§ 3. Источники и система международного уголовного права

Для исследования вопроса о том, что является источниками ме­ждународного уголовного права, необходимо определиться с пони­манием самого термина «источник права».

В общей теории права советского периода изучение данной ка­тегории велось в целом с позиции противоборства двух мировых систем, а закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметральной противоположности классовой сущности буржуазного и социалистического права.63 Само исследование про­блем источников права обычно проводилось лишь в рамках пробле­матики советского права. При этом единственным источником права признавался, по существу, только нормативный акт. Хотя, справед­ливости ради, надо отметить, что применительно к остальному миру определялась множественность источников права (обычай, судеб­ный прецедент и проч.)

Одна из причин недостаточной разработки понимания термина «источник права» — многозначность и нечеткость самого этого по­нятия. Мысль о том, что «источник права — это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением», актуальна и сейчас.64 В самом деле, под источником права понимают и материальные усло­вия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы позна­ем право (источники познания права), и исторические источники права (вклад международного, внутреннего и иностранного права в создание какой-либо правовой системы).65

Надо признать, что в отечественной науке отсутствует обще­принятое понятие «источника права». Еще в 60-е годы ряд исследо­вателей предлагали заменить понятие «источник права» понятием

63 См., напр.: Александров Н. Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. Вып. VIII. М., 1946.

64 КечекьянС. Ф. О понятии источника права// Ученые записки МГУ. Вып. 116. М., 1946. С.З.

в5 Муромцев Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Право­ведение. 1992. №2. С. 24.

42___ _____________________________Глава I

«форма права», которое, по их мнению, позволяло исследовать пра­во с позиций материализма более глубоко и всесторонне.66 У боль­шинства авторов такая идея не нашла поддержки, и при употребле­нии термина «источник права» они обычно понимают юридический источник права (т. е. источник права в формальном смысле).

В литературе высказывались позиции, согласно которым под юридическим источником права понималась форма, в которой вы­ражено правило, сообщающее ему качество правовой нормы;67 фор­му установления и выражения правовых норм;68 деятельность госу­дарства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты69 и т. д.

Однако различия между указанными подходами не столь прин­ципиальны. Во всех случаях вопрос рассматривается с позиции и формирования права, и форм существования последнего. То, что одни авторы определяют как формы установления правовых норм, другие называют деятельностью государства по их установлению. Таким образом, под источником права понимается лишь формально объективированная деятельность, т. е. правотворческий акт, ведь норма права не может существовать вне источника права.

Подобное понимание «источника права» характерно и для мно­гих зарубежных авторов. Так, К. Эллен (С. Alien) определяет источ­ник права как «деятельность, посредством которой нормы поведе­ния приобретают характер права, становясь объективно определен­ными, постоянными и прежде всего обязательными».70

Итак, при всех различиях в подходе к проблеме источника права под ним понимается деятельность либо результат деятельности по созданию правовых норм. Поэтому понятие «источник права» как бы предполагает правотворческий процесс. Однако последний не является предметом настоящего исследования.

м Заве С. Л. Развитие формы права в современных империалистических госу­дарствах. М.,1960. С. 9-10.

67 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. С. 315.

88 /Серимое Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218; Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967. С. 15.

89

Сюкияйнен Л. Р. Система, источники и форма права // Право в странах социа-

листической ориентации. М., 1979. С. 60.

70 Alien С. К. Law in the making. Oxford, 1958. P. 1-2.

Международное уголовное право как отрасль международного права      43

Так, в дальнейшем, употребляя понятие «источник права» при­менительно к международному уголовному праву, мы будем пони­мать под ним только юридический источник права. Такой источ­ник в формальном смысле является итогом нормотворческой, а ряде случаев и правоприменительной деятельности. Последняя может относиться к компетенции нескольких государств непосредственно (например, при заключении двухстороннего или многостороннего договора) или опосредованно (например, когда государство делеги­рует полномочия международной организации — ООН, Совету Ев­ропы и проч.)

Применительно к принципам и нормам международного права как источникам международного уголовного права можно вести речь, если международно-правовой акт устанавливает, изменяет или устраняет преступность деяния либо иным образом регламентирует материально-правовые вопросы уголовной ответственности. При этом такое международно-правовое положение должно иметь не ре­комендательный, а обязательный характер. В противном случае по­теряет смысл международное уголовное право как таковое, ибо представить себе исключительно «рекомендательное» уголовно-правовое установление вряд ли возможно.

В связи с этим положением вряд ли можно признать источника­ми международного уголовного права те акты международного пра­ва, которые относятся к категории «мягкого права», юридически не обязательного для государств (например, многочисленные рекомен­дации ООН по международному сотрудничеству в области преду­преждения преступности и уголовного правосудия в условиях раз­вития).

Итак, основным качеством источника международного уголов­ного права является его обязательность для правоприменителя.

