ГЛАВА 5. Возможности судебно-психологической экспертизы обоснованного риска.

Институт обоснованного риска (ст.41 УК РФ), весьма значимый для определения границ уголовной ответственности, основан на психологи­ческом понятии «риск». Поскольку в тексте статьи определение понятия риска отсутствует, необходимо рассмотреть соответствующие эквива­лентные характеристики, которые предлагает психология.

Ключевой для подхода к анализу уголовно-правового института рис­ка является психологическая проблема способности человека к управле­нию и контролированию своего поведения в нестандартных ситуациях.

В психологии наиболее распространенной является трактовка риска, как ситуативной характеристики деятельности, состоящей в неопреде­ленности ее исхода и возможности неблагоприятных последствий в слу­чае неуспеха.

Сам термин «риск» рассматривается в трех взаимосвязанных аспек­тах: а) мера ожидаемого неблагополучия при неуспехе, определяемая комплексной оценкой вероятности неуспеха и характера возможных последствий; б) действие, грозящее субъекту ущербом (потерей); в) вы­бор между вариантами действия: более безопасным либо более привле­кательным, если исход последнего проблематичен и связан с возможно­стью неблагоприятных последствий (А.В. Петровский, М.Г. Ярошев-ский). Предложено определение риска, как «действий на удачу в надеж­де на счастливый исход».

Психологическая теория различает риск мотивированный и немоти­вированный (не рассчитанный на получение каких-то внешних преиму­ществ), оправданный и неоправданный (исходя из соотношения воз­можного выигрыша и потери). Различается также риск, угрожающий потерей самому рискующему лицу, либо ставящий под угрозу права и интересы других, либо сочетающий оба варианта.

В психологии рассматриваются интеллектуальный, мотивационный аспекты выбора рискованного варианта поведения, влияние на него ха­рактерологических свойств личности. Выделяется, в частности, значи­мость таких свойств, как степень уверенности в себе, способность быст­ро ориентироваться в ситуации, профессиональная тренированность поведения в нестандартных ситуациях (К. Муздыбаев и др.). Значение могут иметь и возрастные факторы: вероятность принятия решения о рискованном поведении обратно пропорционально возрасту - постепен­ное приобретение жизненного опыта стимулирует обычно и более высо­кую степень осторожности.

72

Ситуации риска, значимые для уголовного права, всегда субъективно сложны и экстремальны для человека, независимо от того, идет ли речь о внезапно возникшей ситуации или о таковой, возникновение которой предусматривалось или даже планировалось (например, в связи с науч­ным экспериментом). Сложность их заключается а информационной неопределенности, которая в свою очередь вызывает неуверенность в достижении цели, предвидение возможности неблагоприятных послед­ствий. Трудность принятия решения связана и с чувством ответственно­сти. Причем лиц, профессиональная деятельность которых делает си­туацию выбора достаточной распространенной, более волнует не «физи­ческая опасность» для себя или других людей, а «социальная опасность» в виде санкций за допущенный просчет (В. А. Петровский).

Важной для уголовно-правового регулирования является характери­стика риска как личностной формы управления поведением в ситуации опасности. Именно ее наличие существенно для закона, защищающего общественно значимые отношения от посягательств. Поэтому здесь це­лесообразно исходить из определения опасности, как «возможной угро­зы бедствия, несчастья, катастрофы». Применительно к рассматривае­мому уголовно-правовому институту эта угроза: I) осознается рискую­щим лицом; 2) направлена на такие существенные интересы, как жизнь, здоровье, экологическая безопасность, нормальный ход хозяйственной, производственной, научной деятельности, сохранность ценного имуще­ства и пр. Угроза малозначительного ущерба (вреда) в расчет не должна приниматься.

Механизм принятия решения в ситуации обоснованного риска включает:

а)             цель, осознаваемую как социально позитивную и существен­

ную (цели, связанные с результатам и» значимыми лишь для субъек­

та, уголовный закон не должны интересовать); ,

б)            оценку ситуации как предоставляющей возможность выбора меж­

ду безопасным и опасным вариантом действий либо вариантами с раз­

ной степенью опасности;

в)             наличие определенного объема информации, достаточного для

предвидения возможных последствий выбора данного варианта поведе­

ния и для вероятностного вывода о шансах достижения цели.

