Глава 62. Наследование по завещанию

 Статья 1118. Общие положения

 1. Наследование по завещанию - это урегулированный законом порядок посмертного правопреемства, основанного на завещании наследодателя. Решающим фактором этого порядка является завещание, которое в совокупности с другими обстоятельствами (открытие наследства, наличие наследства и др.) признается основанием такого наследования. Наследование по завещанию противостоит наследованию по закону как порядку посмертного правопреемства при отсутствии завещания или вопреки завещанию.

 Наследование, порядок которого определяется завещательной волей наследодателя, подлежащей осуществлению после его смерти, является наиболее полным и сильным выражением свободы распоряжения правом частной собственности и другими исключительными правами, охраняемыми на основе принципов Конституции Российской Федерации (ст.35, 55) и ГК (ст.1, 9). В свободе завещания воплощен применительно к наследственному законодательству общегражданский принцип диспозитивности правового регулирования (см.: Звеков В.П., Маковский А.Л., Шилохвост О.Ю. Вводный комментарий к проекту Гражданского кодекса Российской Федерации // Гражданский кодекс России. Часть третья. Наследственное право. Международное частное право: Текст. Вводный комментарий / Исследовательский центр частного права. М., 2001. С.23).

 Правила гл.62 устанавливают требования, соблюдение которых обеспечивает выполнение завещанием своего правового предназначения - быть основанием наследования. Они предусматривают общие признаки завещания (ст.1118), условия завещательной правоспособности лица (ст.1118), требования, касающиеся формы и порядка совершения завещания (ст.1123-1130), свободы завещания и содержания завещательных распоряжений (ст.1119-1122, 1134, 1137-1139), определяют основания и последствия недействительности завещаний (ст.1131) и др.

 Правила гл.62 являются частью единой системы наследственного права и не исчерпывают всех норм, регулирующих отношения завещательного наследственного правопреемства. Отношения наследования по завещанию опираются на общие положения о наследовании (ст.1110-1117), подчиняются институту обязательной доли в наследстве, который при одних обстоятельствах ограничивает завещательную свободу наследодателя, при других - охраняет ее неприкосновенность (ст.1149). Осуществление права на наследство по завещанию обеспечивается также правилами о приобретении наследства, об охране наследственного имущества, о разделе наследства и др. (ст.1152-1175), правилами об особенностях наследования отдельных видов имущества (ст.1176-1185).

 Название статьи "Общие положения" позволяет полагать, что в ней закреплены основные начала регулирования отношений наследования по завещанию, которые являются определяющими особенности всей совокупности в целом и отдельных правил завещательного наследования как правового института.

 К общим положениям института наследования по завещанию необходимо отнести следующие:

 завещания составляются до открытия наследства, и до этого момента они удерживают в себе правовую силу воли завещателя; завещание является прижизненной сделкой лица по распоряжению имуществом на случай своей смерти; завещание признается единственным законным средством распорядиться имуществом на случай смерти; завещание вызывает правовые последствия после открытия наследства, в связи с чем оно признается основанием наследования: предназначенное для исполнения после смерти, оно создает права и обязанности наследников по завещанию и других лиц;

 соблюдение и исполнение завещания является необходимым условием наследования по завещанию, в связи с чем исполнение завещательной воли наследодателя возложено на наследников по завещанию и исполнителя завещания;

 пределы свободы завещания предусмотрены законом, устанавливающим рамки необходимого и допустимого соотношения наследования по завещанию и наследования по закону.

 Завещание как сделка и завещание как основание наследования неотделимы одно от другого, они выражают суть завещания как единого правового явления. Сделка-завещание совершается с целью стать в будущем основанием наследования, т.е. вызвать правовые последствия в виде наследования в соответствии с завещанием. Завещание как основание наследования отпадает, если сделка недействительна как совершенная в противоречии с требованиями закона.

 Вместе с тем каждая сторона завещания обладает определенной специфической самостоятельностью.

 Завещание как сделка определена в законе посредством указания на особые его свойства, которые заключаются в том, что, во-первых, завещание является сделкой имущественного характера и должно содержать распоряжения об имуществе, принадлежащем завещателю; во-вторых, завещанием определяется судьба имущества на случай смерти; в-третьих, завещание является односторонней сделкой; в-четвертых, завещание является строго личным действием; в-пятых, завещание предназначено, чтобы создать права и обязанности после открытия наследства.

 Распоряжения об имуществе признаются завещанием, если они имеют имущественное содержание, хотя могут сопровождаться и отдельными распоряжениями неимущественного характера. Распоряжения, которые сделаны исключительно по поводу неимущественных отношений, завещанием не являются. Так, например, распоряжения о месте, способе захоронения (кремации или погребении), указания о предпочтениях при назначении определенного лица опекуном ребенка, остающегося сиротой, не являются завещанием. На это обращал внимание Г.Ф. Шершеневич, указывавший, что завещанием не может быть признан такой акт, котором распоряжения вовсе не касаются имущества, потому что закон смотрит на завещания как на способ приобретения прав на имущество (cм.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С.802).

 Завещательные распоряжения имущественного характера определяют правопреемников к имуществу завещателя. Эти распоряжения могут быть сделаны по-разному: посредством назначения определенных лиц наследниками, посредством устранения определенных лиц от наследования, распределения имущества между наследниками по долям или в натуре и другим путем. Вопрос о содержании завещательных распоряжений в рамках свободы завещания урегулирован в ст.1119 ГК.

 Завещание является распоряжением об имуществе на случай смерти. Это означает, что завещание до события смерти завещателя либо до объявления его умершим не вызывает никаких правовых последствий ни для самого завещателя, ни для лиц, упомянутых в завещании. Совершенное завещание не связывает ни имущественной свободы завещателя, ни его воли. Это - главное, что отличает завещание как сделку на случай смерти. Первоначально составленное завещание может быть изменено и отменено последующими завещаниями (ст.1130). Поскольку завещания не затрагивали имущественного положения завещателя при его жизни, они не случайно назывались духовными в статьях Свода законов гражданских Российской империи. Завещания не предназначены для изменения имущественного статуса завещателя.

 Правовая функция завещания быть юридически значимым фактом на случай смерти завещателя не означает, что завещание не имеет юридического характера при жизни составителя. Напротив, завещание приобретает юридический характер немедленно по его составлении, оно является сделкой, сберегающей свою будущую правовую силу на случай смерти завещателя. Завещание как сделка, соответствующая требованиям закона и своему назначению, с момента совершения заключает в себе потенциальную правовую энергию, которая может создать правовой эффект завещательного наследования, если обстоятельства не будут препятствовать ее высвобождению. Завещание сохраняет юридическую силу, поскольку оно не изменено или не отменено ко времени открытия наследства.

 Если бы завещание при жизни составителя не имело никакой юридической силы, то, как указывается в литературе, и после смерти наследодателя оно не могло бы порождать тех юридических последствий, на которые было рассчитано (см.: Ярошенко К. Новое законодательство о наследовании // Хозяйство и право. 2002. N 2. С.24; Дроников В.К. Наследование по завещанию в советском праве. Киев, 1957. С.14-15). Юридический характер (равно юридическая сила) завещания при жизни завещателя подтверждается требованиями, которые предъявляются законом к личности завещателя и которые определяют законность завещания как сделки именно в момент его совершения, т.е. при жизни завещателя, а также правилами изменения или отмены завещания и др. Кроме того, завещание распространяет свою юридическую силу на имущество, которого завещатель не имел в момент совершения завещания, но которое приобрел впоследствии, если иное не установлено завещанием. Даже если впоследствии психические свойства личности завещателя изменятся настолько и таким образом, что сделают невозможными новые акты завещаний или их отмену, это не помешает завещанию, составленному ранее, "при ясном уме и твердой памяти", сохранять свою юридическую силу до и после открытия наследства. Отсюда естественно следует вывод о реальной юридической силе завещания при жизни завещателя, хотя оно не изменяет и не ограничивает имущественной свободы самого завещателя.

 Завещание относится к действиям свободной, но не обязанной в правовом смысле воли. Однако мотивация завещательных распоряжений может лежать в сфере моральных и правовых обязанностей лица, прекращающихся в связи со смертью. Завещания совершаются из духовных (нравственных) побуждений и соответствуют нравственным убеждениям завещателя, принимающего решения о посмертной судьбе его имущества и назначении своих правопреемников.

 Указание закона о том, что завещание является распоряжением на случай смерти, означает также, что завещание должно быть совершено при жизни завещателя. Об этом свидетельствует дата составления и оформления завещания, проставленная на самом документе, являющемся завещанием (ст. 1124). Исключение составляет случай совершения закрытых завещаний. Прижизненный характер таких завещаний подтверждается датой их принятия нотариусом (ст.1126 ГК).

 2. Завещание может быть совершено гражданином, обладающим в момент его совершения дееспособностью в полном объеме.

 Каждый гражданин вправе завещать свое имущество. Согласно ст.18 ГК возможность завещать имущество входит в содержание общей правоспособности граждан и в соответствии со ст.22 Кодекса не может быть ограничена иначе, как в случаях и порядке, установленных законом. Ограничения завещательной правоспособности граждан не предусмотрены законом.

 Необходимым условием реализации этой возможности закон признал наличие у завещателя полной дееспособности и закрепил соответствующее положение в ст.1117 ГК. Отсутствие такого правила в прежнем ГК РСФСР 1964 г. вызывало споры относительно завещательной способности несовершеннолетних в возрасте старше 15-ти лет и совершеннолетних граждан, ограниченных в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами. Теперь устранена основа для подобных сомнений.

 Завещательной правоспособностью не обладают граждане, не достигшие совершеннолетия (ст.21 ГК), или ограниченные судом в дееспособности (ст.30 ГК), или признанные судом недееспособными (ст.29 ГК). Однако несовершеннолетние, которые приобрели дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак (ст.18) или эмансипации (ст.27), вправе совершать завещания. Сохраняют юридическую силу завещания граждан, совершенные до признания их недееспособными или до ограничения их в дееспособности. С отменой судебных решений о признании гражданина недееспособным или об ограничении в дееспособности восстанавливается завещательная правоспособность. Завещания, совершенные лицами в момент, когда завещатели не обладали полной дееспособностью, не приобретают юридического значения, даже если впоследствии завещатели, достигшие полной дееспособности или восстановившие таковую, не отменили или не изменили ранее составленного завещания, которое является недействительной сделкой.

 В случаях, если гражданин, обладающий дееспособностью в полном объеме, в момент совершения завещания находился в состоянии, когда он не был способен понимать значение своих действий или руководить ими, вопрос о недействительности завещания может быть решен в соответствии со ст.1131 Кодекса.

 3. Личный характер завещания означает, что оно совершается исключительно путем прямого и непосредственного волеизъявления самого завещателя. Правило личного совершения завещания продиктовано необходимостью закрепления в завещании подлинной воли самого наследодателя. Требование личного совершения завещания не устраняется правилами ст.1125 ГК, в соответствии с которыми допускается запись текста завещания нотариусом и подписание документа рукоприкладчиком вместо завещателя. В этих случаях завещатель самостоятельно и непосредственно сам высказывает завещательные распоряжения, сверяет их с произведенной записью установленным законом способом.

 Завещание как личная сделка не может быть совершено через представителя, поскольку представитель, хотя и действует в силу выданного ему полномочия, однако при исполнении поручения формирует и выражает свою собственную волю - волю представителя. Положение п.3 ст.1118 полностью согласуется с положением п.4 ст.182 ГК, согласно которому не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично, а равно других сделок, указанных в законе.

 4. Свобода завещания не ограничивается и не сокращается при совершении акта завещания, так как завещатель сохраняет полную свободу составления новых завещаний в целях дополнения, изменения или отмены ранее совершенных. Односторонний характер завещания соответствует таким принципам свободы завещания.

 Эти и другие доводы, приведенные выше, положения о свойствах завещания обосновывают требование закона о совершении завещания лишь одним гражданином и недопустимости составления одного завещания двумя и более гражданами, распоряжающимися каждый своим имуществом. Поскольку завещание нескольких лиц не будет носить характера взаимного назначения наследниками, постольку в подобной сделке не возникнет необходимости. Однако если завещание двух или более граждан содержит распоряжения взаимного назначения друг друга наследниками, то оно утрачивает односторонний характер и превращается в договор, получивший название наследственного договора.

 Прямое запрещение наследственного договора, которое было известно Своду законов Российской империи, обосновывалось тем, что невозможность последующего изменения либо отмены этого договора по воле одной из сторон противоречит свободе завещания (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.785). Этот довод не утратил своего значения для современного российского наследственного права.

 В случае если бы наследство открылось на основании наследственного договора (независимо от того, происходит ли это для каждого взаимного наследника в его время или по стечению обстоятельств - в один общий для всех момент), акт договорного завещания и акты принятия наследства каждым из переживших взаимных завещателей либо акт договорного завещания и акты непринятия наследства ввиду одновременной смерти всех взаимных завещателей-наследников оказываются несовместимыми в рамках единой многосторонней сделки, для возникновения правовых последствий которой необходимо согласованное волеизъявление всех участников одной сделки (ст.154 ГК). Кроме того, недопустимость совершения общего завещания двумя или более гражданами вытекает из присущего завещанию личного характера акта завещательного распоряжения. В случае совершения завещания двумя или более гражданами завещание из акта личной воли одного лица превращается в акт общей воли нескольких лиц, и это препятствует свободному и независимому формированию и выражению воли завещателя.

 Другие убедительные доводы в пользу предусмотренного законом запрета совершения общего завещания двумя или более гражданами (наследственного договора) приводит Ю.К. Толстой (cм.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. С.26, 27. Авт. раздела Ю.К. Толстой).

 Таким образом, наследственный договор противоречит принципам и сущности свободы завещания, принципам и сущности приобретения наследства и поэтому не может быть признан в силу ст.8 ГК самостоятельным основанием наследования наряду с основаниями наследования по завещанию и по закону.

 5. Завещание является односторонней сделкой. Хотя реализация завещательных распоряжений возможна лишь при условии согласия наследников приобрести завещанное имущество, как это указано наследодателем, однако акт принятия наследства наследниками по завещанию не является встречным по отношению к акту завещания, и оба акта не образуют взаимной сделки. Для совершения завещания достаточно одной лишь воли завещателя и не требуется предварительного согласия будущего наследника на принятие наследства по завещанию. Волеизъявление завещателя приобретает юридическое значение сделки до открытия наследства, а волеизъявление наследников может быть юридически значимым лишь после открытия наследства. Поэтому указанные волеизъявления не образуют единого действия и, следовательно, одной общей двухсторонней сделки.

 Завещание как односторонняя сделка и как сделка, содержащая распоряжения на случай смерти, отличается от дарения. Дарение является двухсторонней сделкой (договором), основанной на волеизъявлении обеих сторон - дарителя и одаряемого. Договор дарения, будь то реальный или консенсуальный, не предназначен для исполнения на случай смерти дарителя.

 Согласно ст.572 ГК договор, предусматривающий передачу дара одаряемому после смерти дарителя, ничтожен. К такого рода дарению применяются правила гражданского законодательства о наследовании. Однако не могут применяться правила наследования по завещанию взамен дарения на случай смерти, признаваемого в силу закона ничтожным. Если сделка дарения ничтожна, она не порождает правовых последствий, дар остается принадлежащим дарителю и в составе его имущества может быть объектом наследственных правоотношений в соответствии с правилами наследования по закону или по завещанию в зависимости от оснований наследования.

 Вопросу о разграничении завещания и дарения посвящено немало работ (cм.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.801; Винавер М.М. Из области цивилистики. Дарение и завещание. СПб., 1908. С.98-100; Антимонов Б.С., Граве К.А. Советское наследственное право. М., 1955. С.141 и др.). В них достаточно полно отмечены различия между завещанием и дарением, происходящие из особенных свойств того и другого. Объектом распоряжения завещания может быть имущество, которого нет в момент совершения завещания, но которое в будущем может оказаться принадлежащим завещателю. Объектом дарения могут быть лишь имеющиеся в наличии на момент заключения договора права на вещи или имущественные права требования и другие имущественные блага. Завещание не порождает правопреемства до открытия наследства, т.е. до смерти завещателя. Дарение, напротив, является основанием правопреемства при жизни дарителя. Даритель передает одаряемому право собственности на вещь или иные права, но сам в силу договора утрачивает права на переданный дар. Если было сделано обещание дарения в будущем, в состав наследства дарителя, обещавшего дарение, может войти обязанность исполнить такое обещание, если иное не предусмотрено договором дарения (ст.581 ГК). Однако и в этом случае обязанность из обещания дарения возникает не в связи со смертью дарителя - она связывает дарителя с момента, когда обещание дарения в будущем было сделано в надлежащей форме (ст.572, 574).

 Правовые последствия заключенного договора дарения в виде отчуждения дарителем имущества основаны исключительно на волевом элементе распоряжения дарителя своим имуществом. При совершении завещания завещатель ничего не отчуждает из своего имущества, и передача завещанного имущества после смерти завещателя осуществляется не единственно его волей, а силой закона в соответствии с правилами наследственного правопреемства.

 Завещание как основание наследования обладает определенной самостоятельностью, проявляющейся в специфической направленности действия и неизменяемости после открытия наследства. Завещательные распоряжения обладают юридической силой после смерти завещателя. Этой силой завещание наделено законом. При физическом отсутствии завещателя его воля по распоряжению наследством как основание соответствующего порядка наследования охраняется властью закона и опирается на интерес самих наследников по завещанию либо иных лиц к приобретению наследства в соответствии с объявленной волей наследодателя. Однако завещание как основание наследования не обладает исключительной правовой силой, и при определенных обстоятельствах, несмотря на всю безупречность завещания как сделки, наследование по завещанию уступает место наследованию по закону.

 Соотношение наследования по завещанию и наследования по закону составляет главный пункт общих положений о наследовании вообще и общих положений о наследовании по завещанию в особенности. Основное начало этого соотношения, восходящее к принципу диспозитивности гражданско-правового регулирования, заключается в приоритете наследования по завещанию, закрепленном ранее в ст.527 ГК РСФСР 1964 г., а ныне в ст.1111 ГК РФ. В соответствии с ним наследование осуществляется по завещанию, однако наследование может осуществляться по закону, когда и поскольку не изменено завещанием, а также в случаях, предусмотренных Кодексом. В зависимости от условий завещания и конкретных обстоятельств наследования соотношение двух оснований (порядков) наследования устанавливается следующим образом.

 Наследование по завещанию полностью замещается наследованием по закону, если:

 наследники по завещанию отсутствуют на день открытия наследства (ст.1116); исключение составляют nasciturus - лица, зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства (ст.1116, 1166);

 ни один из наследников по завещанию не принял наследства либо каждый из них отказался от наследства по завещанию (ст.1157, 1158, 1161);

 ни один из наследников по завещанию не имеет права приобрести наследство в силу недостойности (ст.1117);

 завещание в целом признано недействительной сделкой (ст.1131).

 Наследование по завещанию дополняется, изменяется, иным образом сочетается с наследованием по закону, если:

 завещание составлено в отношении части наследственного имущества, указанной в виде доли в наследстве или отдельных конкретных вещей либо прав; к части имущества, не затронутой завещательными распоряжениями, применяется порядок наследования по закону (ст.1111, 1120);

 завещанием нарушены права необходимых наследников на обязательную долю в наследстве; в этом случае право на часть наследства, признаваемое за необходимыми наследниками, переходит к ним в порядке наследования по закону, т.е. независимо от завещания или вопреки завещанию (ст.1149);

 завещание признано частично недействительным, например, в случае распоряжения чужим имуществом наряду с распоряжением своим собственным (ст.1131);

 наследник по завещанию обладает правом выбора альтернативного основания наследования (ст.1158);

 в иных случаях, указанных законом.

 Никакие другие обстоятельства, не предусмотренные законом, не могут изменить установленные им основания и условия допустимого соотношения наследования по завещанию и наследования по закону. Так, следует признавать незаконными, не подлежащими утверждению судом мировые соглашения сторон, если такие соглашения устанавливают не соответствующее закону соотношение оснований наследования по завещанию и наследования по закону.

 Например, жилой дом, принадлежавший наследодателю, был завещан лицу, с которым завещатель состоял продолжительное время в незарегистрированном браке. Сестра наследодателя, будучи единственной наследницей по закону, обратилась в суд с иском о признании недействительным завещания, удостоверенного нотариусом в условиях больницы. Она утверждала, что в момент составления завещания накануне смерти от тяжелой болезни завещатель не был дееспособным. Судом была назначена судебно-психиатрическая посмертная экспертиза, которая дала заключение о том, что в день составления завещания наследодатель не мог понимать значения своих действий и руководить ими. До вынесения решения по делу стороны представили на утверждение суда мировое соглашение, в силу которого право наследования завещанного имущества в определенных долях признавалось за сестрой наследодателя и за лицом, в пользу которого было совершено завещание. Однако основания наследования указанных лиц являлись взаимоисключающими. Если завещание - действительная сделка, сестра завещателя не могла быть признана наследницей, так как не относилась к категории необходимых наследников и к завещанной части имущества не применяются правила наследования по закону. Если завещание - недействительная сделка, оно отпадает как основание наследования по завещанию; поскольку действуют правила наследования по закону, к наследованию не могло быть призвано лицо, назначенное в завещании, так как такое лицо не относилось к наследникам по закону. Суд правильно отказал сторонам в утверждении представленного мирового соглашения, предложив им найти иное согласованное решение спора, исходя из фактических обстоятельств участия ответчика своими средствами и трудом в капитальном ремонте жилого дома, вошедшего в состав наследства.

 Наследование, имеющее основанием завещание, которое отвечает всем необходимым требованиям этого вида сделок, не может быть устранено наследованием по закону, кроме как в случаях, предусмотренных законом. Поэтому ошибка наследников по завещанию, заявивших о себе в качестве наследников по закону, не может лишить завещание присущей ему правовой силы, но может нейтрализовать применение правил завещательного наследования. Возможность восстановления завещательного наследования основана на предусмотренном законом соотношении наследования по завещанию и наследования по закону, а также на принципе универсального правопреемства. В силу того или другого основания наследования определяется круг наследников, но рамки наследственного правопреемства остаются прежними.

 Так, после смерти И. открылось наследство, которое в целом было завещано наследникам по закону жене Е. и дочери Н. Имущество состояло, кроме прочего, из недвижимости и пакета акций. Поскольку наследники по завещанию обязаны уплатить налог с имущества, переходящего по наследству (cм.: Федеральный закон от 12 декабря 1991 г. "О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения" // ВВС и ВСНД РФ. 1992. N 12. Ст.593), в размере более высоком, чем наследники по закону первой очереди, и дочь завещателя Н., кроме того, не имела права на льготы по этому налогу, Е. и Н. просили выдать им свидетельство о праве на наследство по закону. После получения ими свидетельства выяснилось, что на наследство претендует еще одно лицо из числа наследников по закону первой очереди, но не входящее в круг необходимых наследников. Это побудило наследников Е. и Н. признать в судебном порядке полученное ими свидетельство о праве на наследство по закону недействительным ввиду наличия у них права наследования по завещанию.

 Таким образом, одно из основных правил наследования по завещанию - это положение о том, что наследование по завещанию не может быть заменено, ограничено, изменено или дополнено наследованием по закону иначе как по основаниям, предусмотренным законом. Никакие соглашения между заинтересованными лицами относительно основания наследования по завещанию не допускаются.

 Статья 1119. Свобода завещания

 1. Свобода завещания является концептуальной правовой категорией. Она выражает такой правовой простор различных распоряжений по определению судьбы наследства, которые не могут быть описаны в законе исчерпывающим образом ввиду многообразия жизненных ситуаций и отношений, оказывающих индивидуальное влияние на формирование воли завещателя.

 По своему концептуальному значению свобода завещания является "сестрой" свободы договора (ст.421, 422 ГК), но принципиально отличается назначением, содержанием и волевой односторонностью. Последнее придает свободе завещания еще более широкий характер как не связанной согласием договорных партнеров.

 Свобода завещания опирается на основные начала гражданского законодательства, в том числе принципы осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, полноты правоспособности граждан, принципы частной собственности (ст.1, 9, 18, 22, 209 ГК). Однако правовая свобода имеет границы. Они обозначены для свободы завещания прежде всего общими положениями ст.1 ГК об основаниях ограничения гражданских прав и ст.10 ГК о пределах осуществления гражданских прав, а также специальными правилами ст.1149 об обязательной доле в наследстве. Указания ст.1119 о свободе завещания имеют характер как общих, так и частных положений, которые определяют виды возможных завещательных распоряжений, содержание отдельных из них и пределы свободы завещания. Некоторые из распоряжений получили детальное регулирование в специальных правилах этой же главы.

 Положения о свободе завещания характеризуют возможные, но не обязательные компоненты завещания. К ним относятся условия о предмете завещательных распоряжений, круге будущих правопреемников завещателя, содержании завещательных распоряжений, способах распределения наследства и др. Важно подчеркнуть, что указанные в ст.1119 отдельные виды завещательных распоряжений не исчерпывают свободы завещания и по существу не составляют перечня. Право завещать имущество по своему усмотрению является ядром свободы завещания и дает ей столь широкий объем, что позволяет воплощаться в любых завещательных распоряжениях.

 Свобода завещания как право совершить завещание по своему усмотрению характеризуется различными возможностями. Прежде всего, она означает выбор между возможностью завещать либо не завещать имущество, который принадлежит исключительно воле гражданина-правообладателя. Обещание составить завещание в пользу определенного лица не порождает никаких правовых последствий ни для давшего такое обещание, ни для лица, которому дано это обещание. Оно не связывает обещавшего обязанностью совершить завещание. Если завещание было совершено, гражданин после этого не лишен возможности принять новое решение относительно содержания распоряжений или самого акта завещания. В любое время после составления завещания последнее может быть изменено или отменено завещателем (ст.1130).

 2. Свобода завещания заключается в самостоятельности и независимости принятия завещателем решений, касающихся самого акта завещания как такового и содержания завещательных распоряжений. Завещательные распоряжения не могут расцениваться с точки зрения справедливости, целесообразности, мотивированности и других критериев обоснованности принятых завещателем решений. Свобода завещания обеспечивается тем, что завещатель не обязан раскрывать ни причин назначения тех или иных лиц наследниками, ни причин лишения наследства тех или иных наследников по закону, ни причин изменения или отмены завещания. Поэтому при толковании завещания должен быть установлен истинный смысл волеизъявления завещателя, но не его обоснованность (ст.1132). Если были нарушены условия, обеспечивавшие свободу воли и волеизъявления завещателя, например, если завещание было совершено (изменено, отменено) под влиянием угроз, насилия, такой акт не может быть признан завещанием, он признается недействительным в соответствии с положениями ГК (ст.1131).

 Положение о том, что завещатель не обязан указывать причин принятия тех ли иных завещательных распоряжений, не обязан сообщать о таковых актах, является своеобразной формулировкой личного нематериального абсолютного права неприкосновенности частной жизни, непременной стороной которой является внутренний, духовный мир человека с его переживаниями, побуждениями, взглядами, убеждениями, моральными принципами, определяющими мотивы решений, поступков, действий, в частности завещаний. К области частной жизни относятся также внешние акты поведения человека, имеющие частный характер правового и неправового содержания, не выходящего за рамки правомерного. Таковы - акты совершения, изменения, отмены завещаний. Право завещателя сделать сведения о своих завещаниях недоступными для заинтересованных лиц охраняется и защищается в соответствии с ГК (ст.150).

 Возможность совершения завещательных распоряжений, прямо упомянутых в Кодексе, но выходящих за рамки тех видов распоряжений, которые предусмотрены ст.1119-1122, основана на общих началах свободы завещания и принципах гражданского права, в соответствии с которыми могут устанавливаться гражданские права и обязанности. Такая возможность распространяется на следующие виды завещательных распоряжений:

 назначение душеприказчика, в обязанности которого входит исполнение завещаний (см. комментарий к ст.1134, 1135);

 завещательный отказ, устанавливающий обязанности наследников в пользу других лиц за счет наследства (см. комментарий к ст.1137, 1138, 1140);

 завещательное возложение, устанавливающее обязанности наследников общеполезного характера за счет наследства (см. комментарий к ст.1139, 1140).

 Главная особенность этих видов завещательных распоряжений заключается в том, что они являются основанием возникновения новых прав и обязанностей, не входивших в состав наследства. Возможность совершения завещательных распоряжений, прямо не упоминаемых в ГК, основывается на том весьма емком признаке свободы завещания, который обозначен в ст.1119 в виде права гражданина завещать имущество по своему усмотрению.

