формы вины лишь условно, для обозначение того, что отношение к прямому последствию характерно для умысла, а отношение к дополнительному не предвиденному последствию — для неосторожности»3

И последнее в плане общего анализа вины, на что следует обрамь внимание, — это вопрос о соотношении ее с иными обстоя-■Щпьствами, лежащими за пределами деяния и результата, т е нуж-Чо ли распространять вину на конструирующие способ деяния, Нвсто, время и на квалифицирующие обстоятельства Ясной карти-J в теории уголовного права по данному вопросу не существует

 касается вины применительно к конструирующим признакам, то  вроде бы установлено какое-то единство мнения   Так,

?Ц**бль П С Проблемы вины в советском уголовном праве Владивосток 1968 ■100-Ю2

\~/иряевВ А Двойная форма вины за и против//Следователь 1998 №7 С 18 ТаМЖе С 19

590      Часть вторая Преступление, его понятие структура, признаки

Н С Таганцев писал, что умысел распространяется и на средства на способы, «мало того, даже более или менее существенное отклонение деятельности лица от того, что им было предположено, при, ведшее тем не менее к задуманному виновным нарушению, не у нич> тожает умышленности»1 В определенной степени то же самое высказано и в современной теории уголовного права"

Относительно психического отношения к квалифицирующим признакам все обстоит несколько сложнее, поскольку в теории уголовного права постоянно ведутся споры о том. распространяется ли вина на квалифицирующие признаки или нет Для решения данной проблемы считаем целесообразным прежде всего разделить все квалифицирующие признаки на две группы а) отягчающие обстоятельства, дублирующие конструирующие признаки, но в большей степени выраженности (убийство двух или более лиц), или показывающие высокую степень выраженности какого-то нейтрального признака объективной стороны (способ самого убийства безразличен, однако отягчающим обстоятельством выступает способ, опасный для жизни многих людей), и б) иные отягчающие обстоятельства, не составляющие структуры преступления (возраст потерпевшей, выполнение служебного или общественного долга потерпевшим и т д) Применительно к первым ситу ация по вине не меняется, поскольк} нет разницы в том. что тот или иной элемент преступления выступает в большей или меньшей степени выраженности если вина распространяется на тот или иной конструирующий признак, то она должна быть распространена и на его более высокую степень выраженности, отраженную в качестве квалифицирующего признака, т е мы должны устанавливать вину и относительно более тяжких последствий, и относительно более опасного способа и т д Единственной проблемой при этом является признание более тяжким в умышленном преступлении неосторожного последствия Но об этом чуть позже

Что касается второй группы обстоятельств, то применительно к ним и возникают основные сложности Так, М Д Шаргородскии приводит несколько точек зрения по вопросу о вменении несовершеннолетия потерпевшей при изнасиловании «Одни авторы       С

1                Таганцев Н С Указ соч С 34                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                з3

2            Курс советского уголовного права Т 1 Л , 1968 С 415, Рарог А И Указ соч С идр

,n i Преступление и его структура                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   591

-ууг возможность совершения этих преступлений при неосторож-отношении к факту несовершеннолетия   потерпевшего лица1,  считают, что рассматриваемые преступления совершаются

 умышленно, но умысел может быть не только прямым, но и косвенным2, и, наконец, третьи полагают, что в половых преступлениях против несовершеннолетних вина может выражаться только в Лорме прямого умысла3», и приходит к выводу, что «при совершении половых преступлений в отношении несовершеннолетних лиц виновный должен сознавать неизбежность или возможность» несо-верщеннолетия4 На наш взгляд, автор ушел от решения проблемы. Яе высказав своего мнения по поводу вины по отношению к несовершеннолетию потерпевшей, поскольку осталось неясным, что он имел в виду, говоря о долженствовании осознания (лицо осознает или должно осознавать — это разные категории, характеризу ющие разные виды вины), кроме того, осознание возможности свойственно и косвенному умыслу, и самонадеянности, отсюда вполне возможно, что он признавал и неосторожное отношение к несовершеннолетию потерпевшей