Значимы классификации риска по роду и характеру деятельности, в про­цессе которой он наступает. Они позволяют дифференцированно анализи­ровать специфику целей, уровни сложности ситуаций риска и возможности их оценки. Различны характер и тяжесть последствий при неудачах. Различ­на и сама вероятность попадания в ситуации риска, с чем связана психоло­гическая готовность к выбору оптимального варианта поведения. Например,

73

многие задачи и функции правоприменительной деятельности в сфере уго­ловно-правовой борьбы с преступностью, связаны с риском.

Оперативно-розыскная и следственная деятельность осуществляется в большинстве случаев в условиях дефицита информации, усугубляемо­го дефицитом времени. Это относится, например, к ситуациям обыска, ареста, задержания и пр., которые затрагивают права и интересы соот­ветствующих лиц и которые поэтому могут быть отнесены к решениям в ситуации риска.

Значима классификация видов деятельности, обуславливающих спе­цифику механизма принятия решения в условиях риска:

производственная деятельность;

эксплуатация транспорта;

научные эксперименты;

медицинская деятельность;

спортивная деятельность;

хозяйственная деятельность;

управленческая деятельность;

правоохранительная деятельность.

Важна и классификация риска по степени сложности ситуации (ко­личеству и качеству обстоятельств, которые необходимо оценить и раз­витие которых спрогнозировать); по наличию или отсутствию преду­мышленности, подготовленности решения; по индивидуальному или групповому его характеру (известно явление сдвига в сторону риска или воздержания от него, когда решение принимается в группе); по опосре-дованности социально значимой цели личными интересами или отсутст­вию такой опосредованное™.

При оценке обоснованности риска учитывается специфика деятель­ности, личностные качества рискующего, а также наличие обстоя­тельств, ограничивающих или расширяющих возможность принятия решения с максимальным при данных условиях «знанием дела».

Термин «обоснованный риск» характеризует адекватную оценку об­становки и ее развития, возможность управлять ею. В этой связи можно говорить об обдуманности, осмотрительности, максимальном в данной ситуации использовании профессиональных знаний и навыков, о субъекте, который хотя и осознает возможность причинения вреда, поскольку идет на риск, но не проявляет при этом легкомыслия.

Психологический механизм принятия решения в условиях обоснованно­го риска не ограничивается случаями профессиональной деятельности, если трактовать ее как связанную с источником существования, заработком. Со­ответствующее решение в обстановке опасности и информационной неоп-

74

ределенности, которое принимает во имя общественно полезной цели (на­пример, для спасения людей, предотвращения аварии) водитель личного транспорта, альпинист, член добровольного общества по спасанию на водах и пр. не отличается по содержанию от решения участника профессиональ­ной деятельности в узком смысле этого слова. Следовательно, речь идет о любой деятельности, если она осуществляется систематически и требует специальных знаний, умений и опыта.

Рассмотрим два варианта риска, которые могут быть обстоятельст­вами, исключающими преступность деяния.

Во-первых, это действия в обстановке, когда выбор между рискован­ным поведением и отказом от него осуществляется, исходя из прогноза последствий и оценки шансов на успех.

Во-вторых - действия в обстановке, когда риск является необходи­мым: отказ от него однозначно влечет тяжкие последствия.

Первый вариант предполагает рискованное поведение в обычном процессе деятельности, требующей специальных познаний и предосто­рожностей при возникновении нестандартной ситуации. Например, экс­перимент на получение нового сложного вещества с не полностью рас­считанными свойствами, в связи с чем не исключается его вредное воз­действие на людей, окружающую среду, возможность взрыва и т.п. Или применение врачом нового лекарства, нового метода операции, прове­ренного до этого только на животных. Или - непосредственно в право­охранительной деятельности - захват преступника, оказывающего воо­руженное сопротивление (при этом не исключается ущерб здоровью или гибель людей).

Второй вариант выделяет из общего понятия обоснованного (оправ­данного) риска действия, совершаемые в ситуациях, когда воздержание от действия однозначно влечзт неминуемую гибель людей, экологиче­скую или технологическую катастрофу. Причем субъект в силу своего профессионального статуса обязан сделать все, чтобы эти последствия не наступили.

