Глава 1 СООТНОШЕНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ И ИНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЙ

Теорию уголовного права всегда интересовали вопросы преступного (криминализации) и непреступного, по возможности более четкого размежевания преступлений и иных правонарушений согласно действующем}1 законодательству и классификации преступлений по их тяжести. Особенно большое внимание было уделено им в XIX — начале XX в., когда в теории уголовного и иных отраслей права разгорелась дискуссия об уголовной и иной (гражданской, полицейской и т. п.) неправде1. Ему придавалось столь существенное значение, что данный вопрос становился предметом рассмотрения двух съездов международного союза криминалистов (Лиссабон. 22 апреля 1897 г; Будапешт, 13 сентября 1899 г.). Однако положительно решить проблему в теории уголовного права не удается Так, Н. Д. Сергеевский, анализируя все позиции по указанному вопросу, разделил их на три группы (теории объективные, теории субъективные и теории смешанные) и пришел к выводу: «Масса теорий, пытавшихся разграничить неправду уголовную от гражданской, теорий, одна другую отрицающих и одинаково несостоятельных, вызвала отрицательное отношение и к самому вопросу: многие писатели отказались от его теоретического разрешения, хотя и не отказались от самого принципа различия неправды уголовной и гражданской, как двух противополагающихся видов правонарушений»2 Тем не менее он пытается разделить эти две неправды путем возмещения вреда при гражданской неправде и отсутствия такового при уголовной неправде3. На первый взгляд, предложенное разграничение действительно существенно, но в уголовном законодательстве

Таганцев Н С Русское уголовное право Лекции СПб, 1902 С 36-61 (по изданию М , 1994 г), Мокринскип С П Наказание, его цели и предположения М , Томск, 1902-1905 С 366-420, Познышев С В Основные начала науки уголовного права М , 1912 С 121-127, и др \   "^Сергеевский Н Д Пособие к лекциям СПб, 1905 С 58 Там же С 59

758       Часть вторая. Преступление, его понятие, структура, признаки

 и

РСФСР совсем недавно имело место наказание в виде                                                                                                                                                                                                       и

обязанности загладить причиненный вред (ст. 32 УК 1960 г.), по не понятным причинам оно было изъято из уголовного закона, тем н менее и в новейшее время все настойчивее раздаются голоса в пользу введения в уголовный закон возместительных мер воздействия1

Столь же критически относит к поискам критериев деления дв^ указанных неправд и С. В. Познышев: «Все многочисленные попытки принципиально разграничить эти виды неправды должны были потерпеть решительную неудачу»". Однако он понимает, что котим мы того или не хотим, а от вопроса «Какие деяния считать преступными?» уйти не удастся. И потому, констатируя, что «не только не существует посвященных данному вопросу монографий, но и в общих курсах ему обыкновенно не отводится места, несмотря на его очевидную и громадную важность»^, он также пытается его разрешить. С одной стороны, он выделяет деяния, которые не должны признаваться преступными: а) «деяние таково, что беспрепятственное совершение его в государстве не повлекло бы за собой общественного регресса или не послужило бы препятствием дальнейшему прогрессу общества»; б) «если деяние посягает на блага одного класса общества, с точки зрения интересов и прогресса всего общества нравственно недозволенные»: в) не могут быть преступлением мысли, убеждения, верования4. Отсюда вывод: «Законодатель не должен заносить на страницы уголовных законов: 1) деяний, достаточно предупреждаемых голосом общественного мнения и нравственности, или 2) мерами правосудия гражданского. 3) деяний, естественные (т. е. по законам природы наступающие) последствия которых настолько тяжки для самого действующего, что от них достаточно удерживает уже эгоизм личности, так что если они и совершаются изредка, то лишь при совершенно исключительных условиях, заглушающих голос эгоизма; 4) деяний, слишком легко ускользаемых от рук правосудия, слишком трудно распознаваемых в отдельных случаях»*. И в заключение — преступлением может быть

1 Головко П. В Альтернативы уголовному преследованию в современном праве СП

2002, и др

2           Познышев С В Указ соч С 122.

3           Там же С 125

4           Там же С 125-126

5          Там же С 126-127

Раздел 3. Классификация преступлений                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             759

только внешнее поведение человека, при наличии прямого вреда и возникновении наказания . Разумеется, ни о какой конкретизации отграничения гражданской и уголовной неправды в таких условиях говорить не приходится, поскольку внешнее поведение кладется в основу и гражданской неправды, прямой ущерб не исключен и при гражданской неправде, все меры воздействия, применяемые при гражданской неправде, мы можем назвать наказанием, и мир от того ре рухнет.

