§ 11. Адвокат в подготовительной части судебного разбирательства

Судебное разбирательство — центральная стадия граж­данского процесса. Именно в этой стадии в первую очередь осуществляются общие для гражданского процесса цели и за­дачи, перечисленные в ст. 2 ГПК. Судебное разбирательство имеет свои специфические задачи, и прежде всего — рас­смотрение и расширение гражданского дела по существу с выяснением законного и обоснованного решения.

Следует заметить, что окончание дела без вынесения ре­шения — прекращение производства по делу или оставле­ние дела без рассмотрения — возможно и вне стадии судеб­ного разбирательства. Без судебного разбирательства произ­водится выдача судебного приказа. В то же время порядок заочного производства подчинен общим правилам, установ­ленным для стадии судебного разбирательства, за исключе­нием изъятий и дополнений, предусмотренных гл. 161 ГПК. В случае отмены заочного решения судом, вынесшим это решение, рассмотрение дела возобновляется и рассматрива-

' См.: Ватман Д. П. Адвокатская этика... С. 79.

811 Подготовительная часть судебного разбирательства         319

ется по существу по правилам, установленным гл. 15, без каких-либо изъятий.

Судебное заседание состоит из нескольких сменяющих друг друга частей, каждая из которых имеет свои специфи­ческие задачи, свое содержание, место в судебном разбира­тельстве и предназначена для расширения определенного круга вопросов.

Так, подготовительная часть судебного заседания призвана определить, имеются ли необходимые условия для рассмотре­ния дела по существу в данном заседании. Вторая часть — собственно рассмотрение дела по существу — ставит перед собой задачи: уточнить исковые требования и возражения на иск; выявить возможность окончания дела миром; всесторон­нее, полное и объективное исследование собранных по делу доказательств с целью установления обстоятельств подлежа­щего разрешению спора. Последующая часть — судебные пре­ния и заключение прокурора (если он участвует в деле) — предоставляет всем лицам, участвующим в деле, возможность на основе анализа исследованных доказательств, с учетом тре­бований закона, регулирующего спорное правоотношение, положений руководящей судебной практики высказать свое отношение и рассматриваемому делу и предложить суду свой вариант решения по нему. В четвертой, заключительной части судебного заседания суд разрешает дело по существу, состав­ляет в совещательной комнате решение и объявляет его в зале судебного заседания'.

Иногда непосредственно перед слушанием дела, в день судебного разбирательства, в суд поступают материалы, име­ющие существенное значение для дела, но неизвестные до этого ни адвокату, ни его клиенту. Эти новые документы или заявления участвующих в деле лиц должны быть обязательно изучены адвокатом до начала судебного заседания. Даже в том случае, когда адвокат ознакомился с делом за несколько дней, а иногда и накануне его слушания, ему необходимо в день судебного разбирательства, непосредственно перед от­крытием судебного заседания, с разрешения судьи взять дело для дополнительного просмотра. При этом следует обратить внимание судьи на то, что поступление новых материалов, с которыми адвокат не мог ознакомиться при изучении дела,

' См. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. М, 1997. С. 206—207.

320          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

может затруднить его рассмотрение и даже привести к отло­жению разбирательства дела. По поводу этих материалов ад­вокат должен побеседовать со своим клиентом, получить от него разъяснения о фактических обстоятельствах, а иногда и принять решение по согласованию с клиентом об изменении избранной правовой позиции'.

Адвокат должен своевременно проверить поступление в суд расписок об извещении участвующих в деле лиц или свидетелей и экспертов о времени судебного разбирательства. Установив, что повестка свидетелю не была вручена, например, в связи с тем^-что последний уехал в командировку, адвокат может про­сить суд разрешить вопрос об отложении разбирательства дела.

Иногда от другой стороны поступают по почте заявления с просьбой о слушании дела в ее отсутствие, к которому при­общаются документы, обосновывающие возражения против иска. Эти документы необходимо изучить до открытия судеб­ного заседания, ознакомить с ними своего доверителя и выяс­нить его мнение по поводу этих новых фактов. Даже ходатай­ство противной стороны о вызове дополнительного свидете­ля, поданное в суд накануне слушания дела, должно быть известно адвокату. О возможных пределах осведомленности такого свидетеля об обстоятельствах, имеющих значение для дела, а также об отношении свидетеля к сторонам адвокат должен своевременно узнать у своего клиента.