 Однако возможность осуществлять гражданские права по своему усмотрению не может быть беспредельной и допускается при соблюдении требований закона. Завещания, отличающиеся по содержанию своих распоряжений от упомянутых в Кодексе, совершаются не часто. Как правило, завещания имеют стандартную форму, определяющую, какое имущество завещано, кому оно завещано, каким образом распределено между наследниками. Поэтому следует обратить внимание на распоряжения, соответствие которых закону вызывает сомнения. Это тем более необходимо, что законом допускаются закрытые и чрезвычайные завещания, составляемые завещателями без правовой поддержки и необходимых разъяснений специалистов.

 ГК не предусматривает, хотя прямо не запрещает, завещательных распоряжений, называемых фидеикомиссарной субституцией.

 В римском праве substitutio fideicomissaria означала право завещателя установить преемственность распоряжения о наследстве: завещатель мог назначить наследнику наследника, при этом первый наследник обязан был управлять имуществом для последующей передачи следующему наследнику. Такие распоряжения преследовали цель сохранить наследство у членов или нескольких поколений одной семьи (cм.: Бартошек Милан. Римское право: Понятия, термины, определения / Пер. с чешск. М., 1989. С.132). В литературе указывалось, что ГК РСФСР 1964 г. не признавал фидеикомиссарной субституции, так как она ограничивает полномочия собственника, к которому перешло имущество по наследству. Поэтому предлагалось признавать недействительными завещательные распоряжения такого рода (cм.: Иоффе С.М. Советское гражданское право (курс лекций). Ч.III. Л., 1965. С.318; Гордон М.В. Наследование по закону и по завещанию. М., 1967. С.62). Другие считали возможным, исходя из обстоятельств конкретного случая, давать им судебное толкование в качестве завещательного отказа (cм.: Никитюк П.С. Наследственное право и наследственный процесс. Кишинев, 1973. С.146-148).

 Действующему законодательству противоречат фидеокомиссарные субституции как способы ограничения правомочий распоряжения в составе права собственности лица, принявшего наследство и ставшего правообладателем имущества. Гражданские права могут быть ограничены лишь федеральным законом и только в пределах, установленных Конституцией Российской Федерации (ст.1 ГК).

 ГК не предусматривает условных завещаний, но вопрос об их допустимости в рамках свободы завещания не может быть оставлен без внимания.

 Г.Ф. Шершеневич не отрицал возможности совершения завещательных распоряжений под условием, например, что брат завещал сестре свое имущество, если она выйдет замуж. При этом автор указывал, что условие может быть лишь отлагательным, наследственное имущество поступает лишь во временное пользование назначенного к этому имуществу наследника впредь до наступления срока и переходит к наследникам назначенного наследника, если условие при его жизни не наступит (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.821). Признавая условные завещания допустимыми, В.И. Серебровский обращал особое внимание на неопределенность правового положения имущества, которое перешло к наследнику, но до наступления завещательного условия не может стать его собственностью опять-таки в течение неопределенного срока. Поэтому он считал необходимыми соответствующие законодательные решения по вопросу об условных завещаниях (см.: Серебровский В.И. Указ. соч. С.113). В новейшей литературе высказано мнение о допустимости условных завещаний как не противоречащих закону, если условие завещания не направлено на ограничение конституционных прав и свобод граждан (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья: Постатейный комментарий к разделу V части третьей Гражданского кодекса РФ "Наследственное право" / Руков. авт. колл. А.М. Эрделевский (Б-чка РГ. Вып. N 23. 2001. С.20). Авт. комм. С.П. Гришаев; Омарова У.А. Наследственное право и социальная справедливость. Махачкала, 1999. С.113).

 Завещательные распоряжения под условием следует признать недопустимыми как противоречащие закону, независимо от того, что сами по себе условия не нарушают требований нравственности, свободы выбора рода деятельности, профессии, места проживания, свободы вступления в брак с определенным лицом и др. Наследники, которым завещано имущество под условием, оказываются ограниченными в имущественных правах собственности и других, приобретаемых в силу наследования. Тем самым нарушаются конституционные права наследования и частной собственности, предусмотренные ст.35 Конституции (см.: Маковский А.Л. Как лучше гарантировать наследование // Законодательство и экономика. 1997. N 3-4. С.37-38). Наследственное правопреемство оказывается незавершенным на неопределенный срок; отсутствует полный правопреемник наследственного имущества, заменяющий наследодателя в правоотношениях с участием последнего. Это препятствует нормальному гражданского обороту вещей и прав, не имеющих своего определенного правообладателя, приводит к ущемлению прав кредиторов наследодателя, поскольку после принятия наследства требования о погашении долгов наследства должны предъявляться к наследникам, а не к наследственному имуществу (ст.1175). Это ограничивает также возможности удовлетворения требований кредиторов самого наследника за счет имущества, поступившего к должнику по наследству, но не являющегося собственностью должника. Против условных завещаний высказаны обоснованные возражения практического свойства: условные завещания могут создать непреодолимые трудности их реального исполнения, а также почву для злоупотреблений в связи с наследованием.

 Сущность условных завещаний по правовым последствиям близка к сущности завещательных распоряжений о фидеокомиссарной субституции. Порождаемые ими ограничения свободного осуществления приобретенных гражданских прав и обязанностей могут быть допущены лишь по основаниям и в такой мере, какие предусматриваются федеральным законом, принимаемым в соответствии со ст.55 Конституции Российской Федерации.

 Таким образом, условные завещания не должны быть совершены как не соответствующие закону. Признание совершенных условных завещаний недействительными в целом или в части, касающейся лишь условия наследования по завещанию, производится в соответствии со ст.1131 Кодекса.

 Ограничение свободы завещания установлено законом посредством наделения определенного круга лиц правом на обязательную долю в наследстве (ст.1119). Правила об обязательной доле в наследстве предусмотрены ст.1149 ГК (см.  комментарий).

 Свобода завещания, как она предусмотрена правилами Гражданского кодекса Российской Федерации, имеет самые широкие рамки за всю историю отечественного наследственного права XX в., что объясняется формированием в современной России нового социально-экономического и политического строя.

 Один из первых декретов советской власти - Декрет ВЦИК РСФСР от 27 апреля 1918 г. "Об отмене наследования" (см.: Собрание узаконений РСФСР. 1918. N 34. Ст.456) предполагал заменить известные формы частного наследования институтом частносоциального обеспечения родственников наследодателя за счет наследства. Декрет не предусматривал и по своей политической концепции не мог предусматривать возможности завещательных распоряжений на случай смерти.

 Свобода завещания по ГК РСФСР, утвержденному постановлением ВЦИК РСФСР от 11 ноября 1922 г. (см.: Собрание узаконений РСФСР. 1922. N 71. Ст.904), была весьма узкой. Она ограничивалась общим пределом наследственного имущества не свыше 10 тысяч золотых рублей и определенным кругом наследников по завещанию, совпадавшим с кругом наследников по закону. Наследниками по завещанию могли быть назначены прямые нисходящие родственники завещателя (дети, внуки, правнуки), его супруг, нетрудоспособные и неимущие лица, фактически находившиеся на полном иждивении умершего не менее одного года до его смерти. Наследниками по завещанию не могли быть родственники по прямой восходящей или боковой линии (родители, деды, бабушки, братья и сестры), а также другие лица, не относящиеся к наследникам по закону.

 Впоследствии отменяется ограничение наследования максимумом стоимости наследственного имущества в 10 тысяч золотых рублей, разрешается завещать имущество в пользу государства, партийных, профессиональных, общественных и кооперативных организаций, вводится институт обязательной доли в наследстве в целях материального обеспечения несовершеннолетних наследников по закону (см.: Декрет 15 февраля 1926 г. // Собрание узаконений. 1926. N 10. Ст.73; Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 6 апреля 1928 г. // Собрание узаконений. 1928. N 47. Ст.355).

 В 1945 г. происходит дальнейшее развитие института завещания. В круг наследников по закону были включены родители, братья и сестры наследодателя, что повлекло соответствующее расширение круга наследников по завещанию. Кроме того, при отсутствии наследников по закону стало возможным завещать имущество всякому иному лицу. Вместе с тем наследование по завещанию было столь существенно ограничено правом на обязательную долю в наследстве, которая по размеру равнялась законной доле, что при определенных условиях наследование обязательной доли полностью устраняло наследование по завещанию (см.: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 25 марта 1945 г. "О наследниках по закону и по завещанию" // ВВС СССР. 1945. N 15).

 ГК РСФСР 1964 г. предоставил завещателю новые возможности, определившие свободу завещания в такой мере, которая соответствовала концепции наследования в отношениях личной (потребительской) собственности. Стал неограниченным круг наследников по завещанию: завещание могло быть оставлено любым лицам, как входившим, так и не входившим в круг наследников по закону. Был снижен размер обязательной доли в наследстве, что позволило в любом случае осуществить наследование по завещанию (см.: ВВС РСФСР. 1964. N 24. Ст.406).

 Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает правила наследования для нового строя имущественных отношений. Существенные шаги по пути развития свободы завещания обусловлены изменением правовой концепции наследования, расширением объектов гражданских прав, возросшей потребностью свободного распоряжения частной собственностью в целях наследования, сужением семейно-обеспечительной функции наследования и связанным с этим дальнейшим ограничением прав необходимых наследников на обязательную долю в наследстве, необходимостью реального обеспечения завещательной правоспособности путем введения новых форм завещания.

 Статья 1120. Право завещать любое имущество

 Свобода завещания включает в себя возможность сделать предметом завещательных распоряжений любое имущество, которое окажется принадлежащим завещателю на момент открытия наследства. Основанное на положениях ст.1118 Кодекса право завещать любое имущество получило специальное регулирование в ст.1120.

 Под имуществом следует понимать все то, что охватывается правовой категорией наследства (см.  комментарий к ст.1112). Если те или другие объекты (вещи, права) обладают свойствами имущества, они могут быть завещаны. Это положение равно относится к имущественным правам, связанным с исключительными правами на продукты интеллектуальной деятельности.

 Принадлежность имущества наследодателю определяется на момент открытия наследства. Поэтому завещанным может быть как такое имущество, которое наличествует на момент совершения завещания, так и будущее имущество, которое завещатель приобретет после составления завещания и которое окажется ему принадлежащим.

 Так, например, открылось наследство после смерти В., оставившей в пользу дочери А. завещание на жилой дом в целом. На момент совершения завещания за шесть лет до открытия наследства В. обладала одной второй в праве собственности на завещанный жилой дом. Впоследствии к В. как единственной наследнице по закону перешло право собственности на оставшуюся часть дома по праву наследования после смерти супруга, которому принадлежала эта оставшаяся часть дома и который не был отцом ее дочерей. Наследнице по завещанию А. было выдано свидетельство о праве на наследство в виде целого строения - жилого дома. Однако на наследство В. заявила требования также другая ее дочь С., полагавшая, что завещание должно исполняться лишь в отношении той части наследства, которая принадлежала В. на момент составления завещания, и поскольку в тот момент В. распорядилась чужим имуществом, завещание недействительно относительно этого имущества. Поэтому С. просила применить правила наследования по закону в отношении части дома, которая перешла к В. после составления завещания, и признать за ней право наследования по закону. В удовлетворении требований С. было отказано. Принятое решение соответствовало действовавшему на момент открытия наследства В. законодательству. Несмотря на отсутствие прямого указания в ГК РСФСР 1964 г. о возможности завещать будущее имущество, научная литература, нотариальная и судебная практика единодушно исходили из того, что завещания действуют в отношении имущества, указанного в завещании и принадлежавшего завещателю на день открытия наследства, независимо от того, принадлежало ли завещанное имущество завещателю на момент совершения завещания.

 При совершении завещания нет надобности доказывать принадлежность имущества завещателю, однако на день открытия наследства такие доказательства необходимы. Поэтому, если после составления завещания завещанное имущество будет продано, подарено, иным способом отчуждено и к моменту открытия наследства в его составе не окажется завещанного имущества, завещание в части распоряжения таким имуществом должно признаваться недействительным.

 Право завещать любое имущество распространяется на вещи, даже если они относятся к ограниченно оборотоспособным. Как указывалось, совершение завещания само по себе не изменяет существующих на момент завещательного акта правоотношений и правообладателей. Поэтому специальный режим тех или иных вещей не может быть основанием для ограничения права завещать имущество. Этот режим вещей не препятствует включению их в состав наследства и принятию наследства. Однако особенности наследования вещей, ограниченно оборотоспособных, включая завещательное их наследование, предусмотрены ст.1180.

 Способы обозначения завещанного имущества могут быть различными в зависимости от существа распоряжений, сделанных завещателем. Если единое завещание составляется относительно всего имущества в целом, в тексте завещания используется традиционная формула общего обозначения завещанного имущества: "все имущество, какое ко дню моей смерти окажется мне принадлежащим, в чем бы оно ни заключалось и где бы оно ни находилось...".

 Завещатель вправе распорядиться частью своего имущества, обозначив завещанное имущество в виде определенной доли всего будущего наследства, сохраняя при этом традиционную формулу: "из всего имущества, какое ко дню моей смерти окажется мне принадлежащим, в чем бы оно ни заключалось и где бы оно ни находилось, третью часть завещаю...".

 Нередко завещанное имущество обозначается указанием на те или иные конкретные вещи либо права, подлежащие передаче назначенным наследникам. При этом может быть совершено два и более завещаний, не совпадающих по содержанию заключенных в них распоряжений. Например, в одном завещании определена наследственная судьба квартиры, в другом - дачи, еще в одном - коллекции грамзаписей XX века и т.д. Все такие завещания относительно части наследства в целом или отдельных конкретных вещей и прав из состава наследства содержат распоряжения в отношении одной будущей наследственной массы. Особенности предметного обозначения в завещании конкретных вещей или прав заключаются в том, что они должны получить такую степень индивидуализации, которая позволит идентифицировать их с завещанным имуществом после открытия наследства и, следовательно, исполнить завещание.

 Поскольку наследство включает в себя имущественные права и обязанности (ст.1112), право завещать любое имущество означает, что завещатель может сделать предметом завещательных распоряжений свои имущественные обязанности (долги), не исполненные или не погашенные к моменту открытия наследства.

 Вместе с тем завещательные распоряжения в отношении долгов наследства имеют особенности. Если они сделаны таким образом, что обременяют лишь одного или более наследников, освобождая от бремени долгов других наследников, и в силу этого завещательное распределение долгов противоречит правилам об ответственности наследников по долгам наследодателя (ст.1175), такие завещательные распоряжения следует признавать недействительными. Они нарушают интересы кредиторов наследства, перед которыми все наследники (по завещанию и по закону) несут солидарную ответственность (ст.323), но также и интересы наследников по завещанию, обремененных долгами, которые оказываются лишенными завещателем права регрессного требования к остальным наследникам (ст.325).

 Полагаем, что и в условиях действия нового законодательства о наследовании не утратило значения утверждение К.Б. Ярошенко о том, что распоряжение завещателя, направленное на освобождение полностью или частично одного или нескольких наследников от ответственности по его долгам, недействительно как противоречащее норме ГК РСФСР 1964 г. об ответственности наследника по долгам наследодателя (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М., 1982. С. 640. Авт. раздела К.Б. Ярошенко).

 Например, Ф. завещал принадлежавший ему автомобиль брату Е. и одновременно завещанием обязал его уплатить П. свой заемный долг в сумме, составлявшей примерно половину стоимости завещанной автомашины. После открытия наследства кредитор П. потребовал от всех наследников по закону и по завещанию, принявших наследство, погашения долга наследодателя. Требования кредитора были удовлетворены. Возражения наследников по закону, считавших, что в силу завещания долг наследодателя должен быть возложен лишь на наследника по завещанию Е., не были приняты во внимание как противоречащие правилам об ответственности всех наследников по долгам наследства. Что же касается доводов наследников по закону о том, что завещание не было бы совершено без условия о погашении долга перед кредитором за счет завещанного Е. имущества, то наследникам было разъяснено их право оспаривать завещание по основаниям недействительности.

 Статья 1121. Назначение и подназначение наследника в завещании

 1. Свобода завещания включает право завещать имущество любым лицам. Это общее положение ст.1119 конкретизируется в положениях других статей ГК - 1116, 1117 и 1120. Законом не устанавливается никаких ограничений для выбора завещателем своих правопреемников - ни по их числу, ни по их правовому статусу.

 Наследниками по завещанию могут быть назначены лица, как входящие, так и не входящие в круг наследников по закону. Лица, входящие в круг наследников по закону, указаны в ст.1142-1149 ГК. Завещатель не связан ни очередностью их призвания к наследованию по закону, ни условиями наследования - по праву прямого непосредственного наследника или по праву представления.

 Наследником по завещанию может быть назначено также лицо, которому предстоит быть рожденным после совершения завещания, но которое было зачато при жизни завещателя (nasciturus). При этом не имеет значения, относится ли nasciturus к кругу наследников по закону.

 Завещатель вправе назначить своим правопреемником и такого гражданина, который прежде, чем было составлено завещание в его пользу, совершил действия, влекущие признание его недостойным наследником (ст.1117). Распоряжение завещателя в пользу такого лица является актом его личного прощения, которое проистекает из нравственных внутренних мотивов, но которому закон придает юридическое значение.

 При назначении физических лиц наследниками они должны быть названы их полным именем (ст.19 ГК), что позволит без сомнений признать их право на наследство. В отношении nasciturus индивидуализация наследника принимает иной характер: вполне определенным является указание матери будущего ребенка, ожидающей рождения ребенка в момент совершения завещания.

 Наследниками по завещанию могут быть назначены юридические лица. Закон не содержит запрещений для совершения завещаний в пользу не только российских, но и иностранных юридических лиц (ст.2 ГК), прямо предусматривает право международных организаций быть наследниками по завещанию (ст.1116).

 Допуская в качестве наследников по завещанию любых лиц, закон о наследовании использует термин "лица" в том определенном смысле, в каком он воплощает признаки субъектов гражданского права, предусмотренные ГК (ст.17, 48, др.). Формирования, не имеющие статуса юридического лица на момент открытия наследства, не могут быть наследниками по завещанию. Это правило установлено в ст.1116, согласно которой к наследованию по завещанию могут призываться юридические лица при условии, если они существуют на день открытия наследства.

 Существующими на указанный момент российскими юридическими лицами являются все из числа внесенных в государственный реестр юридических лиц (ст.51 ГК) (см.: О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц": Федеральный закон от 21 марта 2002 г. // СЗ РФ. 2002. N 12. Ст.1093), а также все те, которые, хотя и находятся в процедуре реорганизации или ликвидации, но не исключены из государственного реестра (ст.57, 63 ГК). Завещание действительно также, если оно было совершено в пользу не созданного еще юридического лица, но образование которого предполагалось. Однако исполнение такого завещательного распоряжения будет зависеть от того, окажется ли назначенный субъект юридическим лицом, существующим в соответствии с правилами регистрации на день открытия наследства.

 Установленное правило не препятствует завещателю сделать распоряжение о создании фонда (юридического лица) за счет наследственного имущества для выполнения задач социального, социально-культурного или иного общеполезного характера (см.  комментарий к ст.1139). Полагаем, завещатель вправе также, назначая наследником юридическое лицо, указать то его конкретное структурное подразделение (филиал, отделение, др.), в распоряжение которого должно быть передано завещанное имущество. Такое завещательное распоряжение в полной мере соответствует рамкам свободы завещания, не является обходом требований закона о назначении наследником юридического лица и, как в случае с пожертвованием юридическому лицу (ст.582 ГК), устанавливает определенное назначение использования завещанного имущества, не подпадающее под признаки завещательного распоряжения.

 Наследниками по завещанию могут быть назначены государственно-властные и другие публично-властные образования, признаваемые субъектами гражданского права, как-то: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования (ст.2, 124 ГК), а также иностранные государства, признаваемые субъектами правоотношений в указанных законом случаях, в частности при наследовании по завещанию.

 Как и другие лица, признаваемые наследниками по завещанию на день открытия наследства, публично-властные образования могут быть призваны к наследованию по завещанию, если они на момент открытия наследства являются реальными правовыми субъектами. Поэтому вряд ли можно согласиться с утверждением о том, что если гражданин оставил завещание в пользу государства СССР, которое к моменту открытия наследства перестало существовать, то завещанное имущество перейдет к государству - правопреемнику Союза ССР, например, к Российской Федерации (см.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С.18. Авт. раздела Ю.К. Толстой). Исходя из того, что Российская Федерация является правопреемником не самой государственно-властной личности СССР, но принадлежавших последнему прав и обязанностей (полагаем, что данное утверждение находит свое обоснование в Декларации Первого Съезда народных депутатов РСФСР от 12 июня 1990 г. "О государственном суверенитете Российской Советской Федеративной Социалистической Республики", Законе РСФСР от 31 октября 1990 г. "Об обеспечении экономической основы суверенитета РСФСР", Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.), и до момента открытия наследства по завещанию СССР не приобрел прав на наследственное имущество, а на момент открытия наследства СССР как субъекта права не существовало, полагаем, что завещание в пользу бывшего СССР не может быть исполнено, равно как не действует завещание в пользу физического или юридического лица, которого не существует на момент открытия наследства. В этом случае к наследству должны быть применены правила наследования по закону, если иное не вытекает из содержания завещания. При отсутствии других наследников по завещанию и наследников по закону завещанное имущество приобретает признаки выморочного и подлежит наследованию в порядке, предусмотренном для наследования выморочного имущества (ст.1151).

 Свобода завещания включает право лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону. Лишение наследства законных наследников (лат. exheredatio) - это волевое решение завещателя исключить определенных лиц из круга возможных правопреемников. Распоряжение завещателя о запрете на приобретение его имущества наследниками по закону не нуждается в обосновании или объяснении, представляемом наследникам либо иным заинтересованным лицам, хотя имеет причины. В отдельных случаях оно может быть продиктовано стремлением завещателя уберечь наследство от расточительного или иного неразумного использования со стороны законного наследника, от предоставления наследства к взысканиям по долгам законного наследника. Этим целям может служить лишение законного наследника наследства и передача имущества другим наследникам, включая тех, о ком обязан позаботиться лишенный наследства.

 В римском частном праве эксгередация в одних случаях требовала называть по имени наследника по закону, исключенного из наследства, в других случаях допускала исключение законных наследников из наследства общей фразой без поименного перечисления (см.: Бартошек Милан. Указ. соч. С.127). Правила российского наследственного права не предусматривают требования об обязательном поименном лишении наследства лиц, относящихся к наследникам по закону. Необходимость назвать по имени законных наследников, лишенных наследства, обусловлена самим существом распоряжений об устранении от наследования.

 В тексте завещания это распоряжение записывается посредством выражения "лишаю наследства такого-то (таких-то)" или "устраняю от наследства такого-то (таких-то)". Если лишение наследства касается конкретных лиц из круга наследников по закону, требуется точное их поименование либо такой способ их определения, который позволяет без сомнения выделить лицо или лиц, лишенных наследства. Так, может представлять трудность для толкования распоряжение завещателя о том, что он лишает наследства младшего сына. Последний не назван по имени, и в завещании не указаны другие назначенные к наследству наследники. Поскольку на момент открытия наследства не оказалось в живых последнего по времени рождения сына наследодателя, постольку из оставшихся двух сыновей один, конечно, был младшим. Текст такого завещания не позволяет получить недвусмысленный ответ на вопрос, кто же был лишен наследства.

 Если указание о лишении наследства сделано применительно ко всем без исключения наследникам по закону либо применительно к определенной очереди (очередям) наследников по закону, поименное их перечисление не является обязательным условием действительности таких завещательных распоряжений, поскольку круг наследников по закону определенно и исчерпывающе указан в самом законе.

 Назначение одного или более лиц наследниками по завещанию является главным пунктом традиционных завещаний, выполняемых по общепризнанным образцам.

 В научной литературе указывалось, что назначение наследника является необходимым условием содержания завещания, и распоряжения, в которых не назначены тем или другим путем наследники, не могут рассматриваться как завещания (см.: Флейшиц Е.А. Завещание и легат в советском гражданском праве // ВИЮН. Ученые записки. Вып.VI. М., 1947. С.89; Антимонов Б.С., Граве К.А. Указ. соч. С.141). Однако ни ГК РСФСР 1922 г., ни ГК РСФСР 1964 г. прямо не предусматривали требования о назначении наследников в качестве обязательного условия совершения завещания. По смыслу ст.1119 и 1121 Кодекса завещатель вправе ограничиться единственно распоряжением о лишении наследства законных наследников либо другим распоряжением, например, о завещательном возложении, не назначая при этом наследников по завещанию. Вместе с тем, за редкими исключениями, завещания совершаются с применением традиционных образцов завещаний, которые содержат указания относительно конкретных лиц, назначаемых наследниками по завещанию (см.: Справочник государственного нотариуса (сборник официальных материалов). М., 1972. С.596-599; Власов Ю.Н. Наследственное право Российской Федерации: общие положения, правовые основы, образцы типовых документов. 3-е изд. М., 1999, С.147-153; Мурадьян Э.М. Образцы гражданско-правовых документов. М., 2000. С.61-75; Зайцева Т.И., Крашенинников П.В. Наследственное право. Комментарий законодательства и практики его применения. М., 2000. С.89-99). Это исключает, как правило, споры относительно личностей, которые назначены наследниками по завещанию.

 Завещание, содержащее назначение определенного лица наследником ко всему или к части наследства, означает тем самым устранение от наследования завещанного имущества всех других лиц, входящих в круг наследников по закону. Такое умолчание о других наследниках по закону, сопровождающее определенное назначение по завещанию, вызывает иные правовые последствия, нежели прямое лишение наследства. Если завещание как основание наследования не подлежит исполнению ввиду отсутствия наследников по завещанию, отказа их от наследства, непринятия ими наследства или по иным основаниям, к наследованию имущества, свободного от завещательных распоряжений, призываются наследники по закону, которые не были лишены наследства, но о которых завещатель умолчал при совершении завещания.

 Умолчание - слабый способ устранения от наследства, его действие ограничивается лишь рамками наследования по завещанию. Прямое лишение наследства - решительный способ устранения от наследования вообще, его действие не зависит от оснований, по которым будет осуществляться наследование. Такие правовые последствия лишения наследства вытекают из положения закона, согласно которому наследование по закону имеет место, когда и поскольку оно не изменено завещанием.

 Вопрос о пределах действия акта, связанного с лишением наследства, не был ранее решен в ГК РСФСР 1964 г. В новом ГК предусмотрено, что прямое лишение наследства имеет своим последствием пресечение линии наследования от завещателя к потомкам наследника по закону, лишенного наследства. В соответствии со ст.1146 не наследуют по праву представления потомки наследника по закону, лишенного наследодателем наследства.

 Умолчание или прямое лишение права наследования являются актами частной воли завещателя и потому подчиняются общим условиям действительности завещаний.

 2. Подназначение наследника в завещании - вид завещательного распоряжения под отлагательным условием, расширяющий возможности завещателя назначить правопреемников по его усмотрению, обходя не зависящие от воли завещателя обстоятельства, препятствующие исполнению его завещательных назначений или ординарному ходу наследования по закону.

 Подназначение наследника - это совершенное до открытия наследства назначение другого наследника взамен того основного наследника, который почему-либо окажется выбывшим из наследственного правопреемства. Наследник, указанный завещателем в целях подназначения основного наследника, может быть любым лицом, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону, избираемым завещателем по правилам назначения наследника по завещанию.

 Положения ст.1121 о подназначении наследника существенно отличаются от соответствующих положений ст.536 ГК РСФСР 1964 г.

 Во-первых, расширилось правовое пространство института подназначения наследника. Согласно новым правилам подназначение наследника может применяться не только по отношению к назначенным наследникам по завещанию, как это устанавливалось прежде, но также и к наследникам завещателя по закону. В первом случае завещатель назначает своим наследником определенное лицо и одновременно указывает в том же завещании другое лицо, которое приобретет права наследования, если назначенный наследник не становится участником наследственных правоотношений. Во втором случае завещатель, не изменяя обычного хода наследования его имущества по закону, назначает своего наследника взамен одного, нескольких или всех наследников по закону, если таковые не оказываются участниками наследственных правоотношений. Подназначение не ограничено каким-то определенным числом заменяющих наследников. Завещателем может быть задана "цепочка" взаимных подназначений, в соответствии с которой каждое звено подназначения вступает в силу при обстоятельствах, исключающих наследование основным наследником либо предшествующим звеном подназначения наследника.