Под источниками международного уголовного права принято считать международный договор, международный обычай и реше­ния международных организаций.71 В ряде работ, например, И. П. Блищенко, также указывается на то, что в качестве дополни­тельных («вспомогательных») источников надо признавать как нор­мы национального уголовного права, так и решения внутригосудар-

71 ЛукашукИ. И.. Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 1999. С. 14-15.

44__________________________________________Глава I

ственных судов, «в той или иной степени направленные на пресле­дование и наказание за совершение международных преступлений или преступлений международного характера».72

Обратимся к положениям ст. 21 Римского Статута Междуна­родного уголовного суда («Применимое право»). В силу этой нор­мы, Международный уголовный суд применяет следующие право­вые источники материального характера:

— положения настоящего Статута (в частности, элементы пре­ступлений);

— применимые международные договоры, принципы и нормы международного права, включая общепризнанные принципы меж­дународного права вооруженных конфликтов;

— принципы и нормы права в соответствии с тем, как они были истолкованы в предыдущих решениях Суда;

— в исключительных случаях — национальные принципы и нормы права тех стран, которые при обычных обстоятельствах осу­ществляли бы юрисдикцию в отношении данного преступления (при условии отсутствия противоречия этих принципов и норм междуна­родному праву.

А вот какой перечень применимого права содержится в ст. 38 Статута Международного Суда ООН:73

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей прак­тики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными на­циями;

d) с оговоркой, указанной в ст. 59,74 судебные решения и док­трины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

72 Международное уголовное право / Под общ. ред. В. Н. Кудрявцева. 2-е изд. М., 1999. С. 25,28.

73 Статут Международного Суда от 26 июня 1946 года // Международное публич­ное право. Сборник документов. Т. 1. М., 1996. С. 410.

4 «Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».

Международное уголовное право как отрасль международного права      45

Как видно из самих норм международного права, при решении уголовно-правовых вопросов в принципе возможно использование следующих формальных источников: «общие» принципы права; «принципы и нормы международного права» (в них в первую оче­редь включены международные договоры), международный обычай; решения международных организаций (в том числе и «судебные решения»); юридические доктрины.

На первый взгляд источниковая база международного уголовно­го права чрезвычайно разнообразна и эклектична. Поэтому попробу­ем определиться с пониманием и сущностью каждого из названных источников.

Сложнее всего обстоит дело с пониманием и юридическим зна­чением «принципа международного права». Как известно, сам тер­мин «принцип» происходит от латинского «principium», что означа­ет «начало, основа».75

В науке общей теории права отмечается, что первоначально вы­рабатывается какая-либо всеобъемлющая руководящая научная идея — принцип права. Такая идея выражается в качестве «исходно­го руководящего начала» права.76

В теории подчеркивалось, что правовые принципы, с точки зре­ния их закрепления, разграничиваются на правовые принципы, за­крепленные в праве, и правовые принципы, не закрепленные в нем. Правовые принципы, не закрепленные в нормах права, входят в пра­восознание, а правовые принципы, закрепленные в правовых нор­мах, — в право. Эти вторые становятся принципами права. Следова­тельно, «всякий принцип права есть правовой принцип, но не всякий правовой принцип есть принцип права».77 Причем фундаментальное значение, согласно наиболее распространенной позиции, имеют именно те принципы права, которые не столько отражены в отрасле­вых нормах, сколько воздействуют на правосознание в качестве идеи.78 Но в данном случае речь должна идти, на наш взгляд, не

75 Большой энциклопедический словарь. М.; СПб., 1997. С. 960.

76 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. С. 98.

77 Беляев Н. А. Принципы уголовного законодательства // Уголовное право на современном этапе: проблемы преступления и наказания. СПб., 1992. С. 64-65.

78 Келина С. Г, Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 24-25.

46_______     __    __ _________________________Глава I

столько о международном уголовном праве, сколько о международ­ной уголовной политике в целом и способах ее реализации.

Такой дуализм в понимании существа правового принципа ха­рактерен и для отечественной науки международного права. Тради-ционна позиция, согласно которой разделение на принципы-идеи и принципы-нормы наиболее обосновано и юридически правильно. Причем приоритет должны иметь «основные принципы» высшей юридической, политической и моральной силы (jus cogens), на осно­вании того, что они закрепляют основы современной системы меж­дународных отношений и международного права, являясь наиболее «обобщенными нормами».79

Нетрудно заметить, что в такой позиции кроется и некоторое формальное противоречие. Действительно, принцип-идея любой отрасли права вряд ли может иметь правоприменительное значение, не будучи закрепленным в норме. В этом случае он превращается лишь в «благое пожелание», а его несоблюдение не может повлечь никаких неблагоприятных последствий для нарушителя. А суть лю­бой ответственности (в ретроспективном плане) за совершенное правонарушение состоит как раз в возложении на субъект негатив­ных для него последствий. К тому же была бы абсурдна сама воз­можность юридической ответственности за нарушение идеи, пусть даже самой фундаментальной.

