§ 2. Расчеты и кредитование

Общая характеристика и система договоров в сфере расчетов и кредитования. Расчетные операции представляют собой акты испол­нения обязательств. Условие о платеже входит в содержание любого возмездного договора о продаже товаров, выполнении работ, оказа­нии услуг. Но платежи в безналичной форме, а в ряде случаев и пла­тежи наличными деньгами, обусловливают необходимость заключе­ния специальных договоров, опосредующих эти финансовые опера­ции либо обеспечивающих предпосылки для их совершения, ибо движение денежных средств осуществляется через банки и иные кредитные организации. Правовые отношения предпринимателей с коммерческими банками и иными кредитными организациями так­же опосредуются договорами, поскольку эти отношения основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников и, следовательно, имеют гражданско-правовую при-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 315

роду. Все договоры, заключаемые в сфере расчетов и кредитования, могут быть объединены в одну группу как специальные договоры, обслуживающие финансовые операции и денежный оборот.

Разнообразие финансовых операций предопределяет разнооб­разие специальных договоров в сфере расчетов и кредитования Все они непосредственно или опосредованно связаны с движением де­нежных средств. Но эта взаимосвязь не всегда отражается в содержа­нии правоотношений, поэтому выделить какие-то единые общие признаки разнообразных договоров в сфере расчетов и кредитования и типизировать их не представляется возможным. В части второй ГК эти договоры не объединены в один подраздел или одну главу, как это сделано с договорами купли-продажи, аренды и подряда, тем не менее весь нормативно-правовой материал, посвященный специ­ально кредитованию и расчетам, распределен по пяти главам, распо­ложенным последовательно одна за другой: гл. 42–46. Это позволяет считать, что основным критерием, дающим возможность сгруппиро­вать названные в указанных главах ГК договоры в одну группу, яв­ляется их применение в сфере расчетных и кредитных отношений.

К этой группе договоров примыкает договор банковской гаран­тии. Но поскольку банковской гарантией может обеспечиваться исполнение любого обязательства, а не только денежного, правила о банковской гарантии помещены законодателем в часть первую Гражданского кодекса в гл. 23 «Обеспечение исполнения обяза­тельств».

В подавляющем большинстве случаев предприниматели совер­шают расчетные и кредитные операции через коммерческие банки и иные кредитные организации. Это обстоятельство обусловливает близость заключаемых с участием банков договоров друг к другу и дает законодателю возможность предусматривать субсидиарное применение правовых норм, посвященных одному виду договорных отношений, к отношениям, возникающим из договоров другого вида. Так, согласно п. 3 ст. 834 ГК, к отношением из договора бан­ковского вклада применяются правила о договоре банковского сче­та, если иное не предусмотрено специальными нормами о договоре банковского вклада или не вытекает из существа этого договора.

Каждый из самостоятельных специальных договоров в сфере расчетных и кредитных отношений имеет свои разновидности. На­пример, разновидностью договора банковского счета является дого­вор на расчетно-кассовое обслуживание в иностранной валюте, до­говора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) – применяемый во внешнеэкономических отношени­ях договор форфейтинга, договора банковского вклада – договор банковского вклада юридических лиц и т. д.

Особыми разновидностями самостоятельных специальных до­говоров в сфере расчетных и кредитных отношений являются дого-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 316

воры, заключаемые между самими банками в целях оказания взаим­ных услуг, открытия и ведения корреспондентских счетов, предо­ставления межбанковских кредитов.

Таким образом, система (группа) специальных договоров в сфере расчетных и кредитных отношений состоит из четырех под­групп договоров, выделенных в части второй ГК – договора банков­ской гарантии, выделенного в части первой ГК, и разновидностей этих договоров.

В части второй ГК договоры в сфере расчетных и кредитных отношений расположены в следующей последовательности: договор займа, кредитный договор и договор товарного кредита (гл. 42), до­говор финансирования под уступку денежного требования (гл. 43), договор банковского вклада (гл. 44), договор банковского счета (гл. 45). Несмотря на такое расположение, нельзя не признать, что центральное место в данной группе договоров занимает договор бан­ковского счета, поскольку этот договор создает для предпринимате­лей необходимые предпосылки для участия в расчетных и кредитных правоотношениях. И даже в тех случаях, когда согласно п. 2 ст. 861 ГК, расчеты между предпринимателями, если иное не установлено законом, могут производиться наличными деньгами, договор бан­ковского счета все равно необходим, чтобы получить наличные деньги в банке или соответственно положить, инкассировать полу­ченные в качестве платежа наличные деньги в банк на свой счет.

Договор банковского счета. Легальное определение договора банковского счета дается в п. 1 ст. 845 ГК: «По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету».

Сторонами договора являются предприниматель – клиент бан­ка и банк, обслуживающий предпринимателя. Коммерческим орга­низациям и индивидуальным предпринимателям открываются бан­ковские расчетные счета, а для обслуживания филиалов и предста­вительств коммерческих организаций могут быть открыты банков­ские текущие счета, распоряжаются которыми руководители филиа­лов и представительств. По текущему счету могут совершаться все виды операций, что и по расчетному счету, включая налоговые пла­тежи и обязательные платежи в государственные внебюджетные финансовые фонды.

По просьбе клиентов банки открывают им, помимо расчетного счета, вспомогательные банковские счета, которые предназначены для проведения операций по каким-либо определенным видам дея­тельности, например, специальный счет финансирования капиталь­ных вложений, субсчет по торговым операциям и инкассированию выручки и др.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 317

Все открываемые на основании договора банковские расчет­ные, текущие, специальные и вспомогательные лицевые счета явля­ются именными: индивидуализирующие признаки владельца счета и обязательно имя индивидуального предпринимателя и название коммерческой организации указываются в договоре, лицевом счете, чековой книжке, платежных поручениях и других расчетных доку­ментах. Возможность открытия анонимных банковских счетов дей­ствующим российским законодательством не предусматривается.

Коммерческие банки, имеющие большое количество клиентов, создают одногородние и иногородние отделения и филиалы, веду­щие счета клиентов, но в любом случае стороной договора банков­ского счета является коммерческий банк – юридическое лицо. Ру­ководители банковских отделений и филиалов действуют по дове­ренности от имени банка в целом.

Юридическая характеристика договора банковского счета вы­текает из его легальной конструкции, которая дает основание сде­лать вывод о том, что этот договор является консенсуальным, двух­сторонним (взаимным) и может быть возмездным либо безвозмезд­ным. Договор банковского счета считается заключенным, а договор­ное обязательство возникшим – с момента достижения сторонами соглашения. Консенсуальность договора банковского счета дает возможность клиенту – предпринимателю указывать свои банков­ские реквизиты в заключаемых им коммерческих договорах, хотя бы на его лицевом счете в банке еще отсутствовали денежные средства.

По соотношению прав и обязанностей сторон договор банков­ского счета является двухсторонним или взаимным, поскольку обе стороны – банки и клиент – наделены правами и обязанностями относительно друг друга. Основные обязанности по договору возла­гаются на банк как на исполнителя-услугодателя, но и клиент дол­жен нести определенные обязательства перед банком, соблюдая установленные требования, что обеспечивает права и интересы бан­ка как коммерческой организации, реализующей через открытие и обслуживание расчетных счетов других лиц свои собственные цели – получение банковских доходов.

По легальному определению, договор банковского счета может быть как безвозмездным, так и возмездным. Правовые нормы о возмездности договора банковского счета являются диспозитивными, но с разными акцентами диспозитивности. Во-первых, договором может быть предусмотрена оплата клиентом услуг банка по соверше­нию операций с денежными средствами, находящимися на счете – п. 1 ст. 851 ГК; если оплата услуг банка договором не предусмотрена, все операции по счету клиента совершаются банком безвозмездно. Во-вторых, закон всегда и везде дает банкам право использовать денежные средства, имеющиеся на банковском счете клиента, – это право предусмотрено в п. 2 ст. 845 ГК, и поскольку использование

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 318

денежных средств клиента приносит банку доходы – банковские доходы, постольку банк часть этих доходов должен отдать клиенту путем начисления процентов, сумма которых зачисляется на банков­ский счет клиента, – это также прямо предусмотрено в Законе (п. 1 ст. 852 ГК). Однако законом допускается, что по условиям договора начисление банком процентов за пользование денежными средства­ми клиента может быть исключено[1].

Юридическая природа и содержание договора банковского сче­та определяются сущностью банка как кредитной организации, об­ладающей эксклюзивным, т. е. исключительным, как определено в ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», правом «осуществлять в совокупности следующие банковские опе­рации: привлечение во вклады денежных средств физических и юри­дических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц»[2]. Из эксклюзивности правового статуса банка – единственной организа­ции, наделенной по закону правом ведения денежных счетов других субъектов, вытекает обязанность банка открыть лицевой счет любо­му и каждому, к нему обратившемуся. Однако согласно ч. 2 п. 2 ст. 846 ГК банк вправе отказать в открытии счета при отсутствии у банка возможности принять на банковское обслуживание еще одно­го клиента либо отказ допускается законом или иными правовыми актами. Соответствующие ограничения в других законах или иных правовых актах, скорее всего, отсутствуют. Поэтому, как правило, банки отказывают в открытии счетов мелким предпринимателям, обслуживание которых не выгодно банкам, ссылаясь на отсутствие у них производственных возможностей.

Отказ банка может быть оспорен в судебном порядке путем по­дачи иска к банку о понуждении заключить договор. Если отказ бан­ка будет арбитражным судом признан необоснованным, суд обязы­вает банк заключить договор с истцом на определенных условиях, при этом с банка могут быть взысканы убытки, причиненные пред­принимателю необоснованным уклонением банка от заключения договора и открытия счета.

По мнению Л. Г. Ефимовой, договор банковского счета являет­ся разновидностью договора присоединения, а договор банковского

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 319

счета, заключенный с гражданином, – публичным договором[3]. С этим нельзя согласиться, поскольку ни закон, ни банковская прак­тика не дают оснований для такого вывода. Конечно, каждый ком­мерческий банк, имея сотни, тысячи, а иногда десятки и сотни ты­сяч клиентов, разрабатывает прототипы договора банковского счета или, как часто его именуют в практике, – договора на расчетно-кассовое обслуживание[4], но этот прототип не становится тем фор­муляром или стандартной формой, с использованием которых может быть заключен так называемый договор присоединения – как, на­пример, в страховании (страховой полис) или на транспорте (товарно-транспортная накладная). В п. 1 ст. 846 ГК прямо и четко сказано, что счет в банке открывается на условиях, согласованных сторонами. Каким бы совершенным ни был прототип договора, подготовленный банком, условия каждого конкретного договора индивидуализируются при его заключении, по каждому существен­ному и случайному условию может быть принято нетипичное реше­ние; а обычные условия, предусмотренные в диспозитивных нормах, могут быть в договоре сформулированы совершенно иначе. Далеко не всем своим клиентам коммерческий банк может навязать условия подготовленного им прототипа договора.

В п. 2 ст. 846 ГК говорится об обязанности банка заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложе­нием открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмот­ренным законом и установленными в соответствии с ним банков­скими правилами. Закон обязывает кредитные организации при осуществлении банковских операций предоставлять по требованию физических и юридических лиц определенную информацию о своей деятельности, – ст. 8 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», но не обязывает их публично объявлять условия от­крытия и ведения банковских счетов. Как правило, публикуются сведения о размерах платы за оказываемые банком услуги. Но даже в тех случаях, когда клиент соглашается с заранее установленными размерами оплаты банковских услуг и в этом смысле присоединяется к данному договорному условию, необходимо согласовать многие другие жизненно важные для предпринимателей вопросы: лимит остатка денежной наличности в кассе предпринимателя, порядок и сроки выдачи денег для выплаты заработной платы, порядок удосто-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 320

верения прав распоряжения средствами, находящимися на счете, порядок выдачи разрешений на право расходования денежной вы­ручки и др. Эти условия невозможно типизировать, они индивидуа­лизируются по каждому предпринимателю – владельцу счета.

Поэтому договор банковского счета не подпадает под легальные признаки публичного договора и договора присоединения, закреп­ленные соответственно в ст. 426 и 428 ГК.

Самостоятельность и место договора банковского счета в си­стеме гражданско-правовых договоров определяются экономической сущностью денег и денежного оборота. Выполняя роль платежного средства, деньги обезличиваются и обращаются как измеритель стоимости других объектов правоотношений. Осуществляемое через лицевые банковские счета движение обезличенных денежных ресур­сов не может не привести к обособлению отношений банков и вла­дельцев счетов от других соприкасающихся с ними отношений. До­говор банковского счета, опосредуя юридически денежный оборот и создавая необходимые организационные предпосылки для соверше­ния разнообразных финансовых операций, является самостоятель­ным видом гражданско-правового договора и занимает свое место в системе договоров, находясь на одном системном уровне с другими самостоятельными договорными типами.

