Глава 1 ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬ — ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОСНОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ И НАКАЗАНИЯ

С самого начала исследования преступления теорией уголовно-Р права было очевидно, что обычно вред причиняется тем или jOM частным интересам; и в этом плане все было ясно с позиций ого права (защиты собственных интересов, мести за причинен- личности вред и т. д.)1. С этой точки зрения можно было бы по- Г. П. Новоселова, настаивающего и сегодня на том, что при со-ении  преступления   вред   причиняется   не   общественным

ввн М Преступление и наказание в догосударственном обществе. М., 1925

694       Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, призпаК1

отношениям, а (в частности) личности1 Однако анализ проблем усложняется с рассмотрением государственного периода разви-щ человечества, потому что возникает главный вопрос, почему прав «мстить» переходит к государству, на какой основе частное прав0 конкретного лица превращается в публичное уголовное право. коц\ оно остается до сих пор.

Мыслители прошлого постоянно обращались к вопросу о государстве, его сущности и целях существования. Так. Платон в своих беседах, рассуждая о государстве, приходил к выводу если несправедливые граждане одержат верх над справедливыми, то «подобное государство ниже самого себя и что вместе с тем оно и порочно. Наоборот, где несправедливые терпят поражение, там государство сильнее и лучше». Если судья судит братьев, то какой «судья б\дет лучше: тот ли, который погубит дурных из них и постановит, чтобы хорошие властвовали над собой сами, или тот, кто достойных заставит властвовать, худших же. оставив им жизнь, добровольно повиноваться? Представим себе еще третьего, состязающегося в умении, судью, который был бы таким, что, приняв подобную терзаемую раздорами семью, никого бы не погубил, но примирил бы их, установив на будущее время законы их взаимоотношений, и мог бы следить, чтобы они были друзьями». И делает вывод, что «подобный судья и законодатель был бы несравненно лучше». «Что предпочитает всякий, то ли, чтобы в случае междоусобия мир был достигнут путем гибели одних и победы других, или же, чтобы дружба и мир возникли вследствие примирения и чтобы все внимание было, таким образом, обращено на внешних врагов?» И делает вывод' «Всякому хотелось бы, чтобы с его государством случилось последнее»'. Таким образом, Платон проводил мысль, что государство является устроителем общественного порядка, безопасности и мира в обше-стве, над которым оно властвует. Такое представление о государстве было поддержано и позднее. По мнению Ч. Беккариа, «вот на чем основывается право суверена карать за преступления: на необходимости защищать хранилище общего блага от посягательств отде-1Ь' ных лиц. И чем более священна и неприкосновенна безопасность-чем больше свободы сохраняет суверен за подданными, тем спр

1              Новоселов Г П Учение об объекте преступления М , 2001 С 98

2           Платон Соч М , 1972 Т 3 Ч 3 С 88-89

w

•Л 2- Преступление и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              595

наказание»1 Автор не дает определения преступления, но j сказанного можно сделать вывод о том. что оно посягает на хра-^лище общего блага, на безопасность и свободу. Ж.-Ж. Руссо счи-_и; что при объединении людей «нельзя оскорбить одного из ее (ассоциации — А. К) членов, не нанося оскорбления целому, и тем : нельзя оскорбить целое так. чтобы этого не почувствовали все 2. Отсюда следовало «найти такую форму ассоциации кото-_ защищала бы и охраняла совокупной общей силой личность и Существо каждого участника...»3 По мнению Ж. П. Марата, «общественный порядок — опора государства; все, что его нарушает, должно, следовательно, быть наказанным»4. В уголовно-правовой теории многие авторы придерживались подобной точки зрения. Так, П. А. Фейербах вслед за философами писал: «На соединении воли и сил частных лиц для обеспечения взаимной свободы всех вообще и каждого особенно, основывается Гражданское общество. Гражданское же общество, которое образовалось посредством установления (южституции) и подвержения себя общественной воле, есть Государство. Цель оного стремится к учреждению правомерного состояния, то есть спокойного между собой сожития людей по закону права... Всеобщее основание необходимости и бытия наказания есть необходимость сохранять взаимную свободу всех вообще и ка-адого особенно»5, из чего можно сделать вывод о том, что преступление направлено на все общество и государство, даже если оно нарушает чьи-либо частные интересы.

Таким образом, мы видим, что социальные теории целей существования государства в конечном счете признавали преступлением Посягательство на общественный порядок, общественную безопас-*сть, общественную нравственность, в которые входили все частое отношения, т. е. на общество. Иные теории (божественного %>исхождсния, материальных потребностей и т. д.) целей государ-*■* не выдержали проверки временем.