 Во-вторых, расширен перечень отлагательных условий (оснований, случаев), наступление которых приводит в действие распоряжения о подназначении наследника. Одни из них относятся к обстоятельствам, происходившим до открытия наследства, и они могли стать известными завещателю, другие - к обстоятельствам, происходящим после открытия наследства, и о них завещателю не могло быть известно. В любом случае - это такие обстоятельства, относительно которых неизвестно, наступят ли они.

 Прежде предусматривалось два основания подназначения наследника по завещанию: если назначенный наследник умрет до открытия наследства и если не примет наследства. Ныне подназначение наследника может быть предусмотрено в завещании для случаев, если:

 до открытия наследства или одновременно с наследодателем умрет назначенный в завещании наследник;

 до открытия наследства или одновременно с наследодателем умрет наследник завещателя по закону;

 после открытия наследства умрет назначенный в завещании наследник, не успев принять наследство;

 после открытия наследства назначенный в завещании наследник не примет наследство по другим причинам, не связанным с его смертью до истечения срока принятия наследства, либо откажется от наследства;

 после открытия наследства умрет наследник завещателя по закону, не успев принять наследство;

 после открытия наследства наследник завещателя по закону не примет наследство по другим причинам, не связанным с его смертью до истечения срока принятия наследства, либо откажется от наследства;

 назначенный в завещании наследник или наследник завещателя по закону утратят возможность приобретения наследства по основаниям недостойности наследования, предусмотренным ст.1117 ГК.

 В-третьих, завещатель по своему усмотрению вправе указать в завещании все либо отдельные условия (основания) вступления в силу распоряжения о подназначении наследника. Однако при любом выборе завещателя из предусмотренных законом оснований подназначения наследника оно применяется лишь в случаях, если основной наследник не становится правопреемником и к нему не переходят имущественные права наследодателя. Это - тот вид подназначения наследника, который в римском частном праве был известен под названием обычной либо ординарной субституции (лат. substitutio vulgaris). Российское законодательство о наследовании не допускает подназначения на случай смерти наследника, принявшего наследство и ставшего правопреемником наследодателя в правоотношениях собственности, обязательственных и др.

 В-четвертых, в новом ГК решены вопросы соотношения института подназначения наследника не только с институтом наследования по праву представления, но также с институтами наследственной трансмиссии и направленного отказа наследника от наследства. Субституция устраняет наследование по праву представления, если оно предусмотрено на случай смерти наследника завещателя по закону до открытия наследства. Субституция устраняет также переход права на принятие наследства в порядке наследственной трансмиссии, поскольку подназначение предусмотрено на случай, если назначенный наследник по завещанию или призванный наследник по закону умрут после открытия наследства, не успев его принять. Субституция на случай отказа от наследства устраняет право призванных к наследству наследников по завещанию или по закону отказаться от наследства в пользу других лиц, что прямо установлено ст.1158 Кодекса.

 Отметим, что высказанные в научной литературе предложения относительно соотношения института субституции с институтами наследственной трансмиссии и направленного отказа от наследства частично совпали с законодательным решением этих проблем в новом наследственном праве (В.И. Серебровский отмечал, что субституция устраняет переход по наследству права наследования (наследственную трансмиссию) - см.: Серебровский В.И. Указ. соч. С.198; Т.Д. Чепига высказывала предложения о необходимости внесения дополнений в статьи ГК РСФСР 1964 г., предусмотрев подназначение наследника на случай, если первый наследник устраняется от наследства по недостойности, а также установив, что правила о наследственной трансмиссии и об отказе от наследства в пользу другого лица не применяются в случаях, если наследнику по завещанию, умершему после открытия наследства и не успевшему его принять в установленный срок либо отказавшемуся от наследства, назначен субститут. См.: Чепига Т.Д. Наследование по завещанию в советском гражданском праве: Автореф. канд. дис. М., 1965. С.10).

 Таким образом, подназначение наследника открывает дополнительные возможности для управления условиями наследования, сочетания наследования по закону с завещательными распоряжениями, создает дополнительные условия для приоритета частного наследования перед наследованием выморочного имущества.

 Статья 1122. Доли наследников в завещанном имуществе

 1. Свобода завещания включает право завещателя любым образом определить доли наследников в наследстве.

 Положения ст.1122 ГК являются новыми, аналогичных правил ГК РСФСР 1964 г. не предусматривал. Новое правило, закрепленное в п.1 ст.1122, применяется в случаях, если завещатель назначает двух и более наследников и возникает необходимость распределения завещанного имущества между наследниками путем определения долей каждого в наследстве (завещанной части наследства) либо путем распределения между ними прав или вещей.

 Право завещать какую-либо часть имущества (ст.1120) отличается от распоряжения о распределении наследства тем, что первое означает распоряжение не всем наследством в целом, а лишь его частью и оставляет при этом часть имущества не завещанной, второе означает раздел завещанного имущества (будь-то: наследство в целом или часть наследства, отдельная вещь или право) между наследниками по усмотрению завещателя. Завещатель вправе распределить входящие в состав завещанного имущества объекты путем конкретного указания, какие вещи или права предназначены каждому из наследников; он вправе указать, каков размер доли каждого из наследников во всем наследстве в целом или в завещанной части наследства. Однако завещатель может вовсе не предусматривать ни пообъектного, ни долевого раздела всего наследства или его части между наследниками. Такое умолчание о распределении имущества между наследниками не является пороком завещания и не препятствует его исполнению.

 В практике давно сложилось правило о распределении завещанного имущества в равных долях между наследниками, если завещатель умолчал о порядке распределения имущества между назначенными наследниками (На основании разумно сложившейся практики в литературе были высказаны предложения о внесении в ГК РСФСР 1964 г. нормы, которая предусматривала бы равные доли наследников по завещанию, если последнее не содержало указаний относительно размера долей наследников в завещанном имуществе. См.: Чепига Т.Д. Указ. соч. С.9). Этот подход был аналогичным определению размера долей наследников по закону. Выработанное нотариальной и судебной практикой правило получило закрепление в ст.1122, согласно которой имущество, завещанное без указания порядка его распределения между назначенными наследниками, считается завещанным в равных долях.

 Указанное положение закона сформулировано на основе предполагаемой воли завещателя (наследодателя). Это создает почву для судебного оспаривания предполагаемой воли завещателя, хотя фактом является отсутствие в завещании указаний о долевом или ином распределении завещанного имущества между наследниками. Но поскольку лишь завещание является способом распоряжения имуществом на случай смерти (ст.1118), постольку никакие другие документы, кроме самого завещания, не могут быть источником суждений о подлинной воле завещателя (ст.1132). Предположение о воле завещателя не может носить общего характера, оно может быть предположением о воле лишь конкретного завещателя. Так, наряду с предположением о намерении завещателя распределить наследство между наследниками в равных долях, нельзя исключить того, что завещатель оставил распределение наследства на усмотрение самих наследников или исходил из неформального соглашения с наследниками о сохранении фактически сложившихся отношений использования наследственного имущества и т.д. Придав законному предположению о равном распределении наследства силу завещательного распоряжения, ГК лишил наследников возможности распределить завещанное имущество и определить размеры долей в наследстве по своему усмотрению, хотя в подавляющем большинстве случаев именно так, без споров, добровольно наследники распределяют наследство, невзирая на то, равными ли окажутся их доли. Последнее имеет свое обоснование в диспозитивных принципах регулирования общей собственности (ст.244, 245 ГК), а также в признании наследства единым целым (ст.1110). Полагаем поэтому, что в п.1 ст.1122 следовало бы сформулировать общее правило о равных долях наследников в завещанном имуществе, если иное не предусмотрено завещанием, а после открытия наследства - соглашением наследников. Это правило соответствует практическому и социально-нравственному опыту, признающему целесообразным и справедливым спокойное уравнение наследников в правах на завещанное имущество, если между наследниками нет согласия при распределении наследства.

 Таким образом, если имущество завещано двум или более наследникам без указания их долей в наследстве и без указания того, какие входящие в состав наследства вещи или права кому из наследников предназначаются, доли наследников признаются равными, поскольку иной размер долей не установлен соглашением наследников.

 2. Специальные правила относительно определения размера долей наследников в завещанном имуществе и порядка использования завещанного имущества установлены на случай, если завещана неделимая вещь и наследникам по завещанию предназначены части вещи в натуре без указания идеальных долей в праве собственности на нее. Они являются новыми и предусматривают ряд принципиальных положений.

 Применение правил рассчитано на случаи, если объектом завещательного распоряжения является вещь, отвечающая признакам неделимой (ст.133 ГК). Это положение является основным, все другие положения следует рассматривать и применять во взаимосвязи с ним.

 Право завещать неделимую вещь охватывается правом завещать любое имущество (ст.1119, 1120). Право завещать неделимую вещь одному или нескольким наследникам дополнительно опирается на правила ст.1119 и 1121. Завещание неделимой вещи одному или нескольким наследникам с указанием натуральных ее частей, предназначенных каждому из наследников, порождает правовые последствия, специфика которых учтена правилами п.2 ст.1122. Такое завещание соответствует закону, поскольку наследование является лишь основанием возникновения общей собственности наследников на завещанную им неделимую вещь, а правовой режим общей собственности устанавливается соответствующими правилами ГК (ст.244-252, др.) с учетом особенностей завещательного наследования, предусмотренных, в частности, ст.1122.

 Главный акцент положений п.2 ст.1122 заключается в регламентации порядка наследования на основании не просто завещания неделимой вещи в пользу двух и более наследников, но завещания, содержащего при этом указания на части неделимой вещи в натуре, предназначенные отдельным наследникам. Подчеркнем, что в данной статье предусмотрен случай указания завещателем не долей наследников в праве собственности на неделимую вещь, а частей неделимой вещи в натуре. Поэтому положения статьи не относятся к случаям, если "завещатель половину скульптуры завещал одному наследнику, а двум другим по одной четверти" (данный пример завещательного распоряжения см. в: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С.36). В таком завещании определены не части вещи в натуре, а доли в праве на вещь. Появление завещаний подобного содержания маловероятно, независимо от того, о каких неделимых по естественным свойствам вещах шла бы в них речь, - автомобиле, телевизоре и т.п.Однако подобные завещания не могли бы создать проблем, так как в них указаны доли наследников в праве на завещанную вещь.

 Положения п.2 ст.1122 о праве завещать и праве наследовать неделимую вещь с указанием конкретных ее частей в натуре, предназначенных каждому из наследников, были бы лишены сколько-нибудь значимого практического смысла и правовой ценности, если бы относились к завещаниям в отношении неделимых вещей, физические свойства которых не допускают их раздела в натуре (например, таких как диван, телевизор, машина, художественное полотно, скульптура). Проблемы наследования применительно к предусмотренным в п.2 ст.1122 завещательным распоряжениям возникают, если завещания касаются неделимых вещей, признаки неделимости которых предопределены не естественными свойствами, препятствующими физическому разделу вещи, а назначением вещи, которое утрачивается при ее физическом разделе. Эти проблемы являются составной частью вопросов общей собственности на неделимую вещь, в первую очередь на жилые дома (части домов), иные здания, квартиры. При рассмотрении правил п.2 ст.1122 следует исходить из положения ст.133 ГК о том, что вещь является неделимой, если раздел в натуре изменяет ее назначение.

 Понятие неделимых вещей по признаку их назначения раскрывается по-разному. Так, утверждают, что неделимая вещь - это часть делимой вещи в таких конечных пределах ее деления, при которых дальнейший раздел вещи приводит к утрате этой частью своего назначения. Это понимание неделимой вещи отнесено к участку земли, зданию (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 2-е изд. / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2002. С.326). При таком подходе утрата вещью своего назначения является утратой объектом признаков самой вещи. Этот взгляд, по нашему мнению, не соответствует понятию неделимой вещи в рамках ст.133 ГК.

 Применительно к земельным участкам ст.6 ЗК дает определение делимого земельного участка. Опираясь на это определение, можно признать неделимыми по назначению части земельного участка, полученные путем раздела земельного участка и образующие другой самостоятельный земельный участок такого размера, который позволяет использовать его по целевому назначению без перевода в состав земель иной категории. Тот земельный участок, полученный путем раздела, который далее не может быть разделен на части без изменения его целевого назначения (соответственно - категории земель), следует считать неделимым. Например, в соответствии со ст.16 Закона Краснодарского края от 8 августа 1995 г. "О регулировании земельных отношений в Краснодарском крае" (в редакции от 30 ноября 2001 г.) установлено, что впредь до принятия нормативных актов Российской Федерации не допускается выдел в натуре частей земельных участков, площадь которых меньше: 300 кв м, при ширине земельного участка не менее 8 м, - для индивидуального жилищного строительства; 500 кв м, при ширине земельного участка не менее 12 м, - для ведения личного подсобного хозяйства; 200 кв. м, при ширине земельного участка не менее 8 м, - для садоводства (см.: Информационный бюллетень Законодательного собрания Краснодарского края. 2001. N 29). Указанные земельные участки минимальных размеров являются неделимыми.

 Понимание неделимой вещи в соответствии с предложенным критерием раздела делимой вещи до появления неделимой ее части неприемлемо по отношению к зданиям (строениям). Признание зданий (строений) делимыми или неделимыми зависит от их назначения, архитектурно-строительных, строительно-технических норм и правил, норм санитарной, противопожарной и иной безопасности, без соблюдения которых раздел здания в натуре не допускается. Поэтому не следует полагать, что признак делимых вещей принадлежит всем без исключения зданиям, включая индивидуальные жилые дома, части зданий, части жилых домов. По смыслу ст.133 ГК, свойства делимости или неделимости вещи предполагаются, а в случае необходимости раздела вещи свойства неделимости вещи устанавливаются. В связи с этим неделимой может быть признана отдельно взятая конкретная вещь, но не род вещей, как, например, строительные объекты - здания, квартиры.

 Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что многие дома являются по природе неделимыми, однако по существу дом должен предполагаться вещью делимою с опровержением этого предположения доказательствами невозможности деления данного дома с сохранением за частями экономического значения целого (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.163-164). Надо признать справедливым мнение О.С. Иоффе, Д.М. Генкина и других, полагавших, что признак делимости или неделимости вещи выявляется в каждом отдельном случае и зависит от ее общего хозяйственно-экономического назначения, а также от того, какое назначение получает вещь в конкретных условиях гражданского оборота, от того, допускает ли характер объекта установление индивидуальной собственности внутри общей собственности на объект в целом (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Л., 1958. С. 179; Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С.156).

 В сущности, именно этот подход является принципом правил о разделе имущества, находящегося в долевой собственности, и выделе из него доли. Ст.252 ГК, действующая применительно к разделу любого объекта общей собственности, включая неделимые вещи, допускает случаи, если раздел определенного объекта оказывается невозможным ввиду несоразмерного ущерба имуществу. Правило, установленное п.3 ст.1168, также предусматривает случай, если в состав наследства входит жилое помещение (жилой дом, квартира и тому подобное), раздел которого в натуре невозможен. Следовательно, такие объекты, поскольку они являются вещами, обладают признаками неделимой вещи. На этой же позиции стоит судебная практика при разрешении споров, связанных с выделением собственнику доли в праве общей собственности на жилой дом (о некоторых вопросах, возникших в практике рассмотрения судами споров о выделе доли собственнику и определении порядка пользования домом, принадлежащим гражданам на праве общей собственности, см.: Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 10 июня 1980 г. в ред. постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 октября 1996 г. // БВС РФ. 1997. N 1).

 Исходя из изложенного, полагаем, что жилой дом или квартира, приобретенные или построенные гражданами с учетом их индивидуальных потребностей или по индивидуальному проекту, могут предполагаться неделимой вещью, которая, однако, при необходимости подлежит разделу по требованию участников общей собственности. При этом в результате раздела первоначальное назначение конкретной вещи изменяется, хотя она сохраняет общий родовой признак, присущий выделенной части как жилому помещению. Равно - раздел стандартной квартиры в типовом жилом доме. В результате раздела конкретной квартиры присущее ей первоначальное назначение существенным образом изменяется: квартира с единым жилым пространством и единым уровнем комфортности для всех проживающих в ней (собственника и членов его семьи или собственника без семьи) превращается в коммунальную квартиру с весьма ограниченными и сниженными условиями проживания каждого из собственников. Квартира в целом и отдельные ее части остаются жилым помещением по архитектурно-строительным признакам, но, не сохраняя комфортности обособленной среды обитания в отдельной квартире, они изменяют свое назначение.

 Закон не запрещает производить раздел неделимой вещи в натуре, даже если назначение вещи в результате этого изменяется. Согласно ст.252 ГК раздел допускается по соглашению участников общей собственности и по требованию одного из участников, однако с соблюдением правил о соразмерности требований раздела и его последствий.

 Исходя из изложенного понимания неделимой вещи, по поводу завещания и наследования которой установлены правила п.2 ст.1122, следует сделать вывод о том, что они применяются прежде всего к завещательным распоряжениям, сделанным в отношении жилых домов, квартир, других строений.

 Таким образом, действием п.2 ст.1122 ГК охватывается область завещательных распоряжений, совершенных в отношении отдельной вещи, которая может предполагаться делимой и неделимой, но окажется неделимой, - в частности, жилого дома, части жилого дома, квартиры, иного строения, коллекций, библиотек, фонотек и других вещей.

 Завещатель вправе указать в завещании реальные части неделимой вещи, каждая из которых предназначена определенному наследнику, не определяя при этом, в какой доле завещано право на вещь каждому из наследников.

 В период, предшествовавший введению в действие части третьей ГК, такого рода завещательные распоряжения чаще всего касались домовладений.

 Так, У. завещала принадлежавший ей жилой дом следующим образом: сыну - комнату площадью 19 кв. м с окнами на восточную сторону дома, внуку - остальные три комнаты, кухню и коридор общей площадью 54 кв. м. Нотариальная контора выдала наследникам общее свидетельство о праве наследования на целое домовладение с указанием в нем реальных частей домовладения, завещанных каждому наследнику в отдельности. После определения технической службой размера долей, соответствующих завещанным частям целого строения, наследники заключили, нотариально оформили и зарегистрировали соглашение о принадлежащих им долях в праве общей собственности на домовладение.

 Однако ни в научной литературе, ни в нотариальной и судебной практике не было единства по вопросу о допустимости и законности завещаний, в которых были указаны предназначавшиеся наследникам реальные части домовладения без определения соответствующих долей в праве собственности на него (так, И.М. Ильинская и Л.Ф. Лесницкая считали, что не может быть составлено и удостоверено завещание в отношении домовладения, если в нем указаны реальные части, а не идеальные доли строения - см.: Ильинская И.М., Лесницкая Л.Ф. Нотариальные действия сельских и поселковых Советов. М., 1961. С.73). Иное мнение было высказано Т.Д. Чепига (см.: Чепига Т.Д. Указ. соч. С.9). Оно опиралось на допустимость существования общей собственности с принадлежностью сособственникам реальных частей строения, что признавалось в научной литературе (Зимелева М.В. Общая собственность в гражданском праве // Ученые записки ВИЮН. Вып.II. 1941. С.85-89; Генкин Д.М. Указ. соч. С. 163-164; Иоффе О.С. Указ. соч. С.339; и др.).

 Теперь устранены основания для споров и создана почва для устойчивой практики. Ст.1122 ГК прямо предусмотрела, что не могут быть признаны недействительными завещания, содержащие указания о предназначении каждому из наследников определенной части завещанной неделимой вещи в натуре. Если в завещании указано, какие конкретно части неделимой вещи в натуре предназначены каждому из наследников, размер доли последних в праве общей собственности на вещь определяется в соответствии со стоимостью конкретно завещанной части. Такая вещь считается завещанной в долях, соответствующих стоимости этих частей. Это положение закона применительно к последствиям завещательных распоряжений в отношении неделимой вещи следует признать юридически обоснованным, поскольку оно опирается на подлинную, а не на предполагаемую волю завещателя. Определение размера доли каждого наследника как участника общей собственности на неделимую вещь является вторичным, а не правообразующим актом. Оно полностью основано на завещательных распоряжениях, обозначивших натуральные границы завещанных частей вещи, имеющей общую стоимость, включающую стоимость завещанных частей вещи.

 Необходимо отметить, что размеры долей наследников в рассматриваемой ситуации определяются на момент открытия наследства, что позволяет учесть любые изменения стоимости каждой завещанной части вещи, явившиеся результатом либо улучшения, либо ухудшения состояния отдельных частей целой вещи, произошедших до открытия наследства.

 Правила п.2 ст.1122 позволяют дать ответ на важный в практическом отношении вопрос: сохраняется ли право участия в наследовании завещанной неделимой вещи в случаях, если предназначенная одному из наследников по завещанию реальная часть вещи по каким-либо причинам перестала существовать до открытия наследства физически (например, произошло разрушение или произведен демонтаж той части вещи, которая предназначалась определенному наследнику) либо юридически (например, произведен родственный обмен смежной комнаты в квартире на другую квартиру или комнату в другой квартире либо указанная в завещании часть вещи в натуре отчуждена иным образом)?

 Поскольку в состав наследства вошла неделимая вещь без той ее части в натуре, которая предназначалась завещателем определенному лицу, последний теряет право на участие в наследовании завещанной неделимой вещи вместе с другими наследниками, которым предназначены по завещанию сохранившиеся в целях наследования части вещи. Он не может претендовать на долю в наследуемой части неделимой вещи, соответствующую его доле в праве наследования всей вещи в целом. Это противоречило бы завещательным распоряжениям относительно распределения неделимой вещи в натуре, а также зависимым от них правилам определения размера доли соразмерно стоимости предназначенных наследникам частей. Условие завещания о назначении наследников к неделимой вещи в целом не имеет преимуществ перед указанием завещателя о конкретных частях неделимой вещи в натуре, предназначенных каждому из наследников. Завещание не было изменено, несмотря на то, что при жизни завещателя произошли изменения физического или юридического состояния неделимой вещи. Словом, неделимая вещь, относительно которой завещатель указал, какие части ее в натуре предназначены каждому наследнику, считается завещанной применительно к тем частям вещи, которые вошли в состав наследства, и в долях, соответствующих стоимости этих частей на день открытия наследства.

 Положение п.2 ст.1122, согласно которому закон признает право завещателя определять реальные части неделимой вещи, предназначенные отдельным наследникам, не указывая при этом соответствующих этим частям размера долей в праве собственности на вещь, отличается разумным практицизмом. Оно позволяет завещателю избежать ошибок, весьма вероятных, если бы в целях совершения завещания ему самому пришлось определять размеры долей будущих наследников в неделимой вещи без помощи специалистов по оценке имущества. Оно также предотвращает неизбежные противоречия в содержании завещания, если бы в период после совершения завещания и до открытия наследства произошли разной степени изменения технического и коммерческого состояния завещанных частей неделимой вещи, что могло привести к несоответствию между указанными в завещании размерами долей наследников в завещанном имуществе и стоимостью предназначенной им части неделимой вещи.

 Таким образом, в завещаниях, содержащих указания на части неделимой вещи, предназначенные каждому из наследников в натуре, следует воздерживаться от соответствующего указания долей наследников в праве на неделимую вещь. Доли наследников определяются на момент открытия наследства.

 Порядок пользования наследниками неделимой вещью, части которой были завещаны каждому из них в натуре, устанавливается в соответствии с указаниями завещателя.

 Согласно данному положению, рассматриваемому во взаимосвязи с другими положениями п.2 ст.1122, каждый наследник получает в порядке завещательного наследования долю в праве общей собственности на неделимую вещь и соответствующее этой доле право пользования частью неделимой вещи в натуре. Поскольку размер доли каждого из наследников в праве на вещь предопределен стоимостью предназначенной каждому части неделимой вещи в натуре, постольку поступившие в пользование каждого конкретные части неделимой вещи в натуре соответствуют принадлежащей каждому доле в праве на вещь. Следовательно, порядок определения размера доли каждого из наследников в праве на неделимую вещь в соответствии со стоимостью завещанных в пользование ее частей исключает несоразмерность между долей каждого наследника в праве собственности и благом пользования частью неделимой вещи в натуре, предоставленным каждому из наследников согласно завещанию.

 Положения о порядке пользования наследниками неделимой вещью соответствуют правилам ст.247-249 ГК об общей собственности и применяются с учетом особенностей, установленных п.2 ст.1122.

 Особенности осуществления права пользования неделимой вещью, поступившей в общую собственность наследников с указанием предназначенных каждому из них конкретных частей вещи в натуре, заключаются в том, что с открытием наследства порядок пользования складывается под воздействием завещательного распоряжения, но дальнейшее развитие отношений общей собственности может привести к изменению завещательного порядка пользования вещью. В отличие от правила, установленного п.1 ст.247 ГК, порядок пользования неделимой вещью определяется в соответствии с завещательным распоряжением, а не по соглашению наследников, ставших участниками общей собственности; принимая наследство, наследники не вправе изменять завещательные распоряжения, так как это было бы принятием наследства под условием, что противоречит закону (п.2 ст.1152).

 В свидетельстве о праве на наследство в отношении неделимой вещи, завещанной по частям в натуре, доли наследников и порядок пользования такой вещью при согласии наследников указываются в соответствии с правилами п.2 ст.1122. Если неделимая вещь является недвижимым имуществом, на основании выданного нотариального свидетельства о праве на наследство производится государственная регистрация права общей собственности наследников на неделимую вещь и порядка пользования ею (см.: Федеральный закон Российской Федерации "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст.3594).

 После принятия наследства и приобретения наследниками статуса участников общей собственности на неделимую вещь они вправе совершать сделки с принадлежащими им долями в праве общей собственности, требовать раздела общего имущества или выдела доли в соответствии с общими правилами главы 16 ГК и специальными правилами об общей собственности наследников, предусмотренными ст.1164-1170. По основаниям и в порядке, предусмотренными законом, наследники могут изменить размеры долей в завещанной им вещи, изменить порядок пользования ею по сравнению с указанным в завещании.

 Права наследников, складывающиеся на основании правил п.2 ст.1122, снабжены судебной защитой. Это положение соответствует общим принципам судебной защиты гражданских прав (ст.11 ГК).

 Если между наследниками возникает спор по поводу правильности определения размера долей в праве на завещанную вещь или соответствия установленного порядка пользования условиям завещательных распоряжений либо иной, касающийся их долей и порядка пользования завещанной неделимой вещью, такой спор подлежит разрешению в судебном порядке. При рассмотрении судебных дел, связанных с определением порядка пользования жилым домом (частью жилого дома), применяются рекомендации, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 10 июня 1980 г. N 4 "О некоторых вопросах, возникающих в практике рассмотрения судами споров о выделе доли собственнику и определении порядка пользования домом, принадлежащим на праве общей собственности" (в ред. постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 1993 г. N 11 и от 25 октября 1996 г. N 10).

 Статья 1123. Тайна завещания

 Завещание является свободным актом индивидуальной воли гражданина и имеет личный характер. Любое завещание содержит решение о судьбе наследства и выборе правопреемников. Такое решение непременно имеет обоснование, являющееся исключительно внутренним делом завещателя, выводом из многосложной сети имущественных и личных, родственных и семейных, деловых и дружественных, явных и скрытых жизненных отношений с его участием. Совершенное однажды завещание может быть неоднократно изменено, отменено, что является результатом других прижизненных распоряжений своим имуществом, переоценки обстоятельств, отношений, будущих планов своих и наследников и др.

 Внутренний мир человека, в нашем случае - завещателя, с его переживаниями и размышлениями о долге и благодарности перед родными и близкими, о наилучшем предназначении своего наследства и другими чувствами, влияющими на завещательные решения, недоступен для других лиц. Однако завещания, как и прочие его поступки и дела, отражают этот внутренний мир, и если их содержание известно окружающим, могут вызывать одобрение или неодобрение последних, иную оценку, хотя понимание поступков человека другими лицами далеко не всегда может быть истинным. Обсуждение завещания другими лицами равнозначно обсуждению мыслей и чувств завещателя, что может быть весьма нежелательным как для него, так и для наследников, назначенных в завещании, может вызвать конфликты, жизненные осложнения и обусловленные ими новые переживания завещателя и связанных с ним лиц. Право раскрыть намерение и содержание завещания принадлежит исключительно самому завещателю (А.И. Герцен описывал историю духовного завещания своего отца И.А. Яковлева, который содержание и детали текста завещания обсуждал совместно с указанными в нем наследниками - внебрачным сыном А.И. Герценом и племянником Д.П. Голохвастовым, назначенным к тому же душеприказчиком. См.: Герцен А.И. Былое и думы. М., 1974. С.473-477).