Ранее в юридической литературе отрицалась самостоятельность договора банковского счета, который рассматривался как разновид­ность других договоров – займа или хранения либо как смешанный договор. Так, по мнению Л.Г. Ефимовой, высказанному в 1994 г., «…договор банковского счета является договором смешанного типа, сочетающим элементы договора займа, поручения и комиссии»[5]. Эта точка зрения не учитывала главное – специфику взаимоотно­шений банка и клиента и потому была несостоятельной, а в настоя­щее время закрепленная легально в части второй ГК система отдель­ных видов обязательств вообще не дает никаких оснований для от­рицания самостоятельности договора банковского счета. Согласно п. 3 ст. 421 ГК к отношениям сторон по смешанному договору при­меняются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Но к от­ношениям сторон по договору банковского счета не могут быть при­менены правила о займе, поручении, комиссии, хранении или ка­ких-либо иных договорах. Отношения по договору банковского сче­та регулируются правилами, содержащимися в ст. 845–859 ГК, а также другими правовыми нормами, специально посвященными взаимоотношениям коммерческого банка и его клиентов и устана­вливающими порядок открытия банковских счетов, порядок совер-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 321

шения различных финансовых операций по банковским счетам, порядок оформления финансовых документов. Поэтому договор банковского счета не является ни смешанным договором, ни разно­видностью какого-либо иного договора; это самостоятельный тип гражданско-правового договора, образующий в системе гражданско­го права отдельный институт договора банковского счета.

Предметом договора банковского счета является открытие бан­ком лицевого счета клиента, осуществление расчетно-кассового обслуживания, включая проведение банком операций по счету кли­ента, и оказание иных услуг, связанных с этими операциями.

Обязанности и корреспондирующие им права сторон, состав­ляющие содержание договора банковского счета, предусмотрены, главным образом, в положениях гл. 45 «Банковский счет» части вто­рой ГК. Эти положения конкретизируются и дополняются в кон­кретных договорах в пределах, допускаемых законом.

Основная обязанность банка – осуществлять расчетно-кассовое обслуживание клиента: зачислять поступающие на счет клиента денежные средства, списывать со счета клиента денежные суммы и переводить их по его указанию на другие счета, инкассиро­вать наличные деньги клиента, выдавать клиенту наличные деньги для выплаты заработной платы и на другие цели в пределах согласо­ванных с банком лимитов, выдавать клиенту выписки об операциях по счету.

Этой основной обязанности банка корреспондирует основное право клиента распоряжаться денежными средствами, находящи­мися на его лицевом банковском счете, по своему усмотрению в со­ответствии с действующим законодательством.

Основная обязанность клиента – соблюдать при совершении расчетно-кассовых операций действующее законодательство, бан­ковские правила и условия договора.

Этой основной обязанности клиента корреспондирует основ­ное право банка требовать от клиента предоставления банку статис­тической и бухгалтерской отчетности в соответствии с указаниями Министерства финансов РФ, Госнадогслужбы РФ (сейчас – МНС), Центрального банка РФ и иными нормативными документами, проводить провер­ку соблюдения клиентом расчетно-кассовой дисциплины.

К основным правам банка следует отнести его право использо­вать имеющиеся на счете клиента денежные средства. За это банк должен платить клиенту проценты, если иное не предусмотрено до­говором.

Но уплата процентов не компенсирует то состояние полной за­висимости от деятельности банка, в котором оказываются предпри­ниматели – владельцы расчетных и текущих счетов. Необходимы специальные правовые гарантии, которые обеспечивают права вла­дельцев счетов. Денежные средства клиентов вовлекаются банками в

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 322

кредитный оборот, при этом возникают риск невозврата кредита и риск невозможности восстановления финансовых ресурсов банка, а следовательно, и его клиентов. По закону Банк России может уста­навливать кредитным организациям обязательные нормативы, в том числе максимальные размеры некоторых кредитных рисков, но эти нормативы не ограничивают по размеру возможность банка исполь­зовать временно свободные денежные средства, хранящиеся на рас­четных и текущих счетах его клиентов[6]. Поэтому у клиентов банка должны быть четкие правовые гарантии сохранности их финансовых ресурсов. В силу п. 2 ст. 845 ГК банк должен гарантировать право клиента беспрепятственно распоряжаться своими денежными средствами.

К правовым гарантиям, обеспечивающим права владельцев счетов и сохранность их денежных средств, относятся:

– формирование обязательных денежных резервов, норматив которых устанавливается Банком России; нормативы дифференци­руются по срокам, объемам и видам привлеченных денежных средств, в том числе по рублевым и валютным счетам. Средства обя­зательных денежных резервов переводятся банками на специальные счета в Банке России и находятся на этих счетах, – ст. 25 Федераль­ного закона «О банках и банковской деятельности». Только в случа­ях, когда принимается решение о ликвидации банка, средства его обязательных денежных резервов возвращаются и должны быть на­правлены на погашение кредиторской задолженности банка;

– установление жестких сроков проведения операций по банков­ским счетам: денежные средства должны зачисляться на счет клиента или, соответственно, списываться с его счета не позже дня, следующего за днем поступления в банк платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными на его основе банковскими прави­лами или договором банковского счета, – ст. 849 ГК;

– осуществление банком платежей в интересах клиента и по его поручению несмотря на отсутствие денежных средств на его сче­те; в этом случае банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа, – ст. 850 ГК; данные операции принято называть овердрафтом;

овердрафт применяется только тогда, когда он предусмотрен догово­ром банковского счета; договором регулируются все условия овердрафта: предельный лимит и период такого кредитования, про-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 323

центные ставки за пользование кредитом, допустимое количество овердрафтов.

По общему правилу, списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента, – п. 1 ст. Д 854 ГК. В виде исключения допускается списание денежных средств со счета клиента без его распоряжения и согласия – безакцептное или бесспорное списание – в жестко регламентированных случаях. Эти правила также обеспечивают права владельцев банковских сче­тов. Без распоряжения клиента списание денежных средств, нахо­дящихся на его счете, допускается только по трем основаниям, ука­занным в п. 2 ст. 854 ГК:

– по решению суда.

Решение суда о взыскании денежных сумм приводится в ис­полнение путем выдачи исполнительного листа, который передается взыскателем банку или иной кредитной организации, а исполни­тельный лист на взыскание денежных средств в доход бюджета на­правляется налоговому органу по месту нахождения должника, – ст. 198АПКРФ;

– в случаях, установленных законом.

Некоторые федеральные законы наделяют различные компе­тентные органы исполнительной власти правом списывать средства с банковских счетов предпринимателей без их согласия; таким пра­вом пользуются, например, налоговые органы в части взыскания с юридических лиц недоимки по налогам и другим обязательным пла­тежам и пени за просрочку платежей, – п. 1 ст. 13 Закона «Об осно­вах налоговой системы в Российской Федерации», таможенные ор­ганы в части взыскания с предпринимателей санкций за нарушение таможенных правил, – ст. 378 и 379 Таможенного кодекса Россий­ской Федерации. Согласно ч. 3 ст. 27 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» взыскание на денежные средства, нахо­дящиеся на банковских счетах, может быть обращено на основании исполнительных документов. Но перечень исполнительных и при­равненных к ним документов устанавливается не законами, а подза­конными правовыми актами. Поэтому, как отмечает Л.Г. Ефимова, положения ст. 27 Закона о банках не согласуются с правилами ст. 854 ГК, и «в соответствии со ст. 3 ГК действует норма ст. 854 ГК»[7];

– в случаях, предусмотренных договором между банком и кли­ентом.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 324

Договором может быть предоставлено право самому банку спи­сывать денежные средства со счета клиента в пользу банка в качестве оплаты за услуги банка; если предприниматель дает банку право списывать без его согласия средства по требованиям каких-либо его партнеров и контрагентов, об этом должно быть четко сказано в до­говоре банковского счета.

К гарантиям прав владельца банковского счета относится принципиальная недопустимость ограничения его права распоряже­ния счетом. И тем не менее, когда необходимость ограничения прав владельца счета продиктована определенными обстоятельствами, закон обусловливает это ограничение как вынужденную временную меру, вводимую в превентивных и обеспечительных целях. Так, суды вправе ограничивать права лица – ответчика в гражданском деле по распоряжению его банковским счетом на период судебного разбира­тельства; это один из способов обеспечения иска.

Ограничение прав владельца банковского счета может выра­жаться в аресте денежных средств, находящихся на счете, и в при­остановлении операций по счету. В п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 октября 1996 г. № 13 «О при­менении Арбитражного процессуального кодекса Российской Феде­рации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» подчеркнуто, что при рассмотрении заявления лица, участвующего в деле, о принятии мер по обеспечению иска в виде наложения ареста на де­нежные средства, принадлежащие ответчику, необходимо иметь в виду, что арест налагается не на его счета в кредитных учреждениях, а на имеющиеся на счетах средства в пределах заявленной суммы иска»[8].

Согласно ст. 858 ГК арест денежных средств, находящихся на счете, и приостановление операций по счету могут иметь место толь­ко в случаях, предусмотренных законом. Арест денежных средств, находящихся на банковском счете, или кратко – арест банковского счета, может быть наложен не иначе как судом обшей юрисдикции, арбитражным судом и судьей, а также по постановлению органов предварительного следствия при наличии санкции прокурора, – ч. 1 ст. 27 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Арест счета означает временное прекращение расходных операций по счету в пределах, указанных в документе о наложении ареста.

Правом приостанавливать операции по банковским счетам предпринимателей наделены, например, налоговые органы. Так, согласно п. 4 ст. 11 Закона «О федеральных органах налоговой поли­ции» начальник органа налоговой полиции или его заместитель вправе « .приостанавливать операции налогоплательщиков по сче­там в банках и кредитных учреждениях на срок до одного месяца в случаях непредставления документов, связанных с исчислением и

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 325

уплатой налогов». Эти действия могут быть оспорены предпринима­телем в арбитражном суде.

Обеспечивая права владельца счета, банк сохраняет информа­цию о финансовых операциях своих клиентов в тайне. Банковская тайна – важный элемент взаимоотношений банка со своими клиен­тами, подчеркивающий их особый, доверительный, характер: откры­вая счет в банке, предприниматель тем самым вручает банку инфор­мацию о финансовой стороне своей деятельности. Передача такой информации третьим лицам может привести к ее неправомерному использованию в ущерб интересам владельца счета. Поэтому по за­кону банк гарантирует тайну банковского счета, операций по счету и сведений о клиенте. В ст. 26 Федерального закона «О банках и бан­ковской деятельности» перечисляются органы и организации, кото­рым банки обязаны выдавать справки по операциям и счетам пред­принимателей: суды общей юрисдикции и арбитражные суды, Счет­ная палата Российской Федерации, органы государственной налого­вой службы и налоговой полиции, таможенные органы Российской Федерации. Банки обязаны раскрывать этим органам банковскую тайну лишь в том случае, если право на доступ к банковской инфор­мации закреплено в федеральных законах, определяющих статус перечисленных выше органов. При наличии согласия прокурора органы предварительного следствия имеют право на получение от банков сведений по делам, находящимся в их производстве.

Согласно п. 7 Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1212 «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязатель­ных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения» банки и иные кредитные организации обязаны в трех­дневный срок по получении запроса налоговых органов представ­лять сведения об операциях организаций, являющихся их клиента­ми, необходимые для контроля за полнотой и правильностью уплаты налогов и других обязательных платежей этими организациями[9]. Правовые нормы о банковской тайне носят исключительный харак­тер и не подлежат расширительному толкованию. Поэтому, получая запросы каких-либо органов или должностных лиц о предоставле­нии сведений о счетах и операциях предпринимателей, банки долж­ны скрупулезно соблюдать те пределы, которые установлены поло­жениями ст. 857 ГК о банковской тайне и ст. 26 Закона о банках.

Не исключено, что в ближайшее время названные положения подвергнутся изменениям и круг органов, которым банки обязаны предоставлять сведения, составляющие банковскую тайну, будет расширен. Требования об изменении режима банковской тайны мотивируются необходимостью усиления борьбы против «отмывания» в банках денег, полученных различными противозаконными

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 326

путями, и установлением жесткого контроля за оборотом в коммер­ческих банках средств федерального и регионального бюджетов[10].

Насколько важно правильно определять границы банковской тайны, показывает следующий пример из практики Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области: Управление Федеральной службы налоговой полиции по Санкт-Петербургу по­требовало от Санкт-Петербургского филиала коммерческого банка «Стема-банк» представить документы по лицевым счетам и расход­ным операциям некоторых клиентов банка, а когда банк отказался это сделать, получил повторное предписание представить информа­цию о финансовой деятельности 286 его клиентов. Не получив эти документы, УФСНП провело обыск в банке и вынесло из банка большое количество неописанных документов. Распоряжением на­чальника УФСНП операции по корреспондентским счетам КБ «Стема-банк» в других банках были блокированы, т. е. приостано­влены. Решением Арбитражного суда, вынесенным по иску КБ «Стема-банк», акты Управления ФСНП по отношению к КБ «Стема-банк» были признаны недействительными как противоре­чащие действующему законодательству, поскольку согласно ст. 11 Закона «О федеральных органах налоговой полиции» налоговая по­лиция имела право блокировать счета только непосредственно про­веряемых налогоплательщиков и только в случае непредоставления ими затребованных документов. Апелляционной инстанцией реше­ние первой инстанции было оставлено в силе[11].

