§ 13. Адвокат в кассационном и надзорном производстве

С точки зрения адвокатской деятельности в суде кассаци­онной инстанции имеет принципиальное значение Федераль­ный закон от 30 ноября 1995 г. Этим Законом внесены измене­ния и дополнения в ГПК, которые коснулись не только судов первой инстанции, но и судов второй инстанции, т. е. кассаци­онной и надзорной.

В соответствии с этими изменениями в настоящее время суд кассационной инстанции вправе:

• исследовать новые доказательства;

• самостоятельно оценивать имеющиеся в деле и новое доказательство;

• устанавливать новые факты на основе оценки доказа­тельств;

• вынести новое решение не только в случаях, если суд первой инстанции допустил ошибку в применении норм мате­риального права, но и когда признает, что суд первой ин­станции неправильно установил фактические обстоятельства, и установит новые факты;

• проверять дело в пределах жалоб (протеста), а не как было раньше, т. е. в полном объеме (в обжалованной и необжа­лованной части и в отношении лиц, не подавших жалоб).

' См.: Цит. по: Ившсима. Н. Н. Указ. соч. С. 158.

§ 13. Адвокат в кассационном и надзорном производстве

343

Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе представ­лять новое доказательство. Вместе с тем закон предусматри­вает определенные условия, при наличии которых возможно представление в суд кассационной инстанции новых доказа­тельств лицом, подавшим кассационную жалобу. Ссылка по­давшего кассационную жалобу на новые доказательства, ко­торые не были представлены в суд первой инстанции, допус­кается только в случае обоснования им в жалобе невозможно­сти их представления в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции исследует вновь представ­ленные доказательства, если признает, что они не могли быть представлены в суд первой инстанции. Вывод о признании и непризнании этого обстоятельства, как имеющий значение для разбирательства дела, должен быть изложен в определении суда.

Под невозможностью представления в суд первой инстан­ции доказательств лицом, подавшим кассационную жалобу, надо понимать, в частности, нарушение закона в исследова­нии доказательств судом первой инстанции. Это те случаи, когда доказательства представлялись в суд, но суд незаконно отказал в их исследовании по мотивам, например, недопусти­мости или неотносимости.

Пленум Верховного Суда РФ своим постановлением от 26 декабря 1995 г. № 9 внес изменения в постановление Плену­ма от 24 августа 1982 г. № 3 "О применении судами Российской Федерации законодательства, регулирующего рассмотрение гражданских дел в кассационной инстанции": "Проверяя за­конность и обоснованность решений, суд кассационной инстан­ции в соответствии с ч. 1 ст. 294 ГПК вправе' исследовать новое доказательство и устанавливать новые факты. При этом необ­ходимо учитывать, что вновь представленные доказательства могут быть исследованы, если суд кассационной инстанции признает, что они не могли быть представлены в суд первой инстанции, например, суд первой инстанции незаконно отка­зал в исследовании этих доказательств".

Могут быть и другие случаи, когда суд кассационной ин­станции вправе исследовать новые доказательства. В частно­сти, это может быть связано с субъективными факторами, а также с оценкой конкретной ситуации в данном деле. Это мо­жет быть случай, когда сторона своевременно и добросовест­но принимала меры к розыску документов, имеющих значе­ние для дела, с целью представления в суд первой инстанции,

' 2 Адвокатура в РФ

344          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

но они были найдены уже после вынесения решения. При под­тверждении этого обстоятельства суд кассационной инстанции вправе исследовать эти доказательства. Право суда кассаци­онной инстанции на исследование новых доказательств обус­ловливает его право на самостоятельную оценку этих доказа­тельств и право на установление новых фактов. Право касса­ционной инстанции устанавливать новые факты закреплено в ч. 1 ст. 294 ГПК, это право необязательно зависит от исследо­вания новых доказательств. Суд второй инстанции может уста­навливать новые факты также и на основании имеющихся в деле доказательств, которым он дает свою оценку. Согласно п. 4 ст. 305 ГПК существуют два новых основания изменения решения или вынесения нового решения на передачу дела на новое рассмотрение. Это, во-первых, случай, когда суд касса­ционной инстанции установит обстоятельства, значимые для дела, т. е. новые факты на основании имеющихся в деле дока­зательств. Во-вторых, если эти факты суд кассационной ин­станции установит на основании не только имеющихся в деле, но и дополнительно представленных материалов, которые в случае исследования их судом приобретают силу доказательств.

Адвокату следует помнить, что установление кассацион­ной инстанцией новых фактов на основе новых доказательств возможно при наличии определенного условия, а именно: если с ними ознакомлены стороны. Суд кассационной инстанции вправе устанавливать- новые факты по имеющимся в деле доказатель­ствам и в отсутствие неявившихся в кассационную инстанцию сторон, извещенных о времени и месте разбирательства дела, поскольку они имели возможность ознакомиться с ними и уча­ствовать в их исследовании в суде первой инстанции.