Примечательно, что германская доктрина международного пра­ва нередко указывает на то, что принципы в целом являются «только абстракциями (abstractions only), вытекающими из норм междуна­родного права, поскольку они сами по себе не обязательны, если не были включены в международное право».80 Еще более жесткую по­зицию занимают английские авторы, считающие, что не отраженный в норме принцип права «в действительности никого не обязывает и ни для кого не создает прав».81

79 См., напр.: Курс международного права: В 7т. / Отв. ред. И. И.Лукашук. М., 1989. Т. 2. С. 6-9.

80 SchwarzenbergerG. A manual of international law. London, 1960. Vol. 1 . P. 25.

81 Kelsen H. General theory of law and state. Cambridge, 1945. P. 6-7.

Международное уголовное право как отрасль международного права      47

Такую же позицию, по сути, занимает Декларация о принципах международного права 1970 года, призывая все государства в своей

82

деятельности всего лишь «руководствоваться этими принципами».

А ст. X Заключительного Акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года требует, чтобы государства при осуществлении своих суверенных прав, включая право устанавли­вать свои законы, сообразовывались «со своими юридическими обя­зательствами по международному праву».83 Причем такие обяза­тельства всегда имеют нормативное оформление (конвенции, двухсторонние и многосторонние договоры и т. д.).

Следовательно, основополагающие документы международного права предполагают юридическое закрепление принципов в право­вых нормах как международного, так и внутригосударственного ха­рактера. При этом сам «основополагающий принцип» становится нормой, предписанным правилом поведения, неисполнение или на­рушение которого влечет то или иное неблагоприятное последствие.

Именно это значение может иметь принцип международного права как источник уголовного права. Попытаемся доказать это по­ложение на основе анализа фундаментального института юридиче­ской ответственности.

Уже в 60-х годах в философии понятие ответственности начина­ет рассматриваться не только в ретроспективном (негативном), но и в активном (позитивном) аспекте. Под ответственностью в ретро­спективном плане понимается ответственность за прошлое деяние, нарушившее правовое нормативное предписание. Ответственность в позитивном плане — это осознание личностью своего долга перед другими людьми, обществом, государством, осознание смысла и

84

значения своих поступков.

Взаимосвязь позитивной и ретроспективной ответственности проявляется в оценке поведения индивида. При правомерном пове­дении лица по сути дела реализуются правовые предписания в на­стоящем; такое поведение поощряется и санкционируется государ-

82 Международное право в документах. М., 1982. С. 11-12.

83 Ведомости Верховного Совета СССР. 1975. Ms 33. Приложение.

84 Самощенко И. С., Фарукшин М. X. Ответственность по советскому законода­тельству. М., 1971. С. 6.

48______ __ _______________________________Глава I

ством. Неправомерное поведение подлежит пресечению и получает негативную оценку со стороны общества и государства.85

Несмотря на возражения сторонников теории «позитивной» или «единой» ответственности, при рассмотрении вопроса о значении принципов и норм международного права при наступлении уголов­ной ответственности по международному уголовному праву пред­почтение должно быть отдано позиции ответственности за уже со­вершенное деяние. Тем более что «есть отрасли, которые в объек­тивно-правовом плане имеют исключительно ретроспективную ответственность... И наоборот, есть отрасли преимущественно регу­лятивного содержания и опирающиеся преимущественно на пози­тивную юридическую ответственность».86 Международное уголов­ное право преимущественно относится к отраслям первого порядка.

В науке не выработано единого понятия ретроспективной юри­дической ответственности. Из имеющихся концепций следует выде­лить две наиболее распространенные.

Во-первых, ответственность рассматривается как реакция пра-воприменителя (в нашем случае — государства или международной организации) на деяние, являющееся преступлением по междуна­родному уголовному праву. При этом главной характеристикой та­кой ответственности является наказание, кара.87 Согласно другой точке зрения, уголовная ответственность определяется как наличие у преступника юридической обязанности подвергнуться принужде-

85 Теория «позитивной» уголовной ответственности, лежащая в основе право­мерного поведения, получила развитие в работах В. Г. Смирнова, А. Н. Тарбагаева и ряда других авторов. Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 79; Тарбагаее А. Н. Ответственность в уголовном праве. Автореф. дис. ... докт. юрид. наук в форме научного доклада. СПб., 1994. С. 40.

88 Боброва Н. А., Зражевская Т. Д. Ответственность в системе гарантий консти­туционных норм. Воронеж, 1985. С. 17.

87 Надо заметить, что в теории отечественного уголовного права уголовную от­ветственность и наказание отождествляли Я. М. Брайнин, А. А. Пионтковский и другие авторы. См.: Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 25; Курс советского уголовного права: В 6т. Т. 3/ Под ред. А. А. Пионтковского, П.С.Ромашкина, В.М.Чхиквадзе. М., 1970. С. 7.— Надо заметить, что действующий уголовный закон указывает различные основания осво­бождения от уголовной ответственности и наказания, проводя тем самым принципи­альное разграничение между ними.

Международное уголовное право как отрасль международного права      49

нию88 (в международном уголовном праве — опять-таки со стороны государства-правоприменителя или международной организации).