Законом предусмотрено, что в случае разглашения банком све­дений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных убытков, – п. 3 ст. 857 ГК. В этой норме под убытками понимаются расходы и неполученные доходы, из которых складываются убытки согласно легальному определению убытков, данному в ст. 15 ГК. Представляется, что было бы также справедливо ставить в этих слу­чаях вопрос о компенсации морального вреда. Хотя отношения меж­ду банком и клиентом облечены в форму договора, моральный вред должен быть компенсирован, если нарушением банковской тайны нанесен ущерб деловой репутации владельца счета.

[1] Правовые нормы, устанавливающие правила, которые действуют только в случаях, прямо предусмотренных договором, можно было бы назвать диспозитивно-санкционированными: а те правовые нормы, правила которых действуют, если иное не предусмотрено договором, можно было бы назвать диспозитивно-восполнительными.

[2] «О банках и банковской деятельности». Федеральный закон от 2 декабря 1992 г. в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-93 «О внесении изме­нений и дополнений в Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» // СЗ РФ. 1996. № 6. ст. 492.

[3] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н.Садиков. М., 1996 С 416 (автор главы – Л.Г. Ефимова).

[4] См. различные варианты таких договоров в книгах и сборниках. Коган М.Л. Предприятие – клиент банка. Расчетное и кредитное обслуживание. Валютные операции. М., 1994. С 147–151; Сборник примерных договоров / Отв. ред. С.В. Запольский. М., 1996. С.144-148; Сборник договоров. М, 1997. С 179-182; Белов В.Н. Финансовые договоры. М , 1997. С 152–158.

[5] Ефимова Л.Г Банковское право. Учебное и практическое пособие. М., 1994. С.106.

[6] Обязательные для кредитных организаций нормативы, которые могут быть установлены Банком России, перечислены в ст. 61 Федерального закона «О Цент­ральном банке Российской Федерации (Банке России)», принятом 2 декабря 1990 г. с последующими изменениями и дополнениями // Основы банковского законодатель­ства. Сборник. М., 1996. С. 27–50. Согласно ч 2 ст. 38 названного Закона, нормати­вы обязательных резервов для кредитной организации не могут превышать 20 % обязательств кредитной организации.

[7] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова С. 425. Однако уже после введения в дей­ствие части второй Гражданского кодекса Правительство РФ вносило в Перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке, изменения и дополнения. Порядок списания средств без согласия владель­ца счета по исполнительным документам, предусмотренный не законом, а подзакон­ным нормативно-правовым актом, продолжает действовать.

[8] Вестник ВАС РФ. 1997. № 1. С. 22-25.

[9] СЗ РФ. 1996. № 35. ст. 4144.

[10] Соответствующие законопроекты рассматриваются в Государственной Думе РФ. См. об этом: Морозова Е. Дума голосует за разглашение банковской тайны // Коммерсантъ-Дейли. 1997. 25 апр.

[11] См. об этом деле: Иск к налоговой полиции предъявил поволжский банк // Экономика и жизнь. Санкт-Петербургский региональный выпуск от 28.12.96 г. № 52; Субботин Андрей. Поставлена точка в многомесячной тяжбе // Санкт-Петербургское Эхо. 26.03.97 г.

Банковские гарантии распространяются не только на владель­цев банковских счетов, но в определенной степени на третьих заин­тересованных лиц – получателей денег от владельца счета – пла­тельщика. Обеспечению интересов как владельца счета, так и пере-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 327

водополучателей служит установленная законом очередность списа­ния денежных средств с банковского счета. При наличии на счете клиента достаточных средств применяется принцип календарной очередности – списание денежных сумм со счета по платежным документам производится в хронологической последовательности, т. е. в том же порядке, в каком поступили в банк эти платежные до­кументы. При недостаточности денежных средств на счете для удо­влетворения всех предъявленных к платежу требований применяется принцип групповой очередности – все виды платежных обяза­тельств разбиты на шесть ранжированных групп и списание денеж­ных сумм со счета производится не в хронологической последова­тельности, а по группам. До тех пор, пока не удовлетворены требова­ния поданной, более высокой, группе, не могут оплачиваться требо­вания из других следующих за ней групп. Требования, относящиеся к одной группе, оплачиваются в порядке календарной очередности документов.

В п. 2 ст. 855 ГК, действующей в редакции Федерального закона от 12 августа 1996 г. № 110-ФЗ «О внесении изменений и дополне­ний в п. 2 ст. 855 Гражданского кодекса Российской Федерации»[1], названы все шесть групп очередей, по которым распределены все возможные виды платежных обязательств владельца счета и в соот­ветствии с которым при недостаточности средств на счете списание производится в следующем порядке:

1) по исполнительным документам, предусматривающим пере­числение или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований о взыскании алиментов;

2) по исполнительным документам, предусматривающим пере­числение или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудо­вому договору, в том числе по контракту, по выплате вознагражде­ний по авторскому договору;

3) по платежным документам, предусматривающим перечисле­ние или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхо­вания РФ и Государственный фонд занятости РФ;

4) по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и в остальные внебюджетные фонды;

5) по исполнительным документам, предусматривающим удо­влетворение других денежных требований;

6) по другим платежным документам в порядке календарной очередности.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 328

Этот порядок является императивным: соблюдение устано­вленной очередности платежей является обязанностью и банка, и владельца счета как по отношению друг к другу, так и по отношению к тем третьим лицам, которым предназначены перечисляемые де­нежные средства. Поэтому установленная законом очередность пла­тежей не может быть изменена соглашением банка и владельца сче­та. В случаях противоречия норм налогового и финансового законо­дательства правилам ст. 855 ГК применяется очередность платежей, предусмотренная в п. 2 ст. 855 ГК[2].

Надлежащее исполнение сторонами своих обязанностей по договору банковского счета обеспечивается мерами ответственности. В законодательстве сделан акцент на ответственности банка перед клиентом: ст. 856 ГК посвящена ответственности банка за ненадле­жащее совершение операций по счету, специальных же норм об от­ветственности владельцев счетов перед банками в Гражданском ко­дексе нет. Поэтому в случае нарушения клиентом условий договора банковского счета банк вправе взыскать с клиента возникшие у бан­ка в связи с этим убытки либо применить штрафные санкции, пред­усмотренные подзаконными нормативно-правовыми актами или самим договором. Так, в договорах на расчетно-кассовое обслужива­ние обычно предусматривается неустойка за нарушение клиентом своих информационных обязанностей перед банком.

Нарушения банком условий договора банковского счета сво­дятся в основном к ненадлежащему совершению операций по счету:

несвоевременному зачислению на счет поступивших клиенту денеж­ных средств либо их необоснованному списанию банком со счета, невыполнению указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета. В этих случаях банк несет перед клиентом ответственность в форме уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке, предусмотренном ст. 395 ГК «Ответственность за неисполнение денежного обязательства». Взыскание процентов в порядке ст. 395 ГК не исключает право кли­ента взыскать с банка и убытки в части, превышающей сумму про­центов.

В литературе высказывается мнение, что предусмотренные ст. 395 ГК проценты « .являются платой за пользование денежными средствами, принадлежащими другому лицу, а не мерой ответствен­ности»[3]. Такое понимание сужает основания ответственности банка

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 329

перед клиентами в случаях, например, когда списанная с расчетного счета клиента сумма не ушла по назначению, а зависла на коррес­пондентском счете банка. В силу принципа ответственности незави­симо от вины при осуществлении предпринимательской деятель­ности, установленного п. 3 ст. 401 ГК РФ, банк и в этих случаях дол­жен нести ответственность перед клиентом на основании ст. 856 ГК (невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета) в форме уплаты процентов и возмещения убытков согласно правилам ст. 395 ГК.

Таким образом, более правильно считать, как пишет В.В. Витрянский, что «по своей правовой природе эта ответствен­ность представляет собой неустойку за неисполнение или ненадле­жащее исполнение банком своих обязательств по договору банков­ского счета»[4].

В ст. 856 ГК названы не все возможные составы нарушения банком условий договора банковского счета. Штрафные санкции – неустойка, пеня – за различные конкретные нарушения установленного порядка платежно-расчетных операций предусмотрены в Положении о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций[5]. Грубые и неод­нократные нарушения банком этого порядка могут повлечь за собой применение к банку Центральным банком РФ штрафных и опера­тивных санкций вплоть до отзыва лицензии на осуществление банков­ских операций.

Изменение и прекращение договора банковского счета также имеет свою специфику. Для изменения договора каких-либо специ­альных правил не установлено; значит, он может быть изменен по взаимному соглашению сторон, а при недостижении соглашения – судом по заявлению заинтересованной стороны в порядке, пред­усмотренном ст. 450–452 ГК. Представляется, что если вопрос об изменении договора поднят банком по экономическим соображени­ям: необходимость повышения тарифов за расчетно-кассовое обслу­живание и т. п. , а клиент не согласен на изменение договора – суд при рассмотрении спора должен принять во внимание не только экономическое положение банка, но и экономическое положение владельца счета, и исходя из этого, принять решение.

В интересах клиента действие договора банковского счета не ограничивается каким-либо периодом или сроком. По заявлению клиента договор расторгается в любое время. При этом закон не

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 330

предусматривает обязательного обоснования клиентом намерения расторгнуть договор. Напротив, со стороны банка договор может быть расторгнут, согласно п. 2 ст. 859 ГК, только в двух случаях:

когда сумма денежных средств на счете клиента окажется ниже минимального размера, предусмотренного банковскими правилами или договором, если такая сумма не будет восстановлена в течение месяца со дня предупреждения банка об этом;

при отсутствии операций по счету в течение года, если иное не предусмотрено договором.

При прекращении договора лицевой счет клиента в банке за­крывается, а остатки денежных средств на счете выдаются клиенту либо по его указанию перечисляются на другой счет.

По действующему законодательству предприниматель может иметь не один, а несколько лицевых банковских счетов в одном и том же или разных коммерческих банках. Сведения о каждом откры­том расчетном и текущем счете банки обязаны направлять налого­вым инспекциям по месту учета (регистрации) владельца счета как налогоплательщика. Данные о всех банковских счетах предпринима­теля собираются налоговой инспекцией по месту его учета благодаря введению индивидуальных идентификационных номеров налого­плательщика (ИНН), которые присваиваются каждому предприни­мателю. Если предприниматель открывает счета в разных банках, он заключает договоры на расчетно-кассовое обслуживание с каждым банком.

При образовании у юридических лиц – владельцев банковских счетов задолженности по платежам в бюджет и государственные внебюджетные фонды такое юридическое лицо-недоимщик обязано определить счет недоимщика и зарегистрировать его в налоговой инспекции. Денежные средства, поступающие на любые другие сче­та организации-недоимщика в банках, должны перечисляться вла­дельцем счетов на свой счет недоимщика за исключением средств, направляемых на оплату расчетных документов первой и второй групп очередности платежей. Со счета недоимщика производится погашение его задолженности по налогам и другим обязательным платежам. Такой порядок действует вплоть до полного погашения этой задолженности[6].

Для хранения иностранной валюты и совершения сделок с ино­странной валютой предпринимателям предоставляется возможность открывать в банках лицевые счета в любой из иностранной валют. Такие счета могут открываться только в тех коммерческих банках, которым лицензией, выданной Центральным банком РФ, разрешено вести счета в иностранной валюте. По валютному счету отражаются

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 331

операции клиента с иностранной валютой: купля-продажа валюты, оплата импортных товаров и услуг, зачисление валютной выручки за экспортные поставки и услуги, оплата валютных облигаций, получе­ние инвестиций в иностранной валюте и т.д. Открытие валютного счета и его обслуживание осуществляются банком на основе договора банковского счета, который в этом случае можно было бы называть договором валютного счета. В банковской практике эти договоры принято называть договорами на осуществление расчетно-кассового обслуживания в иностранной валюте[7]. Содержание договора валют­ного счета не отличается по существу от изложенного выше содержа­ния обычного договора банковского счета.

Разновидностью договора банковского счета является договор корреспондентского счета, заключаемый между банками. Каждый коммерческий банк обязан иметь корреспондентский счет в расчетно-кассовом центре главного территориального управления Цент­рального банка Российской Федерации, сокращенно – РКЦ ГУ ЦБ РФ. Филиалам коммерческих банков открываются корреспондент­ские субсчета.