 Тайна завещания - это правовые отношения, направленные на охрану доверительного, конфиденциального характера завещательного действия определенного лица. Тайна завещания - специальный случай охраны неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны завещателя (ст.150 ГК). На эти отношения распространяются правила ст.1123, а также правила, предусматривающие основания и порядок защиты нематериальных благ, принадлежащих гражданину от рождения или в силу закона (ст.150-152 ГК).

 Объектом правовых отношений по охране тайны завещания являются сведения о самих фактах совершения завещания, последующего изменения или отмены завещания, а также сведения о содержании завещаний - первоначального и последующих. Круг лиц, обязанных соблюдать тайну завещаний, установлен законом и обусловлен либо служебным положением лиц, удостоверяющих завещательные действия, либо участием определенных лиц в процессе совершения завещания.

 К лицам, обязанным соблюдать тайну завещания в силу служебного долга, ст.1123 отнесла нотариуса и другое удостоверяющее завещание лицо. В соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате (см.: Постановление Верховного Совета Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. // ВВС и ВСНД РФ 1993. N 10. Ст.357) правом удостоверять завещание наделены:

 нотариусы, занимающиеся частной нотариальной практикой или работающие в государственных нотариальных конторах;

 должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные удостоверять завещания граждан в местностях, где не созданы нотариальные конторы; таким должностным лицом является работник аппарата органа исполнительной власти, на которого возложено выполнение нотариальных действий решением органа исполнительной власти (см.: Инструкция о порядке выполнения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти, утвержденная Минюстом РФ // БНА РФ. 1996. N 6);

 должностные лица консульских учреждений Российской Федерации, уполномоченные удостоверять завещания российских граждан за границей; к таким лицам относятся консул и любое должностное лицо консульского учреждения, которому поручено консулом выполнение нотариального действия (см.: Консульский устав СССР, утвержденный Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1976 г. // ВВС СССР. 1976. N 27. Ст.404).

 Если в соответствии с федеральным законом органы местного самоуправления получат право совершать нотариальные действия (п.7 ст.1125), уполномоченные должностные лица этих органов будут обязаны соблюдать тайну удостоверенных ими завещаний. До принятия федерального закона о праве органов местного самоуправления совершать нотариальные действия последние не могут выполняться должностными лицами этих органов. Иное противоречило бы Основам законодательства о нотариате и Федеральному закону от 28 августа 1995 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (СЗ РФ. 1995. N 35. Ст.3506). Указанные законы не наделили органы местного самоуправления государственными полномочиями по совершению нотариальных действий. Поэтому нельзя признать действующей Инструкцию о порядке выполнения нотариальных действий исполнительными комитетами районных, городских, поселковых и сельских Советов депутатов трудящихся, утвержденную постановлением Совета Министров РСФСР от 31 мая 1967 г. (см.: Справочник государственного нотариуса: Сборник официальных материалов. М., 1972. С. 535).

 К лицам, удостоверяющим завещания и обязанным в силу этого соблюдать их тайну, относятся должностные лица, указанные в ст.1127 ГК. Перечень этих должностных лиц строго определен законом и включает должностных лиц стационарных лечебных учреждений, госпиталей, домов для престарелых и инвалидов, капитанов судов, находящихся в плавании, начальников экспедиций, мест лишения свободы, командиров воинских частей.

 В силу ст.1123 обязанность соблюдать тайну завещания возложена на лиц, удостоверяющих завещания. В соответствии со ст.5 Основ законодательства о нотариате, ст.4 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти правила о соблюдении тайны нотариальных действий распространяются также на лиц, работающих в нотариальной конторе или органах исполнительной власти, которым стало известно о совершении нотариальных действий в связи с выполнением ими служебных обязанностей. Эти лица обязаны хранить тайну и после увольнения. Вместе с тем о производстве по делам, связанным с удостоверением завещаний, может стать известно другим лицам - работникам консульских учреждений (сотрудникам аппарата), лечебных учреждений (секретарям, др.), судового экипажа (вахтенным штурманам - лицам, ведущим записи, кроме записей о завещаниях, в судовом журнале и имеющим к нему служебный доступ), и т.д. Кроме того, завещания, приравненные к нотариальным, подлежат пересылке через органы юстиции нотариусу по месту жительства завещателя, при этом в сопроводительных письмах содержатся сведения о факте совершения завещания, завещателе и месте его жительства, которые становятся известными работникам органов юстиции.

 Представляется, что правила о соблюдении тайны завещания должны стать общими для всех случаев удостоверения завещаний. В дополнение к ст.1123 следует предусмотреть, что запрещение разглашать сведения о завещаниях распространяется на лиц, которым о совершении завещания стало известно в связи с выполнением ими служебных обязанностей.

 К числу определенных законом лиц, обязанных соблюдать тайну завещаний в связи с их участием в процессе совершения завещания, относятся: переводчик, исполнитель завещания, свидетели, гражданин, подписывающий завещание вместо завещателя. Переводчики не упомянуты в правилах ГК, касающихся порядка совершения завещаний (ст.1124-1129), однако их участие предусмотрено ст.10 Основ законодательства о нотариате. Исполнители завещания назначаются завещателем из числа наследников либо иных граждан. Если исполнитель завещания давал согласие быть им, он был осведомлен о факте совершения и содержании завещания (ст.1134) и обязан хранить тайну завещания. Свидетели привлекаются к участию в процессе совершения завещания по воле завещателя (ст.1125) или в обязательном порядке (ст.1126, 1127, 1129). Независимо от оснований участия свидетелей при совершении завещания, они обязаны хранить тайну завещания. Гражданин, подписывающий завещание вместо завещателя, привлекается для этих целей лишь по основаниям, предусмотренным законом (ст.1125). Однако если впоследствии окажется, что участие рукоприкладчика не имело необходимых оснований, это не освобождает его от обязанности хранить тайну завещания и отвечать за ее несоблюдение.

 Срок охраны тайны завещания ограничен периодом до открытия наследства. После открытия наследства сохранение тайны завещания может стать препятствием для осуществления права наследования как по завещанию, так и по закону. Однако любые иные сведения, относящиеся к личной или семейной тайне наследодателя, ставшие известными лицам, причастным к совершению завещания, не подлежат распространению, так как охраняются правилами ст.150-152 и др.

 Правовые последствия нарушения тайны завещания заключаются в возможности завещателя потребовать компенсации морального вреда и использовать другие способы защиты гражданских прав. Компенсация морального вреда, причиненного конкретному завещателю разглашением сведений о совершенных им завещаниях, производится в соответствии со ст.151, 1099-1101 ГК. Если нарушитель тайны завещания одновременно распространил сведения, порочащие честь и достоинство завещателя и его наследников, потерпевшие вправе использовать средства защиты, предусмотренные на случай нарушения чести и достоинства, наряду с компенсацией морального вреда, причиненного нарушением тайны завещания.

 Право требовать компенсации морального вреда, причиненного нарушением тайны завещания, принадлежит исключительно самому завещателю и может быть осуществлено при жизни завещателя. Однако право защиты чести и достоинства завещателя, если они были задеты при разглашении сведений об его завещаниях, принадлежит заинтересованным лицам и после смерти завещателя.

 Кроме компенсации морального вреда, причиненного нарушением тайны завещания, завещатель вправе использовать другие способы защиты гражданских прав, однако в таких случаях и пределах, которые вытекают из существа нарушенного права на конфиденциальность завещательных действий и характера последствий этого нарушения (п.2 ст.150 ГК). Поэтому далеко не всеми способами защиты гражданских прав, предусмотренными ст.12 ГК, может воспользоваться завещатель. Завещатель вправе потребовать возмещения имущественного вреда, если таковой причинен в связи с ухудшением состояния здоровья, вызванного конфликтами на почве ставшего известным завещания и необходимостью нести расходы на лечение, либо возмещения денежных расходов, которые пришлось понести завещателю в целях улаживания конфликта на оплату неоднократных междугородных телефонных переговоров, поездок на легковом автотранспорте для личных объяснений и др.

 В связи с положениями ч.2 ст.1123 ГК следует подчеркнуть, что выбор способов защиты для случая нарушения тайны завещания определяется правовой сущностью и свойствами завещания, особенностями имущественных или неимущественных последствий такого нарушения. Исходя из этого, надо признать ошибочными утверждения о том, что в случае нарушения тайны завещания завещатель вправе потребовать восстановления положения, существовавшего до нарушения права, присуждения к исполнению обязанности в натуре, взыскания неустойки, прекращения или изменения правоотношений (см.: Пиляева В.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. М., 2002. С.25).

 Так, вряд ли возможно восстановить положение, существовавшее до нарушения тайны завещания, и заново сделать закрытыми, конфиденциальными разглашенные сведения, переставшие быть тайной и превратившиеся в доступную для заинтересованных и других лиц информацию. Завещание не создает до открытия наследства новых правоотношений и не изменяет существующих, включая обязательственные, чтобы их можно было бы защищать посредством взыскания неустойки, принудительного изменения или прекращения правоотношений, присуждения к исполнению обязанности в натуре.

 Таким образом, для правовых последствий нарушения тайны завещания характерными являются все те способы и особенности защиты, которые свойственны защите нематериальных благ, как это предусмотрено соответствующими правилами гл.8 ГК.

 Статья 1124. Общие правила, касающиеся формы и порядка совершения завещания

 1. Закон предоставляет гражданину право назначить наследников путем составления завещания и распределить наследственное имущество по своему усмотрению, но с соблюдением требований, установленных законом.

 Завещание - распоряжение наследодателя (завещателя) относительно принадлежащего ему имущества на случай его смерти, составленное в установленной законом форме. Содержание завещания составляют распоряжения завещателя о назначении наследника или наследников, распределении между ними своего имущества в ином порядке, чем это предусмотрено правилами о наследовании по закону и о выполнении наследниками других действий в соответствии с волей завещателя.

 Нотариус должен объяснить завещателю, что тот может распорядиться имуществом лишь в пределах действительно принадлежащих ему прав, объяснив ему содержание ст.1149 Кодекса о правах необходимых наследников.

 Завещание носит строго личный характер, его нельзя составить и удостоверить через представителя. Не допускается также совместное завещание нескольких лиц.

 При удостоверении завещания нотариус не проверяет принадлежность завещаемого имущества завещателю, это устанавливается лишь при вводе в права наследства.

 Форме завещания всегда придавалось большое значение. В новом законодательстве предусмотрено несколько разнообразных вариантов составления завещания. Нотариальное завещание составляется в нотариальной конторе, хотя в случае болезни завещателя можно пригласить нотариуса к больному на дом или в лечебное учреждение. Нотариус беседует с завещателем, выясняет его волю, разъясняет права нетрудоспособных наследников на момент открытия наследства. При этом проверяется правоспособность и дееспособность завещателя. Нотариус удостоверяет не только подпись завещателя, но и подлинность его волеизъявления.

 Другим вариантом завещания является удостоверение его должностными лицами, перечисленными в ст.1127 ГК (об этом ниже).

 Следующим вариантом совершения завещания согласно новому законодательству является закрытое завещание. Это совершенно новое правило, предусмотренное ст.1126 ГК. При таком варианте ни нотариус, ни свидетели не знают ничего о содержании завещания, о том, кто назначен наследником. Эти сведения станут известны только после смерти завещателя. Хранится закрытое завещание у нотариуса.

 И, наконец, введен еще один вариант завещания - при наличии чрезвычайных обстоятельств (ст.1129 ГК). Последний вид завещания составляется без нотариуса или соответствующих должностных лиц, но обязательно в простой письменной форме и собственноручно подписывается завещателем в присутствии двух свидетелей.

 2. Новеллой законодательства является то, что по желанию завещателя при составлении завещания может присутствовать свидетель. Свидетель предупреждается о тайне завещания. При этом в законе перечислены лица, которые не могут быть допущены в качестве свидетелей, в том числе сам нотариус, заинтересованный наследник, отказополучатель и др.

 3. В случае, когда в соответствии с правилами, установленными ГК, при подписании, составлении, удостоверении завещания или при передаче его нотариусу присутствие свидетеля является обязательным, отсутствие свидетеля при совершении указанных действий влечет за собой недействительность завещания.

 Несоответствие свидетеля требованиям, установленным п.2 комментируемой статьи, может также являться основанием для признания завещания недействительным.

 4. В любой из перечисленных выше форм завещания должны быть указаны дата и место совершения завещания. Это связано с тем, что может быть составлено более позднее завещание, отменяющее предыдущее.

 В современных условиях завещания удостоверяют частные нотариусы. В Москве нет государственных нотариусов, однако для оформления наследственных прав назначены специально выделенные нотариусы, которые и ведут наследственное дело.

 Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 10 апреля 2002 г. N 99 (зарегистрировано в Минюсте РФ 18 апреля 2002 г., регистрационный N 3385) "Об утверждении форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах" утверждены формы реестров для регистрации удостоверительной надписи на завещании, записанном нотариусом со слов завещателя (Форма N 23), удостоверительной надписи на завещании лица, которое не может прочитать завещание (Форма N 24), удостоверительной надписи на завещании, совершаемом в присутствии свидетеля (Форма N 25), удостоверительной надписи на завещании, совершаемом с участием душеприказчика (Форма N 26), удостоверительной надписи на завещании, написанном завещателем (Форма N 27), удостоверительной надписи на завещании от имени лица, не могущего подписаться лично вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности (Форма N 28), надписи на конверте с закрытым завещанием (Форма N 67), свидетельства о принятии закрытого завещания (Форма N 68), протокола вскрытия и оглашения закрытого завещания (Форма N 69), свидетельства о праве собственности на долю в общем совместном имуществе супругов, выдаваемое пережившему супругу (Форма N 15).

 Документы о регистрации помогут упорядочить удостоверение завещаний различных форм.

 5. Завещание составляется в свободной форме, и нотариус не вправе предлагать завещателю использовать только имеющиеся в натариальной конторе примерные стандартные формы завещаний.

 Завещание составляется, подписывается и удостоверяется в двух экземплярах, из которых один передается завещателю, а другой остается в делах нотариальной конторы и хранится в наряде в соответствии с номенклатурой дел. Завещание регистрируется в реестровой книге, где в графе 3 указываются фамилия, имя, отчество завещателя, а также фамилия, имя, отчество свидетеля, лица, подписавшего за завещателя завещание, исполнителя завещания, переводчика, если он при этом участвует, и их места жительства. Завещание регистрируется также в алфавитной книге учета завещаний.

 Обязательное указание на завещании места и даты его удостоверения позволяет нотариусу проверить, не отменялось и не изменялось ли завещание, установить первичное и последующие завещания (см.: Виноградова Р.М., Репин В.С. Указ. соч. С.37).

 Статья 1125. Нотариально удостоверенное завещание

 1. Порядок составления, подписания и удостоверения завещания, составляемого у нотариуса, детально регламентирован комментируемой статьей и Основами законодательства о нотариате (ВВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357).

 Завещание должно быть написано самим завещателем либо записано с его слов нотариусом.

 2. Завещание, записанное нотариусом со слов завещателя, до его подписания должно быть полностью прочитано завещателем в присутствии нотариуса. Если завещатель не в состоянии лично прочитать завещание, его текст оглашается для него нотариусом. Об этом на завещании делается соответствующая надпись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание.

 3. Завещание должно быть собственноручно подписано завещателем. Если завещатель сам в силу своего физического состояния не может подписать завещание, оно подписывается по просьбе завещателя рукоприкладчиком, который имеет право подписывать документ за другое лицо (ст.160 ГК).

 Если у нотариуса возникнет сомнение в дееспособности завещателя, он может задать ему проверяющие вопросы и назначить удостоверение завещания на другой день, проверив у соответствующего врача, не состоит ли этот гражданин на учете в качестве больного. Может оказаться, что завещатель признан судом недееспособным или же состоит на учете в психиатрическом диспансере. Во всяком случае нотариус проверяет как правоспособность, так и дееспособность завещателя и указывает на это при удостоверении завещания.

 4. Если при составлении завещания присутствует свидетель, он тоже расписывается на завещании и указывает свое имя, отчество и место жительства в соответствии с документом, удостоверяющим его личность.

 5. Нотариус предупреждает свидетеля, а также гражданина, подписывающего завещание вместо завещателя, о необходимости соблюдать тайну завещания.

 6. На завещании должно быть указано, что завещатель предупрежден о правилах об обязательной доле нетрудоспособных наследников (см. комментарий к ст.1124 и 1149).

 7. В  комментарии к ст.1124 ГК упоминалось о завещаниях, удостоверяемых должностными лицами органов местного самоуправления. Согласно ст.1125 допускается удостоверение завещаний должностными лицами консульских учреждений, если граждане РФ проживают или временно находятся за границей. Должностные лица органов местного самоуправления и консульских учреждений, на которые возложено право совершения нотариальных действий, при удостоверении завещаний обязаны соблюсти форму завещания, порядок его удостоверения и тайну завещания. В настоящее время установлены полномочия поселковых и сельских Советов, а также поселковой и сельской администрации по удостоверению завещаний.

 Статья 1126. Закрытое завещание

 1. Новеллой закона является введение так называемых закрытых завещаний.

 Законодатель подробно регулирует порядок составления закрытых завещаний. Ни нотариус, ни другие лица не знакомятся с содержанием такого завещания.

 2. Закрытое завещание должно быть собственноручно написано и подписано завещателем. Нотариус предупреждает завещателя, что несоблюдение этого правила влечет за собой недействительность закрытого завещания. Он обязан разъяснить завещателю правило об обязательной доле нетрудоспособных наследников, иначе автор завещания может об этом не знать, и завещание в этой части может оказаться недействительным.

 Нотариус выдает завещателю документ, подтверждающий принятие закрытого завещания.

 Закрытое завещание обеспечивает тайну завещания. Но завещатель может не знать подробностей оформления такого завещания, которое он составляет без квалифицированной помощи нотариуса, может допустить ошибку, которая приведет к признанию завещания недействительным.

 Статья 1127. Завещания, приравниваемые к нотариально удостоверенным завещаниям

 1. Перечень лиц, указанных в ст.1127 Кодекса, является исчерпывающим. Заменить, например, главного врача или капитана судна не может его помощник или лечащий врач.

 2. В новом законодательстве перечень должностных лиц, которые могут удостоверить завещание по сравнению с прежним (ГК РСФСР 1964 г.), не изменился, но теперь такие завещания могут быть подписаны завещателем в присутствии лиц, удостоверяющих завещание, и свидетеля, который тоже его подписывает. Удостоверить необходимо завещание, а не подпись завещателя.

 Статья 1128. Завещательные распоряжения правами на денежные средства в банках

 1-3. До принятия части третьей ГК действовал иной правовой режим для завещания вкладов, хранящихся в Сберегательном банке РФ, других кредитных учреждениях. В отношении вкладов, находящихся в Сберегательном и Центральном банке РФ, существовал порядок, в соответствии с которым вкладчик мог сделать завещательное распоряжение о выдаче вклада в случае его смерти любому лицу или государству, указанному в качестве наследника. В этом случае вклад не входил в состав наследственного имущества и на него не распространялись правила, содержащиеся в разделе "Наследственное право" ГК РСФСР 1964 г., а именно: вклад можно было получить в любое время после смерти наследодателя (а не через шесть месяцев, как предусматривается в части третьей ГК), получить без предъявления нотариального свидетельства о праве на наследство, вклад не учитывался при определении размера обязательной доли, при выплате долгов наследодателя. Все это позволяло рассматривать завещательное распоряжение в банке как проявление свободы завещания. Банки стали взимать плату за составление завещательного распоряжения и иметь в связи с этим известный доход.

 В настоящее время такое распоряжение вкладом признано в доктрине необъяснимым и недопустимым (см.: Ярошенко К.Б. Новое законодательство о наследовании // Хозяйство и право. 2002. N 2, 3). Оно фактически отменено, и в этой части закон имеет обратную силу. Наследники, указанные в завещательном распоряжении, могут лишь получить определенную сумму на погребение и похороны. Размер этой суммы определяется наследником, но не может превышать ста установленных законом минимальных размеров оплаты труда, действующей на день обращения за получением этих средств (п.3 ст.1174 ГК).

 В п.1 комментируемой статьи говорится о том, что денежные средства, находящиеся в банке или другом кредитном учреждении, могут быть завещаны посредством совершения завещательного распоряжения в письменной форме в том филиале банка, в котором находится этот счет, подписаны завещателем с указанием даты его составления и других формальностей.

 Далее предусматривается, что права на эти денежные средства входят в состав наследства и наследуются на общих основаниях, т.е. в соответствии с законом или нотариальным завещанием. Полагаем, что граждане вряд ли будут заинтересованы составлять подобное завещательное распоряжение. Следовало хотя бы сохранить силу завещательных распоряжений, которые были составлены ранее принятия части третьей ГК.

 Если на документе по вкладу нет завещательного распоряжения, вклад, естественно, включается в общее наследственное имущество.

 Вкладчикам, вносящим свои сбережения в коммерческие банки или Центральный банк РФ, предоставляется право сделать распоряжение и на документе, оформляющем вклад, и в нотариально удостоверенном, и в приравненных к нему завещаниях. В этих случаях вклад входит в состав наследственного имущества.

 4. Правила комментируемой статьи соответственно применяются к иным кредитным организациям. Свидетельство о праве на наследство на денежные средства в банках и иных кредитных организациях, которым предоставлено право привлекать во вклады и денежные средства граждан, выдаются нотариусам по истечении шести месяцев с соблюдением правил об обязательной доле в наследстве и доле пережившего наследодателя супруга.

 Завещатель может составить одно нотариальное завещательное распоряжение на денежные средства, размещенные на нескольких счетах в банке или на одном счете. Он может указать в завещательном распоряжении свои условия выдачи вклада, например выплату лицу, указанному в завещательном распоряжении, определенных сумм в установленные сроки и др.

 5. Наследник, которому завещаны денежные средства, внесенные во вклад или находящиеся на любых других счетах наследодателя в банках, в том числе в случае, когда они завещаны путем завещательного распоряжения в банке, вправе в любое время до истечения шести месяцев со дня открытия наследства получить из вклада или со счета наследодателя денежные средства, необходимые для его похорон (ст.1174 ГК). Размер средств, выдаваемых банком на похороны наследнику или указанному в постановлении нотариуса лицу, не может превышать ста минимальных размеров оплаты труда, установленных законом на день обращения за их получением. Эти правила соответственно применяются к иным кредитным организациям, которым предоставлено право привлекать во вклады или на другие счета денежные средства граждан.

 В связи с положениями комментируемого пункта нельзя не указать на то, что в рамках Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации рядом депутатов подготовлен ко 2-му чтению проект Федерального закона "О внесении дополнения в Федеральный закон "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации", которым предлагалось дополнить указанный акт ст.8.1 следующего содержания:

 "Статья 8.1. Если до введения в действие части третьей Кодекса вкладчиком в соответствии со статьей 561 Гражданского кодекса РСФСР было сделано распоряжение о выдаче вклада в случае своей смерти, находящиеся на данном вкладе денежные средства в размере, не превышающем суммы денежных средств, которые по состоянию на 1 марта 2002 года имелись на данном вкладе (с учетом начисленных процентов), не входят в состав наследственного имущества и на порядок и условия их выдачи не распространяются нормы раздела V "Наследственное право" части третьей Кодекса. В случае смерти вкладчика выдача таких денежных средств лицу, указанному в распоряжении, осуществляется на основании документов, удостоверяющих факт смерти вкладчика.

 В отношении иных находящихся на данном вкладе денежных средств указанное распоряжение рассматривается как предусмотренное статьей 1128 Гражданского кодекса Российской Федерации завещательное распоряжение.

 После введения в действие части третьей Кодекса отмена или изменение сделанного вкладчиком в соответствии со статьей 561 Гражданского кодекса РСФСР распоряжения о выдаче вклада в случае своей смерти могут быть осуществлены вкладчиком посредством совершения завещательного распоряжения в соответствии со статьей 1128 Гражданского кодекса Российской Федерации в том филиале банка, в котором находится соответствующий вклад, или оформления в указанном филиале банка распоряжения об отмене имеющегося распоряжения о выдаче вклада. Указанное распоряжение об отмене оформляется в порядке, предусмотренном статьей 1128 Гражданского кодекса Российской Федерации для составления завещательного распоряжения.

 Если сделанное вкладчиком в соответствии со статьей 561 Гражданского кодекса РСФСР распоряжение о выдаче вклада в случае своей смерти было отменено или изменено в порядке, установленном настоящей статьей, денежные средства, находящиеся на данном вкладе, после смерти владельца вклада рассматриваются как часть наследственного имущества и на порядок и условия их выдачи распространяются нормы раздела V "Наследственное право" части третьей Кодекса".

 Таким образом, в случае принятия подобного дополнения, по крайней мере, было бы устранено неоправданное придание ретроактивной силы рассматриваемым нормам ст.1128, касающимся распоряжения вкладом, хранящимся на счетах в банках, сделанным лицом до введения в действие третьей части Гражданского кодекса РФ.

 Статья 1129. Завещание в чрезвычайных обстоятельствах

 1. В прежнем ГК подобного правила не было. Теперь законом допускается составление завещания в простой письменной форме, обязательно в присутствии двух свидетелей, которые могут подтвердить, что его написал собственноручно завещатель и подписал, имея в виду, что он составляет завещание, т.е. распоряжение о судьбе своего имущества на случай своей смерти.

 В указанном завещании могут содержаться распоряжения о передаче определенного имущества конкретным лицам, о сроке и возможности издания его произведения, о порядке погребения и другие имущественные или неимущественные распоряжения, отражающие мысли человека, предполагающего, что наступили последние минуты его жизни.

 Такое завещание может быть составлено только при чрезвычайных обстоятельствах (которые в законе не указаны). Однако можно предположить, что речь идет о ситуациях, связанных с тяжелым ранением на поле боя или транспортной катастрофой, тяжелым приступом болезни и др. Завещатель не может в данных условиях обратиться ни к командиру части, ни к главному врачу госпиталя или больницы, и имеются только два свидетеля, которые смогут это подтвердить.

 В законе указано, что свидетели должны расписаться на завещании, но логика требует, чтобы были обозначены фамилии свидетелей и хотя бы их инициалы, - тогда впоследствии их можно идентифицировать. То, что в письменном тексте должно обязательно быть написано слово "завещание", в законе не предусматривается.

 2. Если человек, попавший в чрезвычайные обстоятельства, выжил и желает сохранить это завещание, он должен в течение месяца воспользоваться возможностью совершить завещание в какой-либо иной, предусмотренной законом форме (ст.1124-1128), иначе завещание утрачивает силу.

 3. Если завещатель умер, такое завещание может быть исполнено только после обращения заинтересованных лиц в течение шести месяцев в суд для подтверждения факта совершения завещания в чрезвычайных обстоятельствах. При отсутствии спора требование рассматривается в порядке особого производства, а в случае несогласия заинтересованных лиц - в порядке искового производства.

 Завещания в чрезвычайных обстоятельствах предусмотрены во многих зарубежных системах права. Так, польский Закон от 8 октября 1946 г. "О наследственном праве" (ст.79-85) делит завещания с точки зрения формы на обычные и особые. К обычным завещаниям относятся:

 1) собственноручное завещание;

 2) завещание, составленное в присутствии судьи, бургомистра или старосты;

 3) нотариальное завещание.

 Особые завещания составляются в упрощенной форме при чрезвычайных обстоятельствах (военные действия, болезнь, несчастный случай и т.п.).

 Болгарский Закон от 3 января 1949 г. "О наследстве" (ст.23-25) предусматривает нотариальные и собственноручные завещания (см.: Орлова Н.В. Коллизионные вопросы наследования в законодательстве. Вопросы международного частного права / Под ред. проф. Л.А. Лунца. М., 1956. С. 196).

 Статья 1130. Отмена и изменение завещания

 1. Свобода завещания включает возможность завещателя в любое время изменить или отменить составленные ранее завещания. Это положение п.1 ст.1130 находится во взаимосвязи со ст.1119 и 1120 и в полном соответствии с ними. Осуществление завещателем возможности отменить или изменить завещание ничем не стеснено: ни временем, истекшим с момента совершения предыдущих завещательных распоряжений, ни их числом, ни местом составления, ни объектами завещательных распоряжений, ни мотивами, которыми обусловлена новая воля завещателя, отменяющая и изменяющая прежде выраженную, ни формой, в которую облечено изменяемое или отменяемое завещание. Как первое завещание, так и все последующие являются актами свободной личной воли завещателя. Они направлены на распоряжение по своему усмотрению принадлежащим завещателю имуществом на случай смерти и не задевают имущественной сферы других лиц. Они не нуждаются в обосновании со стороны завещателя и согласовании с упомянутыми в завещании наследниками.