Уже из этого краткого исторического экскурса видна сложность роиска критериев и разграничения преступного и непреступного Необходимо помнить, что оно должно быть осуществлено на двух уровнях: на уровне криминализации и на уровне уже действующего закона. Первое из указанного настолько сложно (прежде всего, это вопрос уголовной политики), что даже пытаться рассмотреть его в рамках данного исследования не представляется возможным. По самым первым впечатлениям от отдаленнейшего приближения к jjaHHOMy вопросу, можно сказать, что государство не имело и не имеет какого-либо четкого представления о том, чего же оно хочет Добиться от провозглашения того или иного уголовно-правового деликта На обобщенном уровне все вроде бы понятно, государству |южно защитить (и эффективно, максимально полно) права и свобо-]кы личности, собственность, экономику, свои интересы и т. д. Одна-)цо ясность пропадает при конкретизации намерений — какие нормы Ц на какую полочку (гражданского, административного, уголовного Йрава) положить. Можно согласиться с тем, что «грань между преступным и непреступным, но противоречащим коммунистической Нравственности поведением исторически изменчива»2, и признать §то верным применительно к классовым изменениям в обществе и •еобходимости отразить таковые в нормах права. Но и в условиях

*ой классовой формации изменения в праве как внутри отрасли, и межотраслевые возникают постоянно, что свидетельствует об

сутствии у государства ясности в вопросах криминализации; теория уголовного права между тем разводит руками и говорит об исторической изменчивости, т. е. о том, что мы не сможем никогда I-----------------

, Там же С 125

Лионтковскип А А 1) Учение о преступлении М , 1961 С 34, 2) Курс советского Уловного права Л, 1968 Т 1 С 147, Кузнецова Н Ф Преступление и преступность С 38-41, и др

760       Часть вторая Преступление, его понятие, структура, признаки^

иметь четких и ясных представлений о преступном и непреступном, такое отношение, естественно, развязывает руки государству в плане установления кр\ га преступного

" Отсюда совершенно естественно остаются размытыми и неопределенными границы между преступлением и иными правонарушениями. Тем не менее теория уголовного права постоянно пытается отыскать признаки или элементы преступления, по которым можно было бы отличить его от иных правонарушений, вступая в противоречие с главным своим постулатом об исторической изменчивости рамок преступного. Поиски разграничения вед>тся на двух уровнях: общем (по признакам преступления) и конкретизированном (по элементам преступления), мало того, нужно найти разграничивающие моменты применительно к этапу криминализации и относительно действующих законов. При этом нам хотелось внести ясность в собственный подход к разграничению явлений. Представляется, что если мы говорим о разграничении чего-то с чем-то, то имеем в виду размежевание по специфическим признакам явлении, в чем-то совпадающих. По сути, разграничение всегда возникает в пределах классификации, о которой мы иногда задумываемся, а чаще не хотим видеть. Следовательно, деля понятия на родовидовом уровне, мы должны опираться только на специфические признаки. которые бы однозначно помогли «развести» исследуемые категории Такой подход исключает из оснований и признаков деления те из них, которые могут присутствовать в нескольких элементах (видах, подвидах) деления. Отсюда, на наш взгляд, никогда не следует опираться при разграничении понятий на совпадающие признаки,   ри^ менительно к анализируемому моменту мы должны ясно пРедСТ^1 лять, что, говоря о преступлении и иных правонарушениях^ м^ столкнулись, во-первых, с правонарушением как социальным фен меном:" во-вторых, с классификацией правонарушений по отрас i^ права (гражданско-правовые деликты, административно-правое^ проступки, дисциплинарные проступки и т. д). И общие при' всех правонарушений или некоторых из них не должны быть п - ^ жены в основу указанной классификации ни на видовом, ни на    а видовом и т д уровнях, каждая из групп правонарушении до^ ^ обладать собственными, обособляющими ее признаками, толь гда разграничение станет абсолютно ясным и точным

раздел 3. Классификация преступлений                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                761

На общем уровне (по отраслям права) производят разграничение д0 общественной опасности и противоправности. Прежде всего. печь идет о том, является ли на этапе криминализации общественная опасность свойством только преступления или и иных правонарушений А. А. Пионтковский. анализируя позиции сторонников и противников того и другого, сложившиеся к 60-м годам XX в . присоединился к тем. кто считал, что общественная опасность характеризует любое правонарушение, а не только преступление . Мы присоединяемся к данной точке зрения, о чем выше уже писали. Отсюда по общественной опасности разграничивать преступление и иные правонар} шения мы не можем. Как совершенно обоснованно заметили А. А. Пионтковский и другие сторонники поддержанной точки зрения, разграничивать их можно только по степени общественной опасности2, придавая преступлениям наивысшую степень Однако мы уже писали, что пока теория уголовного права не знает критериев жесткой дифференциации степеней общественной опасности. Именно поэтому теоретически четкая конструкция разграничения преступления и иных правонарушений по степени их опасности не выдерживает проверки законодательной практикой, которая всегда «на глазок» устанавливает степени общественной опасности того или иного правонарушения. Такое отношение законодателя сохранится до тех пор, пока теория уголовного права или теория права не найдут соответствующие критерии измерения общественной опасности; если не найдут никогда, то нам просто следует забыть о возможности размежевания преступления и иных правонарушений по Степени общественной опасности.

