Подраздел 3 ПРОБЛЕМЫ ИНЫХ ПРИЗНАКОВ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Кроме указанных двух признаков преступления, теория уголовного права традиционно выделяет еще три признака, его характеризующие: виновность, наказуемость и аморальность. Однако отношение к ним неоднозначное' если по поводу виновности как признака преступления особых возражений не выдвинуто, то два последних не столь однозначны в качестве признаков преступления.

Тем не менее начнем ич анализ с виновности. В целом мы уже много внимания уделили виновности как производному от вины и в повторении вышеприведенных рассуждений смысла не видим. Но все же зададим себе вопрос, является ли виновность самостоятельным признаком преступления, и попытаемся на него ответить. В пользу традиционной точки зрения можно выставить два аргумента: а) без вины не бывает преступления и б) принцип вины является одним из определяющих в уголовном праве. Отсюда виновность автоматически становится признаком преступления. Вроде бы все аксиоматично, но так ли это

Можно согласиться с тем, что без вины не бывает преступления. Однако его не бывает и без деяния. Означает ли сказанное, что деяние составляет признак преступления Отнюдь. Деяние как элемент объективной стороны включено в структуру общественной опасности и в структуру противоправности. Однако туда же включена и Вина. Поэтому виновность суть вина, соответственно включенная в Структуру двух признаков преступления, не может выступать в качестве самостоятельного его признака. В лучшем для сторонников традиционной позиции по данному поводу случае виновность может быть вторичным, производным от двух первых признаком, но боль-рого смысла в подобном при наличии вины в качестве обязательного элемента и общественной опасности, и противоправности мы не *идим

Второй аргу мент вообще не срабатывает. Действительно, в ст. 5 УК отражен принцип виньг «Лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и Наступившие общественно опасные последствия, в отношении кото-Pbix установлена его вина» (ч. 1 ст. 5 УК). Важность данной нормы

I

748       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки

трудно переоценить из-за двух моментов, во-первых, здесь отражСн очень важное положение о необходимости доказывания вины. Во вторых, здесь урегулировано субъективное вменение Тем не менее к виновности как признаку преступления это не имеет прямого отношения. Прежде всего необходимо видеть, что в ст 5 УК отражен принцип субъективного вменения, а не вины, о чем свидетельствет ч. 2 ст. 5 УК, согласно которой объективное вменение не допускает-ся Следовательно, в ч. 1 ст. 5 УК речь идет только о субъективном вменении1; а как известно субъективное включает в себя не только вину, но и иные субъективные элементы (мотив, цель), на этом фоне говорить только о вине применительно к субъективному вменению — крайне некорректно. Отсюда наименование ст. 5 УК необходимо изменить и назвать ее «Принцип субъективного вменения», соответственно изменив форм>лировку ч. 1 ст. 5 УК «Уголовная ответственность лица, объективно опасно действующего, наступает только путем субъективного вменения, т. е. при на шчии у ища социально негативного психического отношения, включающего в себя вину, а также (возможно) мотив и цель». Возможность наличия мотива и цели указана лишь в связи с тем. что они имеют место только при совершении преступления с прямым умыслом.

На этом фоне очень важное условие обязательной доказанности вины следует перенести в ч. 1 ст. 24 УК, дополнив имеющееся там положение следующей фразой' «Вина лица должна быть установлена следствием и (или) судом»

Учитывая изложенное, мы полностью согласны с С А Дома-хиным. который считает, что «нет никаких оснований рассматривать виновность в качестве самостоятельного признака преступления. Указание на виновность как самостоятельный признак преступления создает неправильное представление о том. что якобы могут быть совершены деяния уголовно противоправные, но невиновные»", и соответственно не готовы включать виновность (вину) в систему признаков преступления.

Следующий признак — наказуемость Его традиционно выделяет теория уголовного права Например, по мнению А. Орлова, преступление «есть нарушение закона, угрожающего неисполнению

1               Курс уголовного права М , 1999 С 75, и др

2             Курс советского уголовного права Т 1 Л ,1968 С 164

Раздел 2 Преспп п чение и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        749

известного предписания или запрета публичным . наказанием»1. хг В. Шавров писал по этому поводу «Наказуемость — это внешняя сторона преступления, которая, несомненно, имеет значение при распознавании явления, именуемого преступлением Он должен и не моясет не входить составной частью в каждое определение, если мы ge выйдем только из пределов юридического исследования» . И столь же традиционно определенная часть авторов наказуемость как признак преступления подвергает критике. Но даже среди сторонников традиционного подхода нет единства по вопросу о том. в каком соотношении находится признак противоправности (запрещенности) с признаком наказуемости, одни авторы их абсолютно разделяют'; другие включают наказуемость в запрешенность (противоправность)4, что свидетельствует о недостаточно четком представлении об анализируемом «признаке» преступления даже среди сторонников такового.