 В ст.1130 закреплены общие начала изменения и отмены завещаний (п.1) и конкретные правила, предусматривающие способы, порядок, форму и правовые последствия изменения и отмены завещаний (п.2-6). Общие начала включают неограниченное право завещателя отменить или изменить составленное им завещание в любое время после его совершения, отсутствие обязанности завещателя дать отчет о своих действиях перед ранее назначенными наследниками, отсутствие права прежде назначенных наследников требовать согласования с ними отмены или изменения завещания.

 Отмена и изменение завещания взаимосвязаны, и между ними не существует твердой логической и правовой границы. Изменение любого явления, в том числе юридического, в частности завещания, привносит появление новых свойств, признаков, качеств, содержания взамен утраченных, отпавших, прежних.

 Изменение завещания означает составление нового документа (завещания) с включением в него завещательных распоряжений, полностью или частично отличающихся от распоряжений, содержащихся в предыдущем или предыдущих завещаниях. Невозможно совершить изменение прежнего завещания без отмены всех или отдельных его распоряжений и без указания других распоряжений в новом завещании. Как справедливо отмечалось К.Б. Ярошенко, изменение завещания может быть осуществлено только путем составления нового завещания, в котором завещатель отменяет или изменяет отдельные распоряжения первого завещания (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. С. 647. Авт. раздела К.Б. Ярошенко).

 Отмена завещательных распоряжений либо является неотъемлемой стороной изменения завещания и поглощается общим результатом - новым завещанием, либо выступает "в чистом виде", если не сопровождается другими, новыми распоряжениями взамен отмененных. В первом случае составляется новое завещание, во втором отмена совершается посредством действия, не являющегося завещанием (об этом - далее).

 2. Изменение завещания может быть совершено следующими предусмотренными законом способами:

 посредством составления нового завещания, в котором имеется прямое указание об отмене предыдущего завещания (завещаний) в целом или в части определенных распоряжений, а также содержатся новые конкретные завещательные распоряжения о наследниках, завещанном имуществе, его распределении и др. в соответствии с правилами ст.1119-1122, 1134, 1137,1139;

 посредством составления нового завещания, в котором не имеется прямого указания об отмене предыдущего завещания (завещаний) в целом или в части, но содержатся конкретные завещательные распоряжения, по существу заменяющие распоряжения прежнего завещания (завещаний) в целом или в части.

 Завещание, имеющее прямое указание об отмене ранее составленного или составленных завещаний, обладает тем преимуществом, что его распоряжения не вступают в явное или скрытое противоречие с прежде совершенным или совершенными завещаниями. Завещание, не имеющее прямых указаний об отмене ранее составленного или составленных завещаний, нуждается в обязательном смысловом сопоставлении с ранее составленными завещаниями, для чего необходимы сведения, по крайней мере, о факте совершения более раннего завещания.

 Правовые последствия изменения завещания зависят от содержания нового завещания. Завещание, не имеющее прямых указаний об отмене ранее составленного или составленных завещаний, отменяет предыдущее, поскольку в последнем не остается распоряжений, не предусмотренных позднейшим завещанием. Поэтому новое завещание может оказаться действующим наряду с предыдущим завещанием, сохраняющим силу в части, не отмененной или не измененной новым завещанием. Позднейшее завещание, ни в чем не затрагивающее предыдущего завещания и совместимое с ним, является не изменением предыдущего завещания, а дополнением завещательного основания наследования, которое может состоять из одного или нескольких завещаний (ч.2 ст.1120).

 Если новое завещание по прямому указанию или по существу своего содержания не оставляет в силе всех или каких-либо распоряжений предыдущего завещания, последнее утрачивает юридическое значение в целом или в соответствующей части. Завещательные распоряжения, оставшиеся не отмененными, сохраняют юридическую силу и действуют на момент открытия наследства, если до этого не будут отменены или изменены позднейшими завещаниями. Однако завещатель вправе отменить или изменить и то завещание, которое из всех составленных им было последним действующим завещанием. В таком случае юридическая сила ранее совершенных завещаний в целом или в части отмененных распоряжений не восстанавливается. Это правило было рождено опытом нотариальной и судебной практики, признано и рекомендовано отделом нотариата Министерства юстиции РСФСР и ныне приобрело нормативный характер в рамках ч.3 п.2 ст.1130.

 Установлено, что завещание, отмененное полностью или частично последующим завещанием, не восстанавливается, если последующее завещание отменено завещателем полностью или в соответствующей части. Это правило имеет обоснование в волевой сущности сделки и воле одного лица как исключительной константе односторонних сделок, как-то завещаний. Поскольку позднейшая воля завещателя отменила предыдущую, последняя может возродиться или восстановиться лишь при посредстве новой воли завещателя, направленной на восстановление ранее отмененной. Восстановление предыдущего завещания, отмененного (измененного) позднейшим завещанием, представляет собой частный случай изменения позднейшего завещания.

 Так, А. завещал жене все свое имущество, включая жилой дом. Спустя два года А. составил новое завещание, в котором назначил жену и сына С. наследниками в равных долях ко всему своему имуществу, включая жилой дом. Еще через два года, незадолго до своей смерти, А. отменил нотариальным порядком завещание в пользу жены и сына С. В выдаче свидетельства о праве на наследство на основании первого завещания в пользу жены было отказано, так как первое завещание было изменено вторым и в целом утратило силу, а второе завещание было впоследствии отменено, и основания наследования по завещанию отпали. Наследство А. перешло к его наследникам по закону, в число которых вошли, наряду с женой и сыном С., мать и внук (по праву представления).

 3. Иные правовые последствия наступают, если последующее завещание признано недействительным. В этом случае недействительное завещание, как лишенное волевой константы завещателя, не оказывает никакого отменяющего или изменяющего воздействия на волю, выраженную в прежнем завещании. В соответствии с п.3 ст.1130 в случае недействительности последующего завещания наследование осуществляется на основании прежнего завещания. Данное положение находится в полном соответствии с правилом п.1 ст.167 ГК, согласно которому недействительная сделка не создает правовых последствий и признается недействительной с момента ее совершения. Таким образом, прежнее завещание остается сделкой, не подвергшейся ни отмене, ни изменению.

 4. Отмена одного завещания или всех совершенных завещаний, поскольку она не сопровождается изменением завещания в целом или в части отдельных завещательных распоряжений, осуществляется завещателем посредством принятия особого распоряжения об отмене завещания (п.4 ст.1130).

 Согласно ст.426 ГК РСФСР 1922 г. и ст.543 ГК РСФСР 1964 г. правовым средством такой же "чистой" отмены завещания, не соединявшейся с изменением завещания, признавалось заявление завещателя. Отметим, что термин "заявление об отмене завещания" использован в современных Гражданских кодексах Азербайджанской Республики (1999 г.), Республики Казахстан (1999 г.), Кыргызской Республики (Ч.II. 1997 г.), Туркменистана (1998 г.), Грузии (1997 г.). Оба понятия "распоряжение об отмене завещания" и "заявление об отмене завещания" не имеют различий ни по сущности выраженной в них воли завещателя, ни по правовым последствиям отмены завещания. Вместе с тем употребление нового понятия "распоряжение об отмене завещания" взамен понятия "заявление об отмене завещания" не является случайным.

 Заявление об отмене завещания несет оттенок обращения завещателя с просьбой о выполнении действия по отмене завещания. Правовая природа такого заявления не очевидна. Новое понятие и соответствующие правила об отмене завещания не оставляют сомнений в том, что распоряжение об отмене завещания является категорическим волевым действием (сделкой) самого завещателя, и отмена завещания - неотъемлемый компонент этого действия (см.: Нотариальная практика // Советская юстиция. 1973. N 1. Об этом см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. С.647). Цель распоряжения об отмене завещания - устранить отменяемое завещание как основание наследования. Отмена завещания не препятствует завещателю совершать другие, новые завещательные акты, в том числе повторять завещания, ранее отмененные. Как волевой акт распоряжение об отмене завещания вступает в силу немедленно, лишая отмененное завещание юридического значения на случай смерти завещателя.

 Распоряжение об отмене завещания, будучи сделкой, подчиняется всем требованиям, предъявляемым к действительности сделок. В случае если распоряжение об отмене завещания окажется недействительной сделкой, наследование должно осуществляться в соответствии с завещанием, на отмену которого было направлено распоряжение и которое сохраняет свое действие в качестве основания завещательного наследования. К этому случаю применяются правила п.3 ст.1130, что прямо предусмотрено п.4 ст.1130.

 Таким образом, распоряжение об отмене завещания является односторонней сделкой завещателя, порождающей правовые последствия немедленно, по совершении этого акта, а не в момент открытия наследства.

 Признание распоряжения об отмене завещания односторонней сделкой не исчерпывает практически значимого вопроса о юридической природе этого распоряжения завещателя. Является ли распоряжение об отмене завещания новым завещанием? На этот вопрос ряд авторов дает положительный ответ. Утверждается, что отмена завещания - разновидность завещательного распоряжения, хотя одновременно отмечается, что с отменой завещания без составления нового завещания наступает наследование по закону (Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. С.647).

 Полагаем, однако, что ответ на поставленный вопрос зависит от того, что понимается под завещанием. Поскольку в силу ст.1118 завещание представляет собой распоряжение завещателя своим имуществом на случай смерти и, следовательно, определяет условия и границы завещательного наследственного правопреемства, постольку любое распоряжение, не отвечающее этому понятию, не может быть признано завещанием.

 Распоряжение об отмене единственного завещания или всех совершенных завещаний нельзя признать завещательным распоряжением, так как сам завещатель устранил свою волю как образующую определенный порядок наследственного правопреемства. Оно есть действие, направленное против завещательного наследования, и по своей сути не может быть признано завещанием. Оно является "голым" (nudum) распоряжением об отмене завещания. Однако законодатель оказался не вполне последовательным: в п. 5 ст.1130 любой акт отмены "чрезвычайного" завещания назван завещанием, хотя бы он был "голым" распоряжением об отмене, не сопряженным с изменением завещательных распоряжений.

 Иным является распоряжение об отмене завещания, если оно по своей сути изменяет основания наследственного правопреемства. Так, если завещатель отменил одно из нескольких распоряжений одного завещания или отменил одно из двух завещаний (некоторые из нескольких), дополнявших друг друга, тем самым он сохранил, хотя и изменил условия, границы завещательного наследственного правопреемства. Распоряжения такого содержания и направления имеют признаки завещаний.

 Форма распоряжений об отмене или изменении завещания должна соответствовать закону. Если распоряжение об отмене или изменении завещания имеет характер завещания, оно подчиняется общим правилам о форме завещания. Прямые указания в законе о форме завещательных распоряжений в таких случаях являются излишними, и они отсутствуют в ст.1130. Несоблюдение требований, предъявляемых к форме завещания, делает распоряжение об отмене или изменении завещания недействительным.

 Если распоряжение об отмене завещания не имеет характера завещания, поскольку является nudum, закон содержит прямые указания о форме такого распоряжения. В соответствии с п.4 ст.1130 распоряжение об отмене завещания должно быть совершено в форме, установленной для совершения завещания. Это правило, с одной стороны, делает распоряжение об отмене завещания актом, доступным в той же степени, в какой доступно совершение завещания, с другой стороны, оно требует соблюдения строгих рамок формы в целях обеспечения достоверности отменительной воли завещателя и гарантий прав наследников, которые были назначены отмененным завещанием.

 5. Предусмотрено два исключения из правил о форме распоряжений об отмене и изменении завещания. Первое исключение касается применения формы завещаний, совершенных в чрезвычайных обстоятельствах. Завещаниями и распоряжениями, совершенными в этой форме, могут быть изменены либо отменены лишь завещания, составленные в той же форме, с выражением последней воли, в момент чрезвычайной ситуации, обстоятельства которой сохраняли угрожающий для жизни завещателя характер. Правило п.5 ст.1130 предоставляет право завещателю, находящемуся в подобной жизнеопасной ситуации, переменить свою последнюю волю в форме, единственно возможной в таких условиях. Однако закон не допускает возможности изменять или отменять завещания, ранее составленные в нотариальной и приравненной к ней форме, закрытые завещания и банковские завещательные распоряжения, посредством использования завещаний, совершенных в чрезвычайных ситуациях. Завещанием, совершенным в чрезвычайной ситуации, может быть отменено или изменено только такое же завещание.

 Следует отметить ряд особенностей, присущих данному правилу. Одна из них заключается в принципиальном приоритете завещаний любых других форм, ранее совершенных, перед позднейшим "завещанием последней воли", оформленной в чрезвычайных обстоятельствах. Приоритет изменяет обычное соотношение раннего и позднейшего завещаний. Если на момент открытия наследства завещание последней воли является действующим, оно устраняется завещаниями других форм, ранее составленными, при условии, что по своему содержанию противоречит этим предыдущим. Эта особенность находит свое объяснение в существенных различиях условий совершения завещаний в обычных жизненных обстоятельствах и в чрезвычайных обстоятельствах, явно угрожавших жизни завещателя. Первая ситуация является основой для принятия глубоко взвешенных, обдуманных, сопоставленных с ожидаемыми последствиями завещательных распоряжений. Состояние сознания, ума, памяти завещателя обнаруживалось при изложении им своей воли перед официальными удостоверяющими завещание должностными лицами. Такие завещания не могут предполагаться случайными. Вторая ситуация не исключает давления необычных, чрезвычайных обстоятельств с явной угрозой для жизни завещателя на его сознание и волю, ограничивая возможности принятия спокойных, продуманных завещательных распоряжений. Завещания последней воли как завещания неустойчивого духовного состояния завещателя требуют последующего укрепления со стороны самого завещателя (п.2 ст.1129) либо со стороны суда (п.3 ст.1129).

 Поэтому другая особенность комментируемого правила, прямо вытекающая из предыдущей, заключается в том, что завещания последней воли не обладают юридической силой, достаточной для изменения или отмены завещаний, ранее совершенных в формах, соответствующих обычному течению жизни завещателя.

 Еще одна особенность комментируемого правила обусловлена ограничением временнПх рамок действия завещания последней воли при жизни завещателя. Такое завещание сохраняет свое юридическое значение лишь в период действия чрезвычайных обстоятельств и не дольше месяца по их прекращении, если в течение указанного срока не будет составлено завещание в других формах (п.2 ст.1129). В течение месяца и в любое время после него завещатель, вышедший из чрезвычайной ситуации живым, вправе совершить завещание в других формах, предусмотренных законом. Завещание, составленное в других формах в течение месячного срока, является укреплением завещания последней воли со стороны самого завещателя. Оно является также последующим завещанием. По содержанию оно может быть подтверждением, дополнением или изменением завещания последней воли. Это действие завещателя придает завещанию последней воли силу основания наследования, вступающего в действие в момент открытия наследства.

 Таким образом, на момент открытия наследства завещание последней воли и завещание другой формы, составленное не позднее месяца после прекращения чрезвычайных обстоятельств, могут конкурировать как основания наследования либо дополнять друг друга. В конкурентном состоянии к ним должны применяться общие правила о соотношении предыдущего и последующего завещаний (п.2 ст.1130), входящие в состав правил об отмене и изменении завещания.

 Следующая особенность комментируемого правила предопределяется тем, что завещание последней воли утрачивает юридическое значение, поскольку в течение месяца не было составлено завещания в другой форме. Изменение или отмена такого, не имеющего силы, завещания лишены юридического смысла по истечении указанного срока. Завещание, совершенное после истечения месячного срока, является актом, не требующим какого-либо сопоставления с фактом составления завещания последней воли в чрезвычайной ситуации.

 6. Второе исключение касается завещательных распоряжений в банках (п.6 ст.1130). Завещательным распоряжением в банках (ст.1128) могут быть изменены либо отменены лишь завещательные распоряжения в банках, составленные в форме и порядке, предусмотренных специальными правилами (правила совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках. см. в постановлении Правительства Российской Федерации от 27 мая 2002 г. N 351 // СЗ РФ. 2002. N 22. Ст.2097). Завещательное распоряжение в банках приравнивается к нотариальной форме завещания, однако специальный характер этого вида завещания обусловливает особенности их изменения и отмены.

 Нельзя не заметить определенного сходства особенностей отмены и изменения завещательных распоряжений в банках с особенностями отмены и изменения завещаний последней воли. Если завещания других форм содержат отдельные указания о правовой судьбе денежных средств на конкретных счетах в банках, последующая отмена или изменение этих указаний завещательными распоряжениями в банках не допускается.

 Завещательные распоряжения в банках имеют узкий специальный правовой радиус действия. Посредством этих распоряжений нельзя отменить или изменить завещания, содержащие распоряжения в отношении общего имущества завещателя или его части. Если завещание нотариальной или другой формы было совершено в отношении всего имущества завещателя и не содержало особых указаний о банковских денежных средствах, а позднее было составлено завещательное распоряжение в банке, последнее представляет собой изменение прежнего нотариального завещания на все имущество и, значит, в том числе на банковские средства завещателя. Этот способ изменения завещаний других форм завещательным распоряжением в банке противоречит закону - п.6 ст.1130.

 Если завещательное распоряжение относительно денежных средств на счетах сделано непосредственно в банках, такое распоряжение может быть отменено или изменено как завещательным распоряжением в банках, так и посредством завещания в другой форме или отдельным распоряжением, имеющим ясно выраженные указания об отмене или изменении ранее сделанных завещательных распоряжений в банках.

 В случае отмены или изменения завещательных распоряжений в банках посредством новых распоряжений в банке применяются Правила совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках от 27 мая 2002 г. Согласно ст.12 Правил завещатель, желающий изменить или отменить завещательное распоряжение, должен обратиться в тот банк, в котором составлялось завещательное распоряжение, и подать об этом собственноручно подписанное завещательное распоряжение. Служащий банка устанавливает личность завещателя, проверяет поданное завещательное распоряжение и приобщает его к ранее составленному. При этом должны быть соблюдены все прочие требования, предъявляемые к порядку совершения завещательных распоряжений в банках. Они касаются, в частности, обязательных реквизитов документа, его даты, количества экземпляров, правил регистрации и хранения документа, специальной отметки о составлении завещательных распоряжений на банковском счете владельца денежных средств.

 Правила о предыдущих и последующих завещаниях (п.2 ст.1130) распространяются на соотношение завещательных распоряжений в банках, совершенных ранее и позднее, а также на завещательные распоряжения в банках, совершенные прежде, чем впоследствии были составлены завещания других форм, имеющие и не имеющие особых указаний о денежных средствах на счетах в соответствующем банке. На основе сопоставления содержания последующих распоряжений с предыдущими решается вопрос о сохранивших силу завещательных распоряжениях.

 Статья 1131. Недействительность завещания

 1. Включение в раздел ГК о наследственном праве правил о недействительности завещаний является новым решением законодателя. Нормы, подобной ст.1131, не знали Гражданские кодексы РСФСР 1922 и 1964 годов.

 Необходимость принятия комментируемой статьи обусловлена рядом причин.

 Одна из них продиктована специфическими свойствами и особым назначением завещания (ст.1118), которые следует учесть в правилах о недействительности завещания. Всегда, когда решаются спорные вопросы действительности или недействительности завещания, отсутствует сам завещатель, остается лишь выраженная им воля о наследстве. Допустив завещания как посмертную волю управления наследованием, закон должен предусмотреть правовые средства, гарантирующие защиту и осуществление этой воли. Правила о недействительности завещания относятся к таким средствам, поскольку учитывают особенности совершения завещания при жизни завещателя и особенности оспаривания завещания после смерти завещателя. Решение вопроса о недействительности завещания не является лишь спором об интересах наследников по завещанию и по закону, это - вопрос охраны законом частной воли завещателя после его смерти как принцип частного права.

 Другая причина связана с тем, что общие положения о недействительности сделок (ст.166-181 ГК) применимы к завещаниям в тех пределах, в каких их использование не противоречит существу нарушений, допущенных при совершении завещаний, и к последствиям, наступающим при наследовании по завещанию, признанному впоследствии недействительным. Необходимо также принять во внимание, что не все случаи недействительности сделок и их правовые последствия охватываются общими положениями о недействительности сделок. Кроме того, нормами наследственного права предусмотрены особенные основания недействительности завещаний. В связи с этим являются оправданными правила о недействительности завещаний, в которых предусмотрено взаимодействие их с общими положениями о недействительности сделок и содержатся также специальные положения, вытекающие из особенностей завещаний.

 Пункт 1 ст.1131 соответствует п.1 ст.166 ГК. Основаниями недействительности завещания признаются нарушения положений, установленных ГК для сделок вообще и завещаний в особенности, если такие нарушения влекут недействительность сделок и завещаний. В зависимости от оснований недействительности, завещание может оказаться ничтожной сделкой или оспоримой сделкой. Завещание является ничтожным, если по характеру нарушений оно недействительно независимо от судебного признания его таковым. Завещание является оспоримой сделкой, если по характеру нарушений оно признается недействительным лишь в силу судебного решения.

 В связи с тем, что основания недействительности завещания, как правило, не очевидны, и, кроме того, приобретение права на наследство нередко, в зависимости от состава наследственного имущества, носит официальный характер, признание завещания недействительным требует судебного решения как в случаях, если завещание по основанию недействительности является оспоримым, так и в случаях, если завещание по основанию недействительности является ничтожным. Кодекс не исключает возможности предъявления исков о признании недействительными ничтожных сделок, следовательно, и завещаний, что признано п.32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (см.: БВС РФ. 1996. N 9).

 Предусмотренные законом основания недействительности завещания вытекают из нарушения требований, предъявляемых к завещанию как сделке свободной воли, совершенной лично завещателем, обладающим полной дееспособностью, распоряжающимся на случай смерти своим имуществом и выражающим свою волю в форме, установленной законом.

 Законом предусмотрены, в частности, следующие основания недействительности завещаний:

 несоблюдение установленных ГК правил о письменной форме завещания и его удостоверении (п.1 ст.1124), в том числе несоблюдение правил: о нотариальной или приравненной к ней форме, о круге лиц, имеющих право удостоверять завещания (ст.1125, 1127, 1128), о собственноручном исполнении и подписании текста закрытого завещания (ст.1126), об обязательном присутствии свидетелей при совершении завещания (п.3 ст.1124);

 несоблюдение требования о полной дееспособности завещателя (ст.21, 168, 1118);

 несоблюдение требования о совершении завещания лично завещателем, о недопустимости совершения его через представителя (п.4 ст.182, ст.1118);

 завещательное распоряжение чужим имуществом, не принадлежащим завещателю (ст.1118);

 отказ суда подтвердить факт совершения завещания последней воли в чрезвычайных обстоятельствах (ст.1129);

 совершение завещания гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими (ст.177), совершение завещания под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение (ст.178), или под влиянием обмана, насилия, угрозы (ст.179);

 несоблюдение правил об обязательной доле необходимых наследников (ст.1149).

 Недействительные завещания следует отличать от завещаний, которые не стали действующими основаниями завещательного наследования по обстоятельствам, не связанным с нарушениями требований, предъявляемых к действительности завещаний как сделок. Это - "отпавшие" завещания. Они не имеют пороков воли, формы, содержания и др., но не могут быть исполнены, например, ввиду того, что завещатель отменил прежнее завещание, или наследник по завещанию не находится в живых, или он отказался от наследства либо не принял наследства, или утратил право наследования по недостойности и т.д. "Отпавшие" завещания нельзя признавать недействительными. Невозможность их применения обусловлена причинами, которые лежат вне завещания как сделки.

 К таким "отпавшим" завещаниям следует отнести завещание последней воли, которое, не имея пороков своего составления, утрачивает силу по истечении месяца после прекращения чрезвычайных обстоятельств, если в этот период не будет составлено завещание другой формы (п.2 ст.1129). Утрата завещанием последней воли юридической силы, как не подтвержденного самим завещателем, не означает нарушения закона, так как закон не устанавливает обязанности завещателя укрепить свою последнюю волю, выраженную в чрезвычайной ситуации, посредством завещания в другой форме. Поскольку отсутствует основание недействительности завещания, случай утраты завещанием последней воли своей силы по истечении определенного срока нельзя рассматривать как особый случай недействительности сделки и ее последствий, предусмотренный п.2 ст.1129 (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С.415).

 2. Требование о признании завещания недействительным может быть предъявлено в суд лицом, чьи права или законные интересы нарушены этим завещанием. Это правило основано на положении п.2 ст.166 ГК и находится в полном соответствии с ним. Лица, имеющие право оспаривать сделку, в нашем случае - завещание, должны быть указаны в Кодексе. Требования о применении последствий ничтожной сделки, а именно - завещания, могут быть заявлены любыми заинтересованными лицами. В соответствии с этим лицами, чьи права или законные интересы нарушены недействительным завещанием, могут быть наследники, чьи права на наследство имеют законное основание, а также другие лица, не относящиеся к наследникам, но чьи имущественные права или интересы задеты спорным завещанием.

 Истцами по делам, связанным с признанием недействительными определенного завещания в целом или в части, как правило, выступают лица, которым, в случае признания недействительным спорного завещания в целом или в части, принадлежит право на наследство по закону, в том числе право на обязательную долю в наследстве, или право на наследство по другому завещанию, либо лица, которым принадлежит на праве собственности завещанное имущество либо его часть, распоряжаться которой завещатель не имел права.

 Вопрос о праве исполнителя завещания быть истцом по делу о признании недействительным завещания решен в научной литературе положительно (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья: Постатейный комментарий к разделу V части третьей Гражданского кодекса РФ "Наследственное право" / Руков. авт. колл. А.М. Эрделевский (Б-чка РГ. Вып. N 23. 2001. С.37). Авт. комм. С.П. Гришаев). Соглашаясь с этим решением, следует добавить, что исполнитель не имеет в наследстве своего собственного имущественного права или интереса, если только он не является одновременно наследником по завещанию. Право исполнителя завещания (душеприказчика) требовать признания недействительным завещания основано на его полномочиях. Исполнитель завещания как бы представляет завещателя, обеспечивая наследование в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя (п.2 ст.1135).Требования о признании недействительными завещания или отдельных завещательных распоряжений могут быть необходимы для защиты подлинной воли завещателя, установления достоверности факта завещания или других распоряжений завещателя, например об отмене завещания.

 Согласно п.2 ст.1131 оспаривание завещания до открытия наследства не допускается. Данное положение находится во взаимосвязи с особыми свойствами завещания как сделки, совершаемой на случай смерти, что предусмотрено ст.1118. До открытия наследства завещание не является обстоятельством, которое вызывает правовые последствия в имуществе завещателя либо других лиц, заинтересованных в наследовании, или обладающих правом общей собственности на завещанное имущество, или имеющих обязательственно-правовые претензии к завещателю, и т.д.

 Положение, устанавливающее возможность оспаривания завещания после открытия наследства, является необходимым "союзником" положения о круге лиц, имеющих право требовать судебного решения о недействительности завещания. Оба этих положения касаются существенных материально-правовых характеристик судебного спора о недействительности завещания. С одной стороны, очерчен круг лиц, имеющих право быть истцами в таком споре. С другой стороны, указано, что материальная основа права на иск заложена в праве на наследство или ином законном интересе, обусловленном наследованием. Ни право на наследство, ни законный интерес, связанный с наследством, не могут появиться прежде, чем имущество завещателя не приобретет юридических свойств наследства, что произойдет не ранее открытия наследства. Лишь на момент открытия наследства определяется состав завещанного имущества и его соотношение с наследством в целом, устанавливаются основания наследования, включая то или те завещания, которые предполагаются в качестве оснований завещательного наследования, выявляется круг возможных наследников по завещанию либо круг наследников по закону, имеющих право наследовать при отсутствии завещания, и т.д. До открытия наследства завещатель свободен в распоряжении своим имуществом, свободен в праве изменять или отменять завещания, составленные ранее. До открытия наследства неизвестно ни то, что будет наследством, ни тот, кто будет наследником, ни та воля наследодателя, которая будет (и будет ли) определять порядок наследования.