Не может, на наш взгляд, служить разграничительным признаком на начальном этапе создания уголовного закона противоправность, так как она является результатом признания законодателем jroro или иного поведения преступным; она представляет собой опо-РУ уже на действующий закон. Противоправность помогает в раз-|раничении преступлений только тогда, когда мы уже на уровне законодательных предположений и их реализации в уголовном законе  и четко определили кр>г преступлений, т. е. однозначно ус-

'Яионтковский Л А Указ соч С 47, см также Российское уголовное право Курс $Щл\л Т 1 Владивосток, 1999 С 265-267 "Уонтковский А А Указ соч С 47

762       Часть вторая Престтчение, его понятие, структура, признаки

тановили уголовную противоправность. При этом С. Д Князев предлагает производить анализируемое разграничение по двум моментам а) преступление запрещено Федеральным законом, тогда как проступок — и Федеральными законами, и законами субъектов Российской Федерации, а также подзаконными актами и даже договорами, б) противоправность преступлений не допускает аналогии, а противоправность проступков может ее допускать (например, дисциплинарные проступки)1. Позиция, думается, неприемлемая, поскольку она не дает надежных критериев разграничения. Возьмем для примера Кодекс об административных правонарушениях, он введен в действие Федеральным законом от 30 декабря 2001 г . Уголовный кодекс также является Федеральным законом; КоАП не дотекает аналогии (ст. 1.6), и УК не допускает аналогии (ч. 2 ст 3) Означает ли это, что они одинаковы по противоправности, естественно, нет. Отсюда едва ли оправдан оптимизм автора по повод} того, что «отмеченные отличия позволяют достаточно легко и свободно ориентироваться в вопросах отграничения преступлений от правонарушений»2. Следовательно, разграничение по противоправности означает только то, что противоправность преступления закреплена в уголовном законе, тогда как противоправность иных правонарушений — в иных законодательных или нормативных актах. Более глубокое размежевание может быть произведено на конкретных элементах, составляющих противоправность (как, впрочем, и общественную опасность).

Не может выступать на этапе создания закона в качестве признака, разделяющего преступление и иные правонарушения, санкция, поскольку она является производной от наличия преступления, мерой воздаяния за уже отраженное в законе преступление. И только в уже созданном и действующем законе санкция как мера степени общественной опасности способна стать разграничительным признаком между преступлением и иными правонарушениями.

Таким образом, при криминализации пока нет четких критериев преступного или непреступного, что, похоже, устраивает и теорию уголовного права, и законодателя, в противном случае поиски меры степени общественной опасности, свойственной преступлению или

1               Российское уголовное право Курс лекций Т 1 Владивосток, 1999 С 267-268

2             Российское уголовное право С 269

г

Раздел 3. Классификация преступлений                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               763

0НЫМ правонарушениям, велись бы более активно и плодотворно. fjo уже действующему законодательству анализируемое разграничение можно производить и по степени общественной опасности, свойственной преступлению и отраженной в санкции, и по противо-лравности (по характер)' и формам деяний, запрещенных уголовным законом).

На конкретном уровне разграничение производится по тем отдельным элементам, которые составляют и общественную опасность, и противоправность, т. е. обстоятельства объективного и субъективного характера1 По этому же пути идет и сегодня теория уголовного права2. Но, представляется, на уровне отраслей права и данная конкретизация не работает, поскольку невозможно разграничить жестко и однозначно отрасли по деянию, способу действия (бездействия), последствиям, характеру объективной связи между действием и последствием, по вине, мотивам, целям — в каких-то отраслях \казанные элементы могут совпадать в совокупности или по раздельности, а в каких-то нет. Отсюда следует неутешительный вывод' теория уголовного права сегодня не способна четко разграничить по характеру правонарушений отрасли права, включающие в свою структуру правонарушения. Да и по сути данная задача должна быть решена общей теорией государства и права; однако она либо вообще \тказанной проблемы не касается3, либо касается поверхностно, повторяя выводы науки конкретных отраслей права. Приведем некоторые из выводов теории государства и права. Преступления «отличаются от проступков повышенной степенью общественной опасности и причиняют более тяжкий вред личности, государству, обществу Преступления посягают на основы государственного и общественного строя, собственность, личность и права граждан, боеспособность вооруженных сил и влекут за собой применение мер i уголовного наказания»4 (словно в гражданском деликте не может быть более тяжкого вреда, чем в преступлении, словно администра-