Однако определение ответственности как юридической обязан­ности субъекта в конечном итоге переводится в практическую плос­кость и рассматривается как реализация уголовной ответственности по международному уголовному праву. А суть такой реализации как раз и состоит в применении принудительных мер международного уголовно-правового характера с правоприменяющей стороны. При этом обязанность лица претерпевать ответственность должна возни­кать в момент совершения преступления по международному уго­ловному праву — а международное уголовное правоотношение само по себе уже существует потому, что свершился юридический факт — произошло преступление.

Вместе с тем преступление может быть совершено деянием, ко­торое всегда нарушает конкретную норму права, а не какую-нибудь «руководящую» или «основополагающую» идею. Иными словами, уголовная ответственность невозможна при нарушении юридиче­ской доктрины, каковым является принцип-идея. Следовательно, основополагающий принцип любого права, в том числе и междуна­родного, имеет уголовно-правовое значение, будучи закрепленным в ^конкретной норме права.

То есть, с точки зрения наступления уголовной ответственности по международному уголовному праву, граница между «нормой международного права» и «принципом международного права» стирается, а принцип международного права для признания его источником международного уголовного права должен иметь нор­мативное оформление.

В дальнейшем,  говоря  об  основных («основополагающих»)

принципах международного права как источниках международного

/уголовного права, мы будем подразумевать только те основные

^принципы, которые получили нормативное оформление. К таким

| принципам, имеющим уголовно-правовое значение, относятся:

— принцип всеобщего уважения прав и свобод человека;

— принцип равноправия народов и права народов распоряжать­ся своей судьбой;

88 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть/ Отв. ред. Б. В. Здра-|вомыслов. М., 1996. С. 66-67.

50 ______   __ __ _________Глава 1

— принципы мирного сосуществования и суверенного равенст­ва государств и связанный с ними принцип неприменения силы или угрозы силой в международных отношениях;

— принцип нерушимости государственных границ и территори­альной целостности государств;

— принцип сотрудничества государств.

Еще раз подчеркнем, что речь идет о тех основных принципах международного права, которые имеют непосредственное уголовно-правовое значение и нормативное оформление. Мы привели только примеры закрепления принципов в нормах международного права. Представляется, что исчерпывающий перечень таких норм невоз­можен (хотя бы в силу того, что не ограничено число двухсторонних договоров), да и вряд ли необходим. Причина последнего кроется в том, что принципы-нормы носят декларативный характер и нужда­ются в уточнении договорными нормами международного права в собственном смысле этого слова.

Тем не менее ряд авторов говорят о принципах-нормах между­народного права как об обязательной норме, отклонение от которой

89

недопустимо, называя их нормами jus cogens (т. е. императивными нормами общего международного права). Представляется, что все остальные нормы международного права должны соответствовать таким принципам-нормам, однако вопрос такого соответствия оста­ется за рамками исследования.

Количество исследований о понимании и значении норм ме­ждународного права в собственном смысле этого слова настолько велико, что его невозможно перечислить в рамках настоящего ис­следования.90 Однако в науке традиционно под нормой междуна­родного права понимается правило поведения, которое призна­ется субъектами международного права (государствами и иными субъектами) в качестве юридически обязательного. По своей сути такое правовое предписание представляет из себя «согласован-

См., напр.: Международное право / Отв. ред. Ю. М. Колосов, В. И. Кузнецов. М., 1995. С. 20-21.

90 Среди фундаментапьных работ отметим: Пукашук И. И. Источники междуна­родного права. Киев, 1966; Тункин Г. И. Теория международного права. М., 1970; Шестаков Л. Н. Императивные нормы в системе современного международного пра­ва. М., 1981, и пр.

Международное уголовное право как отрасль международного права      51

ную волю государств», имеющую диспозитивный или императив­ный характер.91

Норма международного права не означает идентичности воли государств — достаточно, чтобы они были согласованы в том, что касается правила поведения и признания его в качестве юридически обязательного. Поскольку воля государств согласована в отношении содержания правила поведения и признания его в качестве правовой нормы, здесь они едины. Норма международного права — это про-

f       « "92

дукт не «общей» воли государств, а согласования волеизъявлении.

В том, что нормы международного права— это результат со­гласования и взаимообусловленности волеизъявлений государств, и состоит их отличие от норм внутригосударственного права.

В отечественной науке обычно считается, что только договор­ные нормы международного права могут иметь обязательный ха­рактер. Разделяя эту позицию, заметим, что именно обязательность договорных норм международного права делает их источниками международного уголовного права. На настоящий момент действует около трехсот договорных норм международного права, так или иначе регламентирующих вопросы уголовного права. Именно это обстоятельство дает основание для вполне справедливого утвержде­ния о том, что договорная норма международного права является в настоящее время основным источником международного уголовно­го права.93

Весьма актуальным представляется проведение классификации норм международного права как источников международного уго­ловного права.

