ГЛАВА XI КОНСТИТУЦИОННЫЕ МОДЕЛИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

 1. Общее представление о судебной власти и судебной системе

Если заходит разговор о праве, то в первую очередь мы вспо-

минаем о суде, а не о парламенте или правительстве. Роль и мес-

то суда в механизме различных государств неодинаковы и опреде-

ляются основной задачей, которая стоит перед судебными учреж-

дениями - охрана и защита от имени государства прав и свобод

каждого из членов общества от проявлений произвола со стороны

как самого государства (или его органов), так и граждан.

Иными словами, суд выступает специализированным государст-

венным органом, осуществляющим функцию социального контро-

ля при наличии конфликта между отдельными членами общества,

между ними и государством, возникшего в любой сфере деятель-

ности человека, урегулированной правом. Критерием такого конт-

роля является либо конституция, либо закон, на основе которых

суд выносит решение о произвольности или юридической обосно-

ванности (конституционности, законности) актов, действий либо

претензий о наличии или отсутствии нарушения прав и свобод

граждан. Суд, действуя в рамках надлежащей правовой процеду-

ры (процессуальной формы, установленной законом), по инициа-

тиве заявителя рассматривает и решает на основе права и от име-

ни государства конкретные уголовные, гражданские, администра-

тивные и иные споры, а также рассматривает дела о конституци-

онности и законности актов и действий государственных органов.

Судебная власть обладает чертами, отличающими ее от дру-

гих ветвей государственной власти. Она имеет конкретный (как

правило, инцидентный) характер, реализуется в особой процессу-

альной форме и принадлежит не какому-то отдельному судебному

учреждению (и в этом отношении термин <суд> является обобще-

нием), а осуществляется судьями - действительными носителями

судебной власти.

Государственные судебные системы-это, как правило, слож-

ноорганизованные структуры, имеющие несколько уровней автоно-

мии, разветвленную систему взаимосвязей.

-643-

Различаются судебные системы с внутренней и внешней спе-

циализацией. В системах с внутренней специализацией (Буркина-

Фасо, Венгрия, Вьетнам, Китай, отчасти США) один судебный

орган рассматривает споры, возникающие во всех отраслях права,

то есть внутри каждого судебного учреждения, как правило, вы-

деляются самостоятельные составы (присутствия, коллегии, ска-

мьи, камеры) или единоличные судьи, специализирующиеся на

рассмотрении дел одного профиля: уголовных, гражданских, ад-

министративных, трудовых и т.д. В этом случае предметом рас-

смотрения в суде может стать и вопрос конституционности того или

иного акта или действия. Причем возможны два варианта: подоб-

ный спор может быть рассмотрен судом любого уровня (США)

или он может быть вынесен на рассмотрение только верховного

суда страны (Буркина-Фасо). В системах с внешней специализа-

цией формируются несколько самостоятельных подсистем, напри-

мер. общей (гражданские и уголовные дела), административной,

военной (морской), социальной, трудовой, налоговой, финансовой,

ювенальной (*1) (Великобритания, Мозамбик, Германия, Франция, от-

части США), арбитражной или хозяйственной юстиции (Россия,

Молдова, Армения, Украина, республики бывшей Югославии).

В юрисдикцию административных судов включается, как пра-

вило, решение вопросов о соответствии закону актов и действий

органов и должностных лиц - представителей системы исполни-

тельной власти. Судебный административный контроль, по словам

Г. Брэбана, охватывает дела <от простого муниципального реше-

ния до ордонансов президента Республики Франция... пронизы-

вает все эшелоны исполнительной власти>. (*2). Административный

судебный процесс обладает рядом особенностей по сравнению с

ординарным: повышена вероятность проведения закрытых слуша-

ний, значительно активизирован административный судья, про-

цесс носит в основном следственный, а не состязательный харак-

тер (см., например,  555 Акта об административной процедуре

США 1946 г.). Но на административные суды, по мнению подав-

ляющего числа зарубежных исследователей, распространяются

так называемые <требования естественного правосудия> - фун-

даментальные основы материального права и процесса, такие как

<никто не должен быть судьей в своем деле>, <никто не может

быть осужден, пока не выслушан судом>, <решение должно быть

обжаловано в вышестоящий суд общей юрисдикции> (*3) и т.д.

(**1) Подробно об организации и деятельности ювенальных судов или судов

для несовершеннолетних см.: Мельникова Э. Б. Преступность несовершеннолет-

них: история и современность. М., 1990.

(**2) Брэбан Г. Французское административное право. М., 1988. С. 367.

(**3) См.: Арчер П.  Английская судебная система. М., 1958. С. 257-261: Ве-

дель Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 34-35; Bell J. Le juge

adrninistratif anglais//Rev. intern, le droit compare. 1986. № 3. P. 791-799.

-644-

Классическим примером существования обособленной или внеш-

не специализированной системы административной юстиции счита-

ется французская. Хотя ряд авторов полагают, что эта система

является абсолютно самостоятельной структурой, большинство

французских исследователей все же включают административную

юстицию в состав судебной власти. (*1).

Каждая из названных подсистем в свою очередь характеризу-

ется достаточно сложной организационной структурой. Так, в

Германии существует пять практически автономных непересекаю-

щихся судебных подсистем: суды общей юрисдикции (включая

федеральную судебную палату - Верховный суд, высшие суды

земель, земельные суды, участковые суды); административные

суды (федеральный административный суд, высшие земельные ад-

министративные суды, административные суды): финансовые су-

ды (федеральный финансовый суд, финансовые суды); трудовые

суды (федеральный трудовой суд, земельные трудовые суды, тру-

довые суды); социальные суды (федеральный социальный суд,

земельные социальные суды, социальные суды). Координирующую

функцию в данном случае осуществляет объединенный сенат выс-

ших судов. Конституция Армении 1995 г. предусматривает созда-

ние судов первой инстанции, апелляционных, кассационного суда,

хозяйственных, военных и др. Особое место среди специализиро-

ванных судов занимают конституционные суды. Законодательство

ряда государств включает органы, осуществляющие конституцион-

ное правосудие (конституционную юрисдикцию, конституционный

контроль), в состав судебной власти (Россия, Сейшелы, Грузия

и др.), хотя и наделяет их значительно большей долей самостоя-

тельности. В других странах (Италия, Испания, Польша и др.) эти

органы выделяются в самостоятельную группу. Особое положение

занимают конституционные советы (Франция, Казахстан и др.).

Существуют и смешанные модели.

По нашему мнению, функция судебного контроля как в форме

конституционного судебного контроля (конституционное правосу-

дие. конституционная юстиция), так и в форме административного

судебного контроля (административная юстиция) являются неотъ-

емлемой составной частью судебной власти наряду с другим

основным элементом - правосудием. Именно полномочия су-

дебного конституционного, а также административного конт-

роля (правосудия) придают суду качества самостоятельной госу-

дарственной власти, способной участвовать в реализации демокра-

тической концепции устройства государства на основе принципа

разделения властей. В противном случае роль суда девальвиру-

ется, сводится к второстепенной, суд признается лишь одним из

(**1) Dran М. Le Control juridictionnel et la garantie des libertes politiques.

P., 1968. P. 74-94; Rassat M.-L. Justice en France. P., 1985. P. 61-66.

-645-

многих государственных органов (наряду с прокуратурой, арбит-

ражем, различными комиссиями по трудовым и социальным спо-

рам и т.д.), разрешающим правовые конфликты только между

гражданами или их объединениями. Конфликты же между ветвя-

ми власти или органами, их представляющими, передаются в ве-

дение так называемой контрольной власти, которая замещает су-

дебную в числе <равных среди первых>, что ведет к падению авто-

ритета суда в обществе и в конечном счете к невозможности эф-

фективного выполнения им своей социальной задачи. Существуют,

как отмечалось выше, и иные точки зрения.

Вне зависимости от вида специализации судебные системы,

как правило, имеют жесткую иерархическую или <вертикальную>

организационную структуру, обусловленную, с одной стороны, тре-

бованиями судебного процесса (возможность обжалования реше-

ний низших судов), с другой стороны - формой государственного

устройства конкретного государства. Количество судебных звень-

ев или инстанций колеблется обычно от двух до четырех. Двух-

звенные судебные системы встречаются редко (в государствах с

простым административно-территориальным делением). Суд пер-

вой инстанции или низший суд в этом случае рассматривает ос-

новную массу дел, а верховный суд выступает в качестве суда

второй инстанции, рассматривающего кассационные или апелляци-

онные жалобы и протесты, и суда первой инстанции по относи-

тельно небольшому кругу важнейших дел. Такие системы сущест-

вовали в Литве, Латвии, Молдавии и Эстонии в советский пе-

риод.