Например, необходимость вынужденной посадки самолета вне аэро­дрома в связи с отказом двигателя; необходимость использовать под­ручные средства для вывода людей из горящего здания; необходимость операции человеку с безнадежным диагнозом, если есть хоть небольшие шансы на его спасение и др. Здесь рискованное поведение является не одним из возможных вариантов, а единственно возможным и обяза­тельным для рискующего лица в связи с его профессиональными обя­занностями. Само решение о рискованном поведении в таком случае не требует подтверждения его оправданности (обоснованности), даже, если

75

шансов на успех меньше, чем на неудачу, так как отказ от риска неизбежно приведет к тяжким последствиям. Иными словами, существует презумпция оправданности риска в этом случае. Оценки требует лишь обоснованность выбора способа действия, если он существует. Например, совершить выну­жденную посадку на шоссе или на воду; вывести людей из горящего здания по наспех сооруженным мосткам или использовать страховочные сетки для выбрасывания людей и пр.

Сложность оценки рискующим субъектом существующей обстановки в условиях информационной неопределенности не снимает психологической значимости осознания им своих действии. В ином случае, от чего бы не происходила неосознанность действий (профессиональная неграмотность, недостаточный уровень интеллекта, особое психическое состояние и пр.) институт обоснованного риска не применим, т.к. отсутствует субъективный механизм его обоснования.

Речь идет, во-первых, о субъективной оценке ситуации рискующим лицом. А, во-вторых, об «оценке этой оценки» правоприменителем, ко­торый, исходя из формулировки закона, проверяет версию о том, что рискующий субъект имел необходимые и достаточные основания для выбора именно данного варианта поведения, поступил осмотрительно, а не опрометчиво. Именно доказанность, что в основе его поведения лежал обоснованный расчет, а не легкомысленный отказ от оценки и прогноза раз­вития ситуации, отличает обоснованный риск от неосторожности. Поэто­му нельзя согласиться со сближением рассматриваемого института с неос­торожностью, являющейся скорее необоснованным риском.

Применительно к альтернативному риску его осознание включает:

а)             осознание поставленной цели, как социально позитивной;

б)            осознание опасности, для избежания которой ставится цель или

которая неизбежно возникнет в процессе достижения цели;

в)             понимание того, что времени и информации недостаточно для на­

хождения однозначно правильного решения;

г)             оценка возможных негативных последствий рискованного поведе­

ния, как менее вероятных по сравнению с позитивными;

д)             формирование представлений о возможных мерах безопасности на

основе имеющейся информации о ситуации и прогноза ее возможного

развития.

Для безальтернативного риска границы необходимого осознания ме­нее широки и не включают компоненты, описываемые в п.п. «г» и «д».

Имеется ввиду именно осознание риска в реальной ситуации, а не абстрактная способность к нему. Поэтому в содержание предмета дока­зывания по конкретному делу входит наличие осознания риска, причем

76

в числе способов доказывания возможно применение специальных пси­хологических познаний. В процессе доказывания неизбежно непользо-i вание оценочных характеристик, в частности, связанных с пределами осмотрительности (включая, предвидение развития ситуации и послед­ствий своих действий, которые можно требовать от рисковавшего субъ­екта в рамках признания его действий обоснованными). Здесь необхо­димо избежать объективного вменения (под давлением тяжких послед­ствий), учитывать реальные возможности субъекта в данных обстоя­тельствах. В силу имевшей место информационной неопределенности достаточно, чтобы он отвечал лишь за предвидимые (прогнозируемые) последствия.

Нельзя не согласиться с позицией законодательства некоторых стран, ус­танавливающего, что пределы требуемой предусмотрительности не вклю­чают отдаленные и случайные последствия; что не предвидение является виновным только, если субъект не использовал мер предосторожности (пре­дусмотрительности), вытекающих из обстановки, но при этом могут быть приняты во внимание особые качества личности (ч.З ст.18 и ч.2 ст.19 УК Швейцарии 1982 - фонд переводов Академии МВД РФ).

Можно предложить общий подход к использованию в пограничных случаях института обоснованного риска и смежных институтов, исклю­чающих преступность деяния, исходя из психологических механизмов поведения: рискованные действия, которые субъект воспринимает как обоснованные: а) могут заранее оцениваться им как элемент необходи­мой обороны задержания преступника и пр.; б) наоборот, ситуация не­обходимой обороны, задержания и т.д. может толкнуть на решение о рискованном поведении в процессе ее развития.

Обоснованный риск в целом и особенно безальтернативный риск имеет многие признаки института крайней необходимости. Представля­ется, однако, что понятие безальтернативного риска существенно облег­чает психологическую оценку ситуаций, перечисленных в ч.З ст. 41 УК, как исключающих обоснованный риск. Ведь угроза для жизни многих людей в результате грозящей авиакатастрофы может быть хотя бы час­тично устранена действиями пилота в условиях безальтернативного рис­ка, то есть в ситуации, когда рискованные действия создают угрозу жиз­ни, но являются единственным путем спасения хотя бы части людей.