Корреспондентским счетам коммерческих банков в РКЦ ГУ ЦБ РФ отведены те же функции, которые выполняются расчетными счетами предпринимателей в коммерческих банках. На них отража­ются финансовые ресурсы банка, включая остатки на счетах его кли­ентов; только средства обязательных финансовых резервов коммер­ческих банков хранятся на специальных резервных счетах в Банке России. Через корреспондентские счета проводятся все виды расче­тов и платежей: операции как самого коммерческого банка – вла­дельца корреспондентского счета, так и его клиентов – владельцев расчетных и текущих счетов, открытых в данном коммерческом бан­ке. Такая система расчетов и платежей позволяет Банку России осу­ществлять контроль за финансовой деятельностью коммерческих банков. Платежи с корреспондентских счетов коммерческих банков в РКЦ производятся только при наличии на них денежных средств и в пределах имеющихся сумм. Образование дебетового сальдо по кор­респондентскому счету коммерческого банка свидетельствует о его неудовлетворительном положении и дает Банку России основание принять необходимые меры: ввести временную администрацию на срок до 18 месяцев, ограничить действие лицензии или отозвать ее. Для открытия и ведения корреспондентского счета между Банком России и коммерческим банком заключается договор корреспон-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 332

дентского счета или, как он еще называется, – договор на обслужи­вание по корреспондентскому счету[8].

Коммерческие банки вправе оказывать друг другу различные услуги: осуществлять платежно-расчетные операции, предоставлять финансовые ресурсы. В этих целях коммерческие банки заключают между собой договоры об установлении корреспондентских отноше­ний. На основании договора одни коммерческие банки открывают у себя корреспондентские счета другим коммерческим банкам, име­нуемые в практике – счета «ностро», и проводят по ним межбанков­ские операции по поручениям своих корреспондентов. Банки-корреспонденты в свою очередь открывают своим партнерам анало­гичные счета, именуемые – счета «лоро».

Согласно ст. 860 ГК на отношения, возникающие при откры­тии и ведении корреспондентских счетов, корреспондентских субсчетов и иных счетов банков, распространяются правовые нормы о договоре банковского счета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или установленными в соответствии с ними банковскими правилами.

Договоры займа и кредита. Этим договорам посвящены право­вые нормы гл. 42 ГК «Заем и кредит», состоящей из трех параграфов, выделяющих отдельные разновидности договоров займа и кредита. Договор займа является наиболее общим, родовым правовым поня­тием для ряда однотипных договоров, которыми опосредуются заем­ные или, что то же самое, кредитные обязательства.

Какими бы специфичными или усложненными ни были усло­вия различных вариантов заемных обязательств, все они вписывают­ся в универсальную формулу договора займа: полученные взаймы средства должны быть возвращены заемщиком заимодавцу. Столь же универсальными являются многие правовые нормы, регулирующие отношения, возникающие из договора займа; например, «... заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа .», – ч. 1 п. 1 ст. 810 ГК; « .при отсутствии иного соглашения проценты выплачи­ваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.», – п. 2 ст. 809 ГК.

В нормах Гражданского кодекса не оговаривается субъектный состав договора займа, поэтому теоретически его участниками могут быть любые лица, в том числе и предприниматели. Но в коммер­ческой практике классический вариант договора займа как отдель­ный вид договора не используется или используется крайне редко по двум причинам[9]. Во-первых, договор займа по своей легальной кон-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 333

струкции является реальным, т.е. считается заключенным с момента передачи денег или других вещей – ч. 2 п. 1 ст. 807 ГК. Деловой практике более соответствует заключение договора о предоставле­нии заемных средств в определенные сроки и на строго оговоренных условиях. Такой договор неизбежно должен быть консенсуальным с тем, чтобы он считался заключенным, а обязательство по предостав­лению заемных средств – возникшим, с момента достижения сторо­нами соглашения по всем существенным условиям. Во-вторых, пре­доставление кредитов является как вид деятельности исключитель­ной прерогативой банков и иных кредитных организаций, которым закон дает право использовать в целях кредитования не только соб­ственные ресурсы, но и привлеченные денежные средства других субъектов. Иные, кроме банков и небанковских кредитных органи­заций, коммерческие организации и индивидуальные предпринима­тели могут предоставлять ссуды другим лицам только эпизодически и только за счет собственных средств.

Потребности предпринимателей в заемных денежных средствах удовлетворяются, главным образом, за счет банковского кредита, который выдается на основании кредитного договора, находящего самое широкое применение в сфере предпринимательской деятель­ности.

Кредитный договор – это соглашение, в силу которого креди­тор – банк или иная кредитная организация – обязуется предоста­вить другому лицу – заемщику денежный кредит на договорных условиях, а заемщик получает кредит, использует его и обязуется вернуть кредитору с уплатой процентов.

В отличие от договора займа кредитный договор – консенсуальный, а следовательно, и двухсторонний (взаимный). Обязатель­ная уплата процентов придает ему возмездный характер. Так же как и договор займа, кредитный договор отражает адекватно экономи­ческую сущность заемных отношений, поэтому у обоих договоров много общего, вследствие чего некоторые правовые нормы являются общими для договоров займа и кредита. Так, если заем предоставлен под условием использования заемщиком полученных средств на строго определенные цели, заемщик обязан обеспечить возможность осуществления кредитором-заимодавцем контроля за целевым ис­пользованием суммы займа; нецелевое использование заемных средств дает кредитору-заимодавцу право, если иное не предусмот­рено договором, расторгнуть договор в одностороннем порядке, по­требовать от заемщика возврата ссуды и уплаты причитающихся процентов, – п. 1 и 2 ст. 814 ГК. Эти правила являются общими как для договора займа, так и для кредитного договора. Если по кредит­ному договору на момент его расторжения по названному основа-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 334

нию кредит еще не выдан полностью, кредитор, согласно п. 3 ст. 821 ГК, вправе также отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору. Наличие общих признаков и действие общих правовых норм не умаляют самостоятельность кредитного договора относи­тельно договора займа. Кредитный договор, опосредуя заемные от­ношения по поводу банковского кредита и обеспечивая необходи­мые правовые предпосылки финансирования предпринимательской деятельности, является самостоятельным видом гражданско-правового договора, которому в системе российского гражданского права соответствует институт кредитного договора.

Основные правила, посвященные кредитному договору, сво­дятся к следующему:

– кредитные договоры заключаются в письменной форме; не­соблюдение письменной формы влечет недействительность, ни­чтожность кредитного договора, – ст. 820 ГК;

– при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что заемщик не сможет возвратить ссуду в срок, кредитор, не­смотря на уже заключенный кредитный договор, вправе отказаться от предоставления кредита полностью или частично, – п. 1 ст. 821 ГК;

– заемщик же имеет право немотивированного отказа от полу­чения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до наступления срока выдачи кредита, но это право действует, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кре­дитным договором, – п. 2 ст. 821 ГК;

– все существенные условия кредитного договора определяют­ся соглашением сторон. К существенным относятся условия о раз­мере кредита, сроке, на который он предоставляется, процентных ставках за пользование, обеспечении возвратности кредита, порядке предоставления кредита;

– в тех случаях, когда кредиты выдаются за счет кредитных ре­сурсов Банка России, выделяемых им на возмездных началах ком­мерческим банкам, размер ссудного процента нормируется: Банк России устанавливает и официально объявляет размер процентной ставки, по которой коммерческие банки оплачивают кредитные ре­сурсы, полученные от Банка России (эта процентная ставка получи­ла название «учетная ставка» или «ставка рефинансирования»)[10]; коммерческий банк, передавая полученные от Банка России кредит­ные ресурсы заемщикам, вправе повысить ставку рефинансирова­ния, но не более чем на три процентных пункта (это превышение в банковской практике именуется «маржа»).

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 335

Центральный банк Российской Федерации предоставляет ком­мерческим банкам краткосрочные, до 30 дней кредиты для улучше­ния их финансовых показателей, прежде всего, для повышения лик­видности, под заклад ценных бумаг, принадлежащих банку-заемщику на праве собственности; такой вид межбанковского кре­дитования получил название ломбардного кредита[11]. Размеры про­центных ставок по ломбардным кредитам, как правило, ниже ставки рефинансирования.

Спрос на кредитные ресурсы, как правило, превышает предло­жение. Поэтому для того, чтобы удовлетворить потребности своих клиентов в заемных средствах, коммерческие банки используют временно свободные денежные ресурсы других коммерческих бан­ков. Межбанковское кредитование осуществляется на основе уста­новленных между банками корреспондентских отношений путем заключения кредитных договоров.

Активно участвуют на рынке кредитных ресурсов специализи­рованные посреднические организации типа межбанковских финан­совых домов, которые собирают необходимую информацию и на комиссионных началах состыковывают банки-кредиторы с фирма­ми-заемщиками.

Кредитная деятельность является для коммерческих банков од­ним из основных видов деятельности, а ссудный процент – основ­ной источник их доходов. В то же время рискованная кредитная по­литика, невозврат кредитов, отсутствие реального обеспечения у заемщиков – главные причины неплатежеспособности (банкротства) и ликвидации многих коммерческих банков. В целях предотвращения вовлечения основных активов банков в рискован­ный кредитный оборот Банком России устанавливаются максималь­ные размеры кредитных рисков; в частности, согласно ст. 72 Феде­рального закона «О Центральном банке Российской Федерации», максимальный размер кредитов, гарантий и поручительств, предо­ставленных банком своим участникам или акционерам, не может превышать 20 % от совокупной величины собственных средств банка.

Вопросы предоставления кредитов рассматриваются в коммер­ческих банках обычно коллегиально – кредитными комитетами или комиссиями. При заключении конкретных кредитных соглашений применяются заранее подготовленные и апробированные в практике прототипы кредитных договоров, в которых банки тщательно и де­тально излагают порядок выдачи и погашения кредита, расписывают

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 336

обязанности заемщика, его ответственность и, соответственно, – права кредитора[12].

Банковские кредиты выдаются, как правило, под обеспечение, которое позволило бы банку-кредитору в случае невозврата заемщи­ком кредита восполнить утраченные ресурсы. Хотя возвратность кредита может обеспечиваться различными способами обеспечения исполнения обязательств, чаще всего применяется залог недвижи­мого имущества, оборудования, ценных бумаг, реже – банковская гарантия, совсем редко – поручительство и страхование риска не­возврата кредита. В кредитном договоре делается ссылка на способ обеспечения, указывается дата и номер договора о залоге или дого­вора поручительства, фиксируются данные о поручителе и залогода­теле, если залогодателем является не заемщик, а третье лицо; бан­ковская гарантия обычно находится в составе договорных докумен­тов и на нее также делается ссылка в кредитном договоре.

Крупные кредиты выдаются по частям в сроки, предусмотрен­ные кредитным договором; такой способ банковского кредитования называют кредитной линией. Для учета операций по выдаче и пога­шению кредита банк-кредитор открывает заемщику ссудный счет, на который первоначально зачисляется сумма кредита и с которого производятся переводы на расчетный счет заемщика либо по его указаниям на счета его контрагентов в порядке оплаты поставленных товаров или оказанных услуг.

Проценты зачисляются со дня зачисления суммы кредита на ссудный счет заемщика по день возврата кредита банку. Помимо ссудных процентов банки требуют от заемщиков выплаты им комис­сионного вознаграждения за предоставление кредита; размер комис­сионного вознаграждения определяется в кредитном договоре как процент от суммы кредита.

Наиболее типичной формой имущественной ответственности заемщика за просрочку возврата кредита является начисление по­вышенных процентов на период просрочки. Если в период просроч­ки должник перечисляет банку сумму, недостаточную для полного погашения кредита, то при отсутствии иного соглашения погашают­ся прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем – проценты, а в оставшейся части – основная сумма долга – ст. 319 ГК.

Обязательство, возникшее из кредитного договора, не прекра­щается до тех пор, пока задолженность заемщика по кредиту не будет полностью погашена.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 337

Обязательство по векселю рассматривается законодателем как разновидность заемного обязательства, о чем свидетельствует вклю­чение чисто бланкетной, нерегулятивной, нормы – ст. 815 ГК – в гл. 42 «Заем и кредит», § 1 «Заем». По соглашению сторон, как ука­зано в ст. 815 ГК, заем может быть оформлен векселем. Но вследст­вие того, что вексель является ценной бумагой, обладающей ка­чествами оборотоспособности и абстрактности, содержание век­сельного правоотношения не укладывается в элементарную схему классического заемного обязательства: заемщик должен вернуть заимодавцу полученные от него взаймы денежные средства. Форму­ла векселя иная: вексель должен быть оплачен тем лицом, которое обязалось по векселю, тому из управомоченных по векселю лиц, которое предъявит вексель к оплате. На основе векселя – перевод­ного или передачи по индоссаменту простого – происходит реструк­туризация заемного обязательства: меняется состав участников и содержание правоотношения, оно отрывается от того юридического факта, на основании которого выдан вексель, и становится незави­симым от него. Поэтому обязательство по векселю следует признать особой реструктуризированной разновидностью заемного обязатель­ства, требующей специального правового режима. Отношения сто­рон по векселю регулируются Законом «О переводном и простом векселе»;[13] нормы о займе, содержащиеся в § 1 «Заем» гл. 42 ГК «Заем и кредит», могут применяться к этим отношениям постольку, по­скольку они не противоречат Закону о переводном и простом векселе.