В различных странах исторически сложились две основные

формы судебного процесса второй инстанции. Они считаются ис-

ключительными, поскольку могут быть осуществлены в течение

небольшого периода времени (от 10 до 30 дней), когда судебное

решение еще не вступает в силу. Инициатором апелляционного и

кассационного производства могут выступать только стороны в

гражданском процессе, обвиняемый и потерпевший - в уголовном,

а также прокурор. Апелляционная форма (США. Франция, Индия)

предполагает рассмотрение вышестоящим судом (судом  второй

инстанции) в связи с жалобой или протестом дела по суще-

ству, иными словами, по правилам первой инстанции. На практи-

ке это означает новое рассмотрение дела (с вызовом свидетелей,

приглашением экспертов и других участников процесса, исследова-

нием доказательств, проведением новых экспертиз и судебных экс-

периментов и т.д.). Кассационное (ревизионное, реже - надзор-

ное) рассмотрение предполагает пересмотр дела (также в связи

с жалобой или протестом) лишь по его материалам, то есть суд

второй инстанции проверят правильность вынесенного судом пер-

вой инстанции решения только с точки зрения права (Италия,

Германия).

-646-

Значительно чаще встречаются трех- и четырехзвенные судеб-

ные системы. Суд первой инстанции (районный, городской, участ-

ковый, окружной, местный, суд малой инстанции и т.д.) рассмат-

ривает по существу малозначительные судебные споры. Суд вто-

рого уровня (областной, окружной суды, суд большой инстанции

и т.д.) может выступать как в качестве суда первой инстанции,

рассматривающего основную массу судебных дел, так и в качестве

суда второй инстанции (апелляционной или кассационной).

Апелляционный и кассационный суды могут составлять и са-

мостоятельное звено. В этом случае суд большой инстанции вы-

ступает только в качестве суда первой инстанции (Франция).

Верховный суд страны может выступать как суд первой инстан-

ции по очень небольшому кругу судебных дел (важнейшие, об-

щенационального значения, тяжкие уголовные, государственные

и т.д.), как суд второй инстанции (апелляционной или кассаци-

онной) по отношению к судам второго уровня (если дело рас-

смотрено ими в качестве суда первой инстанции) и как третьей

инстанции (надзорной) по отношению к судам первого уровня. (*1).

Суд второй (третьей) инстанции может как согласиться, так и

не согласиться с решением суда первой инстанции и, соответствен-

но, направить дело на новое судебное рассмотрение. Направление

дела на новое судебное рассмотрение должно быть мотивировано.

Трехзвенная судебная система существует сегодня в Болгарии,

Венгрии, Казахстане, Армении, Польше, четырехзвенная - во

Франции. Италии, Литве н некоторых других странах. Встреча-

ются и более сложные, во многом архаичные формы (Велико-

британия, (*2), ряд штатов США).

Устройство судебных систем в федеративных государствах от-

личается достаточно большим разнообразием и сложностью. Наи-

более распространены две модели: централизованная, или герман-

ская и децентрализованная, или дуалистическая, американская.

Встречаются и смешанные, или гибридные модели (например, су-

дебные системы Австралии, Канады и формирующаяся судебная

система России).

(**1) Надзорное производство может возникнуть только после вступления судеб-

ного решения в силу и продолжаться сколь угодно долго, поскольку надзорная

инстанция считается состоявшейся только в случае принесения надзорного проте-

ста прокурором или соответствующим должностным ликом суда (председатель,

его заместители), простое обращение участника судебного процесса, а равно

любого иного заинтересованного лица в соответствующий орган не означает на-

чала надзорного производства. Такой порядок до сих пор сохраняется в Россий-

ской Федерации, где в качестве надзорной инстанции по отношению к решениям

районных судов может выступать (в зависимости от стадии надзорного произ-

водства) и президиум областного и приравненного к нему суда, и коллегия Вер-

ховного суда Российской Федерации, и Президиум Верховного суда Российской

Федерации, и Пленум Верховного суда Российской Федерации.

(**2) Подробно об устройстве английской судебной системы см: Smith and Bai-

ley. The modern English System. L., 1991. P. 30-105, 240-369: Уолкер P. Ан-

глийская судебная система М., 1980: Арчер П. Указ. работа.

-647-

Классический пример дуалистической судебной системы, пред-

ставленной на федеральном и штатном уровнях трехзвенными

судебными системами (в основном) - организация судебной

власти в США, где судебная система включает федеральную су-

дебную систему и судебные системы штатов. Федеральная судеб-

ная система является трехуровневой, действует на территории все-

го государства и охватывает 90 районных (окружных) судов в

штатах, четыре районных (окружных) суда на федеральных тер-

риториях, 13 апелляционных судов, Верховный суд США. Граж-

данская юрисдикция районных (окружных) судов распространя-

ется практически на все дела, отнесенные к компетенции феде-

ральной судебной власти (ст. 3 конституции США): банкротство,

авторские и патентные споры, штрафы и имущественные аресты,

морское и адмиралтейское право, иски консулов, вице-консулов

и иных официальных представителей иностранных государств.

Уголовная юрисдикция носит более ограниченный характер: рай-

онный (окружной) суд рассматривает дела о преступлениях, преду-

смотренных федеральным законом. Апелляционные суды рас-

сматривают жалобы на решения и приговоры районных (окруж-

ных) судов за исключением дел, решение по которым было при-

нято тремя судьями районного (окружного) суда, либо требую-

щих немедленного разрешения (дела <императивного значения>),

либо в случае признания районным (окружным) судом неконсти-

туционности федерального закона.

Верховный суд обладает широкими полномочиями как в сфере

правосудия, так и в сфере конституционного контроля. Он мо-

жет выступать в качестве суда первой инстанции (по спо-

рам, одной из сторон в которых является штат, по искам, предъ-

явленным иностранным послам и подобным субъектам), апелля-

ционной инстанции, а также в порядке процедур сертиорара и

сертификации. (*1). Федеральная судебная система дополнена специа-

лизированными судебными учреждениями, такими как палата

претензий (рассматривает иски конгрессу или администрации

США), таможенный суд и апелляционный суд по таможенным и

патентным спорам, налоговый суд, административные и военные

суды. (*2).

Каждый американский штат обладает собственной судебной

системой, Большинство из них трехуровневые, построенные по

описанному выше принципу: районный (окружной) суд - апел-

(**1) В США сформировался институт <отдачи приказа об истребовании> дела

из производства нижестоящего суда в вышестоящий суд (сертиорари) и инсти-

тут обращения в высшую апелляционную инстанцию (Верховный  суд) <по

удостоверении>, мнением вышестоящего судьи по правовому вопросу, возникше-

му в ходе рассмотрения конкретного судебного дела.

(**2) Carp R., Stidham R. The Federal Courts. Washington, 1985, Goidman Sh.,

Jahnige Th. The Federal Courts as a Political System. N.Y., 1985. P. 3, 17.

-648-

ляционный суд - верховный суд. Встречаются специализирован-

ные суды. Например, так организованы судебные системы в шта-

те Иллинойс и в федеральном округе Колумбия. Однако в ряде

штатов сохранены суды ограниченной юрисдикции: муниципаль-

ные или местные суды, суды справедливости (Калифорния), ма-

гистратские суды (Аляска), которые дополняют систему низшим

судом четвертого уровня. В некоторых штатах сохранились арха-

ичные судебные системы, существенно отличающиеся от унифици-

рованной схемы, насчитывающие до семи уровней  (Колорадо,

Массачусетс). (*1). К компетенции судов штатов отнесены все судеб-

ные дела, не включенные законодателем в компетенцию феде-

ральной судебной системы, (*2), что, однако, не исключает паралле-

лизма. Основную часть судебной компетенции штата все же со-

ставляют споры, возникающие на основе применения  закона

штата.