По мнению Т В Кондрашовой, «данные квалифицирующие признаки (несовершеннолетие и малолетие потерпевшей при изнасиловании — А К) могут быть вменены лицу лишь при условии, что оно знало или допускало, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней или малолетней»5 Указанная позиция базируется на положениях постановления Пленума Верховного Суда СССР «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 25 марта 1964 г № 2, который также указывал на знание или допу-Щение анализируемых обстоятельств6, от этого положения Верховный Суд России не отказался и позже  Однако указанная точка зре-

\ Кудрявцев В Н Теоретические основы квалификации преступлений М   1963 |j194-195

ов Б С Об умысле по действующему законодательству // Советское госу-во и право 1965 № 6 С 35

ское уголовное право Часть Особенная М , 1962 С 164  *УР° советского уголовного права Т 3 Л , 1973 С 657-658 ^??сийское уголовное право Курс лекций Т 3 Владивосток, 2000 С 375 л; Ник постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924-1970 М, 1970 п

 Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 года № 4 «О су- практике по делам об изнасиловании» // Сборник постановлений пленумов

592      Часть вторая Преступчение, его понятие, структура, признаки

ния в новейшей литературе подвергнута критике, поскольку, Во.. первых, нельзя противопоставлять знание и допущение и, во-вторых, в формальных составах «отношение к его возможным последствиям не входит в содержание умысла, а потоу1у можно говорить лишь о различной степени осознания фактических обстоятельств дела»1 И хотя автор анализирует здесь ст 150 УК Рф и соответственно, несовершеннолетие как конструирующий признак! тем не менее, на наш взгляд, ситу ация весьма схожа с изнасилованием в плане субъективного отношения лица к несовершеннолетию потерпевшего Можно согласиться с тем, что знание и допущение противопоставлять нельзя Однако по основному вопросу вновь нет ясности в решении если степени осознания не входят в содержание умысла, то они. естественно, располагаются за пределами умысла и либо составляют психическое отношение помимо вины, либо ограничены неосторожностью Оба решения малоприемлемы Таким образом, мы убедились, что надлежащего решения проблемы до сих пор в литературе не существует

Думается, решение нужно искать в одном направлении Во-первых, мы вынуждены вменять виновному посягательство на несовершеннолетнюю и все должно проходить по всем правилам, установленным в уголовном праве, т е по правилам субъективного вменения, которое предполагает обязательное установление вины Следовательно, вина должна быть обращена и на исследуемое обстоятельство В этом плане абсолютно правы те авторы, которые ищут в психическом отношении к факту несовершеннолетия не просто осознание, а вину Во-вторых, несовершеннолетие потерпевшей по своему правовому значению ничем не отличается от других квалифицирующих обстоятельств, отраженных в той же норме (и необходимость установления одна и та же, и санкция одна) В-третьих, правовое положение ни одного из квалифицирующих обстоятельств не должно отличаться друг от друга И если все авторы склонны признать, что при том же самом изнасиловании, повлекшем смерть потерпевшей, вина должна быть неосторожной (что установлено законом), то. естественно, нельзя исключать и неосторожной вины

Верховного Суда Российской Федерации (СССР РСФСР) по уголовным делам М 2000 С 153

1 Пудовочкин Ю Е Ответственность за преступления против несовершеннолетни СПб ,2002 С 110

т

 I IJpecmvnnenue и его стр\кт\ра                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     591

«осительно несовершеннолетия потерпевшей, чего не желает ви-егь Пленум Верховного Суда РФ в вышеприведенном постановлении, х0ТЯ над0 отДать емУ должное, что он все-таки выводит психи-еское отношение к анализируемом) обстоятельству за пределы прямого умысла На примере данного обстоятельства нами сделана попытка аргументировать то, что применительно к иным обстоятельствам необходимо устанавливать вину, которая может быть выпажена в различных формах и видах, на которых мы далее и остановимся Теория уголовного права достаточно давно выделяет формы и виды вины, которые подразделяются в уголовном праве на умысел (прямой и косвенный) и неосторожность (легкомыслие и небрежность).