По способу принятия норма международного права может быть:

— двухсторонней — содержится в двухстороннем договоре ме­жду государствами и имеет юридическую силу только для них (при­мерами такой нормы могут являться договоры о правовой помощи, регламентирующие в том числе вопросы выдачи лиц, совершивших

81   См.:   Курс   международного   права:   В   7т./  Отв.   ред.   Р. А. Мюллерсон, Г. И. Тункин. М., 1989. Т. 1. С. 184-188.

В теории высказывалась позиция относительно того, что норма права пред­ставляет собой «общую волю» создавших его государств. Но эта точка зрения не получила поддержки. — Алексидзе Л. А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы. Тбилиси, 1982. С. 167.

83 Панов В. П. Международное уголовное право. М., 1997. С. 24-25.

52_____        ______________________________Глава 1

преступления; консульские конвенции между государствами, опре­деляющие пределы консульского иммунитета от уголовной ответст­венности);

— многосторонней — содержится в трехстороннем (и более) договоре, не являющимся по своему определению универсальным актом международного права; большинство таких договоров заклю­чается государствами — членами региональных международных организаций, и действие этой нормы обычно ограничено только уча­стниками (например, Конвенция СНГ о правовой помощи и право­вых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.);94

— универсальной — обычно содержится в конвенционном дого­воре, при этом особенностью универсальной нормы является ее от­крытость для подписания другими государствами (самые яркие примеры — Конвенции Организации Объединенных Наций).

По способу правового регулирования нормы международного права подразделяются на:

— диспозитивные — в рамках такой нормы субъекты междуна­родного права могут сами определять свое поведение, взаимные права и обязанности в зависимости от обстоятельств;

— императивные — такие нормы устанавливают конкретные пределы определенного поведения.

Нетрудно заметить, что источником международного уголовно­го права могут быть только международно-правовые нормы импера­тивного характера. Именно в силу повелительного характера госу­дарства и международные организации как субъекты международ­ного права в целом обязаны исполнять такие нормы как непосредственно, так и внося определенные изменения в нацио­нальное законодательство (в том числе, конечно, и в уголовное).

По характеру своего действия в международном уголовном пра­ве императивные договорные нормы международного права можно разделить на:

— имеющие непосредственное действие — такие нормы могут не включаться во внутреннее законодательство государства;

94 Собрание Законодательства Российской Федерации. 1995. № 17, Ст. 1472.

Международное уголовное право как отрасль международного права      53

— имеющие опосредованное действие — эти нормы подлежат обязательному включению во внутригосударственное законодатель­ство либо в оригинальном виде, либо национальный закон приво­дится в соответствии с ними.

Итак, в качестве основного источника современного международного права следует признать договорную норму международного права, имеющую императивный характер.

Данное положение нашло свое последовательное подтвержде­ние в позиции Международного трибунала по бывшей Югославии по вопросу о применимости норм международного права: «Между­народный трибунал вправе применять...любой договор, который: 1) был несомненно обязателен (выделено нами.— А. К.) во время совершения инкриминируемого деяния и 2) не противоречил или не отступал от императивных норм международного права... ».95

Своеобразной разновидностью императивных норм междуна­родного права являются уставы международных организаций (ООН, Международного Суда, Международного уголовного суда) и меж­дународных трибуналов — Нюрнбергского, Токийского, по бывшей Югославии и по Руанде. В литературе отмечалось, что создание Со­ветом Безопасности ООН двух последних из названных трибуналов явилось уникальным для современности случаем прямого создания норм и институтов международного уголовного права — и особен­ность такого учреждения трибуналов заключалась не в договорном

96

характере, а в «молчаливом признании их государствами».

Мы разделяем подобную точку зрения. Отметим, что подобное исключение, на наш взгляд, подтверждает общее правило— для признания нормы международного права источником международ­ного уголовного права требуется, чтобы она имела обязательный характер в силу договорного механизма ее принятия.

И надо еще раз отметить закономерность и положительный ха­рактер стремления к кодификации норм международного уголовно­го права. Особая заслуга в его реализации принадлежит Комиссии международного права ООН, что отмечается практически всеми ав-

95 Международное публичное право. Сборник документов. Т. 2. М., 1996. С. 104-105. 98 Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 1999. С. 15-16.

54_______ ____________________________Глава I

торами.97 Остается только надеяться, что Международный уголов­ный кодекс все же станет реальностью.

Как известно, межгосударственные отношения во многом стро­ятся в соответствии с международным обычаем — исторически сложившейся традицией. Вопрос об отнесении обычая к источникам международного уголовного права довольно спорен.

Вместе с тем международный обычай — неписаное правило по­ведения, которым регулируются те или иные отношения при «мол­чаливом согласии» субъектов международного права. Однако как оценить ситуацию, если какой-либо субъект международного права выступит против соблюдения такого обычая? В этом случае он (обычай) потеряет качество обязательности соблюдения. Представ­ляется, что «неписаный» обычай в международном уголовном праве вряд ли может рассматриваться в качестве императивного («жестко­го») источника, а, следовательно являться источником международ­ного уголовного права в формальном смысле.