Наиболее ярким примером централизованной модели организа-

ции судебной системы является Германия, где функционирует

сложная внешне специализированная система (или совокупность

практически автономных подсистем), юрисдикция которой в це-

лом распространяется на всю страну. Однако необходимо обра-

тить внимание на то, что существенного разделения компетенции

между судебными системами федерации и земель не существует,

напротив, суды, действующие на территории земли, выступают в

качестве элемента федеральной судебной системы и одновременно

представляют судебную систему соответствующей земли. Они тес-

но связаны системой централизованного обжалования, или инстан-

ционности. Кроме того, на уровне федерации действует объеди-

ненный сенат федеральных высших судов, координирующий и на-

правляющий деятельность системы. (*3). Подсистема конституционной

юстиции, хотя и включает два элемента (ФКС и конституцион-

ные суды земель), не может быть названа двухуровневой, по-

скольку прямая подчиненность между ними отсутствует; подси-

стема финансовой юстиции является двухуровневой, администра-

тивная, трудовая и социальная юстиция представлена судами

трех уровней, а подсистема общей юстиции насчитывает четыре

уровня. Помимо названных, в Германии действует достаточно раз-

ветвленная система чрезвычайных судов ( 17 судов первой ин-

(**1) См.: Early St. Constitutional Courts of the United States, N.Y.. 1977; Фи-

липпов С. В. Судебная система США. М., 1980.

(**2) Необходимо помнить, что существует презумпция, в соответствии с которой

при распределении законодательной компетенции доминирует штат (10-я поправ-

ка к конституции), и common law, играющее ведущую роль в американской пра-

вовой системе, не имеет федерального характера.

(**3) Подробнее см.: Урьяс Ю. П. Судебная система ФРГ//Судебные системы

западных государств. М., 1991. С. 136-137, 145-156: Хессе К. Указ, работа.

С. 234-237.

-649-

станции и особый сенат федеральной судебной палаты (*1)), которая

также имеет строго централизованную схему.

Границы судебных округов в большинстве стран не совпадают

с границами административного-территориального или иного

деления (Великобритания. Италия, США).  Это  позволяет

реализовать принцип независимости судебной власти, поскольку

освобождает судей и судебную администрацию от влия-

ния (в первую очередь, материального) местной администрации.

Однако в ряде стран (Китай, Вьетнам и др.) судебные округа

традиционно совпадают с административно-территориальными и

государственными единицами. Количество судов (и соответствен-

но судебных округов) в различных странах различно. Так, во

Франции насчитывается 491 трибунал (суд) малой инстанции,

185 трибуналов большой инстанции, 35 апелляционных судов, кас-

сационный суд и особый судебный орган - Высокая палата пра-

восудия. (*2). В России действуют 2454 районных народных суда,

86 областных и приравненных к ним судов, Верховный суд Россий-

ской федерации. 160 военных судов, а также 82 областных арбит-

ражных суда, 10 окружных арбитражных судов, Высший арбит-

ражный суд, Конституционный суд; кроме того, сформированы

пять конституционных судов в субъектах Российской Федерации.

из них действуют три.

В большинстве стран функционируют не только государствен-

ные суды, но и органы, осуществляющие судебную функцию на

общественных началах. Это органы типа общественных судов (су-

дей): суды аксакалов или третейские суды в Кыргызстане, третей-

ские суды в Российской Федерации, медиаторы во Франции, кон-

силиаторы в Италии, народные суды (судьи) в Индии. Как пра-

вило, подобные органы, хотя и рассматривают незначительные или

малозначительные уголовные и гражданские споры (семейные,

дорожно-транспортные конфликты, алиментные, долговые обяза-

тельства на небольшие суммы, споры между соседями по квар-

тире и земельным участкам и т. п.), не входят в состав государ-

ственных судебных систем и их решение исполняется постольку,

поскольку стороны, обратившиеся к помощи такого учреждения,

согласны с решением. В противном случае они вправе обратить-

ся за разрешением конфликта в государственный суд. Исключе-

ние составляли товарищеские суды, действовавшие до недавнего

времени в СССР и в некоторых социалистических государствах

(Болгария, Монголия и др.) и входившие в состав государствен-

ной судебной системы в качестве низшего судебного звена. К их

(**1) Blau J. Zum Ausbau des staatlichen Repressionsapparates seit Ende der

sechziger Jahre. Frankfurt. 1977, S. 40.

(**2) Estoup P. La Justice Francaise. Acteurs, fonctionnement et medias  P.,

1989. P. 33-35, 238-239, Rassat M.-L.  La Justice en France. P.. 1985. P. 38-43:

Боботов С. В. Правосудие во Франции. М., 1994.

-650-

компетенции было отнесено рассмотрение малозначительных уго-

ловных, гражданских, административных, дисциплинарных право-

нарушений. Члены общественных судов и единоличные третей-

ские арбитры обычно избираются непосредственно населением или

соответствующим трудовым и иным сообществом (коллективом,

скупщиной) из числа людей, пользующихся наибольшим авторите-

том и доверием.

К категории негосударственных судебных органов могут быть

отнесены и религиозные суды (ранее эти суды являлись единст-

венными государственными судами, светская юстиция появилась

в Европе значительно позже и долгое время сосуществовала с

религиозными судами). Различаются два вида этих органов: соб-

ственно церковные суды (рассматривают внутриконфессионные

споры на основе канонического права), действующие практически

во всех странах мира (Великобритания, Испания, Россия), и ре-

лигиозные суды (рассматривают более широкий круг вопросов,

хотя и на основе канонического права, например, брачно-семей-

ные. наследственные споры). Под их юрисдикцию подпадают не

только священнослужители, но и миряне (такие суды действуют,

например, в Израиле, Польше).

В качестве самостоятельного вида судебных учреждений сле-

дует назвать и судебные органы, действующие на основе обычно-

го права (адата). Как правило, они также не включаются в

государственные судебные системы, а лишь дополняют их в части

рассмотрения споров, возникающих между членами одной родо-

племенной группы. Такие суды достаточно успешно функциони-

руют в ряде стран Тропической Африки и Океании. С 1993 г. по-

добные судебные институты восстановлены и в некоторых стра-

нах - членах СНГ (Казахстан, Кыргызстан).

Особую группу судебных учреждений, имеющих сложную го-

сударственно-общественную правовую природу, составляют ша-

риатские, или мусульманские суды, действующие в странах, при-

знающих в качестве господствующей религии ислам (Алжир, Еги-

пет, Ливан, Ливия, Иордания, Ирак, Марокко, Сирия и др.).

Юрисдикция подобных судов распространяется прежде всего на

так называемые дела личного статуса, сторонами в которых вы-

ступают мусульмане либо лица. пожелавшие рассмотрения дела

на основе мусульманского права. В монархических государствах

(монархии Аравийского полуострова и Персидского залива) дан-

ная группа судов наделена универсальной юрисдикцией. Сложней-

шую религиозную судебную систему имеют государства, признаю-

щие как суннитский, так и джафаритский толки, где функциони-

руют одновременно как бы две самостоятельные подсистемы ре-

лигиозных судов (Бахрейн).

Судебные системы (как государственные, так и негосударст-

венные), сложившиеся в той или иной стране, обладают опреде-

-651-

ленной устойчивостью. Ряд из них функционируют в неизменном

или незначительно измененном виде в течение многих десятиле-

тий. Так, судебная система в США строится на базе Акта о су-

доустройстве 1789 г., в Германии - закона о судоустройстве

1877 г., в Италии Уложение о судоустройстве действует с 1941 г.

Статус судей во Франции определяется законом о статусе маги-

стратуры 1958 г.

Судебные реформы 70-80-х годов в Европе в основном со-

хранили ранее действовавшие судебные системы, модернизировав

их лишь частично, устранив наиболее устаревшие элементы и, как

правило, не затронув базисных организационных принципов. <Тра-

диционные формы судоустройства выдерживают нагрузки самого

разнообразного содержания, связанного со сменой политических

режимов и задач судебной политики...>. (*1). В этом, вероятно, заклю-

чается одна из главных причин парадоксальной краткости консти-

туционных текстов, посвященных судам.

(**1) Судебные системы западных государств. М., 1991. С. 20.

-652-

 2. Конституционное регулирование судебной власти:

основные принципы организации и деятельности

Организация и деятельность суда, как правило, являются

предметом не только собственно законодательного регулирования,

но и конституционного. Причем особое внимание проблемам орга-

низации и деятельности суда уделяется в конституционном зако-

нодательстве стран, воспринявших идею разделения властей в ка-

честве основного принципа построения государства (а таких по-

давляющее большинство), поскольку в этом случае ценность су-

да - главного гаранта прав и свобод человека, с одной стороны,

и института, играющего системообразующую роль в схеме <сдер-

жек и противовесов>, с другой стороны, - не подвергается со-

мнению.