Но главная проблема, которая при этом возникает. — самого понятия наказуемости. Обычно под таковой понимают угрозу применения наказания за совершенное деяние5. И с таким пониманием наказуемости никто спорить не собирается, поскольку оно очевидно. Проблема в другом, как понимать наказуемость в качестве признака престутения. Ведь угроза наказания заложена в санкции уголовно-правовой нормы, санкция же сама по себе не может быть включена в преступление, так как заключенная в ней угроза наказания является следствием совершенного преступления и входить в него не может (это тоже аксиоматично). По существу, диспозиция и санкция, преступление и наказание — две основные составляющие уголовного права. Может быть су ществу ет угроза наказания за пределами санкции? Нет, никто из сторонников наказуемости как признака престу-<Пления об этом не пишет. Следовательно, они, включая наказуемость в число признаков преступления, каким-то неведомым

* Орлов А К понятию преступления // Московские университетские известия 1869

,|*6 С 355

^Шавров К В Понятие преступления Киев, 1901 С 5

4 Российское уголовное право М , 1997 С 75, 78, и др

, Курс уголовного права М , 1999 Т 1 С 142, Уголовное право России Т 1 С 62

Уголовное право Часть Общая / Под ред Н И Загородникова, С В Бородина, 9 Ф Кириченко М , 1966 С 104, Уголовное право России Т 1 Общая часть / Под РеД А Н Игнатова, Ю А Красикова М , 1998 С 62, идр

750       Часть вторая Престутение, его понятие, структура, при знаки

________                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             .—^

образом включают санкцию в диспозицию и наказание в прест\цЛе нис.

Давайте посмотрим на те аргументы, которые выдвигают сто ронники данного признака преступления, чтобы доказать недока. зуемое. «Запрещенностъ общественно опасного деяния уголовных законом не означает лишь декларирования, но предполагает обязательное установление соответствующего наказания за его совершение (курсив мой. —А. К.). Это зафиксировано в ч 2 ст. 2 УК Рф согласно которой устанавливаются наказания, подлежащие применению к лицам, совершившим преступления. Однако это не значит что предусмотренное в уголовном законе наказание обязательно и во всех случаях должно применяться за совершение общественно опасного деяния Целый ряд статей УК РФ (например, ст. 75-83) позволяют освободить лицо, виновное в совершении преступления, от \головной ответственности или наказания. Тем не менее посчеднее не меняет тезиса о наказуемости как обязательном признаке преступления (курсив мой. — А. К.) Уголовное наказание не мыслится без преступления и в связи с этим может быть последствием только реально совершенного лицом преступления»1. Пусть простит читатель за столь длинную цитату, но вынужден к ней прибегнуть, поскольку именно в таком целом ее рассмотрении можно увидеть смешение аксиом и фикций, которое в целом выдано за истину Кстати, в данном учебнике приведенное выше представляет собой полный анализ наказуемости как признака преступления. Во-первых, можно согласиться с тем, что запрещенность деяния предполагает наказуемость за его совершение, но из этого вовсе не след\ет. что наказуемость входит в структуру запрещенности, т. е. наличие какой-то взаимосвязи явлений вовсе не означает, что эта связь родовидовая. Во-вторых, А. В Наумов абсолютно прав, говоря о том, что в законе обязательно > станавливается наказание за совершение деяния, но ведь здесь речь идет о диспозиции и санкции, которые не имеют родовидовой связи. В-третьих, странно смотрится арпмента-ция, в которой, с одной стороны, утверждается обязательность > становления наказания (точнее, санкции — А К), с другой стороны-столь же справедливо говорится о необязательности наказания конкретных случаях, а с третьей стороны, безапеляционно >твер

1 Российское уголовное право М , 1997 С 78

F

ра3дел 2. Преступление и его сущность                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         751

^дается, что последнее не исключает обязательности наказуемости ^ признака преступления. Действительно, предусмотренная санкцией наказуемость и соответствующая угроза наказания не всегда реализуются в наказании Но при чем здесь наказуемость как признак преступления? Ее просто нет, поскольку имеются санкция как угроза наказания и реальное ее воплощение. В-четвертых, автор абсолютно прав, утверждая, что уголовное наказание не мыслится без преступления, является его последствием Однако где здесь доказательства наличия наказуемости как признака преступления; ведь здесь речь идет о причинно-следственной связи между преступлением и наказанием, а не о родовидовой их связи. И это, пожалуй, одна из лучших и развернутых аргументаций в польз}' существования признака наказуемости преступления.

