§1. Прогалини в праві і шляхи їх усунення

В процесі правозастосувальної діяльності виникають си­туації, коли необхідно вирішувати конкретні справи, а пра­вової норми, яка б регулювала ці конкретні відносини, немає. Такі ситуації називаються прогалинами в праві. Прогалина­ми в праві слід вважати відсутність в діючій системі права і законодавства нормативних приписів по відношенню до обставин, які знаходяться в сфері правового регулювання і вимагають юридичного впливу.1

Термін «прогалина» має два значення. В першому значенні він вживається як незаповнене місце, або пропуск в друко­ваному тексті. В другому — як упущення або недолік. При цьому упущення характеризується як невиконання необхід­ного, недогляд, помилка по недбалості, а недолік — як не­досконалість, вада, погрішність або неповна кількість чого-небудь.2

Про прогалини в праві можна говорити переважно в пере­носному значенні, як про одну із недосконалостей права, відсутності в ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом. Разом із тим багато спеціалістів виділяють в праві «умисні» прогалини. Про такі прогалини кажуть тоді, коли законодавець свідомо залишив питання відкритим з метою, щоб воно вирішилось через деякий час або щоб його вирішили практичні органи, посилаючись на звичаї, традиції і правозастосувальну практику. Віднесення подібних явищ до прогалин в праві не дозволяє розмежувати процес їх усунен­ня і конкретизації права, діяльності по тлумаченню норм права.

Оскільки поняття права і поняття законодавства не співпа­дають, то доцільно говорити про прогалини в системі права

'Див.: Алексеев С. С. Проблеми теории права. — Свердловск, 1973.-Т.2.-С.261.

2Див Толковьш словарь русского язика. Под ред. Д.Н.Уша-кова. - М.-1939.-Т.2.—С.502; Т.З.-С.887; Т.4.-С.974.

197

і системі законодавства чи інших нормативно-правових ак­тах. Вони можуть виражатися в відсутності нормативного акту або окремих норм.

Прогалини в системі нормативно-правових актів бувають дійсними і уявними. Питання про відмежування їх ще в повній мірі не вирішено, оскільки це залежить від законо­давця, рівня суспільної правосвідомості і потреб суспільно­го розвитку. Всі суспільні відносини з позиції можливості і необхідності правового впливу на них можуть бути:

відносини, які по своїх властивостях не можуть бути

врегульовані законодавством (відносини дружби, кохання,

товаришування тощо);

відносини, які допускають можливість правового регла­

ментування, але не потребують його (шефство, спонсорство

тощо);

• 3) відносини, які допускають правовий вплив, потребують правової регламентації в даний час, але ще неврегульовані законодавством. Таких відносин, особливо в економічній сфері, може бути багато;

> 4) відносини, які не врегульовані нормативними актами і правотворчий орган виразив волю на їх регламентацію че­рез регулювання аналогічних відносин;

5) в сферу правового регулювання входять суспільні відно­сини, які уже врегульовані законодавством, а також відноси­ни, з приводу яких законодавець в відповідній формі (прямо чи опосередковано) виразив бажання на їх регламентацію.

Межі правового регулювання встановлюються і змінюються законодавцем. Точне визначення цих кордонів (сфери) доз­воляє встановити: а) відносини, які врегульовані правом; б) відносини, які потребують правового регулювання; в) нор­мативні приписи, які підлягають реалізації; г) прогалини в законодавстві; д) сферу дії правозастосувальних органів по реалізації права. Всі ці відносини та інші факти дозволяють встановити, чи існують реальні прогалини в праві.

В залежності від ступеня неврегульованості правом суспіль­них відносин, можна виділити такі види прогалин: 1) відсут­ність нормативного акту; 2) відсутність сукупності норм; 3) відсутність окремої норми або її частини; 4) відсутність пев­ного нормативного припису. Крім того виділяють прогалини

198

початкові і наступні. Перші виникають в момент видання нормативних актів, а другі появляються в результаті виник­нення нових суспільних відносин Така класифікація дозво­ляє певним чином усувати прогалини в законодавстві.

Головним засобом усунення прогалин в законодавстві на-""* шого суспільства є правотворча діяльність компетентних державних органів. Це нормативне усунення прогалин. За­конодавчий орган може усунути прогалини в праві і одно­часно розширити межі правового регулювання. Ця діяльність потребує багато часу, особливо в останній період. Іноді по­трібно, щоб суспільні відносини стали стабільними, чітки­ми і лише тоді можна видавати нормативний акт. Разом із тим, неможливо відкладати вирішення конкретних справ, оскільки порушуються суб'єктивні права громадян чи органі­зацій, а коли буде прийнято новий нормативний акт невідо­мо. Тому є другий спосіб усунення прогалин в законо­давстві — це застосування аналогії права і закону^__ __    _/

В літературі існує дві позиції стосовно питання, хто має право застосовувати аналогію. Одні вважають, що тільки суд, а другі — що й інші державні органи. В першу чергу це залежить від того, як це питання вирішується законодав­ством. В постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення» від 29 грудня 1976 р. № 11 із змінами, вне­сеними постановами Пленуму від 24 квітня 1981 р. № 4 та від 25 грудня 1992 р. № 13 вказується, що рішення є закон­ним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного про­цесуального законодавства і всебічно перевіривши обстави­ни, вирішив справу у відповідності з нормами матеріально­го права, що підлягають застосуванню доданих правовідно­син, а при їх відсутності — на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України ' Це означає, що суд може застосо­вувати аналогію закону і права. Усунення прогалин в праві шляхом аналогії є казуальним і не являється правовим пре­цедентом.

'Див.: Постанови Пленуму Верховного Суду України в крим­інальних та цивільних справах.— К.—1995.—С.411.

199

II