Похоже, к началу XX в. в уголовном праве начала господство-Щь теория социальная, признающая преступлением вредоносное

а Ч О преступлениях и наказаниях М , 1939 С 200

,--,,ч' -Ж Об общественном договоре М.1938 С 15

1'аМже С 12

-?РагпЖ П План уголовного законодательства М.1951 С 33 Щ{1ербахП А Уголовное право СПб, 1810 С 11-12, 15

696

Часть вторая Прес тушение, его понятие, структура. npin,lQ,,

опасное, недозволенное поведение. По мнению П. А. Фейербах, само по себе деяние, совершенное с намерением причинить

является преступлением, если оно объективно опасно . К нем\ в ко нечном счете примыкает и Н. С. Таганцев2, определяя прест\пдени как деяние, несовместимое с с\ шествующим порядком3. Как видцк Н. С. Таганцев не применяет термина «опасное деяние» относитель-но преступления, зато при анализе необходимой обороны ис\одИт именно из опасности посягательства животных; лиц. не обладающИх способностью к вменению; вменяемых лиц ; то же самое мы видим и при исследовании автором крайней необходимости , что нам представляется крайне непоследовательным, поскольку даже непрест\п-ное посягательство (животного, душевнобольного, малолетнего, невиновно действующего) признано опасным, тем более все это должно распространяться на преступление (да и сам автор посягательство вменяемого при необходимой обороне — в целом суть преступление — признает опасным).

Приверженцем опасности деяния и последствий вслед за Бин-дингом в русском уголовном праве был С. П. Мокринский, который всю свою работу по исследованию наказания основывал именно на данных категориях6. Мало того, он говорил не только об опасности деяния, но и о степенях опасности: «Вопрос об опасности действия не предрешает вопроса о степени этой опасности. Критерий преступности опасного действия, кроме качественной характеристики действия, должен заключать в себе еще и количественною, решать вопрос не только о содержании понятия опасности, но и мере ее»

Такое отношение к деянию и последствию было вполне своевременным, поскольку через несколько лет на Брюссельском Международном съезде криминалистов 1910 г. остро встал вопрос оо опасном состоянии личности. После длительного и глубокого обсуждения вопроса съезд пришел к выводу: «Закон должен установить особые меры общественной безопасности по отношению к опасным

1              Там же С 39-^*0                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  ?5

2             Таганцев Н С Русское уголовное право Лекции Т 2 Наказание СПб, 1902 С

3              Таганцев Н С Курс русского уголовного права Кн 1 Вып 1 С 4

4           Там же С 210-212

5          Там же С 250-253                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            т 3

6             Мокринский С П Наказание, его цели и предположения Т 1 Томск, 1902 Т М,1905

7           Там же С 420

 2 Преступление и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        697

,-еступникам, признавая их таковыми или в силу законного реци-11^ или в силу их жизненных привычек, определяемых личными и

слеДственными Данными- проявившимися в каком-либо учинен-м ими преступлении или тяжком преступлении»1, т е мы видим, ^ термин «опасное» был внедрен в теорию уголовного права. япавДа> в отношении личности преступника

Но не все криминалисты исходили из теории общественной пасности деяния Так. И Я Фойницкий, анализируя теории по дан-цошу вопросу, приводит высказывания Неклюдова о том, что наказание есть общественная гарантия, применяемая к опасном} для общества лицу, и Крэпелина о деянии, вредном или опасном для общежития2, не присоединяется к ним, пытаясь создать некий конгломерат из всех теорий . Точно так же поступает и С П Познышев. критикуя Гарофало за его естественные преступления, вредные для общества; при этом он ничего не говорит о вредоносном характере преступления и обращает внимание лишь на естественность преступления4. Любопытно то. что автор явно является сторонником теории опасного состояния личности3, наверняка знает о позиции Бин-динга, поскольку ссылается на него, и С. П. Мокринского, поскольку книга последнего была опубликована за семь лет до издания анализируемой книги С В Познышева, не обращает внимания на теорию общественной опасности деяния и в результате приходит к «лирическому» определению преступления как деяния, «которое выходит за пределы свободы личности, совместимой с общим прогрессом ,.»6 Вполне понятно обращение автора к модной терминологии о свободе личности после известного Манифеста 17 октября 1906 г. и весь-Щ объемной работы П. И. Люблинского (700 страниц)7, однако ис-Ч^льзование ее при определении преступления едва ли оправдано ''* К Первой мировой войне доктрина уголовного права пришла с ^Свидным пониманием преступления как посягательства общест-fo опасного, совершенного иногда личностью опасного состоя-