Составление и выдача векселя являются односторонними сдел­ками, приводящими к возникновению вексельного правоотноше­ния. Заключение договора о векселе не требуется. Даже в тех случаях, когда стороны все же заключают договор займа, согласно которому выдается вексель, заемное обязательство с момента выдачи векселя трансформируется в вексельное, носящее не договорный характер, так как основывается не на договоре, а на векселе.» Тем не менее и заключенный договор может сыграть определенную роль: при рас­смотрении споров о взыскании вексельной суммы по простому век­селю арбитражные суды отказывают в иске, если вексель не был опротестован в установленном порядке; если же исковые требования по непротестованному векселю основываются не только на векселе, но и на договоре об оформлении займа простым векселем, иск может быть удовлетворен, поскольку истец-векселедержатель является по договору займа кредитором, а ответчик-векселедатель – заемщиком.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 338

Обязательство по облигации рассматривается законодателем как разновидность заемного обязательства, основанного на договоре займа, поскольку продажа и покупка облигации признается, как это вытекает из ч. 1 ст. 816 ГК, способом заключения договора займа. Эту разновидность договора займа можно было бы назвать догово­ром займа по облигации или договором облигационного займа. Так же как и вексель, облигация, будучи ценной бумагой, может быть самостоятельным предметом различных гражданско-правовых сде­лок. Условия оплаты облигации определяются условиями их выпус­ка, и лицо, приобретающее облигацию, лишь присоединяется к предложенному договору в целом. Все это вносит существенное своеобразие в отношения, складывающиеся при выпуске облигаций. Эти отношения регулируются специальными нормативно-правовыми актами, а нормы о займе, содержащиеся в § 1 «Заем» гл. 42 ГК «Заем и кредит», могут применяться к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем, лишь постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке.

В силу ст. 2 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» об­лигации относятся к эмиссионным ценным бумагам, которые могут размещаться выпусками и обращаться на рынке ценных бумаг. Эми­тент облигации является по договору заемщиком, а кредитором-заимодавцем будет являться держатель облигации, предъявляющий ее к оплате.

[1] СЗ РФ. 1996. № 34. ст. 4025. 328

[2] Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 11.10.96 г. № 682-11 ГД «О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 1996. 22 окт.

[3] Аверьянов А. Объем гражданско-правовой ответственности за нарушение расчетных операций по договору банковского счета // Кодекс info. 1997. № 12. С. 18–19. В литературе вообще дается разное толкование ст. 395 ГК; см., например: Ответственность за неисполнение денежного обязательства: комментарии к Граж­данскому кодексу РФ. Составитель и автор комментариев М.Г. Розенберг. М., 1995. С. 5–14; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 428–429.

[4] Витрянский В. Ответственность банков по договору банковского счета // За­кон. 1997. № 1. С. 21.

[5] Утв. Постановлением Совета Министров СССР от 16.09.83 г. № 911 с по­след. изм. и доп. См. в кн.: Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 1996. С. 289-290; Закон. 1997. № 1. С. 88-90.

[6] О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных пла­тежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения. Указ Президента РФ от 18.08.96 г. № 1212 // СЗ РФ. 1996. № 35. ст. 4144.

[7] См. о договоре валютного счета и операциях по счету: Балабанов И.Т. Ва­лютные операции. М., 1993. С. 34–39; Астахов В.П. Валютные операции. Внешне­экономическая деятельность и уполномоченные банки, бухгалтерский учет, валют­ный контроль. М., 1996. С. 178–180; Шалашов В.П. Валютное регулирование и валютные расчеты в Российской Федерации // Внешнеэкономическая бюллетень. 1996. С. 3-122.

[8] Варианты договоров корреспондентского счета см. в книге: Белов В.Н. Фи­нансовые договоры. М., 1997. С. 133–140.

[9] При этом не имеются в виду специфические заемные обязательства, связан­ные с выдачей векселя (ст. 815 ГК) и эмиссией облигаций (ст. 816 ГК), которые широко применяются в сфере предпринимательской деятельности (см об этом ниже).

[10] Банк России периодически пересматривает размер учетной ставки и приво­дит ее в соответствие с конкретными обстоятельствами движения кредитных ресур­сов В настоящее время учетная ставка, установленная решением Совета директоров Банка России, равняется 24 % годовых.

[11] Положение о порядке предоставления Банком России ломбардного кредита коммерческим банкам (Письмо Центрального банка РФ от 16.01.95 г. № 25) // Пра­вовое регулирование рынка ценных бумаг в Российской Федерации: Сб. нормат. актов и разъяснений по их применению. В 2-х ч. Сост. А.А. Козлов, Е.С. Демушкина. 2-е изд., перераб., с доп. и изм. М., 1995.4.1. С. 389–404.

[12] В гл. 42 «Заем и кредит» части второй ГК выделены, кроме до­говора займа и кредитного договора, договоры, опосредующие осо­бые разновидности заемных обязательств. См. более подробно об организации процесса кредитования: Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. СПб., 1995. С. 368–462.

[13] «О переводном и простом векселе». Федеральный закон от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ // СЗ РФ. 1997. № 11. ст. 1238. В юридической науке существует и договорная теория векселя. См. об этом: Белов В.А. Вексельное законодательство России. Научно-практический коммента­рий. М., 1996. С. 38-41.

Во многих случаях размещение эмиссионных ценных бумаг осуществляется через специально создаваемые профессиональные структуры: брокеров и дилеров. В отличие от брокеров, действующих от имени эмитента, дилеры совершают сделки с ценными бумагами от своего имени и за свой счет. Согласно ч. 2 ст. 4 Федерального за­кона «О рынке ценных бумаг» в качестве дилеров могут выступать только коммерческие организации. Принимая на себя обязательства по размещению эмиссионных облигаций , дилеры становятся пер­выми заимодавцами. Реализуя затем облигации вторичным приобре­тателям, дилеры тем самым уступают им свое право кредитора по договору облигационного займа и заимодавцами в договоре станов­ятся фактические держатели облигаций.

Эмиссия облигаций является распространенным способом привлечения денежных средств граждан и организаций на заемных началах. Право выпуска облигаций может быть предусмотрено в уставе акционерного общества. В ст. 33 Федерального закона «Об акционерных обществах» содержатся правила, регламентирующие порядок и условия выпуска облигаций акционерным обществом. Так, номинальная стоимость всех выпущенных обществом облига­ций не должна превышать размер уставного капитала общества либо величину обеспечения, предоставленного обществу третьими лица-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 339

ми для цели выпуска облигаций. Выпуск облигаций обществом до­пускается после полной оплаты его уставного капитала. Общество может выпускать облигации на условиях их последующей конверта­ции в акции общества. Такой прием позволяет обществу решить сразу две важные задачи: привлечь необходимые ему дополнитель­ные финансовые ресурсы и увеличить размер уставного капитала на сумму выпущенных облигаций.

Договор государственного займа – ст. 817 ГК, посредством кото­рого Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования привлекают свободные денежные ресурсы других лиц. Эмитентом облигаций от имени Российской Федерации выступает Министерство финансов РФ, от имени субъектов Федерации и муни­ципальных образований – соответствующие финансовые органы. Договор государственного (муниципального) займа признается за­ключенным в момент приобретения покупателем выпущенных эми­тентом облигаций или других видов ценных бумаг. Покупатель стано­вится заимодавцем, а эмитент – заемщиком. Условия выпуска займа в обращение входят в содержание договора. Интересы заимодавцев обеспечиваются гарантиями органов исполнительной власти. Импе­ративная правовая норма запрещает изменять условия выпущенного в обращение государственного займа, – п. 4 ст. 817 ГК.

Поскольку приобретателями государственных заемных ценных бумаг могут быть любые субъекты – граждане и юридические лица, постольку договор государственного займа не является характерным для сферы предпринимательских отношений. В то же время наи­большая доля денежного оборота на рынке государственных ценных бумаг приходится на коммерческие организации, которые в целях получения дополнительных доходов предпочитают вкладывать вре­менно свободные денежные средства в ценные бумаги, обладающие повышенной доходностью, например, государственные и муници­пальные краткосрочные бескупонные облигации (ГКО, МКО), ва­лютные облигации Внешэкономбанка («вэбовки»), облигации феде­ральных государственных сберегательных займов (ОГСЗ).

Договор товарного кредита – ст. 822 ГК, предметом которого являются не деньги, а материальные ценности, определенные родо­выми признаками.

В предпринимательской практике товарный кредит находит эпизодическое применение, обеспечивая в экстраординарных случа­ях потребности одного предпринимателя за счет вещей другого с обязательством возврата такого же количества однородных матери­альных ценностей. Например, во время посевной кампании случает­ся, что одно хозяйство, попавшее в трудное положение, занимает семена у другого хозяйства, возвращая впоследствии такое же коли­чество семян. Некоторые складские хозяйства практикуют накопле­ние товарных запасов, предоставляя материалы, сырье, полуфабри-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 340

каты другим организациям взаймы с условием возврата такого же количества соответствующих вещей. Энергосистемы в аварийных случаях восполняют временный дефицит энергии путем займа опре­деленного количества энергии у других энергосистем с последую­щим возвратом такого же количества энергии.

По легальной конструкции договор товарного кредита – консенсуальный. К нему могут быть применены правила, регламенти­рующие отношения по кредитному договору, если иное не пред­усмотрено самим договором товарного кредита и не вытекает из су­щества обязательства. Предприниматели могут быть и заимодавца­ми, и заемщиками по договору товарного кредита.

Поскольку предметом договора товарного кредита являются материальные ценности, в договоре должна быть предусмотрена количественная и качественная характеристика этих ценностей, что позволит сторонам избежать споров на стадии возврата заемщиком заимодавцу такого же количества однородных вещей. Если в догово­ре товарного кредита не предусмотрена характеристика предмета займа, то условия о количестве, об ассортименте, комплектности, о качестве, таре и об упаковке предоставляемых вещей должны испол­няться в соответствии с правилами о договоре купли-продажи това­ров, содержащихся в ст. 465–485 ГК.

Заключая договор товарного кредита, стороны по своему усмотрению определяют, будет ли он возмездным или безвозмезд­ным. В возмездных договорах оплата может производиться в денеж­ной форме или в товарной форме путем возвращения большего ко­личества вещей, чем было взято взаймы. Если в договоре товарного кредита вопрос о встречном удовлетворении не решен, договор, ис­ходя из систематического толкования специальных и общих норм:

ч. 1 ст. 822 и п. 1 ст. 819, п. 3 ст. 423 и п. 3 ст. 424 ГК – должен при­знаваться возмездным.

Заемные обязательства могут возникать не только на основании специальных заемных договоров, но и на основании других гражданско-правовых договоров.

В предпринимательских отношениях, как правило, имеет место несовпадение во времени и в пространстве исполнения обязанности по передаче товаров, выполнению работ, оказанию услуг и исполне­ния обязанности по предоставлению встречного удовлетворения, т. е. по оплате. Вследствие этого несовпадения один партнер по до­говору неизбежно кредитует другого партнера. По существу, отсроч­ка оплаты полученных товаров или выполненных работ есть не что иное, как кредитование покупателя (заказчика) продавцом (подрядчиком), а произведенная затем оплата – погашение этой кре­диторской задолженности. В случаях авансовых платежей или пред­варительной оплаты еще не поставленных товаров складывается противоположная ситуация: покупатель как бы ссужает свои деньги

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 341

контрагенту по договору, а продавец возвращает (погашает) ссуду поставками товаров. В любом случае тот, кто исполняет свои обя­занности по договору раньше, кредитует своего партнера.

В целях обеспечения интересов той стороны договора, перед которой другая сторона имеет денежную задолженность, законода­тель предусмотрел специальные юридические конструкции ввел в легальный понятийный аппарат правовое понятие ком­мерческого кредита – ст. 823 ГК, под которым понимается пользо­вание чужими денежными средствами на основании договоров, ис­полнение которых связано с передачей в собственность другой сто­роне денежных сумм или других вещей, определенных родовыми признаками, и которыми допускается фактическое кредитование одной стороной другой стороны договора путем аванса, предвари­тельной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ и услуг, если иное не установлено законом Коммерческий кредит существует только в рамках двухстороннего возмездного договорного обязательства, в котором произошло частичное исполнение, а пол­ное исполнение должно последовать в будущем. Условия коммерче­ского кредитования в рамках заключаемого договора обычно пред­усматриваются сторонами в самом договоре на основе правовых норм о данном виде договора. Так, например, в обязательстве, воз­никающем из договора подряда, оплата выполненных работ произ­водится, как правило, согласно ст. 711 ГК после окончательной сда­чи результатов работы, но в случаях, указанных в законе или догово­ре подряда, может выплачиваться аванс или задаток. При расчетах по окончании работ подрядчик кредитует заказчика; при выплате аванса или задатка имеет место коммерческое кредитование подряд­чика заказчиком. Наиболее типичные случаи коммерческого кредита – продажа товаров в кредит и оплата товаров в рассрочку – исчер­пывающим образом урегулированы нормами о договоре купли-продажи: ст. 488,489 ГК. Если же иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу этого обязательства, к коммерческому кредиту применяются правила о займе и кредите, содержащиеся в гл. 42 ГК.