Важной гарантией объективного рассмотрения и разре­шения гражданских дел является право отвода судей, проку­рора, эксперта и других участников процесса. Основания и порядок отвода подробно регламентированы (ст. 17—24 ГПК). Хотя на практике адвокату приходится заявлять отвод участ­никам процесса очень редко, знание и правильное примене­ние установленных законом правил отвода необходимы в це­лях обеспечения защиты законных прав и интересов клиента.

В соответствии со ст. 17 ГПК участники процесса подле­жат отводу по мотивам их личной заинтересованности в исхо­де дела либо при наличии сомнений в их беспристрастности. Согласно ст. 222 ГПК отвод должен быть мотивированным, т. е. содержать указания на конкретные обстоятельства, обосно­вывающие отвод. Голословное выражение "недоверие" по мо­тивам заинтересованности и пристрастности не может быть принято судом.

' См.: Ватман Д. П. Адвокат в гражданском процессе С 131.

§ 11 Подготовительная часть судебного разбирательства

321

Разрешая вопрос, следует ли заявить отвод судье или народному заседателю, адвокат должен исходить из указания закона, что вынесенное по делу решение подлежит отмене, если дело рассмотрено судом в незаконном составе (п. 1 ст. 308 ГПК). Незаконным состав суда должен быть признан в случаях:

• если судья или народный заседатель участвовали при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве свидете­ля, эксперта, переводчика, представителя, прокурора, сек­ретаря судебного заседания (п. 1 ст. 18 ГПК);

• если судьи являются родственниками лиц, участвующий в деле, или представителей (п. 2 ст. 18 ГПК);

• на практике к родственным отношениям приравнивают­ся и отношения свойства;

• если судьи находятся в родстве между собой (ч. 2 ст. 18 ГПК);

• если судья участвовал в вынесении решения, определе­ния или постановления в суде первой, кассационной или над­зорной инстанции, такой судья не может участвовать в рас­смотрении этого же дела в суде другой (вышестоящей или нижестоящей) инстанции (ст. 19 и ч. 4 ст. 321 ГПК).

При наличии таких обстоятельств, установленных мате­риалами гражданского дела либо документально (родство или свойство), судьи обязаны заявить себе самоотвод (ст. 22 ГПК). Если самоотвод заявлен не будет, во всех этих случаях адво­кат должен заявить отвод судье или народному заседателю, так как их участие в рассмотрении дела обрекает решение суда на безусловную отмену.

В случаях, если судья лично, прямо или косвенно, заин­тересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности (п. 3 ст. 18 ГПК), в отличие от мотивов, указанных выше, личную заинтересо­ванность или сомнения в беспристрастности судьи установить объективными данными гораздо труднее. Источником инфор­мации для адвоката в данном случае являются сообщения его клиента. При оценке этой информации адвокат всегда должен учитывать субъективность восприятия своего доверителя, свя­занную с заинтересованностью в деле, а также его подчас не­достаточную юридическую осведомленность. Нередки случаи, когда клиент настаивает на заявлении отвода судье, ссылаясь на повторное слушание дела ввиду отмены в кассационном или надзорном порядке вынесенного с участием этого судьи решения, определения или постановления. Поскольку, одна-

322          Глава 7 Адвокат в гражданском судопроизводстве

ко, повторное участие судей при рассмотрении гражданского дела в суде первой, кассационной или надзорной инстанции не противоречит закону (ст. 19 и п. 2 ст. 305 ГПК), адвокат должен разъяснить клиенту, что заявление отвода по таким основаниям недопустимо'.

Иногда клиент настаивает на заявлении отвода, ссылаясь на характер беседы с судьей при приеме искового заявления. К такому сообщению адвокат должен отнестись с особой осто­рожностью. Мнение клиента о "позиции" судьи, которая буд­то бы выявилась во время беседы, обычно весьма сомнитель­но и не может быть подтверждено в судебном заседании ка­кими-либо доказательствами. Отвод по такому мотиву адвокат заявить не может. Иное дело, если личная заинтересованность суда может быть объективно подтверждена. Например, если стало известно о служебной или иной зависимости народного заседателя от организации, участвующей в деле, адвокат впра­ве заявить отвод.

Согласно ст. 20 ГПК на прокурора, переводчика и секре­таря судебного заседания распространяются те же основания для отвода, указанные в ст. 18 ГПК, что и для отвода судей. Участие этих лиц при предыдущем рассмотрении данного дела в том же самом процессуальном качестве не является основа­нием для их отвода. Однако если кто-либо из участников про­цесса принимал участие в деле в ином качестве, например переводчик ранее выполнял обязанности секретаря судебного заседания, то такой участник процесса должен быть отведен.