/""ОлинскиО П И Международные съезды по вопросам уголовного права за десять

№(1905-1915) Пг, 1915 С 93

%Г>0ницкий И Я Учение о наказании М , 2000 С 17

4Й,М Же-с 29-30

|Г*знышев С П Основные начала науки уголовного права М.1912 С 120-121 С* же С 116

i     С 127

°линский П И Свобода личности в уголовном процессе СПб , 1906

698       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, призц

ния, т. е. категория опасности распространялась и на деяние вред, и в определенной степени на личность. Мировая война и следующие события разрушили привычный мир; во многих стпя °" к власти пришли лица со стремлением к мировому господству г Х туация в общем-то не новая, если вспомнить Александра Македо ского, Римскую империю, Западную Римскую империю, Чингисх- * на, крестоносцев, российскую экспансию на восток, испанскую английскую и французскую экспансию в Америку; Османскую им перию, Фридриха Барбаросса, Наполеона Бонапарта и других. меч. тающих о мировом господстве). Тоталитарные режимы России. Италии, Германии взяли на вооружение теорию опасности преступления и опасного состояния и начали расширительно применять ее к евреям, цыганам, славянам, коммунистам, нацистам, фа. шистам и т. д , чем. естественно, напугали демократическую общественность. Такая дискредитация опасности преступления и личности, ее совершившей, не прошла бесследно, и доктрина уголовного права многих стран отказалась от использования данных терминов. Попытки вернуться к опасному состоянию1, на наш взгляд, широкого распространения так и не нашли. Наглядным примером может послужить книга Дж. Флетчера и А. В. Наумова, в которой первый автор следующим образом определяет преступление «Это публичные нарушения, поскольку в дополнение к конкретной жертве вред причиняется и обществу в целом в том смысле, что они посягают на благополучие граждан и чувство безопасности Чтобы ответить на вопрос, что делает преступление нарушением, нам придется выйти за рамки законов и условностей правовой культуры»" Очевидно, автор признает, что преступлением вред причиняется обществу, но считать это опасным для общества не желает и прибегает к крайне неуклюжей отговорке о выходе понимания нарушения за пределы правовой культуры. Так и хочется спросить, что же все-таки является нарушением? В чем заключаются социальные основы целей государства? Думается, если бы автор глубоко развернул все сказанное, он с необходимостью пришел к опасности преступления для общества. Не случайно второй автор в связи с этим пишет, что

1              Ансель М Новая социальная защита М , 1970                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             ga

2                  Флетчер Дж, Наумов А В Основные концепции современного уголовного пра М , 1998 С 218

Ww

2 Преступление и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         699

Y^-_^_—

казанное Дж. Флетчером схоже с доктриной российского уго-866 ого права, опирающейся на общественную опасность; и крити-^°* некоторых российских ученых, пытающихся в настоящее время *йпйтись без анализируемого термина1

На неприемлемость отказа от категории общественной опасно--гя обращает внимание и Б. В. Епифанов «Общественная опасность

объективное свойство деяния виновного причинять вред соци-пьным отношениям, будем надеяться, останется важнейшим при-наком преступления с одним лишь уточнением, что это категория яе классовая, а общечеловеческая»2.

На этом фоне довольно странную позицию заняла Т. Г. Поня-■ювекая. Она говорит о конъюнктурности признака общественной опасности, связывая ее с двумя моментами — данный признак является «своеобразным средством юридического оформления репрессивной политики» применительно к социалистическому праву в отличие от права буржуазной демократии и является критерием разграничения преступного и непреступного (на примере малозначительного деяния — ч. 2 ст. 14 УК)3. Но автор, очевидно, знает, что любое государство строит право под себя, под свое понимание мира в своего места в нем. под свое представление о собственной безопасности внутренней и внешней, из чего следовал бы вывод о конъюнктурности любого права, следовательно, и признаков преступления в нем, и делает неуклюжую попытку непризнания конъюнктурности русского права: «Уголовное уложение содержало перечень преступлений, достаточный для осуществления охраны строго ограниченной совокупности общественных отношений, неизменных в •воей значимости, критерии оценки которой не зависели от конъюнктуры»4. В результате автор приходит к выводу, что «материальное определение понятия преступления будет сохранять свое веду-Чве уголовно-политическое и уголовно-правовое значение средств •беспечения конъюнктурной репрессивной функции государства до ** пор, пока не изменится уголовно-политическая концепция на

. С 218-219

Hoe Б В. Принцип социальной справедливости в уголовном праве Автореф й?'-канд юрид. наук СПб, 1993 С 12

■<м*ятовсжзя Г Г Концептуальные основы системы понятий и институтов уголовно-4 ''Уголовно-процессуального права Ижевск, 1996 С 108-110 г*Мже С 111

700       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

основе изменения самого концепта» . Ну что сказать, я бы так ц смог.