По общему правилу, конституции этих государств закрепляют

основную социальную задачу и функцию суда, провозглашая и

качестве одного из фундаментальных и неотъемлемых прав чело-

века право на судебную защиту от любых проявлений произ-

вола (ст.ст. 31 и 38 конституции Японии, ст. 24 конституции Ита-

лии, ст. 41 конституции Грузии) и исключая тем самым воз-

можность отказа в правосудии (ст. 24 конституции Италии, ст. 32

конституции Японии, ст.ст. 19 и 46 Конституции РФ). Универсаль-

ность судебной защиты подчеркнута в тексте Основного закона

ФРГ, который закрепляет право гражданина на обращение в суд

не только в случаях нарушения его прав другим гражданином, ной

государственной властью. Конституция Испании, помимо прочего,

-652-

требует от суда <эффективности защиты прав и законных инте-

ресов> гражданина. Таким образом, судебная власть действитель-

но является <хранительницей личной свободы> (ст. 66 конститу-

ции Франции). Представляется закономерным и тот факт, что

помимо институциональных и организационных аспектов деятель-

ности третьей ветви власти в конституциях детально регламен-

тируется именно деятельность суда в системе сдержек и противо-

весов, благодаря чему судебная власть приобретает универсаль-

ный характер, то есть в юрисдикцию судов включается рассмот-

рение не только частноправовых споров или конфликтов, но и

противоречий публичного характера.

Меньше внимания регулированию проблем осуществления пра-

восудия уделяется в законодательстве государств, основанных на

идее господства той или иной формы абсолютизации (персоны,

партии, идеи и т. д.). Как правило, в этом случае суд подчинен

господствующей идее как в сущностном смысле этого слова, так

и в организационном плане (ст.ст. 4, 24, 61, 63-64 конституции

Сан-Томе и Принсипи 1982 г., ст. 6, ч. 7 ст. 152 Конституции

СССР 1977 г.).

Но и в том и другом случае можно выделить несколько

основных направлений конституционного и собственно законода-

тельного регулирования проблем организации и деятельности су-

да; определение содержания судебной деятельности и правово-

го статуса суда (в зависимости от формы государства): закреп-

ление судебных гарантий прав и свобод личности; определение

статуса конкретных носителей судебной власти - судей.

В отличие от законодательной и исполнительной ветвей госу-

дарственной власти, статус и содержание которых определяется

посредством достаточно детального закрепления в конституцион-

ных текстах их структуры и компетенции, (*1), статус судебной вла-

сти раскрывается, в первую очередь, путем формулирования прин-

ципов ее осуществления, и лишь незначительная часть конститу-

ций содержит описание структуры или компетенции судебных

учреждений (Греция, Сейшельские Острова, Эстония).

Лаконизм основных законов компенсирован, однако, наличием

в большинстве современных государств многочисленных законо-

дательных актов, посвященных проблемам организации и деятель-

ности судебной власти, причем регулирование, как правило, осу-

ществляется на уровне органических законов. Практически во

всех странах действуют законы о судоустройстве (например, за-

кон о судах 1971 г. - в Великобритании, закон об устройстве

(**1) Исключение из общего правила <умолчания> составляют нормы, посвящен-

ные статусу и порядку формирования верховных судов государств (особенно

если на эти органы возложены функции конституционного надзора и контроля

или конституционного правосудия) и конституционных судов (если таковые

имеются).

-653-

законом, то есть произвольное перераспределение подсудности и

подведомственности, которая устанавливается, как правило, судо-

устройственными и процессуальными законами (кодексами, сво-

дами), не допускается (ст. 47 Конституции РФ, ст. 70 конституции

Азербайджана, ст. 125 конституции Румынии, ст. 101 Основного

закона ФРГ).

Существенным дополнением и одновременно гарантией неза-

висимости судебной власти и ее осуществления только судебными

учреждениями является конституционный запрет  на создание

чрезвычайных (особых) судов, судов с особыми полномочиями

или трибуналов (ст. 83 конституции Грузии, ст. 111 конституции

Литвы, ст. 102 конституции Италии, ст. 117 конституции Испании,

ст. 101 Основного закона ФРГ и др.). Однако, несмотря на консти-

туционный запрет, в Германии функционирует разветвленная си-

стема чрезвычайных судов. Сходная ситуация, по мнению Р. Шар-

вена, сформировалась и во Франции. (*1).

Как одно из основополагающих начал организации и деятель-

ности суда, с одной стороны, и конституционного статуса граж-

данина - с другой, выступает и принцип публичности правосудия.

Публичность отправления правосудия может означать либо глас-

ность и устность судебного процесса, либо открытость и доступ-

ность суда для публики или заинтересованных в силу различных

(непосредственно к процессу не относящихся) причин лиц. В со-

ответствии с началами гласности и устности каждый участник

судебного процесса может и должен быть выслушан в суде

(ст. 103 Основного закона ФРГ, ст. 120 конституции Испании,

ст. 90 конституции Австрии). Это, однако, не означает, что в хо-

де судебного разбирательства не могут или не должны быть ис-

следованы письменные доказательства. Они, по общему правилу,

оглашаются в судебном заседании. Устный процесс во многом

способствует наиболее полному и всестороннему изучению обстоя-

тельств дела, не только выявлению позиций сторон, но и установ-

лению фактических обстоятельств дела. Кроме того, ведение су-

дебного разбирательства в форме судоговорения   способствует

реализации требования скорейшего осуществления судебного про-

цесса, закрепляемого (хотя очень редко в прямой форме на кон-

ституционном уровне) в качестве самостоятельного принципа

отправления правосудия.

Многие конституции содержат также правило, позволяющее

участнику судебного процесса выступать на родном языке, а не па

языке судопроизводства (ст. 127 конституции Румынии, ст. 134

конституции Китая и др).

(**1) См.: Шарвен Р. Юстиция во Франции. М., 1978. С. 125. Новая конститу-

ция Грузии запрещает создание не только чрезвычайных, но и военных судов в

мирное время (ст. 83).

-656-

Особое значение принцип публичности приобретает в связи с

существованием прав средств массовой информации на освещение

деятельности государственных органов и учреждений судебной

власти, а также в силу законодательного закрепления судебных га-

рантий прав и интересов лиц, принимающих участие в процессе

(большинство из которых имеет прямо противоположную по

сравнению с институтами открытости и доступности направлен-

ность): средства массовой информации вправе освещать ход

того или иного конкретного судебного процесса и функцио-

нирование судебных учреждений в целом, если это не проти-

воречит правилу презумпции невиновности (ст. 24 конституции

Испании) или судом не принято решение о проведении закрытого

процесса. Основания для подобного решения устанавливаются,

как правило, процессуальными законами  (ст. 114 конституции

Республики Беларусь, ст. 120 конституции Испании, ст. 63 кон-

ституции Польши, ст. 123 Конституции РФ), но некоторые ого-

ворены непосредственно в конституциях. Например, в конституции

Греции предусмотрена возможность проведения слушаний дела

<при закрытых дверях> в случае, если публичность судебного про-

цесса может повредить <добрым нравам> либо в силу <особых

обстоятельств дела> необходимо оградить частную или семейную

жизнь сторон (ст. 93), а также если дело рассматривается судом

для несовершеннолетних (ст. 96). Аналогичен подход к присутст-

ствию в зале судебного заседания представителей прессы и иных

средств массовой информации и в английском законодательстве.

Закон о судебном процессе 1926 г., например, ограничивает сред-

ства массовой информации в отношении бракоразводных процес-

сов, а закон о детях и молодежи 1933 г. запретил широко осве-

щать дела, связанные с преступлениями несовершеннолетних, хо-

тя и позволил публиковать в воспитательных целях их короткий

обзор. Таким образом, по общему правилу, закрепленному как

на конституционном уровне, так и в текущем законодательстве,

правосудие осуществляется судами публично, если это не затра-

гивает прав и свобод человека на частную жизнь или судебных га-

рантий этого права.

В равной мере требование обеспечения прав и свобод челове-

ка может быть отнесено к принципу мотивированности судебных

действий или мероприятий (включая решение). Значимость лю-

бых действий судебной власти очевидна, они тесно связаны с лич-

ностью и ее правами и свободами, одновременно судебные меро-

приятия затрагивают судьбы сообществ. Вызов человека в суд

в качестве свидетеля и тем более обв.инясмого может иметь для

него самые неблагоприятные последствия (формирование скрытого

недоверия и, как следствие, увольнение, потеря семьи и т. д.),

участие в процессе в качестве свидетеля или потерпевшего зача-

-657-

стую влечет вынужденную перемену места жительства и т. п.