 В связи с этим надо отметить, что признание завещаний недействительными по основаниям, предусмотренным ст.177-179 ГК, не может иметь место при жизни завещателя. Сам завещатель в любое время может отменить совершенные завещания, и его обращение с иском в суд по указанным основаниям лишено юридического и практического смысла. Если завещатель не отменил завещания, заинтересованные лица после открытия наследства имеют право доказывать недействительность завещания в силу обстоятельств, предусмотренных ст.177-179 . Полагаем, что лишь в этом плане следует прочитывать соответствующие положения при комментировании ст.1131 (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья: Постатейный комментарий к разделу V части третьей Гражданского кодекса РФ "Наследственное право" / Руков. авт. колл. А.М. Эрделевский. С.38, 39. Авт. комм. С.П. Гришаев).

 Таким образом, до открытия наследства отсутствует предмет спора, а также нет субъектов, которые в силу закона могут быть истцами и ответчиками в гражданском судопроизводстве по делу о недействительности завещания и ее последствиях.

 3. Незначительные нарушения порядка составления, подписания или удостоверения завещания не признаются основанием недействительности завещания (п.3 ст.1131). Это правило установлено в интересах охраны не воссоздаваемой заново записи посмертной воли завещателя. Это правило является ответом на потребности судебной практики, которая испытывает затруднения при решении вопроса о последствиях нарушений требований правовой технологии совершения завещаний.

 В юридической литературе обращалось внимание на то, что решение вопроса о действительности или недействительности завещания должно быть поставлено в зависимость от характера нарушений, допущенных при выполнении действий, связанных с составлением и удостоверением завещаний (см.: Эйдинова Э.Б. Наследование по закону и завещанию. М., 1984. С. 42-44; Чепига Т. Последствия нарушения формы завещания // Советская юстиция. 1973. N 20. С.23-24). Правило п.3 ст.1131 вводит критерий для дифференциации нарушений порядка составления, подписания и удостоверения завещаний на существенные и несущественные в зависимости от того, препятствуют ли они пониманию волеизъявления завещателя.

 Понимание волеизъявления завещателя означает не только техническую доступность текста завещания для восприятия, но также несомненность факта совершения завещания и подлинность изъявления своей воли завещателем. Несущественными являются такие "технические" нарушения, которые не влияют на понимание волеизъявления завещателя. К ним практика относит, например, описки при указании номера завещанного дома, или карандашное исполнение текста документа, не имеющего, однако, ни подчисток, ни других исправлений, или наличие записи о номере регистрации нотариального действия лишь на одном из двух экземпляров завещания, или ошибку в указании отдельного элемента полного имени наследника по завещанию при безошибочном обозначении степени родства завещателя с этим наследником.

 Существенными признаются нарушения, которые не позволяют воспринимать завещание как факт или волеизъявление завещателя. К таким "техническим" нарушениям существенного значения практика относит, например, отсутствие даты удостоверения завещания и соответствующей записи о регистрации нотариального действия в реестре, отсутствие подписи завещателя на документе, или подписание завещания другим лицом вместо завещателя, обладавшего, как доказано впоследствии, способностью собственноручно учинять свою подпись, или удостоверение завещания неуполномоченным должностным лицом.

 Характер нарушений может быть установлен лишь судом. Этот вопрос встает перед судом, как правило, в делах по искам о признании завещания недействительным и права наследования по закону либо по искам о признании права наследования по завещанию, имеющему недостатки, допущенные в процессе его составления, подписания и удостоверения. В случае признания "технических" нарушений существенными суд выносит решение о недействительности завещания. Если суд посчитает указанные нарушения малозначительными, он отказывает в иске о признании завещания недействительным и удовлетворяет требования о признании права наследования по завещанию.

 4. Завещание может быть признано недействительным как в целом, так и в части отдельных содержащихся в нем завещательных распоряжений. Полная или частичная недействительность завещания предопределяется основаниями недействительности завещания.

 Недействительность завещания в целом, как правило, обусловлена ненадлежащим формированием правообразующих элементов сделки, относящихся к дееспособности завещателя, сознательной, разумной воле, непринужденному, свободному волеизъявлению. Так, установленная судом недостоверность факта совершения завещания, или доказанные в суде пороки воли и волеизъявления при совершении завещания, отмене или изменении его, вследствие которых завещатель был лишен способности осознания своей воли или возможности свободного руководства своим волеизъявлением, или несоблюдение формы, вне которой совершенный акт лишен значения завещания, или другие нарушения положений ГК, предусматривающих особые свойства и назначение завещания как сделки и основания наследования, могут служить основаниями недействительности спорного завещания в целом, что влечет отпадение такого завещания в качестве основания наследования завещанного в нем имущества.

 Основания частичной недействительности завещания касаются, как правило, содержания завещательных распоряжений. Так, в случаях, если на момент открытия наследства завещанием нарушено право необходимого наследника на обязательную долю в наследстве или его обязательная доля в наследстве оказалась менее размера, гарантированного законом (ст.1149), завещание может быть признано недействительным в соответствующей части, приходящейся на долю необходимых наследников. Если завещание содержит распоряжения, относящиеся к имуществу в целом или отдельным его объектам, находившимся в общей собственности завещателя и других лиц, завещание признается недействительным в части распоряжения долей в праве общей собственности, не принадлежавшей наследодателю.

 Последствия недействительности отдельных распоряжений, содержащихся в завещании, предусмотрены в п.4 ст.1131 как разновидность общих положений ГК о последствиях недействительности части сделки (ст.180). Если отдельные распоряжения, содержащиеся в завещании, признаны недействительными, это не приводит к безусловной недействительности завещания в целом. Сохранение в силе завещательных распоряжений, не относящихся к указаниям, признанным недействительными, основано на презумпции, что завещание в отношении первых распоряжений было бы совершено и без включения в него указаний, являющихся недействительными. Бремя доказывания этой презумпции лежит на том, кто заявляет о действительности завещания без недействительной его части (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. С.415. Авт. комм. О.Н. Садиков).

 Примерами сохранении завещания в части, не затронутой частичной недействительностью завещания, является удовлетворение требований о признании завещания недействительным лишь в части права на обязательную долю в наследстве либо удовлетворение требования пережившего супруга наследодателя о признании недействительным завещания в части, касающейся распоряжения долей этого супруга в праве их общей совместной собственности.

 В деле по иску К. о признании завещания частично недействительным суд установил, что Я. прямым указанием назначил в завещании наследниками всего наследства жену, сына и племянника К., являвшегося его воспитанником и членом семьи. Одновременно в завещании было предусмотрено, что раздел наследства возлагается на жену. Суд удовлетворил исковое требование К. о признании завещания недействительным в части определения порядка раздела наследства по единоличному усмотрению жены завещателя. Суд признал, что это распоряжение ограничивает права К. на наследство, так как противоречит праву каждого наследника по завещанию на равную долю в наследстве, поскольку иной размер не установлен завещанием. Кроме того, суд указал, что оспариваемое распоряжение противоречит праву каждого участника общей собственности на раздел общей собственности и выдел доли из нее в соответствии с нормами закона об общей собственности. Решение суда не было обжаловано другими наследниками по завещанию.

 5. Последствия недействительности завещания для права наследования упомянутых в нем лиц предусмотрены в п.5 ст.1131. Завещание, признанное недействительным в целом или в части, не создает никаких правовых последствий и отпадает в целом или в части как основание наследования в соответствии с этим завещанием. Однако оно не устраняет иных законных оснований наследования: наследования в соответствии с завещательными распоряжениями этого же завещания, не относящимися к недействительным, или наследования по другому, действительному завещанию, или наследования по закону.

 Лица, упомянутые в завещании, признанном недействительным в целом или в части, не лишаются права наследовать по закону или по другому завещанию. Отказополучатели не лишаются права требовать от наследников по завещанию исполнения завещательного отказа, если соответствующая часть завещания с распоряжением о завещательном отказе не оказалась недействительной либо если основанием наследования признано другое завещание, содержащее распоряжение о завещательном отказе.

 Правовые последствия недействительности завещания не исчерпываются положениями ст.1131. Общие правовые последствия недействительности сделок (ст.167) применяются к последствиям недействительности завещания в такой мере, в какой это не противоречит существу завещания и основанных на нем отношений наследования. Если завещание, признанное недействительным, было исполнено и завещанное имущество перешло в собственность указанных в нем лиц, последние не вправе удерживать в своем ведении приобретенное имущество. К отношениям, складывающимся между наследниками, восстановившими свое право наследования по завещанию или по закону, и лицами, которые приобрели имущество по основанию, впоследствии отпавшему, применяются положения, регулирующие обязательства из неосновательного обогащения (ст.1102-1108).

 Разграничение недействительных завещаний на ничтожные и оспоримые имеет особо важное значение в связи с применением сроков исковой давности и правил их исчисления к соответствующим требованиям, связанным с определением правовых последствий недействительности завещания. Иск о применении последствий ничтожного завещания в соответствии со ст.181 ГК может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение. Таким днем является день открытия наследства. Иск о признании недействительным оспоримого завещания в соответствии со ст.181 ГК может быть предъявлен в течение года со дня, когда истец узнал об обстоятельствах, являющихся основанием для признания завещания недействительным. Поскольку оспаривание завещаний при жизни завещателя не допускается (п.2 ст.1131), таким днем может быть признан день открытия наследства, если указанные обстоятельства были известны истцу ранее, но он не обладал еще правом на иск, или иной день после открытия наследства, в который указанные обстоятельства открылись истцу.

 Сложность представляют указанные в ст.181 ГК случаи совершения сделок под влиянием насилия или угрозы (п.1 ст.179). Если завещание было составлено под влиянием насилия или угрозы, и такое вынужденно совершенное завещание не было отменено в течение года после прекращения насилия или угрозы, полагаем, что нет препятствий для его оспаривания в течение года со дня открытия наследства или позднее - со дня, когда истцу стало известно о наличии или предъявлении к исполнению этого завещания, не отмененного при жизни самим завещателем. Посредством иска о признании завещания недействительным истец вправе защищать в пределах срока исковой давности свое право наследования, считая его нарушенным вследствие применения оспариваемого завещания к исполнению. Решение вопроса о признании такого завещания недействительным может быть необходимым также в целях судебного подтверждения оснований недостойности наследования лица, вынудившего насилием или угрозами составить завещание (ст.1117).

 Восстановление нарушенных прав наследников на наследства, открывшиеся до 1 марта 2002 г., допускается в пределах сроков исковой давности при условии, что срок предъявления требования, предусмотренный ранее действовавшим законодательством, не истек до 1 января 1995 г. (см.: Ст.10 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 26 ноября 2001 г. "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст.4553).

 Так, в 1980 г. Л. составил завещание, назначив в нем жену единственной наследницей всего своего имущества, в том числе жилого дома, приобретенного Л. до брака. В 1981 г. у супругов Л. родился сын К. После смерти в 1998 г. завещателя его пережившая супруга получила на свое имя свидетельство о праве на наследство, в том числе на жилой дом в целом. В 2000 г. после ее смерти открылось наследство по закону. К наследству призваны родные умершей - ее сын К. и мать. В 2002 г. К. предъявил иск о признании завещания отца недействительным в части права К. на обязательную долю в наследстве и изменении размера долей наследников по закону в праве наследования жилого дома, вошедшего в состав наследства, оставленного матерью. Суд удовлетворил исковые требования К. и признал, что по праву наследования после смерти его отца и матери ему принадлежит доля размером 2/3 в праве общей собственности на жилой дом. Суд отклонил при этом возражения в части истечения срока исковой давности, указав в решении, что завещание Л. в части нарушения права несовершеннолетнего сына на обязательную долю в наследстве является ничтожным, и в силу п.1 ст.181 ГК не истек срок исковой давности по требованию о защите права на обязательную долю в наследстве, исчисляемый со дня открытия наследства после смерти отца заявителя К. в 1998 г.

 Статья 1132. Толкование завещания

 Статья 1132 ГК о толковании завещания является новой в системе норм наследственного права.

 Проблема толкования завещания проистекает из возможного несоответствия или противоречия между намерениями и словами, в которых они выражены. Толкование завещания и толкование договора - явления одной общей проблемы соотношения воли и волеизъявления. Правовая задача и цель толкования завещания заключается в реальном обеспечении осуществления посмертной воли наследодателя. Посредством толкования завещания устраняются неясности и противоречия в содержании завещания, препятствующие его исполнению. Толкование завещания позволяет наиболее точно выполнить завещательные распоряжения и тем самым гарантировать права наследников по завещанию и по закону, других лиц, чьи права основаны на завещательном отказе или завещательном возложении, или на праве общей собственности на объекты завещательных распоряжений.

 Необходимость правил толкования завещания вызывается потребностями нотариальной практики исполнения завещаний и судебной практики разрешения споров, вытекающих из наследственных правоотношений. Применение правил толкования завещания в каждом конкретном случае опирается не только на логические средства умозаключений, но также на жизненный и юридический опыт толкователей завещания.

 Вопросы толкования завещаний приобретают особую актуальность в случаях, если оставлено два и более завещания и требуется устранить обнаруженные в них противоречия, исходя из того, какие из завещательных распоряжений отменены или изменены, какие - сохранили значение действующих, либо в случаях, если предъявлены требования о признания недействительным завещания в связи с допущенными нарушениями порядка его составления или удостоверения, либо в случае, если представленный в качестве завещания документ вызывает сомнения как соответствующий свойствам завещания, и др.

 Толкование завещания означает уяснение точного смысла неясных распоряжений завещателя, которые подлежат исполнению как достоверно выявленная воля наследодателя. В большинстве случаев толкование завещаний, изложенных в форме разработанных нотариальной практикой образцов, не вызывает осложнений. Однако известны и другие примеры, в которых нашло выражение противоборство двух противоположных начал толкования - "теории воли" и "теории волеизъявления" (о "теории воли" и "теории волеизъявления" см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С.266, 267).

 Таким исторически известным примером толкования завещания из области римского права являлся знаменитый процесс о наследстве Копония, получивший название Causa Curiana. Копоний, полагая, что его жена беременна, назначил в своем завещании наследником nasciturus'а, подназначив ему Курия. Спор возник по поводу следующего распоряжения завещателя: "Если у меня родится сын, и он умрет, не достигнув совершеннолетия, то я желаю, чтобы Курий был моим наследником". Когда спустя 10 месяцев ребенок так и не родился, на открывшееся наследство стал претендовать наследник по закону. Представитель истца юрист Муций Сцевола, опираясь на буквальный текст завещания, утверждал, что Курий не имеет права на наследство, так как нет и не было наследника, которому он подназначен. Несостоявшееся условие отрицает волю завещателя. Представитель Курия оратор Красс убеждал суд центумвиров, что существо воли завещателя и смысл его завещания заключались в том, чтобы наследником стал Курий, если им не стал сын завещателя. По убеждению Красса, справедливость требует, чтобы мысли и воля соблюдались. Суд решил спор в пользу Курия (см. о Causa Curiana в кн.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1948. С.334-337; Бартошек Милан. Указ. соч. С.96).

 Правила ГК о толковании завещания основаны на идее выявления существа завещания и его составляющей - воли завещателя - на основе уяснения текста документа, т.е. на идее разумной согласованности "теории воли" и "теории волеизъявления".

 Субъектами толкования завещания в законе названы нотариус, исполнитель завещания и суд. Нотариус осуществляет толкование завещания на стадии, когда представленный для удостоверения документ является проектом завещания, а также на стадии исполнения завещания после открытия наследства. В соответствии со ст.54 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус обязан разъяснить смысл и значение представленного проекта сделки, в частности завещания, и проверить, соответствует ли его содержание действительному намерению субъекта сделки и не противоречит ли оно требованиям закона. Если смысл отдельных распоряжений завещания не вполне ясен или противоречит другим распоряжениям, нотариус обязан рекомендовать завещателю устранить недостатки текста завещания, разъясняя правила наследования и предупреждая о последствиях совершаемых в нотариальном порядке действий, что вытекает из обязанностей нотариуса, предусмотренных ст.16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Несогласие завещателя с толкованием проекта завещания нотариусом и отказ в удостоверении завещания дает право завещателю обжаловать действия нотариуса в суд или обратиться к другому нотариусу.

 На стадии исполнения завещания и выдачи свидетельства о праве на наследство нотариус в соответствии со ст.73 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате знакомится с текстом завещания для решения вопросов о характере распоряжений, составе завещанного наследственного имущества, круге наследников по завещанию, круге лиц, имеющих право на обязательную долю в наследстве, и др. В случае, если обнаруженные неясности указаний завещателя не могут быть устранены путем толкования завещания нотариусом (например, при несовпадении полного имени лица, назначенного наследником, и имени лица, заявляющего себя в качестве этого назначенного наследника) или между наследниками возникает спор о значении завещательных распоряжений, нотариус отказывает в выполнении нотариального действия, и толкование завещания становится предметом судебного рассмотрения.

 Толкование завещания нотариусом находит свое объективное выражение в его документально оформленных действиях: удостоверении завещания, выданном свидетельстве о праве на наследство по завещанию и по закону, письменном мотивированном отказе нотариуса от выполнения нотариальных действий.

 Исполнитель завещания, полномочия которого выполняют наследники по завещанию либо особо назначенный завещателем душеприказчик (ст.1133), обязан обеспечить волю завещателя при наследовании по завещанию (ст.1135). Позиция исполнителя завещания по вопросу о толкования неясных распоряжений наследодателя находит свое объективное выражение в письменных заявлениях и требованиях, направляемых наследникам, государственным органам и учреждениям, в том числе нотариальным, судебным, поскольку таковые необходимы для осуществления завещания. Если толкование завещания его исполнителем вызывает возражения со стороны наследников, государственных органов и государственных учреждений, в том числе нотариальных, исполнитель вправе отстаивать свою позицию в судебном порядке.

 Толкование завещания судом осуществляется в процессе рассмотрения исковых требований или иных заявлений, связанных с наследственными правоотношениями. Толкование завещания необходимо для юридической чистоты основания, порождающего права определенных лиц на наследство либо устраняющего определенных лиц от наследства. Поэтому толкование завещания, являющееся условием признания права наследования либо отказа в праве на наследство, может осуществляться судом только в исковом производстве по делу о признании права на наследство. Полагаем, что нельзя возбудить отдельное производство по делу о толковании завещания, обособленное от производства по иску о праве на наследство по закону или по завещанию.

 Так, следует признать ошибочным решение районного суда об установлении юридического факта принадлежности определенному лицу завещания, в котором было неправильно указано полное имя наследника по завещанию, которым заявитель считает себя. Суд, давая толкование завещания, принял во внимание, что допущено лишь несовпадение имени наследника в завещании и в его официальных личных документах при правильном указании фамилии и отчества наследника, что наследник по завещанию являлся известным единственным родственником наследодателя, между которыми поддерживались постоянные личные связи.

 Само толкование завещания, данное судом, не может вызвать возражений. Однако дело следовало рассматривать в порядке искового производства и выносить решение по иску лица, считающего себя наследником по завещанию, о признании за ним права на наследство. Завещание - юридический факт, завещание - документ. Однако завещание не принадлежит указанным в нем наследникам, но порождает их права на наследство, признание которых при необходимости может стать предметом исковых требований. Источником умозаключений при толковании завещания является исключительно само завещание, составленное из слов и выражений, образующих его текст. Никакие другие документы, как-то: переписка, дневники, сохранившиеся наброски и варианты проекта завещания, заявления в государственные органы (например, о регистрации по месту жительства "будущего наследника"), никакие свидетельские показания относительно намерений завещателя, их характера, личных связей и обстоятельств жизни завещателя, его взаимоотношений с наследниками и др. не могут служить дополнительной информацией для выводов о смысле содержания. Нельзя согласиться с тем, что "какие-либо пробелы, неясности, неточности" завещания "подлежат восполнению или устранению путем толкования завещания и учета других, имеющих существенное значение для установления предполагаемой воли завещателя обстоятельств" (Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С.65). Такой подход оправдывает свободную подмену воли завещателя волей толкователя завещания, что не соответствует позиции закона.

 Сопоставление положений о толковании завещания (ст.1132) с положениями о толковании договора (ст.431) убеждает в существенном ограничении объема материи, допускаемой законом для познания смысла завещания, по сравнению с источниками, используемыми при толковании договора. Материя осмысления завещания лежит исключительно в границах текста самого завещания и не включает, в частности, мотивацию завещательных распоряжений. Несмотря на указанные различия, толкование завещания и толкование договора имеют общую цель - они направлены на выяснение действительной воли завещателя или сторон договора.

 Способы толкования завещания являются сходными со способами толкования договора, но имеющими особенности, обусловленные специфическими свойствами завещания.

 Любое завещание, если оно является соответствующей закону сделкой, заключает в себе действительную, подлинную волю завещателя. Неясное ее словесное выражение не означает отсутствия воли завещателя и не влечет недействительности завещания. Способы толкования завещания характеризуют процесс толкования и являются средствами выяснения действительной воли завещателя. Трудности толкования письменного документа обусловлены тем, что логика познания мысли не совпадает с логикой изложения мысли.

 Прежде всего, должен быть понят буквальный смысл содержащихся в завещании слов и выражений. Это приобретает особое значение в связи с совершением закрытых завещаний, в которых завещатель мог использовать слова и выражения, относящиеся к словарному фонду местного диалекта. Если этот способ не устранил неясности отдельных положений завещания, смысл последних устанавливается путем сопоставления их с другими положениями завещания и смыслом завещания в целом. В целях толкования отдельных положений завещания не исключена возможность сопоставления их с распоряжениями, содержащимися в других завещаниях, ранее или позже составленными, что необходимо, если завещатель отменял или изменял свои завещания. Уяснение смысла завещания в целом выступает основой и итогом понимания отдельных элементов текста - слов, терминов, выражений, логических связей между ними, что позволяет найти единство и согласованность всех распоряжений и условий, составляющих содержание завещания, и придает целостность толкованию завещания.

 Следует опасаться механического перенесения способов толкования законов и иных правовых актов (грамматического, систематического, исторического, логического, ограничительного, распространительного и др.) на процесс толкования завещаний. Стадии подготовки законов (разработка, изложение, обсуждение и др.) известны, подчинены определенным правилам, в соответствии с которыми разрабатываются средства их последующего познания. Неповторимость формирования и изложения воли завещателя требует особых средств для ее выяснения.

 Особенности толкования завещания связаны с пониманием индивидуальности завещателя и завещания, своеобразия обстоятельств и условий, в которых сформировалась воля завещателя, поэтому ни типичные по содержанию распоряжения, ни известные обыкновения, ни разумно понимаемые намерения завещателя не могут служить путеводителем при толковании завещаний. Правильно указывается на недопустимость расширительного или ограничительного толкования завещаний (см.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С.65).

 Результатом применения способов толкования завещания должно стать наиболее полное выяснение индивидуальной воли завещателя для обеспечения ее осуществления и воплощения в правах наследников. Убедительное толкование завещания дает высокую степень достоверности заключенной в нем воли завещателя.

 Таким образом, завещание с ясно и недвусмысленно выраженными завещательными распоряжениями свободно для понимания и последующего исполнения. Завещание с неясными и противоречивыми положениями требует толкования, выступающего обязательной стадией исполнения завещания.

 Статья 1133. Исполнение завещания

 Институт исполнения завещания предусматривает правовые средства, содействующие исполнению завещания.

 Завещание заключает в себе волю наследодателя, предназначенную для действия ее после открытия наследства. Свое продолжение и воплощение воля наследодателя находит лишь в исполнении завещания.

 Институт исполнения завещания (ст.1133-1136) не имеет принципиальных отличий по сравнению с соответствующим институтом ГК РСФСР 1964 г., но дополнен новыми положениями. Исполнение завещания означает совершение действий, которые приводят к правопреемству в соответствии с волей завещателя. Исполнение завещаний происходит в рамках наследственных правоотношений в целях осуществления права наследования по завещанию и возможности иного правообладания за счет наследства. Значение института исполнения завещания заключается в том, что он служит охране свободы завещания после смерти завещателя, охране наследства как комплекса имущественных прав и обязанностей, охране прав и интересов лиц, приобретающих имущественные блага за счет наследства, и лиц, имеющих притязания к наследству.

 Институт исполнения завещания включает положения о субъектах, признаваемых исполнителями завещания, полномочиях и правовом статусе душеприказчика завещателя.

 Исполнение завещания осуществляется наследниками по завещанию. Это положение ГК следует понимать как совершение действий, посредством которых наследники по завещанию реализуют принадлежащее им право на наследство в соответствии с завещанием. К этим действиям относятся акты принятия наследства, обращение к нотариусу и другим уполномоченным лицам с требованием о принятии мер охраны наследственного имущества, сообщение другим наследникам по завещанию об открытии наследства, дача согласия на принятие наследства наследником по завещанию, пропустившим срок для принятия наследства, обращение в суд с требованием об отстранении исполнителя завещания от его обязанностей и др.

 Законом не предусмотрено наделение наследников по завещанию специальными полномочиями по исполнению завещания. Исполнение завещания наследником по завещанию основано на его статусе наследника по завещанию и поглощается этим статусом.

 Исполнение завещания может быть возложено на уполномоченное лицо - исполнителя завещания (душеприказчика). Это положение предусмотрено ст.1133 и 1134 Кодекса.

 Статья 1134. Исполнитель завещания

 1. Душеприказчик - назначенное в завещании особое лицо, которому завещатель поручает исполнение его воли, выраженной в завещании. Душеприказчиком может быть назначен гражданин, как принадлежащий к числу наследников по завещанию или по закону, так и не относящийся к кругу наследников. Нет сомнений в том, что выбор завещателем душеприказчика основан на личном доверии, создающем убежденность завещателя в том, что его воля после смерти будет исполнена назначенным для этого лицом.

 Назначение исполнителя завещания имеет особо важное значение в случаях, если наследство представляет собой сложную совокупность движимых и недвижимых вещей, прав, обязанностей, не терпящих перерыва в управлении, охране и уходе со стороны доверенного лица, или если в составе наследников имеются несовершеннолетние или другие лица, нуждающиеся в правовой и деловой поддержке со стороны доверенного лица, или у завещателя не было уверенности в точном исполнении его воли наследниками по завещанию и т.д. Завещатель вправе назначить одного или нескольких душеприказчиков, поручить им исполнение завещания в целом или отдельных завещательных распоряжений (ст.1133, 1134).

 Назначение душеприказчика - одностороннее распоряжение завещателя, сделанное в завещании. Для включения этого указания в завещание не требуется предварительного согласия исполнителя завещания. Однако завещатель не вправе обязать назначенное им лицо быть душеприказчиком. Поэтому согласие лица быть исполнителем завещания закон признал необходимым условием приобретения полномочий душеприказчика. Способы выражения этого согласия исполнителя различны: либо письменное подтверждение такого согласия, либо фактические действия, свидетельствующие о начале исполнения обязанностей душеприказчика. Письменной формой согласия являются: собственноручная надпись исполнителя о согласии на самом завещании, или письменное заявление исполнителя о согласии, прилагаемое к завещанию, или заявление, поданное нотариусу.

 Момент выражения согласия исполнителя также может быть различным. Либо он совпадает с моментом совершения завещания, что происходит в случае учинения надписи на завещании или составления отдельного заявления, прилагаемого к завещанию, и тогда завещателю известно о согласии лица быть душеприказчиком. Либо исполнитель дает согласие после открытия наследства, как в случае подачи заявления о своем согласии нотариусу или совершения фактических действий, и тогда закон устанавливает месячный срок со дня открытия наследства для таких действий, свидетельствующих о принятии исполнителем решения нести обязанности душеприказчика.

 Последствия истечения срока для выражения согласия исполнителя завещания не предусмотрены законом. По смыслу норм института исполнения завещания этот срок не является пресекательным, и исполнитель, фактически приступивший к обязанностям душеприказчика либо подавший соответствующее заявление нотариусу по его истечении, не может быть отстранен от исполнения завещания единственно по причине нарушения установленного срока для выражения согласия.

 Назначение исполнителя завещания и согласие последнего быть душеприказчиком являются достаточными условиями для осуществления деятельности исполнителя завещания, однако лишь в случае открытия наследства по завещанию. Если в силу тех или иных обстоятельств наследование по завещанию уступает место наследованию по закону, исполнитель завещания не вправе приступить к своим полномочиям либо обязан прекратить начатое исполнение завещания.