Родственные отношения или свойство этих лиц между собой не могут служить основанием для их отвода, ибо ч. 2 ст. 18 ГПК не допускает участия родственников лишь в соста­ве судебной коллегии. Однако такие отношения могут служить основанием для отвода по п. 3 ст. 18 ГПК, если эти обстоятель­ства свидетельствуют о личной заинтересованности либо о пристрастном отношении к делу.

Помимо оснований, указанный в ст. 18 ГПК, отвод экс­перта может быть допущен:

1) если он находится или находился в служебной или иной зависимости от участвующих в деле лиц или представителей (п. 1 ст. 20 ГПК) к третьему лицу;

2) если он производил ревизию, по материалам которой возбуждено данное гражданское дело (п. 2 ст. 20 ГПК);

[ См.: Ватман Д. П Адвокат в гражданском процессе. С 97—100 и др.

§ 11 Подготовительная часть судебного разбирательства       323

3) в случае его некомпетентности (п. 3 ст. 20 ГПК). Отвод эксперта по этому мотиву требует особо осторожного подхода со стороны адвоката, чтобы не допустить неосновательного опорочивания специалиста еще до дачи им заключения. В том случае, когда экспертиза была назначена судьей при подго­товке дела к слушанию (п. 10 ст. 141 ГПК), то вывод о не­компетентности эксперта может быть сделан на основании ана­лиза его заключения. Поскольку этот анализ связан с разре­шением вопросов, требующих специальных познаний в облас­ти науки, искусства, техники или ремесла, следует считать целесообразным заявление отвода эксперту по мотивам его некомпетентности обязательно в письменной форме.

Статья 21 ГПК допускает отвод представителя обществен­ной организации или коллектива трудящихся по мотивам его личной заинтересованности в исходе дела либо сомнений в его беспристрастности. При разрешении этого вопроса адвокат должен учитывать, что из процесса может быть устранен толь­ко представитель, а не сама общественная организация или коллектив трудящихся, уполномочившие своего представите­ля сообщить суду мнение общественности по поводу рассмат­риваемого судом дела. Это мнение изложено в выписке из постановления общего собрания или выборного органа обще­ственной организации (ст. 147 ГПК). Сам по себе факт род­ственных отношений или свойства с участвующими в деле ли­цами или участие в процессе при предыдущем рассмотрении дела в ином процессуальном качестве не может служить осно­ванием для отвода представителя общественности, если нет оснований усомниться в его беспристрастности. Такой вывод следует из содержания ст. 21 ГПК, которая, в отличие от ст. 20 ГПК, не распространяет на представителя общественности правила ст. 18 ГПК, которыми установлены основания для от­вода судей.

По общему правилу, отвод участникам процесса должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст 22 ГПК). Следует признать недопустимым "утаивание" ад­вокатом оснований отвода от суда с тем, чтобы заявить его в случае неблагоприятного хода процесса. Подобная позиция адвоката либо самого доверителя рассматривается как бес­принципная.

Согласно ГПК заявление отвода допускается не только в подготовительной части судебного заседания, но и на более поздних стадиях судебного разбирательства при условии, что

324

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

основание для отвода стало известно адвокату или его дове-^ рителю после начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 22 ГПК). Ходатайство об отводе должно быть заявлено адвока- -том в вежливой и корректной форме, без какого-либо умале- \ ния чести и достоинства отводимого лица. Резкая форма хода- ' тайства не повышает убедительности доводов адвоката и лишь , способствует подрыву его авторитета и адвокатуры в целом1.

В соответствии со ст. 151 ГПК в подготовительной части судебного заседания секретарь судебного заседания доклады- ;

вает суду, кто из вызванных по данному делу лиц явился, вручены ли повестки неявившимся и какие имеются сведения ' о причинах их неявки. Суд устанавливает личность явивших- i ся, а также проверяет полномочия должностных лиц и пред­ставителей. В случае неявки кого-либо из лиц, участвующих ^ в деле, или представителей суд с учетом мнения участников , процесса разрешает вопрос о возможности слушания дела в отсутствие неявившихся лиц.