С коммерческим кредитом связано установление платы за пользование чужими денежными средствами в виде процентов на сумму этих средств – ст. 395 ГК; проценты подлежат уплате в случа­ях неправомерного удержания чужих денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица.

В случаях коммерческого кредита пользование чужими денеж­ными средствами прекращается исполнением сторонами своих обя­занностей по договору. Вследствие нарушения условий договора со стороны пользователя чужими денежными средствами у него образу-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 342

ется кредиторская задолженность, которая продолжает существовать и после окончания срока действия договора как долговое обязатель­ство. В такой ситуации стороны правоотношения могут применить новацию обязательства, т. е. заключить соглашение о замене долга, возникшего из данного договора, заемным обязательством – п. 1 ст. 818 ГК. Новация должна совершаться с соблюдением требований относительно границ применения новации, предусмотренных в ст. 414 ГК, и в форме, установленной ст. 808 ГК для договора займа. Новация прекращает первоначальное долговое обязательство и по­рождает юридически самостоятельное новое обязательство – заем­ное Если иное не предусмотрено соглашением сторон о новации, то, как указано в п. 3 ст. 414 ГК, новация прекращает и дополни­тельные обязательства, связанные с первоначальным – основным обязательством. Эти дополнительные, или акцессорные, обязатель­ства опосредуют, как правило, способы обеспечения основного обя­зательства. Но при новации обязательства по реализации товаров, выполнению работ, оказанию услуг в заемное обязательство, обеспе­чение исполнения играет не менее, если не более существенную роль Поэтому в соглашениях о новациях целесообразно предусмат­ривать условия действия или прекращения акцессорных обяза­тельств.

Применение новации упорядочивает и упрощает правоотноше­ния между партнерами по различным договорным обязательствам. Конструкция новации малоизвестна юристам бизнеса и поэтому практически не применяется в сфере предпринимательских отноше­ний, хотя кредиторско-дебиторская задолженность по коммер­ческому кредиту стала распространенным явлением экономического оборота. Об этом свидетельствует хотя бы тот факт, что подавляющее количество дел, рассматриваемых арбитражными судами, это дела по искам о взыскании дебиторской задолженности по договору.

Договор банковского вклада. В п. 1 ст. 834 ГК дается единое по­нятие договора банковского вклада (депозита) и большинство поло­жений гл. 44 ГК «Банковский вклад» (ст. 834–844) распространяется на все отношения по банковскому вкладу независимо от того, какие лица являются их участниками. И все же в этом правовом институте четко выделяются две разновидности: банковские вклады граждан и банковские вклады юридических лиц Причем, когда вклады вносят­ся гражданами, статус гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, равно как и источники получения вносимых во вклады денежных средств, нс оказывают никакого воздействия на порядок заключения и содержание договора. И только принятие вкладов от юридических лиц обусловливает появление ряда специ­фических черт, благодаря которым происходит обособление банков­ского вклада юридических лиц в отдельную разновидность договор­ных обязательств по банковскому вкладу. Именно эта разновидность

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 343

договора применяется в сфере предпринимательских отношений, когда коммерческие организации передают свои денежные средства на депозитные счета банков.

В соответствии с легальным определением договором банков­ского вклада юридического лица признается соглашение банка с юридическим лицом-вкладчиком, в силу которого банк, зачислив­ший сумму вклада на депозит вкладчика, обязуется возвратить вкладчику сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях, в порядке и сроки, предусмотренные соглашением.

Из этого определения вытекает, что договор банковского вкла­да– реальный (так как считается заключенным, а обязательство возникшим с момента зачисления вклада на депозитный банковский счет), односторонний (так как на вкладчика не возлагается каких-либо обязанностей, а предоставляется лишь право требовать возвра­та суммы вклада и уплаты процентов), возмездный (поскольку банк выплачивает вкладчику проценты на сумму вклада).

Договор банковского вклада – самостоятельный договорный тип. Закон распространяет на отношения между банком и вкладчи­ком правила о договоре банковского счета, которые применяются, если иное не предусмотрено специальными правилами о договоре банковского вклада или не вытекает из существа самого договора банковского вклада. Это достаточно распространенный юридико-технический прием субсидиарного применения норм одного дого­ворного института к отношениям, опосредуемым другим договор­ным институтом; этот прием обеспечивает экономию нормативно-правового материала. Но это отнюдь не значит, что договор банков­ского вклада можно рассматривать как разновидность договора бан­ковского счета.

Также нельзя согласиться с высказанным в литературе мнением о том, что договор банковского вклада – разновидность договора займа[1]. По своей экономической сущности вклады, депозиты, ко­нечно, суть заемные обязательства, в которых заимодавцами явля­ются вкладчики, а заемщиками – банки. И содержание обязатель­ства сводится, если отбросить детали, все к той же элементарной экономической формуле: заемщик обязуется возвратить заимодавцу сумму займа с процентами. Однако традиционные фигуранты заем­ного обязательства – банки и их клиенты – в обязательстве по бан­ковскому вкладу меняются местами: банк является заемщиком, а клиент – заимодавцем. Это обстоятельство имеет столь существен­ное значение, что исходное, или базовое, содержание заемного обя­зательства дополняется значительными нюансами. Кроме того, пра­вовое регулирование отношений по банковскому вкладу должно максимально гарантировать права и интересы вкладчиков, особенно

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 344

граждан. Самостоятельность договора банковского вклада предопре­деляется названными причинами.

По мнению Л.А. Новоселовой, при привлечении банком средств юридических лиц стороны «... вправе, исходя из преследуемых ими целей, определить правовую оболочку своих отношений, выбрав либо конструкцию договора займа, либо конструкцию договора бан­ковского вклада»[2]. С этим мнением согласиться также нельзя. Толь­ко тогда, когда одни коммерческие банки привлекают средства дру­гих коммерческих банков в целях вовлечения их в кредитный обо­рот, отношения между банками могут строиться либо по схеме кре­дитного договора, но во всяком случае не договора займа, либо по схеме договора банковского вклада – по выбору сторон. Основани­ем выбора вида договора в данном случае является характер устано­вленных между банками корреспондентских отношений. Если же коммерческий банк кредитуется другими юридическими лицами, принятие банком денежных средств юридического лица-небанка означает заключение с ним договора банковского вклада.

Сторонами договора банковского вклада в предприниматель­ских отношениях являются банк и коммерческая организация-вкладчик. Как прямо сказано в законе, право на привлечение денеж­ных средств во вклады имеют банки и другие кредитные организа­ции, которым такое право предоставлено в соответствии с разреше­нием (лицензией), выданным в установленном порядке – п. 1 ст. 835 и п. 4 ст. 834 ГК РФ. Если денежные средства юридического лица привлекаются на условиях договора банковского вклада лицом, не имеющим лицензии, такой договор является недействительным.

В то время как максимальный размер привлекаемых кредитной организацией денежных вкладов населения может ограничиваться Банком России путем установления согласно подп. 8 ст. 61 Феде­рального закона «О Центральном банке Российской Федерации» обязательных нормативов, нормирование размера привлекаемых во вклады денежных средств юридических лиц законом не предусмат­ривается[3]. Поэтому банки могут привлекать во вклады денежные средства юридических лиц без каких-либо ограничений.

В свою очередь коммерческие организации вправе в целях по­лучения дополнительной прибыли вносить свои денежные накопле­ния в банки в качестве вклада без ограничений по размерам вкладов, количеству заключаемых договоров банковского вклада и откры-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 345

ваемых депозитных счетов. Вклады могут быть внесены как в рублях, так и в иностранной валюте.

Законом допускается внесение вклада не только самим вклад­чиком, но и другими лицами: при открытии депозита это будет вклад в пользу третьего лица, которое приобретает права вкладчика с мо­мента предъявления им к банку первого требования по вкладу либо выражения им банку иным способом намерения воспользоваться правами по вкладу, если иное не предусмотрено договором, – п. 1 ст. 842 ГК. После заключения договора банковского вклада и откры­тия депозита денежные средства, поступающие в банк на имя вклад­чика от третьих лиц, также будут зачисляться на счет, если договором не предусмотрено иное.

По действующему законодательству публичным договором признается только такой договор банковского вклада, вкладчиком по которому является гражданин. Договоры банковского вклада банка с юридическими лицами не являются публичными. Но если юридиче­ское лицо обратилось к банку с предложением открыть ему депозит на публично объявленных этим банком условиях для юридических лиц, в этом случае заключение банком договора банковского вклада с данным юридическим лицом по аналогии с правилами ст. 846 ГК обязательно.

Условия и факт внесения вклада должны быть во избежание споров удостоверены письменно. Поэтому закон требует, чтобы до­говор банковского вклада был заключен в письменной форме. В банковской практике применяются различные способы письменно­го оформления договора банковского вклада – как правило, либо подписывается подготовленный банком развернутый вариант дого­вора, либо вкладчику выдается банковский сертификат, в котором указываются основные условия договора банковского вклада. Бан­ковские сертификаты: сберегательный, выдаваемый вкладчикам-гражданам, и депозитный, выдаваемый вкладчикам – юридическим лицам, – признаются, согласно ст. 143 ГК, ценными бумагами.

Депозитный иди сберегательный сертификат – это письменное свидетельство банка-эмитента о вкладе денежных средств, удостове­ряющее право вкладчика-бенефициара или его правопреемника на получение по истечении установленного срока суммы депозита (вклада) и процентов по нему[4]. Сертификаты могут выпускаться банками единичными экземплярами и быть именными, а также мо­гут эмитироваться сериями и быть на предъявителя. Сертификат является письменной формой договора банковского вклада. Покуп-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 346

ка сертификата непосредственно у банка или на рынке ценных бумаг означает заключение договора банковского вклада[5].

Несоблюдение письменной формы договора банковского вкла­да влечет его недействительность; такой договор является ничтож­ным – п. 2 ст. 836 ГК.

Отношения по договору банковского вклада юридических лиц регулируются в основном диспозитивными правовыми нормами. Поэтому содержание договора по большинству вопросов опреде­ляется сторонами при его заключении. Стороны должны догово­риться о сумме вклада, возможности его последующего пополнения, сроке действия договора, размере процентов, начисляемых на сумму вклада, порядке возврата вклада.

Вклад, внесенный на определенный срок, именуется срочным, но может быть внесен и без указания срока – вклад до востребова­ния. По любым вкладам граждан банк обязан выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика; по вкладам юриди­ческих лиц вкладчик может аналогичным образом реализовать свое право требования за исключением случаев, когда договором пред­усмотрен определенный порядок возврата суммы вклада. И по вкла­дам граждан, и по вкладам юридических лиц действует общее прави­ло о том, что на требования вкладчиков к банку о выдаче вкладов не распространяется исковая давность – ст. 208 ГК.

Размер процентов по договору устанавливается сторонами в за­висимости от суммы вклада и продолжительности срока договора. Конъюнктура на рынке финансовых ресурсов такова, что чем боль­ше сумма вклада и продолжительнее сроки договора, тем выше раз­мер процентов. Размер процентов по банковским депозитным сер­тификатам является определенным ориентиром на рынке капиталов; с ним соизмеряется доходность других финансовых инструментов: межбанковских кредитов, ГКО, МКО, векселей, фьючерсных ва­лютных сделок. В какой-то степени с ним связаны направления ис­пользования временно свободных финансовых ресурсов. В то же время уровень процентов по банковским депозитным вкладам соот­носится со ставкой рефинансирования: проценты по вкладам в час­ти, превышающей ставку рефинансирования, облагаются налогом по ставке пятнадцать процентов[6].

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 347

Закон дает банкам право изменять размер процентов, начис­ляемых на вклады до востребования; но по срочным вкладам юриди­ческих лиц размер процентов не может быть односторонне изменен,, если иное не предусмотрено законом или договором, – п. 2 и 3 ст. 838 ГК.

При заключении договора стороны могут предусмотреть способы обеспечения банком возврата вклада юридическому лицу. Банк обязан предоставить вкладчику информацию об обеспеченности возврата вклада. В качестве способов обеспечения применяются поручительство, банковская гарантия другого банка, страхование.

В обязательстве по договору банковского вклада вкладчику принадлежит обязательственное право требования к банку возвратить сумму вклада и выплатить проценты; распорядиться вкладом иным образом вкладчик – юридическое лицо не может. В частности юридические лица не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам в оплату полученных от них товаров, выполненных работ, оказанных услуг и по любых иным основаниям – ч. 2 п. 3 ст. 834 ГК. Этот запрет установлен в целях предотвращения нарушений действующего порядка безналичных расчетов в отношениях между юридическими лицами. По окончании срока действия договора сумма вклада и начисленные проценты перечисляются на расчетный счет вкладчика – юридического лица.

[1] См., напр. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 398.

[2] Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 134.

[3] В специальных работах приводятся данные о соотношении между собствен­ным капиталом банков и суммой привлеченных средств. По данным Ю.И. Львова, доля привлеченных средств в среднем по системе банков составляет 60 % пассивов. При этом имеются в виду средства, привлекаемые по разным основаниям, а не толь­ко депозиты (Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. С. 321–330).