На практике наиболее целесообразно не выяснение в «пограничных случаях», имели ли место необходимая оборона, или причинение вреда при задержании, или оправданный риск, а констатация необходимости одновременного («по совокупности») применения двух или нескольких норм уголовного закона, исключающих преступность деяния. Ведь во

77

всех этих случаях психологический механизм принятия решения и его реализации связан с общественно полезным и обоснованным поведени­ем, оцениваемым как определенная целостность.

Текст статьи 41 определил условия, связанные с последствиями рис­кованных действий, при которых риск не признается обоснованным: наличие угрозы для жизни многих людей, экологической катастрофы или общественного бедствия. По-видимому, угроза или реальное насту­пление этих последствий предполагает уголовную ответственность за неосторожное деяние или деяние с двумя формами вины.

Приведенную позицию можно поддержать лишь в части безусловно­го запрета действий, связанных с риском экологической катастрофы. Безопасность от таких катастроф - одна из приоритетных целей любой деятельности. Более частная общественно полезная цель, как бы значи­ма она не была для конкретного человека или группы лиц, не может конкурировать с ней. В этом смысле непреходящее значение сохраняет опыт Чернобыля, где частная общественно полезная цель (научный и технологический эксперимент) оказалась для группы лиц более значи­мой, чем заведомый для профессионалов риск катастрофы.

Нельзя согласиться, однако, с объявлением риска неоправданным при угрозе любых тяжких последствий. Или даже только таких, которые связаны с гибелью людей. С точки зрения психологической характери­стики обоснованного риска, границы которого устанавливает уголовный закон, всегда предполагается опасность тяжких последствий. Если дей­ствия рискующего субъекта в худшем случае способны причинить лишь малозначительный вред, они вообще не представляют интереса для уго­ловного права. Вылетевшие в результате опыта стекла, простудное за­болевание или ожог от солнечной радиации при срочном перемещении для спасения группы людей и пр., в крайнем случае, подпадут под опре­деление действия, которое в силу малозначительности не представляет общественной опасности.

Поскольку же институт обоснованного риска включен в уголовный закон, он имеет ввиду такие решения в ситуации опасности, которые могут повлечь за собой тяжкие последствия. В том числе, в ситуациях безальтернативного риска, когда субъект их сознает, но у него нет воз­можности воздержаться от рискованного поведения.

В ситуации безальтернативного риска осознается, наряду с отсутствием другого пути спасения людей, безопасность которых доверена рискующему субъекту, также и обязанность - нравственная и правовая - сделать все воз­можное для спасения их, используя этот единственный путь.

78

Психологнческий механизм решения в ситуации альтернативного риска включает и осознание возможности воздержаться от рискованных действий. Однако, при этом может возникнуть вопрос: не подменена ли разумная осмотрительность перестраховкой, которая привела к тяжким последствиям. В таких случаях имеет место либо ошибка в оценке си­туации и ее прогнозе, либо осознанное бездействие, вопреки нравствен­ному и профессиональному (в широком смысле слова) долгу. Это без­действие имеет признаки халатности, если его мотивация связана с опа­сениями за карьеру или собственную безопасность, вопреки профессио­нальным или иным обязанностям.

При использовании психологических познаний в процессе примене­ния института риска могут быть поставлены следующие основные во­просы: 1) С учетом особенностей личности (обвиняемого) и ситуации, какова цель рискованного поведения? 2) С учетом интеллектуальных и характерологических особенностей обвиняемого, был ли он способен к осмыслению ситуации, возможностей ее развития и ожидаемых послед­ствий? 3) С учетом динамики развития ситуации, мог ли он правильно и адекватно (самокритично) оценить собственные возможности для ее разрешения?

Необходимость в выяснении действительной цели, которая лежала в основе рискованного поведения возникает в связи с возможным искаже­нием в ее интерпретации самим рисковавшим субъектом или очевидца­ми. Конечно, механизм искажения информации в этих двух случаях раз­личен. Очевидцы могут «подменять действительное обычным», модели­ровать собственное поведение в аналогичной ситуации, идти от эмоцио­нальной оценки негативного результата и пр. Субъект риска может руко­водствоваться интересами самозащиты и пр. Психолог же, опираясь на ис­следование взаимодействия личности (включая ценностные ориентации, характерологические особенности и т.д.), ситуации и поведения может сде­лать вывод о действительной цели рискованного поведения.