Именно поэтому конституции <второй волны> закрепляют дан-

ный принцип. Наиболее полни он выражен в конституции Ита-

лии: <Все действия судебной власти должны быть мотивированы>

(ст. 111). Особенно важным это требование представляется при-

менительно к объективированному конечному результату судеб-

ного разбирательства - судебному решению, поскольку оно вы-

ступает в качестве юридического факта. Некоторые конституции

устанавливают необходимость мотивированности судебного реше-

ния (ст. 97 конституции Бельгии, ст. 120 конституции Испании).

Наиболее полную формулу содержит конституция Греции: <Вся-

кое судебное решение должно быть подробно и документирован-

но> (ст. 93).

Особое место в системе конституционных принципов органи-

зации и деятельности судебной власти занимает принцип колле-

гиальности. Традиционно он рассматривается в двух основных

проявлениях. Во многих странах закреплен собственно принцип

коллегиальности, или осуществления судебной функции несколь-

кими профессиональными судьями (ст. 113 конституции Республи-

ки Беларусь, ст. 59 конституции Польши, ст. 215 конституции

Португалии, ст. 82 конституции Японии). Конституция Казахста-

на 1995 г. устанавливает: <Суды состоят из постоянных судей>

(ст. 79). В других государствах под коллегиальностью в отправ-

лении правосудия понимается участие в нем представителей на-

рода в виде шеффенов (судебных, народных заседателей) или

присяжных (присяжных заседателей, судей братчины, собраний

рахимбургов, комиций скабинов и т.д.), и все же преобладаю-

щей представляется тенденция осуществления правосудия про-

фессиональным судьей единолично, особенно на первой стадии

судебного процесса. Так, во Франции судья может единолично

принять решение в суде малой и большой инстанции, в Германии

судьи единолично рассматривают иски на сумму до 5 тыс. марок

и уголовные дела частного обвинения, в России - практически

все административные дела, а также дела о незначительных иму-

щественных преступлениях, незначительных преступлениях против

личности, большую часть преступлений против порядка управле-

ния и т. д., а также подавляющее число гражданских дел.

Обоснованная еще Аристотелем идея осуществления правосу-

дия не только от имени народа, но и самим народом выдержала

длительную проверку временем. Выборные из народа непрофес-

сиональные судьи на протяжении практически всего исторического

процесса принимали участие в той или иной форме в деятельно-

сти судов. Однако многие современные конституционные акты

ограничиваются общей формулой об участии народа в отправле-

нии правосудия (ст. 91 конституции Австрии), об осуществлении

-658-

правосудия именем народа (ст. 101 конституции  Италии) или

указанием на тот факт, что народ является единственным источ-

ником судебной власти (ст. 117 конституции Испании), одновре-

менно устанавливая правило, согласно которому конкретные фор-

мы и виды прямого участия народа в отправлении правосудия

определяются законом (ст. 102 конституции Италии). В ряде

конституций вообще не содержится указаний на подобную воз-

можность. Исключение, пожалуй, составляет конституция США,

в которой нс только закреплено существование такой формы уча-

стия граждан в отправлении правосудия, как суд присяжных

(ст. 3), но и косвенно определены компетенция и некоторые виды

суда присяжных (ст. 3, 5-я, 6-я и 7-я поправки). В некоторых но-

вейших конституциях закреплено право граждан на участие в

отправлении правосудия в качестве присяжных или присяжных

заседателей (ст. 123 Конституции РФ).

В отличие от ординарного судебного процесса, в осуществле-

нии которого принимают участие профессиональные  судьи

(судья), при оправлении правосудия с участием присяжных в

процессе принимают участие и непрофессиональные  судьи -

присяжные или присяжные заседатели. Перед профессиональны-

ми судьями (судьей) в судебном процессе стоит несколько во-

просов: во-первых, имел ли место факт правонарушения (вопрос

факта): во-вторых, виновно ли обвиняемое лицо в совершении

правонарушения (вопрос вины), в-третьих, какова мера виновно-

сти и, следовательно, каково наказание (вопрос права или квали-

фикации). При условии участия присяжных роли судей в процес-

се несколько меняются. Перед присяжными стоят вопросы факта

и вины, перед профессиональным судьей - вопрос права. При-

сяжные не имеют права вмешиваться в ход судебного следствия,

задавать вопросы участникам процесса, в то время как профес-

сиональный судья осуществляет судебное следствие, организует

весь процесс. Еще одну особенность суда присяжных составляет

закрытое заседание комиссии присяжных, в ходе которого выно-

сится вердикт, без участия профессионального судьи. Роль орга-

низатора такого заседания выполняет староста присяжных.

Суды присяжных широко распространены в странах, воспри-

нявших англоксаксонскую или американскую правовую систему.

Так, 5-й поправкой к конституции США был учрежден институт

Большого жюри (на родине, в Великобритании, этот институт

практически не сохранился), включающего от 16 до 23 присяж-

ных. К его компетенции относится рассмотрение дел о преступ-

лениях, в качестве наказания, за которые предусматривается

смертная казнь, за исключением дел, возбуждаемых в сухопут-

ных или военно-морских силах либо в полиции. В иных случаях

-659-

<при всяком уголовном преследовании> обвиняемый имеет право

на <скорый и публичный суд беспристрастных присяжных> (6-я

поправка), но не на суд Большого жюри, то есть косвенным обра-

зом учрежден институт Малого жюри (12 присяжных) и опреде-

лена его компетенция.

Компетенция суда присяжных в области гражданско-правовых

споров, основанных на общем праве, установлена 7-й поправкой

к конституции. Однако в настоящее время роль и значение суда

присяжных в американском общественном мнении снижается. В

70-е годы Верховный суд США признал соответствующим консти-

туции жюри штата Флориды, состоящее только из шести присяж-

ных. Следует отметить и отказ от принципа единогласного при-

нятия вердикта: все более редки случаи обращения сторон в

гражданском споре, а также лиц, обвиняемых в совершении не-

значительных преступлений, к помощи суда присяжных.

Снижается роль суда присяжных в Великобритании, где с их

участием в настоящее время рассматривается не более 1% граж-

данских дел и около 4% уголовных дел, подпадающих под их

компетенцию. (*1). Одновременно происходит упрощение классической

английской модели и сближение ее с шотландской (изначально

менее жесткой).

Шотландская модель получила большее распространение, не-

жели английская. Например, в дореволюционной России был ис-

пользован именно шотландский вариант, но в значительно смяг-

ченном виде, он же воспроизведен в новом российском законо-

дательстве. Это и служит основанием для многих ученых говорить

о существовании третьей, переходной формы участия граждан в

отправлении правосудия - суда присяжных заседателей.

Обычно суд присяжных в Шотландии состоит из 12 человек,

однако допускается отправление правосудия по уголовным делам

с участием девяти присяжных, по гражданским - восьми.

Упростилось и принятие решения. Ранее оно могло было быть

принято только единогласно, в современной Великобритании -

по большинству голосов, но при условии, что в меньшинстве ока-

залось не более двух присяжных, и если присяжные не смогли

прийти к согласию за период времени, не превышающий двух ча-

сов. (*2).

Падение значения судов присяжных как в США, так и в Ве-

ликобритании связывают с рядом причин, подчеркивая незыбле-

мость самого института в качестве одной из основ демократиче-

ского устройства судебной власти и государства. Снижение роли

(**1) См.: Крылова Н. С. Судебная система Великобритании//Судебные системы

западных государств. М., 1991. С. 90-91.

(**2) См.: Уолкер P. Указ. работа. С. 273-176: Арчер П. Указ. работа. С. 156-

158.

-660-

суда присяжных объясняют громоздкостью и сложностью проце-

дуры, ее значительной протяженностью во времени, многочислен-

ными проявлениями недобросовестности самих присяжных, их

пристрастности, а также издержками при формировании очеред-

ного состава присяжных. (*1). И хотя в настоящее время суды при-

сяжных широко распространены (Австрия, Бельгия, Великобрита-

ния, Латвия, Литва, Испания, Канада, Россия, Швейцария, Эсто-

ния и др.), тенденция свертывания их деятельности наблюдается

практически повсеместно (исключение составляют, пожалуй, лишь

постсоциалистические государства).