[4] О депозитных и сберегательных сертификатах банков. Письмо Центрального банка Российской Федерации от 10.02.92 г. № 14-3-20 с послед, измен, и доп. // Правовое регулирование рынка ценных бумаг в Российской Федерации: Сб. нормат. актов и разъяснений по их применению. В 2 ч. Сост. А.А. Козлов, Е.С. Демушкина. 2-е изд., перераб.,с доп. и измен. М., 1995.4.1. С. 605-611.

[5] Иногда в качестве разновидности депозитного сертификата рассматривают финансовые простые векселя, выпускаемые коммерческими банками в целях при­влечения денежных ресурсов организаций. Для этого нет никаких оснований. Как правильно отмечает В.А.Белов, банковские векселя по своим юридическим призна­кам ближе к облигациям, чем к депозитным сертификатам (Белов ВА. Ценные бума­ги в российском гражданском праве. М.,1996. С. 54–57).

[6] См.: подп. а) п. 1 и п. 2 ст. 9 Закона «О налоге на прибыль предприятий и ор­ганизаций» от 27.12.91 г. с послед. измен. и доп. (Фурсов Д.А. Подготовка дела к судебному разбирательству. Налоги: Пособие для судей арбитражных судов. М., 1997. С. 309-332).

Договор финансирования под уступку денежного требования. Право на взыскание дебиторской задолженности, возникшей в cфере предпринимательских отношений из любого основания, могут быть передано предпринимателем другому лицу в порядке уступ права требования, оформляемой договором цессии – ст. 382–39 ГК. Но обычная цессия сама по себе не восстанавливает интерес кредитора, так как не обеспечивает погашение задолженности должником и не предусматривает выплату денежной компенсации кредитору – цеденту новым кредитором – цессионарием[1]. Смысл цессии для предпринимателя состоит главным образом в том, чтобы, благ даря цессии, замкнуть в кольцо цепочку долговых обязательств с участием и провести зачеты, направленные на погашение и его кредиторской задолженности перед своими партнерами.

Однако уступка требования возможна и на возмездной основе – путем продажи денежного требования лицу, готовому оплатить это требование, т. е. купить его у первоначального кредитора с тем, чтобы затем с выгодой для себя взыскать долги с должника. В этих случаях заинтересованное лицо финансирует кредитора под уступку

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 348

требования. Такие отношения получили название факторинга. По определению Ю.И. Львова, факторинг представляет собой пере­уступку банку неоплаченных долговых требований, возникающих между контрагентами в процессе реализации продукции (товаров, работ, услуг), и является разновидностью торгово-комиссионной операции[2]. Факторинг может применяться банком в целях обеспе­чения исполнения ему обязательства клиента перед ним в тех случа­ях, когда клиент по факторингу сам является должником банка. Взыскав с должника то, что должник должен клиенту, банк получает возможность методом зачета удовлетворить свои денежные требова­ния к клиенту.

Возмездность передачи прав кредитора другому лицу вносит существенные отличия в содержание складывающихся при этом правоотношений по сравнению с обычной, безвозмездной, сделкой уступки права требования. Постепенное распространение в коммер­ческой практике операций по купле-продаже долгов обусловило появление в системе гражданского права нового подразделения – самостоятельного института договора финансирования под уступку денежного требования. Этому институту посвящена гл.43 ГК «Финансирование под уступку денежного требования», ст. 824–833 ГК.

Легальное определение договора дано в ч. 1 п. 1 ст. 824 ГК: «По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказа­ния услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование».

Сторонами договора финансирования под уступку денежного требования, или для краткости – договора факторинга, являются: лицо, которому выплачиваются деньги, именуемое клиентом; в ка­честве клиента могут выступать любые граждане и юридические ли­ца, но в практике, как правило, – предприниматели, и лицо, кото­рое выплачивает клиенту деньги, именуемое финансовым агентом, в практике называемое также «фактором». В качестве финансового агента или «фактора» могут выступать коммерческие банки и иные кредитные организации. В ст. 825 ГК указывается и на другие ком­мерческие организации, которые имеют разрешение (лицензию) на осуществление этой деятельности. Такими организациями могут быть специализированные структуры, оказывающие определенные

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 349

услуги на различных сегментах финансового рынка, так называемые факторные фирмы. Лицензии факторным фирмам должны выда­ваться Министерством финансов РФ и региональными финансовы­ми органами. Никакие другие организации, кроме названных, не вправе осуществлять факторинговые операции.

В практике встречаются случаи, когда коммерческие банки уступают третьим лицам денежные требования к своим заемщикам. Оформляются эти сделки по-разному и договором цессии, и дого­вором поручения. Такие операции должны признаваться недействительными как ничтожные сделки, поскольку их совершение проти­воречит назначению банка, призванного самостоятельно осуществлять активные и пассивные операции, а не уступать их совершение другим субъектам[3]. Кроме того, следует учитывать, что, передавай права требования другим лицам, банки проводят соответствующие операции по балансу, хотя реально денег под уступку требования не получают. Порочность практики уступки банками своих требований к должникам-заемщикам наглядно проявляется в период приостановления деятельности и на стадии ликвидации банка, так как влечет изменение соотношения кредиторской и дебиторской задолжен­ности банка и приводит к нарушению интересов его кредиторов.

Юридическая характеристика договора финансирования под уступку денежного требования сложная и гибкая. Он может быть как реальным, так и консенсуальным.

Эта легальная конструкция, внешне столь гибкая и универсаль­ная, неадекватно отражает сущность факторинга, ведь банк не ссуду клиенту предоставляет, а платит за уступку требования, т.е. осу­ществляет безвозвратное финансирование Да и клиент, уступив банку свое денежное требование, утрачивает тем самым возможность взыскать долг с контрагента по договору Это предполагает реальность договора факторинга: как правило, он должен признаваться заключенным, а обязательство между «фактором» и клиентом – возникшим с момента передачи клиентом фактору права денежного требования и, соответственно, перечисления «фактором» денежных , средств клиенту. Оба этих действия, как встречные, могут быть совершены одновременно.

Закон дает обеим сторонам возможность при заключении дого­вора факторинга самим определить момент заключения договора и начала его действия. Многое зависит от степени взаимного доверия банка и клиента друг к другу

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 350

Содержание договора может варьироваться в консенсуальном договоре выделяются основные обязанности сторон финансового агента – обязанность передать клиенту деньги, клиента – обязан­ность передать фактору денежное требование к третьему лицу – дебитору, и дополнительные» письменно уведомить дебитора об уступке денежного требования данному финансовому агенту, это может сделать либо клиент, либо финансовый агент по соглашению между ними43, обязанность финансового агента предоставить отчет клиенту в случаях, когда уступка денежного требования осуществле­на в целях обеспечения погашения задолженности клиента перед финансовым агентом Отчет помогает урегулировать взаимные обя­зательства «фактора» и клиента» если «фактор» получил от дебитора меньше суммы долга клиента перед «фактором», за клиентом остает­ся непогашенный остаток долга, если, наоборот, получено больше, – «фактор» обязан передать клиенту сумму, превышающую размер задолженности клиента перед «фактором» Финансовый агент может принять на себя дополнительные обязанности по договору вести для клиента бухгалтерский учет, предоставлять ему иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, являющимися пред­метом услуги, например, по кредитованию, ведению счетов.

В реальном договоре, вступившем в силу с момента исполнения обеими сторонами своих основных обязанностей, содержание огра­ничивается названными дополнительными обязанностями Но как и консенсуальный вариант, реальный договор факторинга является двухсторонним или взаимным

Договор факторинга во всех случаях является возмездным, по­скольку, уступая банку денежное требование, клиент получает от него денежные средства Если же договор факторинга заключается в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед банком, возмездность договора состоит в том, что задолженность клиента перед банком погашается полностью или в той части, в какой банку-фактору удалось получить с дебитора его долги перед клиентом В этом заключается интерес клиента.

Интерес финансового агента, в свою очередь, состоит в том, чтобы получать доходы от факторинговых операций. Поэтому «фактор» перечисляет клиенту не эквивалент суммы денежного тре­бования клиента к дебитору или, соответственно, зачитывает в счет погашения задолженности клиента перед «фактором» не всю сумму долга дебитора перед клиентом, а сумму, уменьшенную на размер вознаграждения, причитающегося «фактору» за его услуги. Размер

« В практике бывает и наоборот банк и клиент договариваются держать све­дения о факторинге в тайне и не уведомлять дебитора о переуступке требований к нему, смысл такого «закрытого» факторинга в том, чтобы клиент сам продолжал вести расчеты со своими контрагентами-должниками

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 351

вознаграждения рассчитывается в виде процента от суммы уступае­мого денежного требования клиента и указывается в договоре.

Существенные особенности договора финансирования под уступку денежного требования в сравнении с другими вариантами договора цессии определяются тем, что факторинг как экономиче­ская категория является одним из видов обычных активных опера­ций коммерческих банков. Поэтому договор о факторинге действи­телен даже тогда, когда между клиентом и его должником существует соглашение о запрете или ограничении уступки денежных требова­ний третьим лицам. При наличии такого соглашения клиент, усту­пивший денежное требование финансовому агенту, будет нести от­ветственность перед своим дебитором за нарушение этого соглаше­ния, например, будет обязан выплатить штрафные санкции, пред­усмотренные соглашением, или возместить возникшие убытки.

Предметом уступки, под которую финансовым агентом предо­ставляется финансирование, может быть не только то требование клиента, по которому уже наступил срок платежа, именуемое в зако­не существующим – п. 1 ст. 826 ГК, но и будущее требование, кото­рое считается перешедшим к «фактору» после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств в пользу клиента, В договоре факторинга должна содержаться четкая характе­ристика передаваемого денежного требования, позволяющая иден­тифицировать предмет уступки в момент заключения договора, а будущее требование – не позднее чем в момент его возникновения.

Приняв денежное требование от клиента, банк обязан сам реа­лизовать это требование; последующая переуступка требования другому финансовому агенту допускается, если это прямо пред­усмотрено заключенным договором – ст. 829 ГК.

Правовые нормы, регулирующие ответственность клиента перед «фактором» за действительность и исполнение переданного денежного требования, являются диспозитивными: если договором не пред­усмотрено иное, клиент несет перед «фактором» ответственность за действительность переданного денежного требования, но не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого требования должником. В частности, клиент не несет ответ­ственности перед финансовым агентом за то, что полученные агентом от дебитора суммы оказались меньше цены, за которую агент при­обрел это требование у клиента – п. 1 ст. 831 ГК. Клиент может при­нять на себя поручительство за должника перед финансовым агентом и тогда будет нести ответственность за неисполнение требования должником.

Разновидностями факторинга являются форфейтинг и учет векселей. Форфейтинг, или форфетирование (форфейтирование), является, как и классический факторинг, особой формой банковско­го кредитования, при которой банк взамен переданных клиенту де-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 352

нежных средств приобретает права требования по обязательствам поставки, выполнения работ, оказания услуг и одновременно при­нимает на себя риски исполнения этих требований, в том числе по внешнеторговым контрактам – валютные риски. Как правило, форфетирование охватывает операции с более длительным перио­дом, чем при факторинге – от шести месяцев до шести лет. С учетом возникающих при этом повышенных рисков банк-форфетор (форфейтер) не вправе перевести риски на клиента, уступившего ему денежные требования[4]. Несмотря на эти особенности, правоотно­шения по форфейтингу вписываются в рамки договора финансиро­вания под уступку денежного требования.

Учет векселей – не что иное, как покупка банком векселя у векселедержателя: приобретая вексель, банк финансирует векселе­держателя-клиента в размере, соответствующем номиналу векселя, за вычетом удерживаемого в пользу банка процента – дисконта. Дисконт рассчитывается обычно применительно к учетным ставкам и удерживается банком сразу при покупке векселя. Передача векселя банку оформляется передаточной надписью на самом векселе – индоссаментом, который по договоренности между сторонами мо­жет быть полным, именным, или бланковым. С момента учинения индоссамента и передачи ему векселя банк становится собственни­ком векселя – векселедержателем и может распоряжаться векселем по своему усмотрению: продать другому финансовому агенту, пере­учесть в другом банке, в том числе в Центральном банке Российской Федерации, передать в залог в обеспечение межбанковского кредита, оставить вексель у себя в портфеле до наступления срока платежа по нему, а затем предъявить вексель к платежу.

С правовой точки зрения учет векселя есть договор финансиро­вания под уступку денежного требования. Некоторые коммерческие банки практикуют применение письменного договорного прототипа – договора об учете векселя и предоставлении учетного кредита. Существует также практика длительного сотрудничества банков с коммерческими организациями – изготовителями товаров, энерго­снабжающими и транспортными организациями, контрагенты кото­рых оплачивают поставленные товары и оказанные услуги простыми векселями. В этих случаях банк заключает с организацией-клиентом рамочный договор, на основании которого банком учитываются все векселя, продаваемые данной организацией-векселедержателем.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 353

Признание учета векселя разновидностью договора финанси­рования под уступку денежного требования не означает распростра­нение на отношения по учету векселей правовых норм гл. 43 ГК. Эти отношения регулируются Положением о переводном и простом век­селе 1937 г.[5] и специальными нормативно-правовыми актами Банка России.