Иначе обстоит дело, когда обычай официально признается дву­мя и более государствами в качестве правила поведения. В этом случае «официальность» такого обычая означает его документаль­ное, договорное закрепление. И тогда такой обычай должен расце­ниваться как норма международного права, со всеми вытекающими отсюда последствиями.98

В связи с этим трудно согласиться с высказанной в науке точкой зрения о том, что в настоящее время в силу различного рода трудно­стей (связанных в основном с процедурой принятия договорной нормы) обычные нормы международного права играют более важ-

99

ную роль, чем международные договоры.

Высказанная позиция прямо опровергается и положениями ос­новополагающих международно-правовых актов: во многих источ­никах подчеркивается, что не только договор, но и обычай как меж­дународная традиция имеет юридическую силу только в том случае, если он «признан в качестве правовой нормы». Об этом прямо гово-

97 См., напр.: Верещетин В. С. Международный уголовный суд: новые перспек­тивы (к рассмотрению вопросов в Комиссии международного права ООН) // Москов­ский журнал международного права. 1993. № 2. С. 3-13.

См., напр.: Тункин Г. И. Теория международного права. М., 1970. С. 177.

99 Арцибасов И. Н., Егоров С. А. Вооруженный конфликт: право, политика, дип­ломатия. М., 1989. С. 56.

Международное уголовное право как отрасль международного права      55

рится, например, в п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда от 26 июня 1945 года.100

Таким образом, по своей юридической природе и значимости международно-правовые нормы договорного характера и обычные международно-правовые нормы, получившие договорное закрепле­ние, уравнены.

История знает немало примеров, когда обычные нормы транс­формировались в собственно международный договор.

Так, например, Международный трибунал в Нюрнберге заявил, что большинство правил, отраженных в IV Гаагской конвенции 1907 года, были признаны цивилизованными нациями и рассматри­вались как действующие законы и обычаи войны. В дальнейшем «обычаи ведения войны» нашли договорное закрепление в ст. 35, 37-39 I Дополнительного протокола 1977 года к Женевским конвен­циям о защите жертв войны (1949 г.),101 а также нормативное под­тверждение в Уставе Международного трибунала по бывшей Юго­славии102 и Руанде.103

Ярким примером придания нормативного характера обычному праву явилось принятие Всеобщей декларации прав и свобод чело­века от 10 декабря 1948 года,104 ставшей основополагающей частью Международного стандарта ООН в области защиты прав и свобод личности. Названный документ исторически уходит корнями к пер­вым правовым установлениям буржуазной эпохи, в частности, к Французской декларации прав человека и гражданина 1789 года.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что международный обычай может расцениваться в качестве источника международного уголовного права, но при условии его нормативного закрепления в международных договорах.

100 Устав Организации Объединенных Наций и Статут Международного Суда: Официальное издание ООН. Нью-Йорк, 1968. С. 47.

К ним относятся веками формировавшиеся в Европе обычаи права выбора ведения войны, запрета вероломства, определения эмблем и знаков отличия.

102 Международное публичное право. Сборник документов. Т. 2. М., 1996. С. 102-109.

103 Там же. С. 109-117.

104 Сборник стандартов Организации Объединенных Наций в области предупре­ждения преступности и уголовного правосудия: Официальное издание ООН. Нью-Йорк, 1992. С. 275-279.

56 _______Глава 1

Одним из самых спорных вопросов, касающихся источников международного уголовного права, является вопрос о признании в качестве таковых решений международных организаций. Каза­лось бы, приведенные выше положения Устава Международного Суда ООН и Римского Статута Международного уголовного суда вполне позволяют применять ранее вынесенные решения этих орга­низаций при рассмотрении последующих дел.

Но у этих правовых актов есть существенное различие. Устав Международного Суда ООН (ст. 38) специально оговаривает, что его решения могут быть применены с оговоркой о том, что решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Следовательно, применение ранее вынесенного су­дебного решения по другому делу становится невозможным, если против этого возражают участники процесса.

В более позднем документе — Римском Статуте Международ­ного уголовного суда — подобной оговорки нет: Суд может приме­нять принципы и нормы международного права так, как они были истолкованы в его предыдущих решениях (ст. 21).

Как видно, сам факт подобного эволюционирования в понима­нии места и значимости решений международных организаций по­зволяет говорить о том, что последние становятся «полноправными» источниками международного уголовного права.

Однако ряд договорных норм международного права берет свое начало как раз из решений соответствующих организаций. Яркий тому пример — принятие в 1948 г. Конвенции о предупре­ждении преступления геноцида и наказании за него: основные уголовно-правовые положения этой конвенции (в том числе и оп­ределение преступления геноцида) генетически связаны с приня­тыми в 1950 г. Комиссией Международного права ООН «Принци­пами международного права, признанными статутом Нюрнберг­ского трибунала и нашедших выражение в решениях этого трибунала».