Иногда клиент стремится добиться слушания дела в от­сутствие противной стороны или ее свидетелей, ошибочно полагая, что рассмотрение дела при таких обстоятельствах создает для него особые преимущества, ибо суд не заслуши­вает возражений другой стороны и неблагоприятных показа­ний, вызванных ею свидетелей. В этом случае следует учиты­вать, что рассмотрение дела в отсутствие другой стороны су­жает возможности суда выяснить объективную истину по делу и может повлечь отмену вынесенного при таких обстоятель­ствах решения ввиду неполного выяснения имеющих значе­ние для дела обстоятельств. Кажущаяся "быстрота" рассмот­рения дела 'оборачивается длительной задержкой в его разре­шении. Адвокат должен исходить из п. 2 ч. 2 ст. 308 ГПК, со­гласно которому рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных о времени и месте судебного заседания, является безусловным поводом к отмене решения суда. Если суд не сделает этого по собствен­ной инициативе, адвокат обязан просить отложить разбира­тельство дела, когда нет сведений о вручении повесток не явившимся по вызову суда участвующим в деле лицам соглас­но предписаниям ч. 1 ст. 157 ГПК.

В случае, когда в суд поступили расписки о вручении по­весток лицам, участвующим в деле, или представителям, в

' См.: Ватжам Д. П. Адвокатская этика... С. 78—82.

§ 11. Подготовительная часть судебного разбирательства

325

силу ч. 2 ст. 157 ГПК суд вправе рассмотреть дело в отсут­ствие неявившегося лица. На практике же суды, как прави­ло, в этом случае в первый раз откладывают разбиратель­ство дела даже при наличии расписок о вручении повесток. Адвокат должен разъяснить своему доверителю, что отло­жение разбирательства дела при таких обстоятельствах не­обходимо.

ГПК говорит о возможности слушания дела в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания. Согласно ст. 109 ГПК судебная повестка должна быть вручена лично под расписку гражданину или долж­ностному лицу государственного учреждения, предприятия, кооперативной или общественной организации. Но, получив такую расписку, суд не всегда может быть уверен, что рас­писка учинена извещаемым или вызываемым лицом. Статья 109 ГПК допускает вручение повесток при отсутствии адресата проживающим с ним совместно взрослым членам семьи, а если их не окажется — домоуправлению, по месту жительства или администрации по месту его работы. Принявшее повестку лицо обязано при первой возможности вручить ее адресату. Если окажется, что повестка фактически не была вручена адреса­ту, это лицо не может считаться извещенным о слушании дела. При неявке такого лица в первый раз, даже при получе­нии расписки о вручении повестки, не следует настаивать на слушании дела. Постановленное решение окажется под угро­зой отмены в кассационном или надзорном порядке.

Адвокат вправе просить суд в соответствии со ст. 157 ГПК заслушать дело в отсутствие лица, участвующего в деле, если оно или его представитель не явились в суд, хотя повестка им была вручена либо они отказались от ее принятия (ст. 110 ГПК), а уважительных причин неявки нет.

При отложении разбирательства дела обсуждается воз­можность допроса явившихся свидетелей в соответствии со ст 162 ГПК: при отложении разбирательства дела суд может допросить явившихся свидетелей, если в судебном заседании присутствуют все лица, участвующие в деле. Вторичный вы­зов этих свидетелей в новое судебное заседание допускается лишь в необходимых случаях.

Предоставление суду возможности произвести допрос сви­детелей при отложении дела направлено прежде всего на эко­номию времени граждан, вызванных в качестве таковых. Нельзя

326          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

не учитывать, что этим обеспечивается соблюдение требова­ний процессуальной экономии, поскольку устраняется необхо­димость в отложении дела при новом судебном рассмотрении в случае неявки не допрошенных ранее свидетелей.

Вместе с тем допрос свидетелей при отложении дела яв­ляется правом, а не обязанностью суда. Инициатива в поста­новке вопроса о допросе может исходить как от суда, так и от других участников процесса, в том числе и от самих свидете­лей. При этом учитываются различные жизненные ситуации:

уход в отпуск, выезд в командировку, перемена места жи­тельства, отдаленного от места рассмотрения дела, состояние здоровья, помещение в лечебное учреждение, призыв в ар­мию и т. п.

Стремясь максимально-обеспечить возможность участия сторон в исследовании доказательств, закон допускает допрос свидетелей при отложении разбирательства дела при условии, если в судебном заседании присутствуют все лица, участвую­щие в деле.

Практика показывает, что отложение разбирательства дела происходит чаще всего вследствие неявки одной из сто­рон. Это ставит другую сторону в довольно сложное положе­ние относительно выполнения обязанности по доказыванию на основе свидетельских показаний, поскольку пришедшие с ним свидетели могут не явиться в последующие судебные за­седания и обеспечить их явку и допрос в том судебном заседа­нии, в котором удалось собрать всех участвующих в деле лиц, довольно затруднительно1.