Договор банковской гарантии. Институт банковской гарантии включен законодателем в общую часть обязательственного права. Но в силу широкого применения банковской гарантии в качестве одно­го из инструментов финансового рынка институт банковской гаран­тии неразрывно связан с кредитным договором и другими договор­ными институтами в сфере расчетов и кредитования. Как вытекает из легального определения, данного в ст. 368 ГК, банковская гаран­тия – это обязательство одного лица выплатить другому лицу опре­деленную денежную сумму по обязательствам третьего лица.

Участниками правоотношения по банковской гарантии явля­ются: лицо, принимающее на себя обязательство выплатить опреде­ленную денежную сумму, именуемое гарантом, лицо, по обяза­тельствам которого выдается банковская гарантия, именуемое принципалом, и лицо, которому как кредитору принципала производится выплата по банковской гарантии, именуемое бенефициаром. Банковская гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение обя­зательства принципала перед бенефициаром путем исполнения этого обязательства гарантом.

Выдача банковских гарантий является одним из видов банков­ских операций – подп. 8 ст. 5 Закона «О банках и банковской дея­тельности». Однако правом выдавать банковские гарантии наделены не только банки и другие кредитные организации, но и страховые организации. Никакие другие организации не могут выступать в качестве гаранта по банковской гарантии. Принципал и бенефициар – это лица, связанные между собой каким-либо обязательством, в котором принципал является должником, а бенефициар – кредито­ром. Как правило, это коммерческие организации или индивидуаль­ные предприниматели; сама банковская гарантия применяется глав­ным образом в сфере предпринимательской деятельности.

Основанием выдачи банковской гарантии служит договор, за­ключаемый между банком-гарантом и предпринимателем-принципалом. В юридической литературе этот договор получил название гарантийного договора[6].

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 354

В договоре предусматриваются условия выдачи банковской гаран­тии: сумма, на которую выдается банковская гарантия, срок действия банковской гарантии, размер вознаграждения, которое выплачивается гаранту принципалом за выдачу банковской гарантии. В банковской гарантии должны быть обязательно указаны наименование и реквизиты бенефициара, поэтому она всегда является именной и не может быть на предьявителя или бланковой.

Выдавая банковскую гарантию, банк-гарант принимает на себя определенный риск, состоящий в том, что банк будет вынужден вы­платить сумму, указанную в банковской гарантии, бенефициару, но не сможет получить ее эквивалент от принципала. Интерес банка-гаранта не сводится, следовательно, только к получению комиссионного воз­награждения, каким бы приличным оно ни было (обычно до восьми – десяти процентов от суммы гарантии), – банк заинтересован в полу­чении от принципала возмещения того, что он выплатил бенефициа­ру. Поэтому в договоре банковской гарантии может быть предусмот­рена обязанность принципала возместить гаранту суммы, уплаченные бенефициару по банковской гарантии. Эта обязанность принципала обеспечивается, в свою очередь, применением различных способов обеспечения обязательств, чаще всего, залогом ценных бумаг, объек­тов недвижимости, других товарно-материальных ценностей, принад­лежащих принципалу на праве собственности.

При наличии таких условий в договоре банковской гарантии у банка-гаранта по выплате им бенефициару предусмотренной в га­рантии суммы возникает регрессное требование к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару. В случае отсутствия у принципала денежных средств взыскание может быть обращено на заложенное имущество.

В договоре могут быть предусмотрены и иные условия, регули­рующие взаимоотношения гаранта и принципала в связи с банков­ской гарантией.

Обязательство банка-гаранта перед бенефициаром возникает из сложного юридического состава: договора банковской гарантии, заключенного с принципалом, и выдачи банковской гарантии, кото­рая является односторонней сделкой банка-гаранта. Договор между бенефициаром и принципалом, в обеспечение которого выдается банковская гарантия, не входит в этот юридический состав, даже если в нем содержится условие о банковской гарантии и она указана в приложении к договору как его «неотъемлемая составная часть». Согласно ст. 373 ГК, банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Выдача банковской гарантии означает передачу ее гарантом или принципалом бенефи­циару путем вручения либо путем отправки ее в адрес бенефициара. Вступление банковской гарантии в силу может быть приурочено к моменту вступления в силу того договора между принципалом и

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 355

бенефициаром, в обеспечение исполнения которого выдается бан­ковская гарантия.

Банковская гарантия всегда выдается в письменной форме. Коммерческие банки используют выработанные ими стандартные прототипы банковских гарантий. Как документ строгой финансовой отчетности банковская гарантия подписывается руководителем банка и главным бухгалтером и заверяется оттиском печати банка. В тексте банковской гарантии должны быть отражены условия, на основе которых она выдается и которые определены в договоре банка-гаранта и принципала.

Поскольку в банковской гарантии фиксируется обязательство банка-гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму и банковская гарантия передается бенефициару, с которым банка гарант не состоит в договорных отношениях, постольку банковская гарантия приобретает некоторые особые качества, близкие свойствам ценных бумаг. К таким особым качествам банковское гарантии относятся: ее автономность и независимость, которые являются абсолютными, так как вытекают из императивных правовых норм, и безотзывность и непередаваемость, которые являются относительными, так как отражены в диспозитивно-восполнительньй правовых нормах.

Автономность банковской гарантии проявляется в том, что она обособляется от договора между гарантом и принципалом, на основе которого она выдана, и от договора между принципалом и бенефи-циаром , в обеспечение исполнения которого она выдана. С момента выдачи банковская гарантия становится автономным односторонним документом, имеющим самостоятельное правовое значение

Независимость банковской гарантии есть ее юридическая независимость от тех договорных обязательств, с которыми она фактиче­ски связана. С момента ее выдачи банковская гарантия становится полностью независимой от основного обязательства, исполнение которого она обеспечивает. Эта независимость абсолютна, ее не колеблет даже наличие в гарантии ссылки на обеспечиваемое обязательство. Независимость банковской гарантии означает, что указанная в гарантии сумма должна быть выплачена невзирая на то состояние, в котором находится основное обеспечиваемое обязательство: действительно оно или недействительно, рассматривается ли в суде спор по поводу него или не рассматривается, исполнено оно или не исполнено, прекращено или не прекращено. Даже в тех случаях, когда основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, уже исполнено или прекращено по иным основаниям либо недействительно, обязанность гаранта по банковской гарантии не пре­кращается. В этих случаях, получив требование бенефициара о выплате предусмотренной в банковской гарантии суммы, гарант дол­жен немедленно сообщить бенефициару и принципалу о том, что

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 356

основное обязательство исполнено, прекращено или признано не­действительным. Но если и после этого уведомления бенефициар повторит свое требование, оно подлежит удовлетворению – п. 2 ст. 376 ГК.

Тем самым не исключено, что бенефициар получит удовлетво­рение дважды: сначала от принципала, который является его долж­ником по основному обязательству, затем – от гаранта, который является его должником по банковской гарантии. При этом вторич­но полученное не может квалифицироваться как неосновательное обогащение, поскольку в обоих случаях удовлетворение, получаемое бенефициаром, опирается на законные основания: договорное обя­зательство принципала и обязательство по банковской гарантии банка-гаранта.

Безотзывность банковской гарантии означает, что она ни при каких обстоятельствах не может быть отозвана, т. е. аннулирована банком-гарантом, за исключением тех случаев, когда в самой бан­ковской гарантии есть указание о праве гаранта на отзыв банковской гарантии. Право гаранта на отзыв выданной им банковской гаран­тии может быть ограничено какими-либо определенными условия­ми, а может носить и безусловный, неограниченный характер.

Непередаваемость – относительное качество банковской га­рантии: в ней может быть предусмотрена возможность передачи бенефициаром прав по банковской гарантии третьим лицам. В слу­чае реализации этого права первоначальный бенефициар выбывает из обязательственного правоотношения «бенефициар – гарант» и новым бенефициаром становится лицо, которому переданы права по банковской гарантии.

Если возможность передачи прав по банковской гарантии в ней прямо не предусмотрена, то право требования по банковской гаран­тии не может быть передано бенефициаром другому лицу.

Обязательство гаранта перед бенефициаром исполняется упла­той суммы, на которую выдана банковская гарантия. В случаях не­выполнения или ненадлежащего выполнения гарантом своих обяза­тельств он несет ответственность перед бенефициаром на общих основаниях, но в гарантии может быть предусмотрено ограничение ответственности гаранта, например, по размеру – в пределах суммы, на которую выдана гарантия.

Помимо надлежащего исполнения обязательство по банков­ской гарантии прекращается также в связи с окончанием определен­ного в гарантии срока, на который она выдана, и вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. В последнем случае бене­фициар возвращает банковскую гарантию банку-гаранту либо вруча­ет ему письменное заявление об освобождении его от обязательств.

Как способ обеспечения обязательств банковская гарантия на­ходит все более широкое применение в сфере предпринимательской

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 357

деятельности. Универсальные свойства банковской гарантии позво­ляют использовать ее для обеспечения любых видов обязательств. Во многих случаях банковская гарантия является альтернативой возникновению и развитию конфликтных ситуаций: так, вместо того, чтобы обратиться в суд с иском о взыскании просроченной дебиторской задолженности, кредитор может удовлетвориться получением безотзывной банковской гарантии на ту же сумму и дождаться наступления срока предъявления ее к оплате. Банковской гарантией могут обеспечиваться обязательства по товарному и коммерческому кредиту во всех их вариантах. В тех случаях, когда вследствие хронических неплатежей образуются обременительные для предпринимателей долговые обязательства, применение банковской гарантии способствует новации таких долговых обязательств в заемные с тем, чтобы постепенно с помощью факторинга или учета (передачи) банковской гарантии погасить кредиторскую задолженность.

Банковские гарантии неизменно применяются при организации кредитования крупных инвестиционных проектов и программ в этих случаях абсолютная, или стопроцентная, гарантированность возвратности больших сумм кредитов достигается путем построения цепочки последовательных гарантий одних банков другим. Первый банк, выдающий гарантию по просьбе организации-заемщика, адре­сует ее не кредитору-заимодавцу, а другому, более крупному и прес­тижному банку, с которым предпочитает иметь дело кредитор; под гарантию первого банка второй банк выдает свою банковскую гаран­тию, адресованную кредитору, который, став в этой цепочке бене­фициаром, открывает под полученную гарантию кредитную линию заемщику – принципалу первого банка, а этот банк, в свою очередь, становится принципалом второго банка-гаранта. Операции с бан­ковскими гарантиями приносят банкам доходы через механизм по­лучения комиссионных и вовлечения их в кредитный оборот.

При построении договорных взаимосвязей по схеме предвари­тельной оплаты или предоставления авансов банковскими гаран­тиями обеспечивается возвратность авансовых платежей в случае срыва исполнителем своих договорных обязательств перед заказчи­ком, авансировавшим его.

При совершении внешнеторговых сделок поставщики товаров, предпочитающие обычно предварительную оплату или документар­ный аккредитив, соглашаются на последующую оплату или даже оплату по факту реализации товаров на условиях консигнации, если покупатели предоставляют банковские гарантии надежных коммер­ческих банков.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 358

[1] В нормах Гражданского кодекса, посвященных перемене лиц в обязательстве, не определяется содержание соглашения об уступке требования, поэтому требование может быть передано цессионарию как по безвозмездной, так и по возмездной сделке

[2] Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. С. 515. По А.А. Фельдману, «факторинг – это покупка банком или специализированной компанией денежных требований поставщика к покупателю и их инкассация за определенное вознаграж­дение» (Фельдман А.А. Вексельное обращение Российская и международная прак­тика. Учебное и справочное пособие. Изд. 2-е, испр. и доп. М., 1995. С. 47).

[3] В арбитражной практике принимается во внимание также то, что организа­ции, которым банки уступают свои требования, не обладают лицензией на соверше­ние банковских операций. См. об этом: Юридическая консультация. «НЭК». Прода­вать долги можно, но очень осторожно // Санкт-Петербургское Эхо – Час Пик. «Ваши деньги». 1997. 22 апр.

[4] В международной коммерческой практике форфейтинг, так же как и класси­ческий факторинг, успешно развивается, возникают и растут специализированные факторинговые и форфейтинговые компании (См. об этом: Львов Ю.И. Банки и финансовый рынок. С. 521; Фельдман А.А. Вексельное обращение. Российская и международная практика. С. 49–50; Бунько В.А. Валютно-кредитные операции и расчеты по внешнеторговым контрактам. Справочно-методическое издание. СПб., 1995. С. 133-134).

[5] Положение о переводном и простом векселе 1937 г. применяется на террито­рии Российской Федерации согласно Федеральному закону от 11 03.97 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе» // СЗ РФ. 1997. № 11 ст. 1238.

[6] Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарии / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 570-580.