Таким образом, в международном уголовном праве допустимо (весьма осторожно) говорить о том, что решение международной организации может иметь не только правоприменительное, но и правоустанавливающее значение. В любом случае решение между­народной организации должно иметь обязательную силу для госу­дарств-участников. Если же решение носит рекомендательный ха-

Международное уголовное право как отрасль международного права      57

рактер, то с точки зрения международного уголовного права оно не может быть его прямым источником. Так, на основе анализа реко­мендательных резолюций Совета Безопасности ООН И. И. Лукашук сделал вполне справедливый вывод о том, что они сами по себе «не могут служить основанием для привлечения к уголовной ответст­венности».105

В связи с этим надо особо остановиться на такой разновидности решения международной организации, как прецедентное решение по делу, вынесенное международным судом (трибуналом). В науке довольно прочно устоялось мнение, что судебный прецедент — это решение суда по конкретному делу, обязательное при решении ана­логичных дел в последующем этим же судом, либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.106

Представляется, что в случае прямо установленной обязатель­ности судебного прецедента он как разновидность решения между­народной организации является источником международного уго­ловного права.

Так, например, в силу ст. 57 Европейской Конвенции о меж­дународной действительности судебных решений по уголовным делам от 28 мая 1970 г.,107 каждое договаривающееся государство обязано принять законодательные меры для того, чтобы «прини­мать во внимание любое решение Европейского суда по уголов­ным делам».

Еще большую юридическую силу имеют прецеденты Европей­ского суда по правам человека (правда, только для стран — членов Совета Европы). В соответствии с положениями Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 11950 года (с последующими протоколами),108 решения Европейского Суда по правам человека являются единственным официальным толкованием текста названной Конвенции и имеют равную с ней юридическую силу.

I

105 Лукашук И. И. Значение резолюций Совета Безопасности ООН для органов правосудия // Российская юстиция. 1994. № 2. С. 41.

Российская юридическая энциклопедия. М., 1999. С. 800.

107 ETS № 70.

108 Российская газета. 1995. 5 апр.

_58_______________________________________Глава I

Признание за прецедентами Европейского Суда по правам чело­века явилось своеобразной «революцией в праве» не только для го­сударств-участников,109 но и, как представляется, стало резким по­воротом в понимании источниковой базы международного уголов­ного права: отдельное решение международного суда по конкретному делу стало приравниваться к норме международного права. Важнейший характер прецедентного права Совета Европы

V* *>                                                                  110

отмечался в новейшей литературе.

Для нас же наиболее важен тот факт, что прецедентные решения международных судов нередко имеют материально-правовое значе­ние для последующих решений по уголовным делам. Так, например, в развитие положений ст. 8 Европейской Конвенции о правах чело­века было вынесено несколько решений Европейского Суда по пра­вам человека о том, что в содержание тайны личной жизни (наруше­ние которой расценивается как преступление) должны входить, на­пример:

— сведения медицинского характера — особенно в отношении защиты тайны сведений о ВИЧ-инфицированных; государство обя­зано в силу исключительной деликатности таких сведений всякий раз исследовать вопрос о распространении в какой бы то ни было форме таких сведений;111

— сведения о сексуальной ориентации и психосоциальном типе личности, а также сведения о смене пола и имени.ш

Таким образом, необходимо считать в качестве источников ме­ждународного уголовного права имеющие обязательную юридиче­скую силу решения международных организаций. Разновидностью последних являются прецеденты, сформулированные международ­ными судами. При этом подобные решения могут быть правоприме-нительными (толковательными).

109 Гомьен Д., ХаррисД., ЗваакЛ. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С. 3.

110 См., напр.: Клепицкип И. А. Преступление, административное правонаруше­ние и наказание в России в свете Европейской конвенции о правах человека // Госу­дарство и право. 2000. № 3. С. 65-74.

111 Z. против Финляндии. Судебное решение от 25 февраля 1997 года// Евро­пейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 2. М., 2000. С. 412-419.

112 В. против Франции. Судебное решение от 25 марта 1992 года // Европейский Суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М., 2000. С. 705-714.

Международное уголовное право как отрасль международного права      59

Наконец, необходимо остановиться на вопросе о том, могут ли национальное уголовное право и решение внутригосударственного уголовного суда расцениваться в качестве источников международ­ного уголовного права. Как уже говорилось, ряд авторов склонны к такому мнению, отводя при этом названным актам роль «вспомога­тельных» или «второстепенных» источников.