А если серьезно, то все изложенные здесь и многие оставщиеСя за рамками приведенных авторские положения надуманы или лок-ны. Во-первых, вне зависимости от того, каким является государство — то ли правовым с естественным правом, то ли силовым (тоталитарным) с правом сильного, любое государство создает право по образу и подобию своему. Иное право в нем просто невозможно, оно будет отторгнуто, как отторгает растение генетически несопоставимую прививаемую ветвь. Ярким примером подобного может служить Баварский уголовный кодекс 1813 г., созданный умницей А Фейербахом и просуществовавший, по нашим сведениям, всего около двух лет. Данный законодательный акт оказался чужеродным телом для существовавшего государства, которое его отвергло. Именно поэтому любое право конъюнктурно в силу своей природы, иное право в условиях данного конкретного государства просто не реально

Во-вторых, автор напрасно ссылается на Уголовное >ложение 1903 г. как безупречное с позиций неконъюнктурности уголовного права. Но давайте повнимательнее посмотрим на авторский пассаж, в котором мастерски перемешаны истины с вымыслом.

A.                   Данный законодательный акт содержал перечень преступлений. Верно, но какой кодекс его не содержит, вне зависимости от того, социалистический он или буржуазный. Ответ естествен: в любом кодексе такой перечень существует (по крайней мере, ваш покорный слуга иных не встречал).

Б. Указанный перечень являлся достаточным для осуществления охраны... А с какой стати государство будет создавать для себя недостаточный для охраны чего-то там закон; естественно, любой кодекс является достаточным, тем более, что у государства всегда есть возможность внести в него изменение при возникновении необходимости; и социалистический, и ныне действующий российский уголовные кодексы не являются исключением из этого правила.

B.                    Для охраны строго ограниченного совокупности... Позвольте, где и когда существовало безграничное законодательство; трудно даже представить таковое. Было ли Уголовное уложение строго ог-

1 Там же С 117

F

раздел

2. Преступление и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            701

Передо мной лежит первая редакция данного законо-

тельного акта с комментариями Н С Таганцева; Уложение со-рояса-110 Д° изменений 1906 г (17 апреля) 687 статей1 Для сравне-ДйЯ возьмем УК 1922 г. (214 статей). УК 1926 г. (220 статей), УК i960 г. (269 статей). УК 1996 г (360 статей) и попытаемся ответить вопрос, в каких законодательных актах (первом или последующа) более выражено строгое ограничение, т е. советское право и доаво России защищает вроде бы меньший крут отношений, что дсЦЮКно быть, по мнению Т Г Понятовской. благоприятным с позиций соотношения преступления с малозначительным деянием. Думается, ответ очевиден, и он не в пользу позиции Т. Г. Понятовской. не из конъюнктурных ли соображений уважаемая автор приписывает Уголовному уложению то. чего в нем нет.

Г. Охраны совокупности общественных отношений... Вот уж точно, чего не было в Уголовном уложении, составители которого даже в мыслях не держали, скорее всего, понятия «общественные отношения»; естественно, и закон нигде о них не упоминает

Д. Отношений, неизменных в своей значимости... Любопытно, где встречала автор неизменные дчя права отношения? Главенство в праве различных отношений собственности менялось: французам в конце XVIII в пришлось в буквальном смысле отрубить голову аристократии, чтобы поставить во главу угла буржуазную частную собственность, нечто подобное произошло в России в начале XX в., но уже с буржуазной частной собственностью Менялось отношение и к отношениям личности в связи с непризнанием или признанием естественного права и т д. И сами законодательные акты менялись, в том числе и русское у головное право Например. Уложение о наказаниях 1845 г. существенно изменилось в 1864 и 1885 гг.. настолько Существенно, что. предположим, положениям ст. 12 старой редакции присваивался номер 15 новой редакции; а Н С. Таганцев следующим образом назвал свой комментарий анализируемого законодательного акта: «Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года»2, словно это было самостоятельное Уложение о Наказаниях. Да и Уголовное уложение 1903 г, так и не вступив в °йлу на всей территории Российской империи, уже претерпело су-

j Головное уложение 22 марта 1903 г Издание Н С Таганцева СПб, 1904 ^поженив о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года СПб , 1886