Вторая форма участия граждан в отправлении правосудия

также получила достаточно широкое распространение (Болгария,

Венгрия, Италия, Россия, Словакия, Германия, Чехия). Ее сущ-

ность заключается в осуществлении судебного процесса коллегией,

состоящей из профессионального судьи (судей) и выборных не-

профессиональных судей (народных судей, народных, судебных

заседателей, ассизов, шеффенов и т.п.). Судья (судьи) и заседа-

тели пользуются в судебном процессе равными правами. Они сов-

местно выносят решения как по вопросам факта и вины, так и

вопросам права. В законодательстве некоторых стран в отноше-

нии заседателей используется термин <присяжные>. Так, в Гер-

мании уголовная палата земельного суда общей юрисдикции, рас-

сматривающая дела по обвинению в тяжких преступлениях, носит

название суда присяжных, хотя с 1875 г. в ее состав входят три

профессиональных судьи и шесть заседателей, обладающих рав-

ными правами. Не является судом присяжных и существующий во

Франции суд ассизов, в компетенцию которого входит рассмотре-

ние дел общеуголовного характера. Три профессиональных судьи

и девять ассизов также составляют единую коллегию. (*2).

Конкретные конституционные акты включают в перечни и не-

которые иные конституционные принципы, например, равноправие

сторон и состязательность, презумпция невиновности и судебный

иммунитет, гарантированность государственной правовой помо-

щи, несменяемость и неприкосновенность судей. Однако в боль-

шинстве стран они, как более частные или относящиеся к тому

или иному виду судебного процесса, закрепляются на уровне те-

кущего, а не конституционного законодательства.

(**1) См.: Уолкер Р. Указ. работа. С. 277-278.

(**2) См., например: Кодекс судоустройства Французской Республики (ст. 821-1).

-661-

 3. Конституционно-правовой статус судей

Говоря о правовом регулировании судебной власти в различ-

ных странах, нельзя не остановиться на проблемах, связанных с

конституционно-правовым статусом ее конкретных носителей -

судей. Основу этого статуса составляют конституционные нормы,

-661-

закрепляющие некоторые принципиальные положения, которые,

по общему правилу, находят свое дальнейшее развитие в органи-

ческих законах и специализированном текущем законодательстве.

Конечно, конкретные конституционные акты содержат различные

правила, обеспечивающие самостоятельность судей, но ряд осно-

вополагающих принципов закреплен во всех действующих консти-

туциях. К числу таких принципов могут быть отнесены следую-

щие: независимость судей, их несменяемость и несовместимость

занятия должности судьи с иной деятельностью.

Принцип независимости судей наиболее точно отражает идею

существования самостоятельной власти, обособленной от других

ветвей, и подчинение ее только закону. Как отмечалось вы-

ше, независимость судебной власти, а равно судей выражается

именно в этих двух аспектах. Практически все конституции вос-

произвели это базисное положение, провозгласив, что судебная

власть вверяется судьям, которые осуществляют ее независимо и

подчинены только конституции и закону (ст. 64 конституции

Франции, ст. 101 конституции Италии, ст. 117 конституции Испа-

нии, ст. 92 Основного закона ФРГ, ст. 144 конституции Литвы,

ст. 120 Конституции РФ, ст. 76 конституции Японии и др.). Консти-

туция Монголии 1992 г. устанавливает, например, что никто, будь

то президент, премьер-министр, <член Великого государственного

хурала или член правительства, должностное лицо в го-

сударственной, партийной, общественной или любой другой ор-

ганизации, не может вмешиваться в деятельность судьи, выпол-

няющего свои обязанности> (ст. 49). При этом подразумевается,

что судьи заняли свои посты в рамках надлежащей процедуры и

правосудие осуществляется надлежащим судом. Однако консти-

туции большинства государств не ограничиваются декларирова-

нием принципа независимости, обеспечивая самостоятельное и

беспристрастное правосудие дополнительными  юридическими

(ст. 102 конституции Италии, ст. 114 конституции Литвы, ст. 76

конституции Японии), организационными  (ст. 118 конституции

Испании, ст. 209 конституции Португалии) и материально-финан-

совыми гарантиями (ст. 48 конституции Монголии, ст. 124 Кон-

ституции РФ).

Существенной гарантией независимости является наличие де-

мократической процедуры формирования судейского корпуса,

освобождающей судей от давления и зависимости от других вет-

вей власти. Процедура формирования судейского корпуса вклю-

чает два основных этапа: предварительный и непосредственный.

В ходе первого дается ответ на далеко не праздный вопрос: <А

судьи кто?>, поскольку именно на этой стадии производится отбор

кандидатов на должности судей. Требования, предъявляемые к

профессиональному уровню и квалификации, образованию, возра-

-662-

сту (а следовательно, опыту и профессиональному авторитету),

а также моральным качествам и способностям претендентов очень

высоки. В Польше, например, на должность судьи может быть

назначено лицо, которое имеет польское гражданство и в полной

мере пользуется гражданскими правами и правами гражданина,

гарантирует надлежащее выполнение обязанностей судьи, обла-

дающее безупречным характером, окончившее юридическое выс-

шее учебное заведение и прошедшее судебную или прокурорскую

стажировку, а также сдавшее судебный или прокурорский экза-

мен и не менее года проработавшее судебным или прокурорским

стажером, и, наконец, достигшее 26-летнего возраста. (*1). В Герма-

нии закон о судьях предусматривает необходимость сдачи пре-

тендентом двух государственных экзаменов при наличии юриди-

ческого образования и прохождении специальной судебной ста-

жировки (п. 1  5). Конституция РФ предъявляет к претенден-

там на занятие судейских кресел следующие требования: наличие

гражданства Российской Федерации, высшего юридического обра-

зования, стажа работы по юридической профессии не менее пяти

лет, достижение 25-летнего возраста (ст. 119).

Вместе с тем признается недопустимой дискриминация по не-

правовым мотивам, таким как раса, цвет кожи, пол, религия, по-

литические и иные убеждения, национальность, социальное про-

исхождение, имущественное, сословное или иное положение (п. 10

Основных принципов независимости судебных органов).

К лицам, претендующим па занятие должности в высших су-

дах, предъявляются повышенные требования. Например, в Гер-

мании для избрания судьей ФКС кандидат должен достичь

40-летнего возраста, обладать правом быть избранным в бунде-

стаг, успешно сдать квалификационные экзамены. В России кан-

дидат на аналогичный пост должен обладать признанной высо-

кой квалификацией в области права. Наличие ученой или акаде-

мической степени обычно облегчает доступ к должности судьи.

Таким образом, законодательство большинства государств ставит

в один ряд как профессиональные качества кандидата, так и его

морально-нравственные характеристики. Иными словами, его по-

ведение в повседневной жизни должно быть выше всяких упре-

ков (п. 4 Канонов судебной этики США), а репутация - без-

упречной (ст. 6 закона Румынии о судоустройстве). Тем самым

подчеркивается особая значимость социального авторитета суда

для эффективного осуществления им функции социального конт-

роля в обществе. (*2). Кроме того, в ряде стран претендент на судей-

(**1) Закон об устройстве общих судов Польской Республики. Дзенник Устав.

1985. № 31 Поз. 137. Ст. 53.

(**2) Click Н., Emmert С. Characteristics of State Suppreme Court Judges//Ame-

rican Court Systems Readings in Judicial Process and Behavior. N.Y., 1989.

P. 316-317.

-663-

скую должность должен быть лоялен к существующему режиму

или <к принципам и форме правления> ( 9 закона Германии о

судьях, ст. 52 закона Венгрии о судах № IV,  39 закона прежней

Чехо-Словацкой Республики о судоустройстве, ст. 10 органическо-

го закона Франции о статусе магистратуры и др.).

Функция первоначального отбора кандидатов на судейские

должности в соответствии с требованиями, предъявленными зако-

ном, возложена на различные органы и должностные лица, что

в полной мере отражает последовательность реализации принци-

па разделения властей в той или иной стране. Право и обязан-

ность проведения такого отбора принадлежат, как правило, либо

органу типа высшего совета магистратуры (Франция, Испания,

Италия, Монголия, Польша, Румыния и др.), либо министерству

юстиции и специальным (квалификационным, кадровым) комис-

сиям (Австрия, Венгрия, Германия, США, Россия и и др.), либо

собственно судебным органам (в Великобритании кандидатов на

должности судей рекомендует ведомство лорда-канцлера, в Япо-

нии судьи низших судов отбираются Верховным судом).

Что касается первой группы органов, то такой подход к проб-

леме формирования судейского корпуса и управления судебными

институтами, на наш взгляд, в большей степени отвечает принци-

пу разделения властей и во многом смягчает остроту влияния на

судей со стороны отдельных государственных органов или долж-

ностных лиц (в первую очередь министра юстиции). С другой

стороны, подобный подход не устраняет полностью из этого про-

цесса лиц (или их представителей), впоследствии принимающих

окончательное решение, в силу чего они имеют возможность со-

ставить более полное представление о конкретных кандидатах и

об общем уровне будущих судей в целом, столь полезное в ходе

осуществления второй стадии процесса формирования судейского

корпуса.

