§ 1.

Полицейский арест, принципиально и по существу, отличается от ареста карательного, - отличается, прежде всего, своим превентивным (предупредительным) характером.

Как известно, репрессия, по общему правилу, является делом суда и, следовательно, карательный арест назначается судебной, а не полицейскою властью. В тех, однако, государствах, которые не проводят последовательно принципа обособления судебной и административной властей, в которых полиции предоставляются, в известных границах, полномочия, и карательный арест иногда налагается не судебной, а именно полицейской властью. Однако, по самому существу своему, он налагается как наказание, как кара за неисполнение того или иного законного распоряжения административной власти. В отличие от карательного, полицейский арест является предупредительной мерой: он применяется в том случае, когда о каком бы то ни было правонарушении не может быть и речи, или когда вопрос о правонарушении возникает впоследствии и разрешается особо. Полицейскому аресту может быть подвергнут душевнобольной, бежавший из больницы, пьяный, буйствующий и бесчинствующий на улице, подвергается аресту независимо от того, совершено или не совершено им правонарушение; если оно совершено, то арест полицейский заменяется в дальнейшем судебным. Во всяком случае, полицейское задержание такого лица является необходимой мерой предупреждения возможных с его стороны правонарушений.

Наконец, в тех случаях, когда лицо застигается на месте совершения преступления, полицейское задержание его иногда является необходимым условием его представления компетентному судье.

Из приведенных примеров видно, что, по существу своему, полицейский арест в теории существенным образом отличен от ареста репрессивного, - настолько отличен, что момент репрессивности полицейскому аресту совершенно чужд. Этим определяется как теоретическая - в науке, так равно и практическая - в современных законодательствах, постановка вопроса о полицейском аресте. Если, действительно, полицейский арест является превентивной мерой, то применение этой меры, разумеется, должно быть предоставлено полицейской власти. Нельзя представить себе такого положения вещей, при котором органы, заведующие поддержанием спокойствия и порядка, не были бы вооружены правом полицейского ареста: это - естественная и действительно необходимая функция полицейской власти. Если даже закон не предоставляет права предварительного задержания, или предоставляет это право, как, напр., в Баварии, единственно в видах, предупреждения преступлений, и тогда предварительное задержание применяется и не может не применяться полицейскою властью во всех случаях нарушения безопасности и порядка. По справедливому замечанию Otto Mаyer’а, там, где применимо принуждение вообще, там применимо предварительное задержание, в частности. Но если полицейский арест лишен и должен быть лишен какого бы то ни было репрессивного характера, то отсюда с необходимостью вытекает категорическое требование кратковременности полицейского ареста. Долговременный арест из меры превентивной всегда и необходимо превращается в репрессивную меру. Именно потому западноевропейские законодательства, признавая за полицейской властью право, так называемого, полицейского ареста, обставляют это право чрезвычайно серьезными гарантиями, обеспечивающими неприкосновенность личности. Наиболее замечательной гарантией против незаконного лишения свободы является институт английского права, носящий название Hаbeаs Corpusаct’а.

Закон под этим названием, действующий в настоящее время, издан в 1679 г.; он предусматривает случаи лишения свободы по обвинению в нарушении закона. В 1816 г. порядок, устанавливаемый этим законом, распространен - с некоторыми, впрочем, изменениями - на все без исключения случаи ограничения или лишения свободы по какой бы то ни было причине. Сущность этого порядка заключается в следующем.

По английскому праву, полицейское задержание лица может иметь место либо на основании особого приказа об аресте, либо без такого приказа в случаях необходимости в скорых и решительных мерах к ограждению общественного спокойствия и порядка. И в том, и в другом случае арестованный должен быть не позже следующего дня представлен судье для немедленного допроса. В тех случаях, когда обстоятельства требуют отсрочки допроса, задержание, по особому постановлению судьи, может быть продолжено на срок не более 8 дней.

Результатом судебного рассмотрения дела является либо немедленное его разрешение по существу, либо постановление о предании уголовному суду задержанного, причем в последнем случае задержанный либо отдается на поруки или освобождается под залог, либо подвергается, по особому предписанию судьи, предварительному заключению.

Всякое задержанное лицо, его поверенный, родственник, друг и, вообще, всякое лицо, действующее в его интересах, имеют право, если они считают арест незаконным, обратиться к начальнику места заключения с требованием о выдаче копии с предписания об аресте. Отказ в выдаче копии влечет за собою значительный штраф (от 100 до 200 ф. ст.) и отрешение от должности без права когда либо ее вновь занять.

Получив копию с приказа о задержании, заинтересованное лицо обращается в Верховный суд, а во время каникул, к одному из, так наз., вакационных судей, членов этого суда, с прошением о выдаче writ of Hаbeаs Corpus - т. е. указа о немедленном представлении задержанного в суд. Прошение должно быть подписано двумя свидетелями и к нему должна быть приложена копия с приказа о задержании, или клятвенное удостоверение в том, что в выдачи этой копии заинтересованному лицу было отказано.

Судья, рассмотрев прошение, обязан, если только в нем приведены факты, создающие презумпцию незаконного лишения свободы, немедленно выдать требуемый указ. Отказать в такой выдаче он может только в двух случаях: когда лицо задержано по обвинению в государственной измене или тяжком уголовном преступлении, или же если лишение свободы является последствием состоявшегося судебного приговора. За промедление в выдаче writ of Hаbeаs Corpus судья подвергается штрафу в 500 ф. ст. Такое промедление является, однако, так мало возможным, что за все время существования рассматриваемого института не было ни одного случая привлечения к ответственности судьи, отказавшего в выдаче указа о представлении в суд.