702       Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признак

щественные изменения в 1906 г., особенно в главе второй. Мало т го, все теоретики в области русского уголовного права (по крайце~ мере, те, с кем вашему покорному слуге удалось познакомиться п их работам) пишут о временно-пространственном непостоянств преступления, соответственно, и общественных отношений, на которые они посягают. Так что имеет в виду автор, говоря о неизмен ности значимости общественных отношений применительно к УГо. ловному уложению?

Е. Совокупность общественных отношений... критерии оценки которой не зависели от конъюнктуры Непонятно, кто оценивает Если законодатель, то, естественно, с изменением принимаемых в законе общественных отношений изменяется законодательная их оценка и, соответственно, она становится конъюнктурной. Если речь идет о судебной оценке, то она-то всегда была и всегда будет конъюнктурной, поскольку полностью зависит от закона, т. е. законодателя. Разумеется, суд довольно часто бывает излишне конъюнктурен, иными словами, занимает обвинительную позицию (обвинительный уклон), однако общественная опасность здесь ни при чем. В результате нам так и осталось непонятным, чем так поразило Т. Г Понятовскую Уголовное уложение и почему в сравнении с ним оказалось неугодным в плане существования общественной опасности нынешнее российское уголовное законодательство.

В-третьих, Т. Г. Понятовская критикует общественную опасность за то, что благодаря данному признаку невозможно разделить преступное и непреступное (малозначительное деяние). Вполне понятна ее озабоченность этим, поскольку суды действительно имели (ч. 2 ст. 7 УК 1960 г.) и вновь получили (ч. 2 ст. 14 УК 1996 г.) право признавать или не признавать то или иное деяние преступным Но автор не с того конца начинает критику. Ведь нужно было сначала разобраться в иных вопросах, насколько социально обоснованно при наличии массы видов освобождения от уголовной ответственности и наказания, а также «уродливого дитя наших уродливых карательных систем», как назвал условное осуждение Н. И Фалеев1, законодатель вводил и вновь ввел в УК малозначительное деяние; насколько обоснованно законодатель отрицает наличие общественной опасно-

1 Фалеев Н И Условное осуждение (Новая область его применения) М , 1904 С 43

л 2. Преступление и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         703

в малозначительном деянии Вместо этого автор на основе не-яного законодательного положения создает фиктивную проблему. g-четвертых, единственное утешает, что автор на безгранично олгое время (до изменения концепции и концепта) оставляет общественную опасность как признак преступления, поскольку концеп-яя публичности > головного права никогда не исчезнет (она может fafb лишь в определенной мере деформирована в связи с более активным внедрением задач частного порядка в уголовное право), со- не исчезнет и указанное выше основание возникнове-

 права государства наказывать — наличие общественной опасности содеянного

И это действительно так. Все изложенное свидетельствует о Ton) что теория уголовного права совершенно верно пришла в итоге к пониманию преступления как общественно опасного деяния, причинившего общественно опасный вред, что без такого понимания невозможно объяснить суть уголовного права как публичного: «Государство появляется для того, чтобы защищать, охранять частные интересы своих граждан и общественные интересы»1 (хотя напрасно автор выделил частные интересы граждан за рамки общественных интересов; государство потому и защищает их, что они становятся общественными интересами)

Отсюда, попытки освободиться от общественной опасности — это страусовая политика, уводящая в сторону от кардинального решения проблемы публичности уголовного права и причин установления мер безопасности применительно к душевнобольным (только ИСИлу их опасного состояния), усиления наказания относительно Рецидивистов (только в силу их опасного состояния), применения Репрессий в отношении бродяг и нищих в некоторых странах — %328 УК Республики Болгария, § 197 УК Дании, ст. 433 УК Гол-ЧЮдии и др. (только в силу их опасного состояния) Все остальные Фьяснения существования указанного надуманны, призрачны, фик-. Именно поэтому одним из признаков преступления, объяс- его социальную сущность, является общественная опас-ЧОСть.

Ное

'°в Ф М К вопросу о понятиях публичного и частного права // Публичное и част-право проблемы развития и взаимодействия, законодательного выражения и "" 'еской практики Екатеринбург, 1999 С 55

704       Часть вторая Преащтение его понятие, струит pa npuJlla