 Срок деятельности исполнителя завещания прямо не указан в правилах об исполнении завещания. Из существа исполнения завещания вытекает, что вполне определенно может быть указано лишь начало течения этого срока, которое не может предшествовать открытию наследства (ст.1113), но может совпадать с ним. Продолжительность же исполнения завещания невозможно ограничить заранее определенным сроком. В зависимости от характера и сложности поручений исполнителя срок его деятельности может сливаться со сроком принятия наследства, но может и превышать его, если это необходимо для исполнения воли завещателя, например, в случае розыска наследников, судебного истребования наследственного имущества и др. Таким образом, исполнитель завещания должен действовать в течение срока, разумно необходимого для исполнения распоряжений завещателя, что подтверждается положениями ч.2 п.4. ст.1171. До истечения этого срока деятельность исполнителя может прекратиться в случаях, если отпало основание наследования по завещанию, например, все наследники по завещанию отказались от наследства, либо если суд освободил исполнителя завещания от его обязанностей в соответствии с п.2 ст.1134.

 2. Судебное освобождение исполнителя завещания от его обязанностей характеризуется следующими особенностями.

 Оно может быть произведено лишь после открытия наследства, так как до открытия наследства отсутствуют основание и предмет деятельности исполнителя завещания. Основанием судебного рассмотрения вопроса об освобождении от обязанностей исполнителя завещания может быть заявление самого исполнителя, а также просьба наследников об этом. Основанием судебного решения об освобождении от обязанностей исполнителя завещания может быть невозможность исполнения гражданином обязанностей душеприказчика, обусловленная обстоятельствами, препятствующими его деятельности. К таким обстоятельствам следует отнести тяжелую болезнь исполнителя, признание исполнителя недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, отъезд на длительный срок, отпадение в целом наследования по завещанию и замена его наследованием по закону, обнаружившаяся недобросовестность исполнителя завещания и другие причины, которые суд признает уважительными для освобождения исполнителя завещания от его обязанностей.

 Полагаем, односторонний отказ исполнителя завещания от своих обязанностей сам по себе не может служить достаточным основанием для освобождения гражданина от их исполнения подобно тому, как это предусмотрено в случаях прекращения исполнения поручения по доверенности (ст.188, 977). После открытия наследства воля завещателя остается без поддержки и охраны со стороны уполномоченного завещателем лица при невозможности назначения другого исполнителя завещания взамен отказавшегося. При таких обстоятельствах суд не связан отказом исполнителя завещания от обязанностей душеприказчика. Указание п.2 ст.1134 о том, что суд может, но не обязан освободить исполнителя от его обязанностей, побуждает суд разобраться в причинах заявлений исполнителя или наследников об освобождении от обязанностей душеприказчика и вынести соответствующее решение в интересах охраны наследства, соблюдения воли завещателя, обеспечения прав наследников по завещанию и с учетом возможности исполнения завещания самими наследниками без участия душеприказчика.

 Статья 1135. Полномочия исполнителя завещания

 1. Полномочие исполнителя завещания (душеприказчика) - это право совершать определенные действия в интересах исполнения завещания и требовать соответствующих ответных действий в связи с исполнением завещания от наследников, иных лиц, государственных органов и государственных учреждений. Особенность полномочий душеприказчика заключается в том, что они не только дают ему право действовать перед третьими лицами, предъявляя соответствующие требования, но и обязывают его принимать меры в целях исполнения завещания. Давая согласие быть душеприказчиком, гражданин принял на себя обязанности исполнить волю завещателя. Не случайно поэтому в п.2 ст.1134 использована формулировка об обязанностях исполнителя завещания.

 Основанием полномочий душеприказчика является завещание, в котором сделано распоряжение о назначении определенного лица исполнителем завещания. Завещание, исчерпывающееся назначением исполнителя завещания, но не содержащее распоряжений о наследниках (назначении наследником, лишении наследства, др.) и о наследстве (распределении, предназначении и др.), не может быть основанием полномочий душеприказчика, поскольку не содержит указаний о предмете деятельности душеприказчика. Однако такое завещание может быть признано основанием полномочий душеприказчика, если в нем указано на другие ранее составленные завещания, для исполнения которых назначен душеприказчик.

 Следует подчеркнуть, что завещание служит основанием полномочий душеприказчика лишь в случае, если является основанием наследования. При обстоятельствах, устраняющих завещание в качестве основания наследования, устраняется также основание полномочий душеприказчика.

 Полномочия исполнителя завещания удостоверяются свидетельством, выдаваемым нотариусом. Нотариальное свидетельство - документ, необходимый для действий в целях исполнения завещания перед третьими лицами, государственными органами, в том числе судом, государственными учреждениями. Значение нотариального свидетельства о полномочиях душеприказчика определяется тем, что оно официально подтверждает полномочия исполнителя завещания, освобождая третьих лиц от необходимости проверять основание и пределы полномочий душеприказчика, а также тем, что оно достоверно очерчивает рамки его полномочий при наличии двух и более завещаний, составленных в целях отмены или изменения завещательных распоряжений.

 Выдача нотариального свидетельства о правах исполнителя завещания - нотариальное действие, правила совершения которого должны быть предусмотрены законом. Действующие Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не содержат норм, определяющих, какой нотариальный орган (государственный или частный нотариус, уполномоченное должностное лицо), в каком порядке, в какие сроки обязан совершить это нотариальное действие, а также действие, связанное с принятием заявления от исполнителя завещания об его согласии быть душеприказчиком. Основы законодательства о нотариате следовало бы также дополнить положениями о том, в каком порядке должен быть передан подлинный экземпляр завещания, содержащий распоряжение об исполнителе завещания. Указанные и другие дополнения Основ законодательства о нотариате являются необходимым приведением этого закона в соответствие с частью третьей Гражданского кодекса согласно ст.4 Федерального закона от 26 ноября 2001 года "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации".

 2. Права душеприказчика в целях исполнения завещания могут быть предусмотрены в самом завещании. При отсутствии соответствующих указаний в завещании полномочия душеприказчика определяются согласно п.2 ст.1135. Перечень полномочий душеприказчика не носит исчерпывающего характера, и они развернуты весьма неоднородно по степени конкретизации полномочий.

 Полномочия, определяемые как меры, необходимые для обеспечения перехода к наследникам причитающегося им наследственного имущества в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя и законом, имеют значение общей задачи и принципа исполнения завещания. Исполнитель завещания обязан действовать в интересах наследников по завещанию, соблюдая волю наследодателя и не нарушая при этом требований закона. Деятельность исполнителя завещания должна быть законной. Так, например, принимая необходимые меры по исполнению завещания, душеприказчик обязан соблюдать правила о предшествующих и последующих завещаниях, о правах необходимых наследников на обязательную долю в наследстве, о долгах наследства и порядке их распределения между наследниками и др. Для решения общей задачи исполнения завещания душеприказчик имеет право получить от нотариуса и других уполномоченных должностных лиц сведения обо всех совершенных завещаниях, обязан разыскать наследников по завещанию, отказополучателей, других заинтересованных лиц, для чего он вправе, подобно нотариусу, размещать в средствах массовой информации публичный вызов наследников и других лиц, сообщать наследникам и другим заинтересованным лицам о содержании завещания, установить необходимых наследников, выяснить намерения наследников относительно принятия наследства, определить состав наследства, место нахождения и физическое состояние отдельных входящих в него вещей и др.

 Другие указанные в п.2 ст.1145 полномочия имеют конкретный характер.

 Исполнитель завещания обязан принять самостоятельно или через нотариуса меры по охране наследства и управлению им в интересах наследников. Полномочия в этой области деятельности душеприказчика предусмотрены в ст.1171-1174.

 Исполнитель завещания вправе получить причитающиеся наследодателю денежные средства и иное имущество для передачи их наследникам, если это имущество не подлежит передаче другим лицам. Кроме входящих в состав наследства обязательственных прав требования об уплате денежного долга к заемщику, к покупателю, который приобрел проданное при жизни наследодателя имущество, к заказчику, для которого была выполнена работа или которому были оказаны услуги и т.п., наследодатель мог иметь право на получение денежных сумм, выплачиваемых ему в качестве средств к существованию (заработной платы, пенсии, алиментов и др.). Если такие денежные средства, подлежавшие выплате, но не полученные наследодателем при жизни, не выплачены определенным лицам, указанным в п.1 ст.1183, соответствующие суммы включаются в состав наследства и наследуются на общих основаниях, по завещанию или по закону. В этих случаях исполнитель завещания вправе получить указанные денежные средства для последующей передачи наследникам по завещанию в соответствии с долей участия каждого из них в наследстве. Полученные денежные средства душеприказчик вправе внести в депозит нотариуса в рамках осуществления мер по охране наследственного имущества.

 Душеприказчик обязан принять меры для исполнения завещательного отказа или завещательного возложения. Конкретный характер этих мер зависит от содержания завещательного отказа или возложения (ст.1137, 1139). При исполнении завещательного отказа или завещательного возложения душеприказчик действует с учетом правил ст.1138.

 3. Правовой статус исполнителя завещания отличается своеобразием, вытекающим из его основания и характера взаимоотношений с наследниками, нотариальным органом, третьими лицами.

 В юридической литературе вопрос о правовой природе исполнения завещания является спорным. Одни опираются на идею представительства (обзор взглядов сторонников идеи представительства см.: Серебровский В.И. Указ. соч. С.145; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М., 1982. С. 648), другие, отрицая эту идею, считают исполнителя пособником лиц, призываемых к наследованию, и наследников, принявших наследство, или признают исполнение завещания особым институтом, установленным в общественных интересах (Антимонов Б.С., Граве К.А. Указ. соч. С.189; Серебровский В.И. Указ. соч. С.145).

 Назначение душеприказчика завещателем и цель этого назначения едины: обеспечить выполнение воли наследодателя по распоряжению оставленным им наследством. Душеприказчик выступает как бы представителем завещателя, согласившись выполнить его поручение.

 Отношения между завещателем и душеприказчиком, если таковые имели место при совершении завещания, не могут продолжаться после смерти наследодателя. При жизни завещателя эти отношения не могли иметь признаков представительства ввиду специфической цели и предмета исполнения завещания после смерти завещателя, в случае же открытия наследства они также не могут иметь признаков представительства (ст.182). Нет в живых "представляемого", без чего недопустимо представительство. Действия душеприказчика создают правовой результат не для завещателя, а для других лиц. Представительство прекращается со смертью представляемого, в случае же с исполнением завещания смерть завещателя и открытие наследства - именно те обстоятельства, с которыми связано возникновение правового статуса душеприказчика.

 Исполнитель завещания действует от своего имени, что также отличает его от представителя, действующего от имени представляемого (ст.182). В соответствии с п.3 ст.1135 душеприказчик вправе от своего имени вести дела, связанные с исполнением завещания, в том числе в суде, других государственных органах и государственных учреждениях. Закон не устанавливает обязанности исполнителя завещания лично совершать все необходимые действия, что позволяет ему использовать услуги представителей для осуществления своих обязанностей.

 Назначение исполнителя - односторонняя сделка, совершенная завещателем. Согласие быть душеприказчиком - односторонняя сделка гражданина, назначенного исполнителем завещания. Обе эти сделки не являются взаимно обусловленными и не образуют договора. Действия душеприказчика совершаются в интересах наследства, наследников и других заинтересованных лиц. Своими действиями душеприказчик "именем воли завещателя" создает имущественный результат наследственного правопреемства для наследников, легатариев, других заинтересованных лиц.

 Таким образом, деятельность исполнителя завещания следует признать деятельностью в чужом интересе в силу полномочий, основанных на завещании и признаваемых законом. Деятельность исполнителя завещания имеет характер обязательственных правоотношений, в рамках которых исполнитель несет перед наследниками, иными заинтересованными лицами обязанность совершать действия, необходимые для реализации воли завещателя. Наследники и другие заинтересованные лица, кредиторы наследодателя вправе требовать от душеприказчика соответствующих целенаправленных действий. Если исполнитель завещания выполняет свои обязанности ненадлежащим образом, причиняя вред наследству и правам наследников, к нему может быть предъявлен иск о возмещении причиненного вреда (ст.1064), независимо от заявления в суд об отстранении его от исполнения завещания (ст.1134).

 Реализуя свои правомочия перед третьими лицами, судом, нотариусом и др., исполнитель завещания вступает в правоотношения, являющиеся, в зависимости от их предмета, соответственно административными, гражданско-процессуальными, др.

 Правовые отношения исполнителя завещания с наследниками имеют ту особенность, что возникают в силу обстоятельств, не связанных с согласованием их взаимной воли.

 Право наследников на наследство по завещанию или по закону как право принять или право отказаться от наследства возникает независимо от воли наследника. Правомочия исполнителя завещания возникают без согласования распоряжения завещателя с наследниками.

 Лицо, у которого возникло право на наследство по завещанию или по закону, вправе самостоятельно требовать от нотариуса принятия мер охраны наследства (ст.1171), вправе вступить во владение или в управление наследственным имуществом, вправе самостоятельно принять меры по сохранению наследственного имущества, защите его от посягательств от притязаний третьих лиц, вправе нести расходы на содержание наследственного имущества, оплачивать долги наследства, принимать денежные средства, причитавшиеся наследодателю (ст.1153). Право наследника совершать эти действия в целях фактического принятия наследства или без такой цели не устраняется, если имеется назначенный исполнитель завещания.

 Законом предусмотрено, что исполнителями завещания являются сами наследники по завещанию, за исключением случаев, если исполнение завещания поручено особому лицу - душеприказчику (ст.1133). Из этого правила, казалось бы, можно сделать вывод о том, что душеприказчик устраняет наследников от исполнения завещания. Однако это не так. Как указывалось, закон наделил наследников, в том числе наследников по завещанию, правом совершать действия, аналогичные правомочиям исполнителя завещания (ст.1153, 1171). Эти действия наследников основываются на их праве на наследство, и они не могут быть ограничены или приостановлены по воле душеприказчика. Указанные действия, совершаемые наследниками по завещанию, представляют собой, по существу, исполнение завещания. Надо также отметить, что наследники по завещанию или по закону вправе отстранить душеприказчика по решению суда (п.2 ст.1134). Это положение подтверждает мысль о том, что наследники по завещанию не лишаются права участвовать в исполнении завещания.

 Принимая во внимание изложенное, полагаем правильным утверждать, что деятельность исполнителя завещания является дополнительной, наблюдательной, контролирующей действия наследников по завещанию, если они самостоятельно осуществляют завещательные распоряжения. Наследники по завещанию и исполнитель завещания при осуществлении своих прав и полномочий не являются противоборствующими сторонами, что исключало бы возможность одновременного их участия в едином деле наследственного правопреемства. При возникновении разногласий между наследниками по завещанию и исполнителем завещания спор может быть передан на разрешение суда.

 Поэтому представляется ошибочным принятое законодателем решение о том, что исполнение завещания наследниками по завещанию исключается, если исполнение завещания осуществляется душеприказчиком (ст.1133). ГК РСФСР 1964 г., регулируя исполнение завещания, не признавал взаимоисключающими актами возложение его на наследников по завещанию и на особое лицо, назначенное в завещании (ст.544). Правило ГК РСФСР является более удачным, оно не противоречит праву наследников по завещанию следовать в своих действиях указаниям завещателя.

 Следует также обратить внимание на особенность деятельности исполнителя завещания, которая связана с особенностями наследственного правопреемства. Принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия (п.4 ст.1152). Это означает, что душеприказчик действует в отношении имущества, правообладателем которого признается субъект (наследник, который принял наследство или может его принять), не наделивший исполнителя завещания таким правом. Душеприказчик вправе действовать и вопреки одобрению наследниками его назначения, поскольку отсутствуют обстоятельства, позволяющие наследникам в судебном порядке отстранить исполнителя завещания от его обязанностей. Поэтому нельзя признать душеприказчика представителем наследников по завещанию, тем более - необходимых наследников, имеющих право на обязательную долю в наследстве независимо от содержания завещания, чье положение в наследстве душеприказчик обязан принимать во внимание.

 Это теоретическое противоречие разрешимо в практическом плане, поскольку определенное время после открытия наследства правопреемники наследодателя предполагаются, однако окончательно преемство устанавливается позднее - с актом принятия наследства. В период "лежачего" наследства деятельность исполнителя завещания, начинающаяся, как правило, с момента открытия наследства и продолжающаяся до окончательного установления преемников наследодателя, придает наследству или его части такое юридически активное состояние, при котором душеприказчик как носитель воли завещателя собирает и охраняет наследство, управляет им и исключает отношение третьих лиц к наследственному имуществу как ничейному.

 Исходя из того, что наследственное имущество поступает в заведование душеприказчика, Г.Ф. Шершеневич признает исполнителя завещания представителем наследственной массы (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 911). Этот взгляд противоречит современной доктрине субъекта права и объекта прав, основываясь на которой наследственная масса не является субъектом права и не может иметь представителя. Однако сама идея Г.Ф. Шершеневича плодотворна для понимания функций и статуса душеприказчика по правилам современного ГК. Надо согласиться с тем, что деятельность душеприказчика не может быть бессрочной, она не должна превышать срока, необходимого наследникам для принятия наследства и установления преемников наследодателя. Если к моменту истечения сроков принятия наследства (ст.1154) круг наследников, принявших его и ставших вместо наследодателя участниками правоотношений, составляющих наследство, установлен, деятельность душеприказчика должна быть прекращена, кроме случаев, когда имеются обстоятельства, требующие продолжения деятельности исполнителя завещания, например, в целях охраны наследственного имущества вплоть до момента фактической передачи его наследнику, или в связи с ведением судебного дела по истребованию наследственного имущества от третьих лиц, или в целях завершения исполнения завещательного возложения и др.

 Правовые отношения исполнителя завещания с нотариусом предусмотрены нормами ст.1134, 1171-1173 ГК. Деятельность нотариуса и деятельность душеприказчика имеют общую цель - принять меры охраны наследства и управления им, содействовать наследникам в осуществлении ими права на наследство по завещанию и по закону. Но правовые средства и формы их деятельности различны. Тем не менее закон устанавливает обязанность нотариуса согласовывать меры охраны наследства и управления им с исполнителем завещания, если таковой назначен в завещании, сообщать исполнителю завещания сведения об имуществе наследодателя, ставшие известными нотариусу, допускать исполнителя завещания к описи наследственного имущества, уступать ему решение вопроса об учреждении доверительного управления наследственным имуществом.

 Таким образом, взаимоотношения исполнителя завещания и нотариуса регулируются законом на основе принципа сотрудничества и согласования взаимных действий в интересах наследства и наследников.

 Статья 1136. Возмещение расходов, связанных с исполнением завещания

 Деятельность исполнителя завещания требует затрат, которые подлежат возмещению в установленном порядке. Исполнитель завещания имеет право на возмещение таких расходов, т.е. денежных сумм, затраченных на осуществление мер, предпринятых в рамках его полномочий. Это могут быть расходы на розыск наследников, публикацию вызова наследников, на оплату услуг хранителя имущества, доверительного управляющего, судебных издержек и др.

 Понесенные расходы подлежат возмещению, если они являлись необходимыми как по характеру, так и по размеру. Обязанность доказывания самого факта произведенных затрат, их необходимости, включая сумму расходов, лежит на исполнителе завещания. Расходы душеприказчика на исполнение завещания возмещаются за счет наследства. При этом расходы на охрану наследства и управление им и расходы, связанные с исполнением завещания, возмещаются прежде уплаты долгов наследодателя, но после возмещения расходов, вызванных болезнью и похоронами наследодателя (ст. 1174).

 Исполнитель завещания имеет право на получение вознаграждения за счет наследства, если это предусмотрено завещанием (ст.1136). Данное положение закона соответствует принципам правоотношений, основанных на личном доверии. Такие отношения предполагаются безвозмездными, иное устанавливается договором или иной сделкой. Как выбор исполнителя завещания, так и согласие быть душеприказчиком основаны на отличающихся бескорыстием отношениях личной дружбы и доверия между завещателем и гражданином, назначенным исполнителем завещания. Поэтому исполнитель завещания вправе требовать вознаграждение за свою деятельность лишь в случае, если таковое было предусмотрено завещанием. Таким же образом решен в законе вопрос о вознаграждении поверенного в договоре поручения, не имеющем предпринимательского назначения. Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено договором поручения (ст.972).

 Право исполнителя завещания на вознаграждение принципиально отличает статус исполнителя от того, который был предусмотрен ранее. Согласно ст.545 ГК РСФСР 1964 г. исполнитель завещания не имел права на вознаграждение за свои действия по исполнению завещания. Новое решение о праве исполнителя завещания на вознаграждение обусловлено существенно возросшим объемом обязанностей исполнителя завещания, обусловленным сложным составом наследства, особенностями различных объектов прав, составляющих наследство.

 Согласно ст.1136 предусмотренное в завещании вознаграждение исполнителю завещания подлежит выплате за счет наследства сверх расходов, связанных с исполнением завещания. Тем самым разграничены расходы, связанные с исполнением завещания, и вознаграждение, полагающееся душеприказчику. И хотя названием ст.1136 охватываются оба вида компенсации, которая должна быть выплачена за счет наследства, вопрос об очередности удовлетворения требований о выплате вознаграждения не получил четкого решения. Согласно п.2 ст.1174 расходы, связанные с исполнением завещания, возмещаются за счет наследства в третью очередь. Если ст.1174 имеет в виду все выплаты, указанные в целом правилами ст.1136, вознаграждение душеприказчику должно быть выплачено в третью очередь. Однако если исходить из выделения вознаграждения в отдельный вид расходов за счет наследства, как это прямо вытекает из текста ст.1136, в таком случае правила ст.1174 вообще не предусматривают очередности удовлетворения требований о выплате вознаграждения исполнителю завещания. Полагаем, что до внесения соответствующих изменений в ст.1174 в виде отсылки к ст.1136 вознаграждение исполнителю завещания следует выплачивать в порядке очередности, установленной для возмещения расходов, связанных с исполнением завещания, основываясь на том, что названием ст.1136 объединены в общую правовую группу оба указанных в статье вида платежей за счет наследства.

 Статья 1137. Завещательный отказ

 1. Завещательный отказ - особая разновидность завещательных распоряжений, которая позволяет наследодателю передать имущество наследникам как своим непосредственным правопреемникам и одновременно предоставить имущественные блага за счет наследства другим лицам, которые не приобретают статуса наследников.

 В соответствии с определением, которое дается в п.1 комментируемой статьи, завещательный отказ (легат) представляет собой установленное по воле завещателя обязательство, в силу которого наследник обязан исполнить за счет наследства определенную обязанность имущественного характера в пользу назначенных одного или нескольких лиц (отказополучателей), а отказополучатели имеют право требовать исполнения этой обязанности от наследника. Это обязательство отвечает всем признакам и свойствам гражданско-правового обязательства (ст.307 ГК).

 Должником в этом обязательстве выступает наследник по завещанию или по закону. Завещатель вправе возложить обязанность исполнить завещательный отказ на наследника как по завещанию, так и по закону. При этом закон не препятствует завещателю назначить исполнителями завещательного отказа одного, нескольких или всех наследников.

 Круг наследников, которые могут быть обременены завещательным отказом, отличается от круга наследников, предусматривавшегося ст.538 ГК РСФСР 1964 г., согласно которой завещательный отказ можно было возложить лишь на наследников, к которым переходило завещанное имущество, т.е. на наследников по завещанию и наследников, имевших право на обязательную долю в наследстве. Новое правило о круге наследников, на которых может быть возложен завещательный отказ, отличается правовой последовательностью, основанной на сущности завещательного отказа. Поскольку завещательный отказ предоставляется за счет наследства, которое может перейти к наследникам по завещанию и по закону, постольку любой из наследников, независимо от оснований наследования, может быть назначен исполнителем завещательного отказа. Наследник, назначенный завещателем для исполнения завещательного отказа, становится должником в обязательстве лишь в случае принятия им наследства. Это подтверждается тем, что завещательный отказ исполняется за счет наследства. Чтобы исполнить завещательный отказ за счет наследства, наследнику необходимо приобрести наследство. Распоряжение о завещательном отказе не обязывает назначенного наследника принять наследство, но, приняв его, наследник, на которого возложен завещательный отказ, становится обязанным лицом - конкретным должником в обязательстве. Лица, в пользу которых установлен завещательный отказ, занимают положение кредиторов в обязательстве. Они называются отказополучателями (легатариями).

 В силу завещания отказополучатели имеют право на получение имущественного блага за счет наследства, передаваемого им обязанным наследником. Легатарии как кредиторы обладают правом требовать от должников (обязанных наследников) исполнения предусмотренной завещателем в их пользу обязанности.

 Отказополучателями могут быть любые лица: физические, юридические, государственные и муниципальные образования. Ими могут быть также лица, относящиеся к числу наследников по завещанию или по закону. Например, наследник, которому завещана какая-то определенная часть наследства, может быть одновременно назначен отказополучателем в отношении другой части имущества или другой вещи. Равно на одного из наследников по закону (по завещанию) может быть возложен завещательный отказ в пользу другого наследника по закону (по завещанию). Основанием обязательства из завещательного отказа является единственно завещание, что предусмотрено ч.2 п.1 ст.1137.

 Завещание, как правило, содержит ряд распоряжений, в том числе завещательный отказ. Однако закон не исключает возможности завещателя ограничиться в завещании лишь завещательным отказом (ч.3 п.1 ст.1137). При этом такое завещание может быть как единственным, так и одним из двух и более завещаний. Если завещание является единственным и исчерпывается по содержанию завещательным отказом, в таком завещании исполнителем завещательного отказа должен быть указан наследник по закону, так как у него возникает право на наследство при отсутствии назначенных наследников по завещанию, и он может исполнить завещательный отказ за счет принятого наследства. Если завещание является единственным и исчерпывается по содержанию завещательным отказом, в таком завещании лицом, обязанным к исполнению завещательного отказа, не может быть назначено постороннее лицо. Не будучи одновременно назначено наследником по завещанию, это лицо не может исполнить завещательный отказ, так как не получает наследства, за счет которого должна быть выполнена эта обязанность. В таком случае завещание, исчерпывающееся по содержанию завещательным отказом, возложенным на постороннее лицо, не назначенное наследником, является недействительным.

 Завещание, являющееся основанием возникновения обязательства из установленного в нем завещательного отказа, оказывает различное действие по отношению к должнику и кредитору этого обязательства. Должник не может отказаться от исполнения легата, если он решил принять наследство, что предусмотрено п.2 ст.1152. От исполнения легата можно отказаться лишь одновременно с отказом от наследства.

 Кредитор (отказополучатель) не обязан в силу завещания воспользоваться отказанным в его пользу имущественным правом, он вправе не принимать завещательного отказа. Поэтому на случай, если легатарий откажется от принятия завещательного отказа или не воспользуется своим правом на получение завещательного отказа, ему может быть подназначен другой отказополучатель (п.4 ст.1137).

 2. Предмет завещательного отказа обозначен в п.2 ст.1137.

 Контурный план основных имущественных видов завещательного отказа и отсутствие перечня таковых дает полную свободу завещателю самому определить конкретное содержание завещательного отказа. Свобода обременения права наследования легатом не должна быть формой скрытого ограничения наследника в праве распоряжаться полученным имуществом, на что справедливо указано в научной литературе (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. С.643. Авт. раздела К.Б. Ярошенко).

 Предметом завещательного отказа может быть передача отказополучателю в собственность вещи, входящей в состав наследства. В случае принятия завещательного отказа у приобретателя вещи возникает право частной либо государственной или муниципальной собственности. Наследник, исполнивший завещательный отказ в виде передачи вещи в собственность легатария, утрачивает право собственности на эту вещь, которую он сам получил в собственность по праву наследования. Причина, по которой завещатель учредил завещательный отказ вместо прямого и непосредственного назначения легатария наследником, может заключаться в неопределенности судьбы легата, связанной с принятием завещательного отказа или отказом от него. Легат позволяет завещателю сохранить отказанную вещь в собственности того наследника, которого он обременил легатом, в случаях непринятия легата и освобождения наследника от возложенного на него имущественного обременения.

 Предметом завещательного отказа может быть передача отказополучателю во владение на ином вещном праве, исключая право собственности, вещи, входящей в состав наследства. Этот вид завещательного отказа связан с назначением в качестве легатариев государственных и муниципальных унитарных предприятий, казенных предприятий и учреждений, которые осуществляют в отношении принадлежащего им или приобретенного ими имущества не право собственности, а вещное право хозяйственного ведения или право оперативного управления имуществом (ст.216, 294, 296 ГК).

 К этому же виду установления иного вещного права на вещь, входящую в состав наследства, относится завещательный отказ, состоящий в установлении в пользу легатария сервитута (ст.274, 277 ГК). В этом случае право собственности на земельный участок или здание, перешедшее к наследнику, обременяется установленным в пользу отказополучателя вещным правом последнего пользоваться в ограниченных пределах чужим земельным участком или зданием.