Решение вопроса о вынесении нового решения или на­правлении дела на новое рассмотрение зависит от усмотрения кассационного суда и конкретных обстоятельств дела.

Кассационное производство возникает в связи с направ­лением в суд соответствующей жалобы хотя бы одного из пе­речисленных в законе заинтересованных в исходе дела участ­ников процесса или по протесту прокурора. Оно является од­ной из форм контроля над судебной деятельностью со стороны вышестоящего суда, позволяющей осуществлять проверку за­конности и обоснованности не вступивших в силу решений и определений судов первой инстанции. Рассматриваемая инстан­ция позволяет защищать законные интересы физических и юридических лиц путем предупреждения вступления в закон-

§ 13. Адвокат в кассационном и надзорном производстве

345

ную силу неправосудных решении, определении и постанов­лений. Она дает возможность в наикратчайшие сроки исправ­лять судебные ошибки, способствует повышению качества ра­боты нижестоящих судов и направлению судебной практики в строгом соответствии с требованиями закона.

Данные обстоятельства (деятельность кассационной инстан­ции и само наличие такого правового института) позволяют рассматривать кассационное производство как важную гаран­тию отправления правосудия, выполнения задач гражданско­го судопроизводства, обеспечения законности и охраны прав личности в российском' гражданском процессе. Аналогичными гарантиями можно признать надзорное производство и возоб­новление дел по вновь открывшимся обстоятельствам. В боль­шинстве развитых европейских государств к числу таковых отнесено и апелляционное производство, которого в России пока еще нет.

Перечень лиц, обладающих правом на кассационное об­жалование (опротестование), исчерпывающий. Жалоба близ­кого родственника ответчика или истца является кассацион­ной и влечет за собой кассационное производство лишь в тех случаях, когда указанное лицо в соответствии с действующим законом допущено к участию в деле в качестве представителя (законного представителя) ответчика или истца.

Допущенный к участию в деле законный представитель несовершеннолетних ответчика или истца, которым к моменту проверки дела в суде второй инстанции исполнилось 18 лет, вправе обжаловать решение суда первой инстанции, и его жалоба подлежит рассмотрению в кассационном порядке'.

Суд кассационной инстанции должен принимать и рассмат­ривать жалобы законных представителей независимо от пози­ции, занимаемой по делу несовершеннолетними ответчиком или истцом2.

' По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. № 5 "О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотре­ния уголовных дел" // Сб постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1997. С. 452.

г По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 1990 г. № 5 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлече­нии их в преступную и иную антиобщественную деятельность" // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уго­ловным делам.С.472.

346          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Судам необходимо учитывать, что кассационная жалоба (протест) может быть подана не только на решение суда в целом, но и на его часть, например резолютивную, по вопро­сам распределения расходов между сторонами, порядка и сро­ка исполнения решения и по другим вопросам, разрешенным судом при рассмотрении дела, а также на дополнительное решение, постановленное в порядке ст. 205 ГПК1.

Кассационная жалоба или протест могут быть поданы и на мотивировочную часть решения независимо от того, повлияли ли изложенные в решении выводы о тех или иных фактах на разрешение дела по существу.

Представитель ответчика в суде первой инстанции вправе подать кассационную жалобу на решение по своей инициативе2.

Участвующий в суде первой инстанции представитель, в том числе адвокат, вправе подать кассационную жалобу на судебное решение при условии, если совершение этого про­цессуального действия оговорено в доверенности, выданной представляемым3.

Ответчик вправе отозвать кассационную жалобу своего адвоката, одновременно отказавшись от его помощи4.

Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе от нее отказаться. Однако суд вправе отклонить отказ от жалобы по мотивам, указанным в ст. 34 ГПК, и рассмотреть дело в касса­ционном порядке. Прокурор, принесший кассационный протест, а также вышестоящий прокурор вправе отозвать протест до начала судебного заседания. Об отзыве протеста извещаются лица, участвующие в деле.

' См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1982 г. № 3 "О применении судами Российской Федерации законодательства, регулирующего рассмотрение гражданских дел в кассационной инстан­ции" // Сб. постановлений Пленума Верховного Суда РФ. 1961—1996. М., 1997. С.53.

2 По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См. постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. № 10 "О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке" // Сб. по­становлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уго­ловным делам.С. 72.

3 См. постановление Пленума Верховного Суда СССР от 8 октября 1973 г. № 14 "О практике рассмотрения судами гражданских дел в кассацион­ном порядке" // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по гражданским делам. 5-е изд. М., 1996. С. 31—32.