В том случае, если дело откладывается из-за неявки дру­гой стороны или в связи с привлечением к участию в деле третьего лица, адвокату не следует настаивать на допросе свидетелей. Полученные при таких обстоятельствах свидетель­ские показания не могут иметь доказательственного значения. Если показания свидетеля имеют важное значение, суд, доп­росив его при отложении разбирательства дела в отсутствие другой стороны, в силу ст. 162 ГПК вынужден будет вновь выз­вать этого свидетеля в следующее судебное заседание.

Следует согласиться с мнением о том, что при отложении разбирательства дела из-за отсутствия кого-либо из лиц, уча­ствующих в деле, адвокат не только не должен ходатайство­вать о допросе явившихся свидетелей, но, наоборот, обязан

1 См.: Гражданский процессуальный кодекс Комментарий. С. 221—223.

11. Подготовительная часть судебного разбирательства

327

обратить внимание суда на недопустимость такого допроса как противоречащего требованиям закона'.

Важным процессуальным средством защиты интересов участвующих в деле лиц является право заявления ходатайств. Адвокату следует в ходе подготовки к делу продумать вопрос о ходатайствах, которые должны быть заявлены в .интересах его доверителя, а также о позиции в отношении возможных ходатайств другой стороны.

Как правило, ходатайства о допросе свидетелей, о приоб­щении письменных доказательств, о назначении экспертизы и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, заявляются в подготовительной части судебного заседания.

Существует мнение, что уже в подготовительной стадии судебного разбирательства стороны и их представители долж­ны представить суду все доказательства в подтверждение их требований или возражений. Сторонники этой точки зрения полагают, что неправильно поступают те адвокаты, которые "придерживают" имеющиеся у них доказательства, чтобы предъявить их суду позднее, в целях "изобличения" неправды в объяснениях другой стороны или в показаниях ее свидете­лей и т. п. В обоснование этой позиции ссылаются на п. 5 ст. 107, п. 4 ст. 126 и ст. 156 ГПК, по смыслу которых якобы все имею" щиеся у сторон доказательства должны быть представлены до начала рассмотрения дела по существу, чтобы суд имел воз­можность определить порядок их исследования (ст. 167 ГПК). Однако ГПК не содержит прямого предписания, чтобы сторо­ны представили все доказательства до начала рассмотрения дела по существу. Поэтому с нашей точки зрения адвокат впра­ве самостоятельно решить вопрос о том, какие доказатель­ства в какой момент судебного разбирательства надлежит предъявлять.

Ходатайства могут быть заявлены в устной и письменной форме. Наиболее целесообразной является письменная форма ходатайства, особенно по сложным делам, поскольку в том случае, если суд отклонит такое ходатайство, ссылка в касса­ционной жалобе на неполное выяснение обстоятельств, име­ющих значение для дела, будет более убедительной. В этой связи следует отметить, что наиболее характерной чертой судебной практики является то, что адвокаты далеко не все­гда заявляют ходатайства в письменной форме даже по слож-

См. Ватман Д. П. Адвокатская этика.. С. 325, 64—65.

328          Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

ным делам, просьбы к суду об истребовании дополнительных доказательств, о допросе свидетелей, о производстве экспер­тизы и т д. заявляются устно

В этом случае адвокату, представляющему интересы дру­гой стороны, необходимо в судебном заседании определить свое отношение к такому ходатайству. Нередко для обоснованного суждения по заявленному ходатайству адвокату необходимо получить от него дополнительные разъяснения по некоторым фактическим обстоятельствам. Целесообразно в этой ситуации просить суд объявить небольшой перерыв.

Для того чтобы обоснованно высказаться по поводу хода­тайства другой стороны, адвокату следует рассмотреть следу- < ющие вопросы:                                          ]

• является ли заявленное ходатайство законным;       ^

• имеют ли значение для дела те обстоятельства, для под- f тверждения которых другая сторона просит истребовать до- ^ полнительные доказательства, т. е. разрешить вопрос об отно-симости доказательств (ст. 53 ГПК);

• представить суду свои соображения по вопросу о том, допустимы ли те доказательства, которые хочет представить другая сторона (ст. 54 ГПК).

В том случае, когда адвокат считает целесообразным зая­вить ходатайство, он должен согласовать этот вопрос со своим доверителем. При расхождении в позициях адвоката и довери­теля в отношении ходатайств адвокату следует принять все меры к выработке общей позиции, а если это окажется невоз­можным, то принять позицию доверителя. Выход из дела ад­воката по мотивам расхождения с позицией доверителя возмо­жен в исключительных случаях. При этом адвокат должен при­ложить все усилия к тому, чтобы не раскрывать существа возникших разногласий, чтобы не ухудшить тем самым поло­жения доверителя.