Пионтковский А А Указ соч С 47

Российское уголовное право С 269-272, Уголовное право России / Под ред А. Н Игнатова, Ю А Красикова М , 1998 С 66-67, и др

Спиридонов Л И Теория государства и права М , 1996, Теория права и государстве/Под ред Г Н Манова М , 1995

ХропанюкВ Н Теория государства и права М , 1993 С 241

764       Часть вторая Преступчеиие, его понятие, структура, пргинсгки

тивные деликты не посягают на основы государственного и общеСт_ венного строя, словно гражданские, административные, дисцищи. нарные просту пки не посягают на собственность, личность и т д \ «Главными критериями их (преступления и проступка — А К) де_ ления являются, во-первых, характер и степень общественной вред. ности , во-вторых, объективный фактор »' (хочется спросить — и это все?), но зато каков пафос постановки задач «Правовая система должна располагать такими механизмами, при которых бы признание того или иного деяния преступным не находилось исключительно в зависимости от усмотрения законодателя или правоприменителя»2 (абсолютно верно, но кто должен создать такой механизм, разве не специалисты в области теории государства и права?), «уточнение критериев разграничения этих видов правонарушений, в том числе административных деликтов от уголовных проступков, является ныне чрезвычайно важной задачей»3 (правда, это являлось важной задачей и позавчера, и вчера, является и сегодня, так может быть хватит говорить и пора решить задачу) «Преступлениями называют виновно совершенные общественно опасные деяния, запрещенные уголовным законодательством под угрозой наказания Проступками называются виновные противоправные деяния, не являющиеся общественно опасными, влекущие применение не наказаний, а взысканий»4 (автор, думается, не прав и относительно общественной опасности, и относительно взысканий, поскольку сегодня КоАП говорит не о взыскании, а о наказании — ст 16) Как видим, теория государства и права всерьез не занимается проблемами размежевания видов правонарушений Вполне понятно, что не дело учебников рассматривать научные проблемы, отсюда вроде бы и ссылка на учебники — не самый лучший способ представления науки, но очевидно и другое отсутствие в учебниках того или иного решения проблем свидетельствует о недостаточной научной их разработанности именно в данной отрасли науки

1               Общая теория права и государства / Под ред В В Лазарева М , 1994 С 202

2          Там же С 202

3           Там же С 203

4                    Теория государства и права Курс лекций / Под ред М Н Марченко М С 457^58

г

раздел 3 Классификация преступ tenuit                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              765

Конкретные объективные и субъективные обстоятельства хорошо помогают разграничить преступление и иные правонарушения на конкретном уровне выделения отдельных из них. совпадающих в чем-то друг с другом (например, хищения в уголовном и административном праве), здесь и законодатель, и правоприменитель на основе закона могут с достаточной долей истинности размежевать преступное и непреступное Однако и в таких ситуациях не все проходит гладко Выше мы уже приводили новейшее законодательство применитечьно к кражам и его внутренние нестыковки Приведенный пример показателен тем, что даже при наличии количественных измерений законодатель не может жестко и однозначно развести проступок и преступление, чего уж там говорить об оценочных категориях, которые еще труднее разложить по соответствующим полочкам Ситуация с хищениями в анализируемом плане настолько выпадает за пределы разумного, что скорее всего в ближайшее время будет изменена, но пока она. к сожалению, существует

Тем не менее у казанный пример показывает направления, по которым следует искать критерии разграничения Во-первых, вне зависимости от того, поддаются или не поддаются измерению те или иные элементы правонарушения, их можно разграничивать а) по Отсутствию и наличию тех или иных элементов, б) по отсутствию и Наличию множественности правонарушений либо их элементов На этом фоне правонарушения по оценочным элементам могут быть Дополнительно разграничены по характеру отражения элемента в Законе, что весьма не просто в силу оценочного характера самого Элемента Правонарушения также дополнительно могут быть развинчены по элементам, количественно измеренным, в зависимости Йт отраженного в норме размера элемента Думается, как правило. tie очень сложно заполнить предложенные общие критерии конкрет-иым содержанием в каждом отдельном слу чае

Однако на фоне выделения за рамками престу пления иных проступков возникает немаловажная проблема существования малозначительного деяния как явления, формально представляющее собой преступление, но тем не менее к преступлениям не относящееся (не ■вляющееся общественно опасным — ч 2 ст 14 УК), т е чего-то •Кпонятного. располагающегося между преступлением и иными чравонару шениями

766       Часть вторая Приступ iciiue, его понятие, структура,