В отличие от вопроса о цели действий рисковавшего субъекта, во­прос о мотиве его действий безразличен для установления обоснованно­сти - необоснованности риска. Так, ученый может поставить опасный эксперимент, успешность которого дает важное новое знание (общест­венно полезная цель), руководствуясь самыми разными мотивами - от увлеченности работой до стремления к научной карьере, новой должно­сти, награде и пр. Таким образом, при решении следователем и судом вопроса об обоснованности риска психологическая диагностика мотивов представляется избыточной. Но она существенна при оценке риска, как необоснованного, для индивидуализации ответственности и наказания.

79

(При выводе о неоправданности риска, мотивы рискованного поведения будут влиять на меру ответственности за неосторожность).

Представляется, что очевидность роли «мотивационно-ценностного компонента в принятии рискованных решений» (А.Р. Ратинов) не про­тиворечит сказанному. Речь здесь идет о влиянии личностных ценностей на оценку возможных вредных для субъекта последствий его поступка или ожидаемой пользы. Но этот аспект механизма принятия решения не тождественен механизму оценки фактической и социальной обоснован­ности риска. Он значим именно для индивидуализации ответственности и наказания, если таковой будет признан необоснованным.

Решению следователем и судом задачи отграничить в конкретных случаях обоснованный риск от необоснованного может служить и по­становка вопроса перед экспертом-психологом: «С учетом особенностей личности и психической деятельности (включая устойчивость и распре­деление внимания, быстроту реакции и пр.), имелась ли у субъекта воз­можность избежать установленной технической экспертизой грубой ошибки в оценке ситуации, ее прогнозе и принять решение о правиль­ном поведении?» Предполагается, что сам факт грубой ошибки устанав­ливается специалистами соответствующей отрасли профессиональной деятельности. Психолог же исходит из этого факта, как из данности. Речь идет прежде всего об исследовании субъективных возможностей правильной когнитивной оценки ситуации, того насколько ситуация угрожающа и вторичной оценки возможностей справиться с ней.

Анализ психического состояния субъекта, возможных изменений сознания для диагностики риска как обоснованного или необоснованно­го тесно связан с исследованием внешней ситуации. В частности, скоро­течности развития событий, помех выбору оптимального решения в ре­зультате, например, эмоционального поведения окружающих, обстанов­ки, мешающей восприятию показаний приборов, требований выше­стоящих должностных лиц и пр.

Анализ психологического механизма поведения, приведшего к «грубой ошибке» может послужить основанием для следователя и суда признать ее совершение в данной конкретной ситуации практически неизбежным, что повлечет освобождение от уголовной ответственности. Возможен и вывод о необходимости смягчить ответственность за неосторожность в виде грубо ошибочного риска, повлекшего тяжкие последствия.

Рассмотренная выше роль психолога-эксперта при установлении или опровержении факта грубой ошибки субъекта связана с переходом от психологических проблем собственно риска, как института уголовного права, исключающего преступность деяния, к последствиям признания

80

его необоснованным (неоправданным). При этом речь идет уже о психо­логических аспектах неосторожной вины, отягчающих и смягчающих обстоятельствах. Иными словами, констатируется взаимосвязь компе­тенции психолога в случаях, когда исследуется обоснованность риска и в случаях, когда она не находит подтверждения, и производство по делу продолжается уже для решения вопроса об ответственности рисковав­шего субъекта.

Для участия психолога в решении вопросов индивидуализации от­ветственности субъекта, который, как установлено, рисковал необосно­ванно, имеются, по крайней мере, следующие возможности:

установление его мотивов и целей, их соответствия общественным ценностям;

оценка степени влияния на поведение требований (давления) рефе­рентной группы, а также поведения возможных жертв экстремальной ситуации;

оценка влияния на выбор ошибочного решения при рискованном пове­дении психофизиологического состояния (усталость, болезнь и пр.), а также аналогичного влияния различных психических состоянии, неизбежно возни­кающих в экстремальных ситуациях (эмоциональный и операциональный стресс, различные аффекты - страха, ужаса и др.)

Описанное направление развития судебно-психологической экспер­тизы является очень сложным и абсолютно новым (до принятия УК 1996г. уголовный закон не знал самого понятия обоснованного риска). В настоящее время такие экспертизы пока не проводились: их методика нуждается в дальнейшей разработке. В данной работе мы предприняли лишь первую попытку в этом направлении.

8*