Так, высшие советы магистратуры во Франции и Италии ре-

шают все вопросы, касающиеся деятельности судей: подбор, про-

движение по службе, переводы, дисциплинарная ответственность

и др. Аналогичны функции Главного совета судебной власти Испа-

нии и генерального судебного совета Монголии. Эти органы, как

и Всепольский совет судей (включающий в себя 21 члена: пер-

вого председателя Верховного суда, председателя Высшего адми-

нистративного суда, председателя военной коллегии Верховного

суда. девять судей общих судов, одного судью низового военно-

го суда. четырех депутатов сейма и двух сенаторов, а также ми-

нистра юстиции и представителя президента), формируются на

основе представительства трех ветвей власти, с преобладанием

влияния судебной. Всепольский совет судей, помимо рассмотре-

ния кандидатур на судейские должности и их представление пре-

-664-

зиденту для назначения, решает вопросы, связанные с рассмотре-

нием заявлений о переводе судей в другие регионы, установле-

нием общего количества членов Высшего дисциплинарного суда,

иных дисциплинарных судов, с профессиональной этикой судей,

сводными отчетами о работе судейского корпуса, заключениями

о состоянии судейских кадров в целом по стране, заключениями

на проекты программ обучения судебных стажеров и установле-

нием дат судейских экзаменов. Основанием для рассмотрения во-

проса о возможности включения в список претендентов является

наличие заявления претендента и соответствие его требованиям,

установленным законом. Подготовкой списка претендентов на су-

дейские должности и представлением его лицам, принимающим

окончательное решение, завершается первый этап формирования

судейского корпуса.

Второй этап связан с процедурами непосредственного назна-

чения на должность или непосредственных выборов судей. В

большинстве стран развитой демократии профессиональные судьи

назначаются на должность. Причем особое значение придается

назначению, осуществляемому главой государства - президен-

том (Польша, Австрия, Россия, Франция, Румыния, Венгрия, Ка-

захстан, Туркменистан), королем или по поручению короля

(Испания, Великобритания). В Германии основная часть феде-

ральных судей и судей земель назначается министром юстиции.

В Японии судьи в основном назначаются правительством, в Ве-

ликобритании мировые (непрофессиональные) судьи назначаются

лордом-канцлером. Назначение, произведенное первым лицом го-

сударства, безусловно, поднимает авторитет судейского корпуса.

Достаточно распространен и способ формирования судейского

корпуса путем выборов (Чехия, Болгария и др.). Кроме того, из-

бираются (хотя н различными способами) члены суда присяжных,

шеффены, судебные н народные заседатели, ассизы и т. д.

Думается, что спор о преимуществах выборности и назначае-

мости судей не имеет принципиального значения, поскольку обе

процедуры могут свидетельствовать как о демократичности того

или иного общества, так и об обратном. Представляя лицу (на-

значение) или лицам (избрание), принимающим окончательное

решение, список кандидатур (прошедших установленную законом

процедуру первоначального отбора), превышающий  количество

вакантных судейских кресел, можно если не исключить, то в зна-

чительной мере свести к минимуму возможность произвола. Ве-

роятность произвола снижается и при наличии гарантий паритет-

ности в ходе предварительного отбора.

Подчас обе процедуры сближаются настолько, что выборы

начинают походить на назначение. Это происходит, например,

при резком сужении круга избирателей по сравнению с обычным

-665-

при выборах конституционных судей в Германии (комиссия бун-

дестага).

И, наконец, можно говорить о том, что вполне успешно функ-

ционирует смешанная процедура формирования судейского кор-

пуса. Так, в Германии, как отмечалось выше, основная масса су-

лей назначается, а судьи федерального конституционного суда из-

бираются. В 40 из 50 американских штатов (в том числе в фе-

деральном округе Колумбия) судьи избираются, причем в 30 из

них - судьи только низового звена, а в 12- судьи всех уров-

ней, в остальных штатах судьи назначаются губернаторами. Фе-

деральные судьи назначаются президентом <с согласия и сове-

та сената> (ст. 2 конституции). Конституция Японии также пре-

дусматривает смешанную, но значительно более сложную проце-

дуру формирования судейского корпуса высшего суда страны.

Судьи Верховного суда назначаются правительством, однако их

назначение подлежит пересмотру при проведении первых после

назначения всеобщих выборов в нижнюю палату парламента и

повторному пересмотру по прошествии 10 лет. Далее процедура

повторяется каждые 10 лет (ст. 79). (*1).

Следует выделить и другой важнейший аспект проблемы неза-

висимости судей - их беспристрастность. Если, говоря о пробле-

мах формирования и достаточного финансирования судейского кор-

пуса как действенных способах обеспечения независимости, мы

подчеркивали значимость принципа разделения властей и его реа-

лизации в гарантированности самостоятельности судебной власти,

то проблема беспристрастности судей, свободы каждого носителя

судебной власти от давления связана в большей степени с идеей

правового государства, правом и обязанностью судей выносить ре-

шения только на основе закона и в точном соответствии с ним.

Беспристрастность судей и их приверженность только закону и

конституции является, пожалуй, основным источником авторитета

судей в обществе.

Как правило, в законодательстве зарубежных стран определя-

ется несколько видов возможного влияния (давления) па членов

судейского корпуса: общественное, политическое или партийное,

корпоративное, социальное и др. И, как следствие, сформулирова-

но общее правило, запрещающее судье состоять в политической

партии или профессиональном союзе. Разумеется, во втором слу-

чае исключение составляет профессиональное объединение судей

и иных магистратов. Это положение закреплено на конституцион-

ном уровне в такой жесткой форме только в Испании (ст. 127).

Требование о поведении, не подрывающем уверенности в неза-

висимости как при осуществлении служебных полномочий, так и

вне службы, в том числе в политической деятельности, содержит-

(**1) См.: Современное право Японии. М., 1981. С. 191.

-666-

ся в немецком законе о судьях. По конституции Туркменистана

судья не могут состоять в политических партиях либо обществен-

ных объединениях, преследующих политические цели (ст. 103).

Во Франции судьи должны воздерживаться от любых действий и

обсуждений политического характера (ст. 10 органического зако-

на о статусе магистратуры), а в США судья не должен находить-

ся под влиянием недовольства общественности ни из соображений

личной популярности и известности, ни из критических соображе-

ний (п. 14 Канонов судебной этики). Конечно, подобные запреты

во многом имеют формальный характер, но сдерживающее на-

чало, заложенное в них, все же достаточно действенно. Интере-

сной представляется и попытка исключить социально-семейное

влияние на судью. В Польше согласно закону об устройстве об-

щих судов судья подлежит увольнению (а не отрешению от долж-

ности), если он вступил в брак с лицом, являющимся адвокатом,

и если супруг не прекратил этой деятельности в течение трех ме-

сяцев с момента вступления в брак. Для французского законода-

теля более нежелательным представляется совпадение  (пол-

ностью или частично) судейского округа и департамента, от кото-

рого супруг магистрата избран депутатом или сенатором (ст. 9

органического закона о статусе магистратуры).

Дополнительной гарантией независимости судей выступает п

закрепленный в некоторых конституциях принцип личной непри-

косновенности судьи, предопределяющий усиленный режим госу-

дарственной защищенности по сравнению с иными гражданами

государства и выражающийся в установлении особого порядка

привлечения судьи к уголовной, административной и гражданско-

правовой ответственности (ст. 121 конституции Испании, ст. 79

конституции Казахстана, ст. 114 конституции Литвы, ст. 221 кон-

ституции Португалии, ст. 122 Конституции РФ, ст. 231 конститу-

ции Югославии). Независимость судей и судебной власти в це-

лом обеспечивается также установлением юридической ответст-

венности за неуважение, проявленное по отношению к суду или

судье (как правило, в рамках уголовного или административного

закона).

Весьма ощутимой гарантией независимости судей является и

закрепление на конституционном уровне принципа должного ма-

териального обеспечения судей. Наиболее универсальна в этом

отношении норма ст. 3 конституции США: <Судьи как Верховно-

го, так и нижестоящих судов... в установленные сроки получают

за свою службу вознаграждение, которое не может быть умень-

шено во время пребывания в должности>. Подобное положение

гарантирует достаточно высокий уровень оплаты, в немалой сте-

пени обеспечивающий как независимость, так и популярность су-

дейской работы.