Не менее странна и позиция С. А. Домахина. считающего наказание признаком-последствием преступления : она неприемлема по двум причинам: а) следствие (наказание в нашем случае) как категория, имеющая место после причины (здесь — совершения преступления) просто не способно по законам физики и здравого смысла ■ыступать признаком причины; б) автор пытается доказать возможность признания наказания признаком преступления и вместе с тем утверждает, что наказание не может быть свойством преступления2: очень странный признак, который не создает своего свойства в определяемой категории; ведь признаки явления для того и устанавливают, чтобы вычленить отдельные соответствующие признакам Свойства, объединить их в одно целое, которое называется сущностью явления.

Ч' На наш взгляд, никому не удалось доказать наличия данного '■физнака преступления, поскольку нет аргументов в пользу наличия такой-то иной аморфной угрозы наказания за пределами угрозы наказания, отраженной в санкции, а последняя вне сомнения находится за пределами преступления, поскольку является его следствием. "И именно это выступает аргументом в польз\ отказа от признания ("Наказуемости признаком преступления. Отсюда, на наш взгляд, является более обоснованной позиция тех авторов, которые не при-

'   ', type советского уголовного права Л 1968 Т 1 С 164 тамже С 164-165

752       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаку

знают наказуемость признаком преступления : «Что бы мы ни име-1м в виду под наказуемостью (применение наказания или угрозу ег применения), она в любом случае предстает перед нами характеристикой правовых последствий, но никак не правовой природы преступления»2 Мало того, представляется верным мнение Г П Новоселова о неудачности положений нового уголовного закона согласно которым \гроза наказания введена в понятие преступления3, что привело к необоснованному закреплению критикуемой позиции.

Последним признаком преступления, выделяемым в науке уголовного права, предстает аморальность Применительно к данному признаку также нет единства, поскольку часть авторов признает его в качестве такового , а некоторые авторы считают, что такого признака быть не должно . На самом деле, думается, ни у кого не вызывает сомнения тот факт, что преступление аморально Однако это еще не предрешает вопроса о признании аморальности признаком преступления Существует несколько аргументов против данного признака Во-первых, «признаки преступления имеют своим назначением отражать специфические черты преступления, которые позволяют отграничить его от прочих правонарушений. Аморальность присуща не только преступлениям, но и другим правонарушениям»6, т. е. аморальность не является специфичным признаком преступления И это действительно так. Но сказанное с таким же успехом можно распространить и на общественную опасность, ведь сама же Н. Ф. Кузнецова отождествляет общественную опасность с вредоносностью7 и в конечном счете признает общественную опасность характеристикой всех правонарушений, а не только прест\ пления, что не мешает ей относить общественную опасность к важнейшим

1                  Ковалев М И Понятие и признаки преступления и их значение для квалификации С 33, Уголовное право Общая часть / Под ред И Я Козаченко, 3 А Незнамовой М 1998 С 101-102

2          Новоселов Г П Учение об объекте преступления М 2001 С 128

3            Уголовное право Общая часть С 101

4            Уголовное право Часть Общая М , 1966 С 103, и др                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            е.

5              Курс советского уголовного права Л  1968 Т 1 С 163, Кузнецова И Ф Преступ ние и преступность М , 1969 С 110, и др

6          Кузнецова Н Ф Указ соч С 110

7           Там же С 62

8           Там же С 75

2 Преступление и его сущность

75"

йзнакам преступления1 На наш взгляд, подход к рассмотрению ^знаков преступления должен быть одинаковым Именно поэтом\ данный аргумент не работает

Во-вторых, «признак аморальности полностью поглощается более широким понятием общественной опасности преступного деяния»2- С данным арп ментом следует согласиться, поскольку действительно преступление противоречит существующей и закреплений нормативной базой морали общества; особенно видно это на примере с\бъективных элементов преступления как характеристики антисоциальной, противоречащей общепризнанной морали направленности личности; а все структурные элементы преступления составляют общественную опасность.

В-третьих, «указание на аморальность как признак преступления излишне, так как это ничего не прибавляет к характеристике преступления как деяния общественно опасного и противоправного»3. Вопрос о соотношении аморальности и общественной опасности выше уже рассматривапся, но соотношение аморальности и противоправности необходимо анализировать с тех же позиций включенности элементов преступления, охватывающих собой аморальность, в противоправность как признак преступления. В результате мы видим, что аморальность содеянного дублир>ется в двух признаках преступления — общественной опасности и противоправности На этом фоне нет никакой необходимости ос\ ществлять тройное ее повторение путем признания аморальности самостоятельным признаком преступления.

Подводя итог сказанному, на наш взгляд, не следует выделять виновность, наказуемость и аморальность в качестве самостоятельных признаков преступления, для определения его достаточно двух  и не вызывающих сомнений признаков — общественной  и противоправности

 с 60  с

мЖе с 110 кУРс советского уголовного права Л , 1968 Т 1 С 163