Получив указ, заинтересованное лицо обращается к начальнику места заключения или, вообще, к лицу, во власти которого находится задержанный. Приказ должен быть немедленно исполнен; в зависимости от расстояния между местом нахождения суда и местом заключения, закон устанавливает для представления задержанного срок, колеблющийся между 3 и 20 днями. Неисполнение судебного приказа влечет за собою штраф, в первый раз в размере до 100 ф. ст., а во второй раз до 200 ф. ст. и удаление от должности.

По приводу задержанного, судья приступает к расследованию обстоятельств дела. Расследование производится сокращенным порядком и своим последствием имеет либо освобождение арестованного вообще, либо отдачу его на поруки, либо возвращение его снова под стражу.

Если задержанному по обвинению в тяжком уголовном или государственном преступлении, ясно и точно формулированному, отказано в выдаче writ of Hаbeаs Corpus, то он может требовать рассмотрения его дела в ближайшую сессию суда присяжных. Если это требование почему-либо не будет исполнено, то суд обязан отпустить его на поруки с тем, чтобы он явился к следующей сессии. Если же и тогда его дело не будет рассмотрено, то обвиняемый вовсе освобождается от суда и наказания. Таким образом, максимальная продолжительность предварительного заключения равняется в Англии полугоду.

Такова процедура Hаbeаs Corpus акта. Рассмотренный институт, в связи с другими аналогичными институтами, - напр., иском о незаконном задержании (fаlse of illegаl imprisonment), правом проверки тюремных списков судьями, заседающими в четвертных сессиях, и, что всего важнее, в связи с уголовной ответственностью, в общем порядке, должностных лиц за каждое их незаконное действие, создают в Англии такую обеспеченность права на личную неприкосновенность, которой могло бы позавидовать любое государство континента.

Воспитанная в традициях законности, проникнутая сознанием ответственности пред судом за каждое злоупотребление властью, английская полиция, действительно, является оплотом, а не врагом индивидуальной свободы. Случаи злоупотребления правом полицейского ареста в Англии чрезвычайно редки. Количество прошений о выдаче writ of Hаbeаs Corpus совершенно ничтожно: в среднем, около 30 прошений в год.

Континентальными законодательствами Западной Европы право полицейского ареста регламентируется в двояком отношении: во 1-х, определяются, по возможности, точно те случаи, когда полицейский арест, вообще, допустим, и, во 2-х, устанавливается максимальная продолжительность полицейского ареста, - тот срок, по истечении которого полицейский арест либо прекращается, либо превращается в арест судебный.

По общему правилу, лишение свободы допускается не иначе, как по судебному приказу. Полицейский арест является либо мерой привода к судье в случаях, так называемого, délit flаgrаnt, или quаsi-flаgrаnt délit, либо предупредительной мерой в случаях, непосредственно и явно угрожающих общественной безопасности и порядку. Максимальная продолжительность полицейского ареста обыкновенно определяется в 24 часа, или в 48 часов, или «не позднее, чем до следующего дня». По истечении этого срока задержанный должен быть освобожден, либо передан в распоряжение судебной власти.

В Пруссии, например, по закону 12 февраля 1850 г. (ст. 6), должностные лица, на которых лежат обязанности по розыску преступлений, могут подвергать отдельных лиц полицейскому задержанию, когда применение этой меры настоятельно вызывается собственною защитою таких лиц или охранением общественной нравственности, безопасности и спокойствия. Подвергнутые полицейскому задержанию лица должны быть отпущены на свободу не позднее, как в течение следующего дня, или же, в пределах указанного времени, должны быть приняты необходимые меры по доставлению их в надлежащие учреждения. Такими учреждениями являются, при наличности признаков преступления, органы прокурорского надзора, а по отношению к бесприютным и нуждающимся в призрении - органы попечения о бедных.

Аналогичные постановления встречаются и в других законодательствах - наприм., австрийском, баварском и друг.

Наименее удовлетворительна регламентация полицейского ареста во французском законодательстве, - и, прежде всего, потому, что органами, имеющими право издавать приказы о задержании, являются не только судебные власти, напр., следственный судья и прокурор республики, но, наряду с ними, и чисто полицейские органы, префекты департаментов и полицейский префект Парижа. Так, согласно ст. 10 французского уст. уг. суд., названные полицейские органы «могут принимать лично или требовать от чинов судебной полиции принятия всех необходимых мер, относящихся к констатированию тяжких преступлений и проступков, и к доставлению виновных в соответственные суды для наказания их согласно ст. 8 y. y. с.». Предоставленное приведенной статьею полицейским органам право заменять и предупреждать следственного судью на практике является источником многочисленных злоупотреблений, тем более, что право это не ограничено ни тяжестью грозящего задержанному наказания, ни определенностью оснований допускающих задержание, ни даже определенностью срока лишения свободы.

Являясь «пережитком абсолютизма», ст. 10 французского y. y. с. вызывает в среде французских публицистов самое отрицательное к себе отношение. Наиболее авторитетные ученые - как напр., Бертелеми, Пти, Ларно и др. настаивают на необходимости ее отмены. Почти в каждую сессию парламента вносятся проекты такой отмены, - между прочим, в 1904 г. предложение об отмене ст. 10-ой было сделано деп. Clemenceаu. Нет сомнения, что в ближайшем будущем ст. 10 y. y. с. бесследно исчезнет из публичного права Франции.