При этом приводятся соответствующие примеры: так, нацио­нальный уголовный запрет преступления наемничества, содер­жащийся в законодательстве некоторых стран, позволил сформи­роваться обычной норме о недопущении наемничества, что впо­следствии оказало влияние на разработку международно-правовых норм, квалифицирующих наемничество как междуна­родное преступление.113

Далее, приводится пример, как решение ангольского суда в про­цессе над наемниками (1976 г.) также оказал своеобразное влияние на появление международно-правовых норм, запрещающих наемни­чество как международное преступление: Международная комиссия, созданная для расследования преступлений наемников в Анголе, проанализировав результаты своей деятельности, приговор анголь­ского суда, международную практику борьбы с наемничеством, ре­золюции Генеральной Ассамблеи ООН и региональные конвенции, разработала проект Конвенции о предотвращении и запрещении на­емничества.114

Действительно, нельзя не согласиться с тем, что данные приме­ры свидетельствуют о влиянии национального закона или нацио­нального правоприменения на формирование международно-правового акта. Но речь идет только об абстрактном «влиянии», причем остается не совсем ясной суть и степень такого влияния. По­нятно, что об обязательности названных актов речь не идет, что при­знают и сами авторы. По этим причинам — в силу отсутствия импе­ративного характера и формально определенной юридической си­лы — национальное законодательство и решения внутригосу­дарственных судов вряд ли можно отнести к источникам

113 Международное уголовное право/ Под общ. ред. В. Н. Кудрявцева. 2-е изд.

М., 1999. С. 26. 114 Блищв ном праве. М., 1999. С. 280-285.

114 Блищвнко И. П.. Дориа Ж. Прецеденты в международном публичном и част-

60__________________________________________Глава I

международного уголовного права в строго юридическом понима­нии последних.

Вместе с тем следует также остановиться на проблеме, может ли юридическая доктрина быть источником международного уго­ловного права. Действительно, ст. 38 Устава Международного Суда ООН допускает использование доктрин наиболее квалифи­цированных специалистов по публичному праву — но исключи­тельно в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Приоритет остается за текстом самой нормы. «Мягкость» юридического характера доктрины ученого делает ее попросту рекомендацией, которую можно принять во внимание, а можно и не принять. Исходя из нашего понимания источника ме­ждународного уголовного права, доктрину также нельзя считать разновидностью последнего.

Итак, под источником международного уголовного права на­до понимать юридический источник права, являющийся в фор­мальном смысле итогом нормотворческой или правопримени-тельной деятельности. Основным признаком любого источника международного уголовного права является его императивный, а не рекомендательный характер для правоприменителя. Систему источников международного уголовного права образуют: прин­ципы международного права, договорные нормы международного права, обычные международные нормы, решения международных организаций (включая прецеденты международных судов и три­буналов). При этом принципы международного права и междуна­родный обычай должны иметь обязательное нормативное оформ­ление.

Что такое система международного уголовного права?

Представляется, что систему международного уголовного права можно определить посредством совокупного анализа предмета и методов юридического регулирования, а также задач, присущих данной отрасли права.

Для этого подведем некоторые «промежуточные» итоги нашего исследования:

1. В настоящее время можно считать de facto состоявшимся обо­собление норм материального уголовного права в системе междуна­родного права в целом.

I  Международное уголовное право как отрасль международного права      61

2. Предметом международного уголовного права являются об­щественные отношения, возникающие по поводу совершения дея­ния, преступность которого определена в международно-правовых актах. При этом пределы наказуемости деяния по международному уголовному праву могут определяться также решениями междуна­родных организаций. Кроме того, в предмет международного уго­ловного права входят также общественные отношения, связанные с международно-правовой регламентацией наступления уголовной ответственности.

3. Для международного уголовного права характерны два ос­новных метода юридического регулирования — запрет и предпи­сание.

4. Международное уголовное право имеет две основные зада­чи — обеспечение мирового правопорядка (общая превенция) и на­казание виновного в совершении преступления лица (репрессия).

Указанные положения позволяют говорить о том, что систему международного уголовного права образуют все международно-правовые нормы и решения международных организаций, опреде­ляющие взаимосвязанные предмет, метод и задачи юридического регулирования и, в конечном итоге — отраслевую самостоятель­ность международного уголовного права. При этом данная отрасль сама по себе продолжает оставаться неотъемлемой частью системы международного права в целом.

В теории предлагалось разделить систему международного уго­ловного права на Общую и Особенную части. Так, И. И. Лукашук и А. В. Наумов к Общей части международного уголовного права от­несли совокупность норм, определяющих принципы международно­го уголовного права, его действие во времени и пространстве, во­просы уголовной юрисдикции и ответственности, а к Особенной части — совокупность норм, определяющих преступность конкрет­ных деяний по «общему международному праву» и конвенционные преступления.115 Сходную позицию занимают и другие авторы.116

I

115 Лукашук И. И., Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 1999. С. 10, 112.

116 Международное уголовное право/ Под общ. ред. В. Н. Кудрявцева. 2-е изд. ., 1999. С. 8, 126.

62__________________________________________Глава I

Не претендуя на оригинальность, мы полагаем, что к Общей части международного уголовного права надо относить совокуп­ность международно-правовых норм и решений международных организаций, определяющих принципы международного уголовного права, понятие и признаки преступного деяния, регламентирующих вопросы действия международных актов уголовно-правового харак­тера, а также наступление ответственности и освобождение от нее.

Особенную часть международного уголовного права составляет совокупность международно-правовых норм и решений междуна­родных организаций, в которых определены признаки конкретных преступлений по международному уголовному праву.