4 По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См: Обзор судеб­ной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 г. // ВВС РФ 1997. № 8. С. 16.

§ 13. Адвокат в кассационном и надзорном производстве      347

О принятии отказа от жалобы суд выносит определение, которым прекращает кассационное производство, если реше­ние не обжаловано или не Опротестовано другими лицами.

Отказ истца от иска или мировое соглашение сторон, со­вершенные после подачи кассационной жалобы или протеста, должны быть представлены кассационной инстанции в пись­менной форме. До принятия отказа от иска или утверждения мирового соглашения суд разъясняет истцу или сторонам по­следствия их процессуальных действий.

При принятии отказа истца от иска или утверждении ми­рового соглашения сторон кассационная инстанция отменяет вынесенное решение и прекращает производство по делу. Если по основаниям, указанным в ст. 34 ГПК, суд отклоняет отказ от иска или мировое соглашение, он рассматривает дело в кассационном порядке.

Согласие адвоката принять поручение на обжалование решения суда первой инстанции определяется наличием за­конных оснований для критики выводов, к которым пришел суд при рассмотрении дела по существу или при проверке дела в кассационном порядке либо в порядке надзорного про­изводства. Обжалованию подлежит лишь незаконное или не­обоснованное судебное решение. Сообразуясь с этим, адвокат обсуждает просьбу клиента составить жалобу и поддержать ее доводы на последующих стадиях рассмотрения дела. Как в том случае, когда адвокат принимал участие в рассмотрении дела ранее, так и при обращении клиента впервые с просьбой о ведении дела, по которому уже вынесено решение, согласие адвоката на принятие поручения зависит от того, правильно ли разрешен спор и соответствуют ли судебные решения требованиям закона. Для ответа на этот вопрос недостаточно ознакомиться с решениями, об обжаловании которых просит клиент, необходимо изучение всех материалрв дела, сопос­тавление доводов сторон и доказательств, выдвинутых ими в обоснование своей позиции, с оценкой их судом, анализ выво­дов суда в отношении фактических обстоятельств дела и их правовой интерпретации, а также соображений судов высших инстанций, высказанных при рассмотрении дел по аналогич­ным жалобам и протестам.

Сообразуясь с требованиями адвокатской этики, следует иметь в виду, что интерес клиента, стремящегося добиться отмены правильного судебного решения либо оставления без изменения решения ошибочного, не может быть признан ин-

348                Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

тересом законным, а потому в его защите адвокат должен от­казать. Поэтому адвокат не может выступить в защиту объек­тивно неправильного судебного решения, приняв поручение на ведение дела со стороны лица, в пользу которого решение было вынесено.

Если адвокат убедится в том, что спор правильно разре­шен судом, вынесенное решение является законным и обосно­ванным и для его критики нет оснований, он должен заявить об этом своему доверителю и разъяснить мотивы, по которым он не может вести дело далее.

Установив наличие оснований для критики судебного ре­шения, адвокат приступает к составлению кассационной жа­лобы, подача которой является поводом к возбуждению произ­водства по делу в вышестоящем суде. Убедительность этого важного процессуального документа и доказательность кри­тики мотивов решения и выводов суда в отношении фактичес­ких обстоятельств дела и их правовой интерпретации опреде­ляются в значительной мере отражением в жалобе всех дово­дов кассатора, свидетельствующих о неправильности оспари­ваемого решения.

Встречающееся на практике "придерживание" доводов с целью неожиданно для процессуального противника сослаться на них в заседании суда кассационной инстанции неприемлемо. Составляя жалобу для суда второй инстанции, которая должна способствовать всесторонней и полной проверке материалов дела, адвокат представляет в ней все кассационные доводы в целях повышения убедительности критической аргументации и обес­печения надлежащей защиты прав и охраняемых законом инте­ресов своего доверителя на этой стадии процесса.

Кассационная жалоба, составленная адвокатом, как пра­вило, подается от имени клиента (лишь в отдельных случаях адвокат, имеющий особые полномочия, представляет жалобу по гражданскому делу от своего имени), поверенный ответ­ствен за ее содержание, а также-за небрежность при ее со­ставлении, упущения процессуального характера, неэтичные выражения и т. п. Подготовив жалобу и согласовав ее с клиен­том, адвокат разъясняет ему недопустимость каких-либо про­извольных изменений в ее тексте. Любые отступления от тре­бований закона и нравственных требований, допущенные при составлении адвокатом жалобы как на приговор, так и на ре­шение суда, должны быть признаны недопустимыми, в том числе указание в жалобе на нарушения, не подтвержденные

к 13 Адвокат в кассационном и надзорном производстве       349

материалами дела, или использование соображений, не осно­ванных на материалах дела или на вновь представленных до­кументах; подача немотивированной жалобы; отсутствие в жалобе аргументации и неясное изложение ее просительного пункта; неэтичные утверждения в адрес другого адвоката и т п Кассационная жалоба должна быть хорошо мотивирован­ной, опирающейся на материалы дела и дополнительные до­кументы, содержащей все необходимые критические доводы, ясной по своим формулировкам и безупречной по форме.