-667-

Конституция РФ гарантирует финансирование судов из средств

федерального бюджета в объеме, обеспечивающем возможность

полного и независимого осуществления правосудия  (ст. 124).

Сходная норма содержится в конституции Монголии (ст. 49).

Иные конституционные акты более лаконичны. В соответствии с

конституцией Греции вознаграждение судьи зависит от должно-

сти (ст. 88), в конституции Бельгии содержится лишь указание

на то, что жалование судей устанавливается законом (ст. 102).

Как уже отмечалось, в большинстве современных государств

судьи назначаются на должность, и в качестве одного из преиму-

ществ такого способа указывается на отсутствие срока занятия

судьей своей должности. Действительно, ни конституция, ни иные

законодательные акты ряда стран (Франции, Германии, Италии,

Испании и др.) не устанавливают подобного срока. В ряде стран-

членов СНГ (Азербайджан. Грузия, Россия, Казахстан, Кыргыз-

стан, Туркменистан) на конституционном уровне закреплена прак-

тика назначения судей на длительные сроки (5-15 лет в зависи-

мости от уровня суда). По мнению законодателя, столь длительный

срок занятия судебной должности обеспечивает должную незави-

симость судей, в то время как бессрочность в условиях посттотали-

таризма представляет значительную опасность.

Бессрочность, несомненно, служит дополнительной гарантией

независимости суда, особенно в том случае, когда является тем-

поральной составной частью принципа несменяемости однажды

назначенного судьи. Этот конституционный принцип, определяю-

щий положение судей, сохраняется и при выборном порядке фор-

мирования судейского корпуса, во многом, однако, утрачивая свое

значение, поскольку выборы изначально предполагают определен-

ную периодичность.

По общему правилу судья занимает свою должность либо по-

жизненно, либо по достижении определенного (пенсионного) воз-

раста (ст. 87 конституции Греции), либо до тех пор, пока его по-

ведение безупречно (ст. 115 конституции Литвы, ст. 3 конститу-

ции США), причем не только при исполнении судейских обязан-

ностей, но и в повседневной жизни (пп. 4, 10 Канонов судебной

этики США), не нарушает главных положений основного закона

и конституционного строя (п. 1 ст. 98 Основного закона ФРГ).

Основанием для освобождения судьи от должности является

вступивший в отношении его в законную силу приговор суда

(ст. 115 конституции Литвы, ст. 147 конституции Эстонии и др.).

Аналогичны условия отрешения (отстранения) от должности

судей, назначенных или избранных на должность на определен-

ный срок (ст. 81 конституции Кыргызстана, ст. 102 конституции

Туркменистана и др.). Очевидно, что истечение срока, на кото-

рый избран судья, также служит основанием для прекращения

-668-

его полномочий. Решение об отрешении (отстранении) судьи от

должности принимается органами типа верховного или конститу-

ционного суда (как правило, квалифицированным большинством

голосов) либо типа высшего совета магистратуры, совета право-

судия (специальной судейской институцией) в мотивированной

форме (ст. 107 конституции Италии, ст. 115 конституции Литвы,

ст. 95 конституции Армении, ст. 79 конституции Казахстана), ре-

же - председателем высшего суда (ст. 87 конституции Грузии). В

некоторых странах проблема отрешения (отстранения) судьи от

должности может быть решена только в порядке импичмента

(ст.ст. 1 и 2 конституции США, ст. 78 конституции Японии).

Усложненный порядок отстранения судей от должности предо-

ставляет судебной власти дополнительные гарантии независимости

ее конкретных носителей.

Существует также институт судейской отставки или <увольне-

ния по собственному желанию> в случаях нежелания исполнять

далее обязанности судьи, достижения пенсионного возраста, иных

оснований (пп. 10-11 Основных принципов независимости судеб-

ных органов, ст. 88 конституции Греции, ст. 97 Основного закона

ФРГ, ст. 100 конституции Казахстана и др.).

С другой стороны, соблюдение принципа несменяемости обес-

печивается невозможностью перевода судей на другие должности

без их согласия. Перемещение невозможно как в <вертикальном>,

так и в <горизонтальном> направлениях. Судья не может быть

переведен ни на низшую, ни на высшую должность, ни в другой

суд, хотя бы и на такую же должность, без его согласия (ст. 97

Основного закона ФРГ, ст. 117 конституции Испании). Законода-

тельные акты ряда стран предусматривают дополнительное обес-

печение, обязывая судей проживать на территории соответствую-

щего округа, что также, хотя и косвенным образом, способствует

несменяемости судей. Однако в процессе деятельности судеб-

ных органов может возникнуть потребность в перемещении судьи

с одной должности на другую без его согласия. Пределы такого

перемещения установлены в конституциях и текущих законах, при-

чем перечень условий обычно краток и является закрытым. По-

добное перемещение возможно только в условиях реорганизации

или изменения судебных систем, устройства судов данной страны

(ст. 97 Основного закона ФРГ, ст. 88 конституционного закона

Австрии). Немецкий закон о судьях называет помимо случаев

цель подобного перевода - интересы правосудия.

Обеспечению независимости судебной власти подчинен и по-

следний основополагающий принцип конституционно-правового

статуса судей - судейская исключительность, или несовмести-

мость занятия должности судьи с иной деятельностью, - который

вытекает из принципа разделения властей. Законодатель при кон-

-669-

струировании конституционных и правовых норм использует два

основных критерия: этический (возмездность деятельности, осуще-

ствляемой судьей помимо отправления правосудия) и профессио-

нально-должностной. В соответствии с критерием возмездности

судьи не могут осуществлять наряду с основными обязанностями

какую-либо иную деятельность за вознаграждение. При этом, как

правило, не имеет значения форма деятельности - служба на го-

сударственном или частном предприятии (ст. 111 конституции Рес-

публики Беларусь, ст. 222 конституции Португалии, ст. 203 консти-

туции Бельгии и др.). Профессионально-должностной критерий

закреплен в конституциях Италии, Казахстана, Греции и многих

других государств.

Конституция Испании, провозгласив принцип несовместимости,

предусматривает принятие специального закона, определяющего

<режим несовместимости лиц, осуществляющих судебную власть>

(ст. 127). Более развернутую характеристику этого принципа со-

держат конституционные законы. Так, в Германии, согласно за-

кону о судьях и закону о ФКС, запрещено совмещение должности

судьи с занятием поста в правительстве или обладанием мандатом

члена парламента. Закон о судьях связывает проблему несов-

местимости не только с состоявшимся членством, но и с согласием

судьи на выдвижение своей кандидатуры.

По закону Франции о статусе магистратуры исполнение обя-

занностей судьи несовместимо с мандатом члена парламента,

Ассамблеи Европейских Сообществ, Экономического и социально-

го Совета. Кроме того, предусмотрено еще одно правило, ужесто-

чающее режим судейской несовместимости: лицо не может быть

назначено судьей или остаться в качестве такового, если оно в

течение определенного периода времени занимало указанные

должности или баллотировалось на них (ст. 9).

В некоторых странах используются оба критерия. Например,

конституция Греции устанавливает двойной запрет: с одной сто-

роны, судьям запрещено выполнять какую-либо иную оплачивае-

мую работу, с другой - заниматься какой-либо профессиональ-

ной деятельностью (ст. 89). Из этого правила сделано, однако,

исключение: судьи могут избираться членами академий и профес-

сорами высших учебных заведений. Сходную норму содержат

ст. 111 конституции Республики Беларусь, ст. 86 конституции Гру-

зии. Интересно отметить, что в Германии судьи ФКС, также обла-

дающие правом совмещать судейскую деятельность с преподава-

нием права, могут осуществить его только в немецком высшем

учебном заведении ( 3 закона о ФКС), а во Франции судьи могут

также заниматься научной, литературной или артистической дея-

тельностью (ст. 8 закона о статусе магистратуры).

-670-

Ряд конституционных актов содержит еще одну немаловаж-

ную гарантию существования независимого суда. Согласно консти-

туциям Италии, Испании и некоторых других стран невозможно

осуществление правосудия иными должностными лицами, кроме

судей, получивших должность в рамках должной законода-

тельной процедуры. Включению в конституции <второй вол-

ны> и иные законодательные акты подобных норм обусловле-

но конкретно-историческими причинами, но не утратило своего

значения и по сей день. Учрежденные конституциями или в силу

конституционных предписаний надлежащие суды и назначенные

или избранные ординарные судьи были и остаются главными н

наиболее эффективными гарантами прав и свобод граждан, инте-

ресов закона и приоритета конституции.

-671-