В том случае, когда суд вынес решение в пользу довери­теля, а кассационная жалоба подана другой стороной либо прокурором принесен кассационный протест, задача адвоката состоит в подтверждении объективной правильности решения. Процессуальное средство для этого — составление и подача письменных объяснений на жалобу или на протест в целях оп­ровержения доводов кассатора (ст. 291 ГПК).

Адвокатом может быть использовано представление пись­менных объяснений в качестве процессуального средства для ограждения интересов доверителя. С их помощью упрощается отбор обстоятельств дела, подлежащих обсуждению в касса­ционной инстанции, и облегчается мотивировка оснований, по которым решение оставляется без изменения, а жалоба или протест — без удовлетворения.

В случае истребования дела для проверки в порядке над­зора письменные объяснения в известной мере восполнят от­сутствие стороны.

Встречаются попытки представлять письменные объясне­ния непосредственно в судебном заседании кассационной ин­станции и без приложения копии для другой стороны. Такие действия для адвоката должны быть признаны недопустимы­ми Адвокат должен представить письменные объяснения за­ранее, приложив копию для другой стороны, чтобы суд касса­ционной инстанции имел возможность учесть их при рассмот­рении материалов дела по доводам кассатора, а процессуаль­ный противник мог ознакомиться с ними до рассмотрения дела. Если решение суда законно и обоснованно, а доводы жалобы или протеста несостоятельны, своевременное представление письменных объяснений, обосновывающих объективную пра­вильность выводов суда в решении, способствует всесторонне­му и полному рассмотрению дела в кассационной инстанции.

Адвокат должен ознакомить своего процессуального про­тивника до начала рассмотрения дела с дополнительными ма-

350          Глава 7 Адвокат в гражданском судопроизводстве

териалами, предназначенными для представления суду касса­ционной инстанции, если они не были приложены к жалобе либо к объяснениям на нее. Согласно ст. 300 ГПК заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, по всем вопросам, свя­занным с разбирательством дела в кассационной инстанции, разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле, и заключения прокурора.

Принципиальное значение для адвоката применительно к надзорному производству имеют следующие положения ГПК.

Основаниями к отмене решения, определения, постанов­ления суда в надзорном порядке, согласно ст. 330 ГПК, явля­ются: во-первых, неправильное применение или толкование норм материального права; во-вторых, существенное нару­шение норм процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда.

Гражданский процессуальный кодекс связывает возмож­ность отмены судебного постановления в порядке надзора с теми нарушениями, которые допущены судом в области мате­риального или процессуального права, а не с согласием в оцен­ке им фактов. О существенности нарушения судом норм про­цессуального права говорится в ст. 308 ГПК, на которую ссы­лается ст. 330. Статья 308 ГПК устанавливает два вида суще­ственного нарушения норм процессуального права. Во-первых, это нарушения, которые являются таковыми безусловно", т е. без каких-либо оговорок, исключений, оценок суда надзорной инстанции и т. д. Во-вторых, это нарушения, которые призна­ются судом надзорной инстанции существенными при опреде­ленных условиях, если они привели или могли привести к не­правильному разрешению дела.

При составлении и подаче жалобы в порядке надзора ад­вокат руководствуется теми же критериями, что и при касса­ционном обжаловании решений, учитывая вместе с тем спе­цифику этой стадии процесса.

Законом не установлена какая-либо последовательность в подаче надзорной жалобы. Однако адвокат не вправе обра­щаться одновременно с ходатайством об истребовании дела для проверки в порядке надзора в различные инстанции (напри­мер, в вышестоящий суд и в органы прокуратуры) в расчете на более быстрый пересмотр дела

Недопустимо, когда принятое поручение на составление жалобы в порядке надзора в течение длительного времени не исполняется и жалоба по назначению не представляется За-

sl3 Адвокат в кассационном и надзорном производстве         351

держка жалобы на длительное время возможна только по пись­менной просьбе клиента, а необоснованное промедление с об­жалованием судебных решений является нарушением профес­сиональных обязанностей адвоката.

При обжаловании судебных постановлений в порядке над­зора адвокат обязан строго ограничивать доводы, жалобы пре­делами процессуальных документов, не допуская никаких до­полнительных личных писем и объяснений личного характера с должностными лицами, к которым он обращается.

Соблюдение этических начал при обжаловании судебных решений, как и во всей профессиональной деятельности адво­катов, способствует укреплению общественного авторитета, достоинства и профессионального престижа адвокатуры.