 Предметом завещательного отказа может быть передача в пользование отказополучателя вещи, входящей в состав наследства. Следует ожидать, что в завещании будут указаны конкретные условия осуществления права пользования вещью, относящиеся, например, к продолжительности и возмездным (безвозмездным) началам пользования. Если завещатель прямо не предусмотрел таких условий, они могут быть установлены путем толкования завещания. Так, завещание, в котором указано на обязанность наследника сохранить за отказополучателем право пользования определенной вещью, содержит необходимые конкретные условия завещательного отказа. В других случаях выгода легатария, которому отказано право пользования определенной вещью на возмездных началах, заключается в ограничении права наследника выбрать иного нанимателя вещи по своему усмотрению как собственника унаследованной вещи либо вовсе не передавать ее никому в пользование.

 Отдельный и наиболее распространенный случай завещательного отказа, предусматривающего передачу конкретной вещи в пользование легатария, закреплен в части второй п.2 ст.1137. На наследника, в собственность которого переходит жилое помещение (жилой дом, квартира, др.), завещатель может возложить обязанность предоставить другому лицу на период жизни этого лица или на иной срок право пользования этим помещением или его определенной частью. Понятие, признаки и виды жилых помещений устанавливаются положениями гл.18 ГК (см., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 2002), Закона Российской Федерации от 24 декабря 1992 г. "Об основах федеральной жилищной политики" (ВВС и ВСНД РФ. 1993. N 3. Ст.99) и других правовых актов.

 Отказанное завещателем право пользования может быть предоставлено на определенный срок или на период жизни. Опыт свидетельствует о том, что право пользования жилыми помещениями, переходящими по праву наследования в собственность наследников, предоставляется в порядке завещательного отказа тем лицам, о которых наследодатель проявлял заботу при жизни и которые, как правило, пользовались этими помещениями до открытия наследства.

 Отказанное завещателем право пользования определенной вещью снабжено в целях его гарантированного осуществления правом следования за вещью. При последующем переходе права собственности на имущество, входившее в состав наследства, к другому лицу право пользования этим имуществом, предоставленное по завещательному отказу, сохраняет силу (ч.3 п.2 ст.1137).

 Таким образом, с одной стороны, наследник, ставший собственником вещи, не ограничивается в праве распоряжения ею, с другой стороны, отказополучатель осуществляет право пользования вещью, входившей в состав наследства, на началах вещного права.

 Предметом завещательного отказа может быть передача отказополучателю входящего в состав наследства имущественного права. К передаваемым имущественным правам могут относиться, например, право требования уплаты денежного долга наследодателю самим отказополучателем или третьим лицом, право требования выполнения иной обязанности.

 Передача права требования денежного или иного долга к лицу, назначенному отказополучателем, означает освобождение последнего от уплаты денежного долга или выполнения иного долга, право требования которого входило в состав наследства. Основанное на завещательном отказе освобождение легатария от долговых обязанностей является формой прекращения обязательства совпадением кредитора и должника в одном лице (ст.413 ГК). Передача отказополучателю права требования к третьему лицу представляет собой переход прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст.387 ГК), что требует применения к этим отношениям соответствующих правил, касающихся перемены лиц в обязательстве. Так, предметом завещательного отказа не могут быть права, неразрывно связанные с личностью кредитора (завещателя).

 Предметом завещательного отказа могут быть не только вещи и права, составлявшие наследство, но также иные вещи и права, приобретенные, заказанные или полученные для отказополучателя. Этими видами предмета завещательного отказа охватываются обязанности наследника приобрести и передать легатарию какое-либо иное указанное завещателем имущество, не имевшееся в составе наследства, выполнить для него определенную работу, оказать определенную услугу либо производить в пользу отказополучателя периодические платежи и другие подобные имущественные обязанности.

 От наследника, на которого возложен завещательный отказ, не требуется личного исполнения этих обязанностей, в противном случае завещательный отказ ограничивал бы его личную свободу и требование закона об исполнении завещательного отказа за счет наследства. Для выполнения этих обязанностей наследник может заключить договоры купли-продажи, подряда и другие, в силу которых вправе оговорить исполнение обязанностей по передаче вещи, выполнению работ, оказанию услуг в пользу третьего лица - отказополучателя.

 Имущественные возможности исполнения завещательного отказа за счет наследства зависят от размера необходимых для этих целей затрат в сопоставлении со стоимостью полученного наследником имущества. Особую сложность может представлять исполнение обязанности выплаты ренты, предоставленной по завещательному отказу. Периодичность платежей может быть любой, указанной в завещании, - помесячной, поквартальной и т.д. Продолжительность платежей может быть обозначена определенным сроком или периодом либо ограничена той предельной суммой, за счет которой должны производиться периодические платежи. Такая форма завещательного отказа удобна в случае перехода в распоряжение наследника денежных средств на банковском счете завещателя, который в размере этих средств обязал наследника выплачивать ренту отказополучателю, например, несовершеннолетнему внуку на период обучения в школе. Систематические платежи определенной денежной суммы требуют, в зависимости от срока рентных платежей, наличия в составе перешедшего к наследнику имущества соответствующих финансовых источников в виде сбережений либо другого имущества, приносящего постоянный доход.

 Обязательство, основанное на завещательном отказе, имеет строго личный характер для отказополучателя, но не для наследника. Отказополучатель может воспользоваться или не воспользоваться правом, предоставленным ему по завещательному отказу, однако он не может распорядиться этим правом, передав его другому лицу. В случае смерти отказополучателя отказанное ему право не включается в состав его наследства и не переходит в порядке наследования. Соответствующие положения вытекают из прямых указаний п.4 ст.1137 и ст.1160. Для наследника обязательство из завещательного отказа не носит личного характера. В соответствии со ст.1140 при наличии указанных в ней обстоятельств обязанность исполнить завещательный отказ переходит к другим наследникам, если иное не предусмотрено завещанием или законом.

 3. Юридическая природа завещательного отказа как обязательства определена положениями п.3 ст.1137.

 К отношениям между отказополучателем (кредитором) и наследником, на которого возложен завещательный отказ (должником), применяются положения об обязательствах, если это не противоречит существу обязательного отказа и правилам о наследовании. Так, в частности, следует признать применимыми к обязательству из завещательного отказа общие положения об исполнении обязательств в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (ст.309). В нашем случае условия обязательства определены завещательным распоряжением. Если они оказались недостаточно ясными, условия завещательного отказа устанавливаются путем толкования завещания, но не могут быть определены, как это предусмотрено ст.309 ГК, в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями.

 В случае ненадлежащего исполнения наследником (должником) возложенной на него обязанности применимы общие положения об ответственности за нарушение обязательства. Отказополучатель (кредитор) вправе требовать возмещения причиненных убытков (ст.393 ГК) или применить меры ответственности за нарушение денежных обязательств (ст.395 ГК), например, при несвоевременной уплате периодических денежных средств. Должник (наследник) вправе доказывать отсутствие оснований его ответственности за нарушение обязательства (ст.401 ГК).

 Если отказополучатель окажется лицом, признанным недостойным приобрести имущественные блага за счет наследства, он обязан возместить наследнику, предоставившему отказополучателю результат выполненной для него работы или оказавшему услуги, соответствующую стоимость этой работы или услуги. В данном случае будут применены правила гл.60 ГК, регулирующие обязательства из неосновательного обогащения.

 Таковы лишь отдельные примеры применения к отношениям, возникающим из завещательного отказа, положений, регулирующих гражданско-правовые обязательства.

 Вопрос о юридической природе завещательного отказа не исчерпывается признанием обязательственного характера отношений, возникающих на основе завещательного отказа. В научной литературе высказаны различные суждения по этому вопросу. Одна из позиций заключается в том, что завещательный отказ признается сингулярным наследственным правопреемством, поскольку имущественное право отказополучателя, хотя и опосредованно, через наследника, обусловлено наследством и наследованием (см.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С.91-95; Серебровский В.И. Указ. соч. С.133-143). Другая позиция отрицает наследственный характер сингулярного правопреемства, свойственного отношениям из завещательного отказа (см.: Антимонов Б.С., Граве К.А. Указ. соч. С.50-51; Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С.144), что представляется правильным.

 Действительно, право требования отказополучателя к наследнику, хотя и возникает на основе завещательного распоряжения, но создает обязательственное правоотношение между конкретными лицами - наследником и отказополучателем и по поводу исполнения конкретной обязанности. После открытия наследства у отказополучателя возникает не право на имущество наследодателя, а известное право на имущество наследника, перешедшее к нему в порядке наследования. Это право представляет собой право требования определенной имущественной выгоды из имущества и за счет имущества наследника, который приобрел его как наследство. Обязательственно-правовая природа правоотношений между наследником и отказополучателем не отрицает специфики оснований возникновения и прекращения, предмета, особенностей исполнения этого обязательства и других, вытекающих из влияния завещательного распоряжения наследодателя, на отношения между наследником и отказополучателем.

 Завещание - основание возникновения завещательного отказа, оно определяет и содержание соответствующего обязательства. В то время как завещание порождает порядок наследования, т.е. перехода прав и обязанностей умершего к наследникам, завещательный отказ в отличие от завещания не устанавливает порядка перехода прав и обязанностей умершего к отказополучателю, он определяет содержание обязательства, возложенного завещанием на наследника в пользу отказополучателя. Таким образом, завещательный отказ не является основанием наследственного правопреемства, хотя бы и сингулярного.

 4. Срок для осуществления права, предоставленного по завещательному отказу, установлен продолжительностью в три года со дня открытия наследства.

 Правило, предусматривающее указанный срок, является новым. Оно не было известно ГК РСФСР 1964 г., в связи с чем в интересах практического применения института завещательного отказа предлагалось руководствоваться общими сроками исковой давности (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. М., 1982. С.644).

 Трехлетний срок, в течение которого действует право на получение завещательного отказа и отказополучатель может требовать от наследника исполнения возложенной на него обязанности, является не сроком исковой давности, а сроком осуществления права (пресекательным сроком). Этот срок не подлежит ни перерыву, ни приостановлению, ни восстановлению. С истечением этого срока обязательство, основанное на завещательном отказе, прекращается, за исключением случая подназначения легатария.

 В п.4 ст.1137 предусмотрена также возможность подназначения основного отказополучателя.

 Обременения, возложенные на наследника по завещательному отказу, были установлены завещателем исключительно в интересах и в пользу отказополучателя. Имущество, полученное наследником, освобождается от обременений, если отказополучатель не осуществил своего права на завещательный отказ. Право на получение завещательного отказа не переходит к другим лицам, что соответствует сущности и личному характеру завещательного отказа. Завещатель, назначая определенное лицо отказополучателем, может учесть вероятную возможность неосуществления им права на завещательный отказ и одновременно потребность других лиц в предоставляемом имущественном праве, в связи с чем он может подназначить другого отказополучателя.

 Подназначение отказополучателя производится на случай, если назначенный в завещании отказополучатель умрет до открытия наследства или одновременно с наследодателем, либо откажется от принятия завещательного отказа или не воспользуется правом на получение завещательного отказа, либо лишится права на получение завещательного отказа по причине своей недостойности. Подназначение позволяет удовлетворить интерес, зависимый от права основного отказополучателя на предоставленное имущественное благо, и устраняет препятствия для приобретения другими заинтересованными лицами отказанного блага в ситуациях, при которых основной легатарий либо не получил при своей жизни самого права на исполнение завещательного отказа, либо после открытия наследства прямо отказался от предназначенного ему права, либо фактически не воспользовался правом на его получение, либо не смог воспользоваться отказанным правом ввиду установленной недостойности отказополучателя.

 Статья 1138. Исполнение завещательного отказа

 1. Правилами комментируемой статьи предусмотрены пределы исполнения завещательного отказа.

 Принципиальные положения, характеризующие исполнение завещательного отказа, состоят в следующем.

 Во-первых, наследник, на которого завещателем возложен завещательный отказ, обязан исполнить его лишь в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества. Если затраты, необходимые для исполнения завещательного наследства, превышают стоимость унаследованного имущества, наследник ограничивается размером затрат, соответствующим стоимости полученного им наследства. Обязанность исполнения завещательного отказа в части, не покрываемой стоимостью перешедшего к наследнику наследства (части наследства, отдельной вещи, отдельного права), не переходит к другим наследникам. Обосновывая это положение, К.Б. Ярошенко правильно отмечала, что отказополучатель является кредитором не наследодателя, а определенного наследника, и его требования, в отличие от требований кредиторов наследодателя, могут быть удовлетворены лишь за счет доли наследника, на которого возложено исполнение легата. Требовать исполнения легата за счет всего наследственного имущества, поступившего к другим наследникам, отказополучатель не вправе (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. С.643).

 Если из существа завещательного отказа (например, при неделимости предмета завещательного отказа) вытекает, что стоимость наследственного имущества, перешедшего к наследнику, недостаточна для исполнения легата, наследник вправе отказаться от его исполнения в соответствии с общими положениями об обязательствах, в частности, о невозможности исполнения обязательства (ст.416 ГК). Однако стороны могут договориться о дополнительном участии средств самого отказополучателя в исполнении завещательного отказа.

 Во-вторых, замена наследника, на которого было возложено исполнение легата, другим наследником допускается в порядке перехода обязанности исполнить легат в случаях, предусмотренных законом. Доля наследства, причитавшаяся наследнику, на которого был возложен легат, может перейти к другим наследникам, поскольку иное не вытекает из завещания или закона (ст.1140). Основания такого перехода доли в наследстве от одного наследника к другим наследникам указаны в правилах о подназначении наследника (ст.1121), наследственной трансмиссии (ст.1156), направленном отказе от наследства (ст.1158), приращении наследственных долей (ст.1161) и др.

 В этих случаях происходит не замена должника в обязательстве, а переход обремененной легатом наследственной доли отпавшего наследника к другим наследникам. Поскольку наследник, на которого был возложен легат, в силу определенных обстоятельств не стал правопреемником в наследстве, постольку он не мог стать и должником в обязательстве по исполнению легата. Должником по завещательному отказу признается наследник, к которому перешла обремененная завещательным отказом доля отпавшего наследника, если иное не вытекает из завещания или закона.

 Таким образом, изменение наследника, обязанного исполнить завещательный отказ, вследствие изменения правопреемников, обусловленного отпадением одного их наследников, подпадает под действие правил о наследовании, но не положений о перемене лиц в обязательстве.

 В-третьих, завещательный отказ подлежит исполнению за счет обремененного легатом наследства после погашения долгов наследства, приходящихся на долю наследника, обязанного исполнить легат (п.1 ст.1138). Это правило закона является средством предупреждения возможных злоупотреблений, направленных на передачу имущества из состава наследства легатарию, чтобы предотвратить обращение взысканий на наследство по требованиям кредиторов об уплате долгов наследодателя. Завещательный отказ подлежит исполнению лишь из стоимости очищенного от долгов наследства, перешедшего к наследнику, обязанному исполнить легат. Учитывая правила об очередности возмещения за счет наследства разного рода необходимых расходов (ст.1136, 1174), следует сделать вывод, что расходы, вызванные болезнью и похоронами наследодателя, расходы на охрану наследства и управление им, расходы, связанные с исполнением завещания и вознаграждением исполнителю завещания, пользуются приоритетом перед уплатой долгов наследодателя, а уплата долгов наследодателя является приоритетной перед исполнением завещательного отказа.

 В-четвертых, завещательный отказ не может быть исполнен с нарушением установленных пределов свободы завещания.

 Свобода завещания ограничена институтом обязательной доли в наследстве, и эта доля не может быть уменьшена путем возложения на необходимого наследника обязанности исполнить завещательный отказ. В соответствии с частью второй п.1 ст.1138, если наследник, на которого возложен завещательный отказ, имеет право на обязательную долю в наследстве, он обязан исполнить завещательный отказ за счет той части перешедшего к нему наследственного имущества, которая превышает размер его обязательной доли. Это правило гарантирует неприкосновенность обязательной доли и недопустимость незаконного расширения свободы завещания посредством распоряжений о завещательном отказе, возложенном на необходимого наследника, имеющего право на твердый размер обязательной доли в наследстве.

 2. Порядок исполнения завещательного отказа, предоставленного двум и более отказополучателям и возложенного на двух и более наследников, подчиняется правилам ст.1138 ГК и положениям об обязательствах.

 Если завещательный отказ возложен на двух и более наследников, складывается обязательство с участием нескольких лиц на стороне должника. Согласно общим положениям ст.321 ГК доли участия каждого содолжника в исполнении обязательства являются равными, поскольку иной размер доли не определен законом или условиями обязательства. Если в завещании не предусмотрен размер обременения наследственной доли, переходящей к каждому из наследников, что являлось бы условиями обязательства, действует правило п.2 ст.1138. В соответствии с ним завещательный отказ обременяет приобретенное каждым из наследников право на наследство соразмерно его доле в наследственном имуществе.

 Завещательный отказ может быть установлен в пользу нескольких легатариев. Такой вид завещательного отказа не получил специального регулирования в нормах наследственного права. В этом случае складывается обязательство с участием нескольких лиц на стороне кредитора. В зависимости от предмета завещательного отказа это обязательство может быть долевым и солидарным. Поскольку условиями завещания и правилами о завещательном отказе не установлено иное, к таким обязательствам следует применять соответствующие положения ст.321, 326 ГК.

 Отказ одного из кредиторов от принятия его доли завещательного отказа имеет своим последствием освобождение наследственного имущества должника от установленного обременения (намеренно не усложняем рассмотрение этого случая подназначением отказополучателя либо иными основаниями неосуществления права на получение завещательного отказа).

 В случае если предмет завещательного отказа неделим (например, обязанность предоставить однокомнатную квартиру в пользование двух лиц, составляющих единую семью), а один из легатариев отказывается от принятия предоставляемого по легату права, завещательный отказ по требованию одного из солидарных кредиторов должен быть исполнен в полном объеме в его пользу (п.1 ст.326). При этом, исходя из правил п.3 и 4 ст.326, полагаем, что легатарий, получивший исполнение завещательного отказа в полном объеме, не обязан возмещать наследнику (должнику) стоимость выгоды, полученной им за счет отказавшегося от легата кредитора. Исполнение завещательного отказа полностью одному из легатариев освобождает должника от возложенной на него обязанности. Отношения между солидарным кредитором, получившим полное исполнение от должника, и солидарным кредитором, оставшимся без исполнения, являются отдельным обязательством, складывающимся без участия должника, который произвел исполнение полностью одному из солидарных кредиторов.

 3. Прекращение завещательного отказа допускается по основаниям, предусмотренным законом. Предусмотренные п.3 ст.1138 основания прекращения завещательного отказа относятся в целом к обстоятельствам, связанным с отказополучателем. В результате наступления этих обстоятельств завещательный отказ остается без субъекта, в пользу которого он установлен. Такими обстоятельствами являются:

 смерть отказополучателя до открытия наследства или одновременно с наследодателем;

 безусловный и безоговорочный отказ от получения завещательного отказа (ст.1160), совершить который отказополучатель вправе в течение срока продолжительностью в три года, исчисляемого со дня открытия наследства;

 фактическое неосуществление права на получение завещательного отказа в течение срока продолжительностью в три года, исчисляемого со дня открытия наследства;

 лишение права на получение завещательного отказа по недостойности отказополучателя в соответствии с правилами ст.1117.

 Поскольку обязательство из завещательного отказа было предназначено в пользу определенного лица - отказополучателя, исполнение не может быть произведено без участия этого лица. Складывается ситуация невозможности исполнения, прекращающей обязательство. В таком случае должник освобождается от исполнения возложенной на него обязанности.

 Обязательства из завещательного отказа могут быть прекращены по иным основаниям, предусмотренным положениями об обязательствах, если они не противоречат сущности завещательного отказа. Например, ликвидация юридического лица, назначенного отказополучателем, также освобождает наследника (должника) от исполнения обязательства, поскольку отсутствует лицо, которое могло бы принять исполнение завещательного отказа. Эта ситуация подпадает под действие ст.419 ГК.

 К иным основаниям прекращения завещательного отказа относятся случаи невозможности исполнения обязательства в соответствии с правилами ст.416 ГК. Невозможность исполнения завещательного отказа создается, например, в случае наводнений или иных стихийных бедствий, вызывающих разрушения домов, утрату вещей, предназначенных для передачи отказополучателю в собственность или в пользование.

 Обязанность наследника, на которого возложен завещательный отказ, сохраняется при невозможности исполнения в адрес отказополучателя, если последнему подназначен другой отказополучатель.

 Так, например, завещатель установил в пользу своей сестры завещательный отказ в виде предоставления ей права пожизненного пользования частью жилого дома, завещанного им своему сыну с возложением на него обязанности исполнить этот завещательный отказ. В завещании были назначены другие отказополучатели (это были дети сестры завещателя) на случай смерти первого отказополучателя до открытия наследства или непринятия завещательного отказа. Ввиду смерти сестры завещателя до открытия наследства право по завещательному отказу впоследствии осуществили подназначенные отказополучатели.

 Отношения, связанные с исполнением завещательного отказа в пользу подназначенных наследников, специально не урегулированы подобно тому, как это сделано применительно к случаям принятия наследства лицами, у которых право на наследство возникает вслед за наследниками, отказавшимися от наследства или не принявшими наследство (ст.1154). Принимая во внимание особенности оснований отпадения основного отказополучателя, полагаем, что право подназначенных легатариев требовать исполнения завещательного отказа возникает с момента открытия наследства, если основной отказополучатель умер до открытия наследства или одновременно с наследодателем, либо с момента прямого отказа основного легатария от права на получение завещательного отказа, либо с момента лишения основного легатария права на получение завещательного отказа в соответствии с правилами ст.1117, либо с момента истечения трехлетнего срока с момента открытия наследства, в течение которого основной легатарий не воспользовался правом на получение завещательного отказа. В последнем случае законом не установлен срок для осуществления права на получение завещательного отказа со стороны подназначенных легатариев. Поэтому действуют общие положения о сроке исполнения обязательства (ст. 314 ГК), в силу которых подназначенные наследники вправе заявить свои требования в разумный срок после возникновения у них права на завещательный отказ.

 Однако наследник, обязанный исполнить завещательный отказ в пользу подназначенного отказополучателя, освобождается от этой обязанности, если исполнение не может быть произведено в пользу нового кредитора ввиду его смерти до открытия наследства или одновременно с наследодателем, либо отказа от права на получение завещательного отказа или неосуществления этого права в течение разумного срока, либо лишения его этого права по недостойности по правилам ст.1117.

 Статья 1139. Завещательное возложение

 1. Завещательное возложение - особая разновидность завещательных распоряжений, которая позволяет наследодателю передать имущество наследникам как своим непосредственным правопреемникам и одновременно возложить на них обязанность совершить определенные действия с общеполезной целью.

 Институт завещательного возложения в ГК РФ и институт завещательного возложения в ГК РСФСР 1964 г. основаны на общих принципах. Вместе с тем положения ГК РФ о завещательном отказе являются более полными и содержат новые правила, детализирующие природу завещательного возложения.

 В соответствии с п.1 ст.1139 завещательное возложение представляет собой установленную по воле завещателя обязанность определенных наследников по завещанию и по закону, а также исполнителя завещания, в силу которой обязанные лица должны совершить определенные действия имущественного или неимущественного характера, направленные на осуществление общеполезной цели.

 Завещательное возложение имеет определенные черты сходства с завещательным отказом.

 Завещательное возложение устанавливается исключительно в завещании. Оно может исчерпывать содержание совершенного завещания. Завещательное возложение является обременением наследников, обязанных в силу распоряжения завещателя выполнить определенные действия.

 В случае если завещательное возложение имеет своим предметом совершение действий имущественного характера, к нему могут применяться правила об исполнении завещательного отказа (ст.1138), что прямо установлено п.2 ст.1139.

 Завещательное возложение отличается особенностями, выражающими иное его назначение и иную правовую природу по сравнению с завещательным отказом. В научной литературе различия между завещательным возложением и завещательным отказом исследованы и освещены достаточно полно (см.: Серебровский В.И. Указ. соч. С.142-143; Антимонов Б.С., Граве К.А. Указ. соч. С.173-174), в нормах правового института завещательного возложения.

 Субъектами обязанности по исполнению завещательного возложения могут быть назначены один или несколько наследников по завещанию или по закону, а также исполнитель завещания. Назначение исполнителя завещания субъектом обязанности по выполнению завещательного возложения отличает последнее от завещательного отказа и предопределяется сущностью возложения. Поскольку законом не предусмотрено иное, субъектами исполнения завещательного возложения могут быть юридические лица, если они назначены наследниками по завещанию.

 Предмет завещательного возложения характеризуется двумя главными чертами. Во-первых, действия, составляющие предмет возложения, могут иметь имущественное и неимущественное содержание, в отличие от завещательного отказа, имеющего исключительно имущественное содержание. Во-вторых, и это выражает главную его черту, составляющую одновременно его сущность, завещательное возложение направлено на достижение общеполезной цели, а не ко благу лишь определенного лица, в пользу которого назначается завещательный отказ.

 Практический опыт совершения завещательных возложений чрезвычайно мал, и конкретные примеры, приводимые в юридической литературе, не отличаются разнообразием.

 Вопрос о признаках действий, признаваемых общеполезными, не относится к простым. Общеполезными следует считать действия, совершаемые для удовлетворения материальных и духовных потребностей социальных групп, социальных слоев, институтов общественной деятельности, общественных движений, научного, культурного, образовательного развития и достижения других целей, не связанных с предоставлением определенной выгоды конкретно назначенному лицу, независимо от масштаба создаваемого этими действиями общего блага.

 Примером завещательного возложения является распоряжение завещателя, обязывающее наследника по завещанию передать весь гонорар от издания определенной его книги на цели развития творчества слепых. Другим примером завещательного возложения служит завещательное распоряжение коллекционера, обязывающее наследника по завещанию предоставлять коллекцию ювелирных изделий из серебра XVII века для организации экспозиций периодических выставок по тематике художественного музея.

 Обязанность содержать принадлежавших наследодателю домашних животных, осуществлять необходимый уход и надзор за ними также может быть предметом завещательного возложения - в соответствии с правилами части второй п.1 ст.1139. При осуществлении такого рода возложения отсутствуют правовые субъекты, чей конкретный интерес удовлетворяется посредством предусмотренного возложения. Вместе с тем удовлетворяется нравственное чувство общества, одобряющего гуманное отношение к животным.

 Завещательным возложением может быть признано завещательное распоряжение, посредством которого завещатель возложил на наследника по завещанию обязанность систематически осуществлять необходимый уход за местами захоронений наследодателя и указанных им лиц, выделив для этой цели определенный размер денежных средств. В этом случае также имеется общеполезная цель действий, результат которых не имеет определенного потребителя, но которые совершаются под знаком публичного и частного уважения к предкам.

 Финансовым источником исполнения завещательного возложения имущественного и неимущественного характера служит наследственное имущество, переходящее к наследникам по завещанию или по закону. Если исполнителем завещательного возложения назначен исполнитель завещания, последний несет обязанность за счет выделенной в завещании части наследственного имущества, что предусмотрено п.1 ст.1139.

 По своей юридической природе завещательное возложение не является обязательством подобно завещательному отказу. Лицу, обязанному исполнить завещательное возложение, не противостоит определенный кредитор, который имел бы право требовать исполнения обязанности от должника. Обязанность исполнить завещательное возложение является односторонней обязанностью наследника или исполнителя завещания, основанной на завещании. Эта особенность завещательного возложения подтверждается указанными в законе правовыми средствами охраны, которыми оно снабжено против неисполнения.

 В соответствии с п.3 ст.1139 заинтересованные лица, исполнитель завещания и любой из наследников вправе требовать исполнения завещательного возложения в судебном порядке. Заинтересованными лицами могут быть те учреждения и другие лица, к роду деятельности которых относится создаваемый исполнением завещательного возложения результат общеполезного значения. Интерес любого из наследников требовать от обязанного лица исполнения завещательного возложения основан на нравственном и юридическом долге соблюдать волю завещателя, общественный интерес и предназначение наследства.

 Вместе с тем следует отметить, что возможность понуждения обязанного лица к исполнению завещательного возложения может быть устранена самим завещателем посредством соответствующего указания в завещании, как это предусмотрено п.3 ст.1139 . Завещатель вправе оставить исполнение завещательного возложения на усмотрение назначенного исполнителя, которому надлежит решить вопрос о необходимости и возможности исполнения завещательного возложения, исходя из особенностей указанной общеполезной цели возложения и ее соответствия сложившимся социальным и другим условий.

 2. Исполнение завещательного возложения имущественного характера должно осуществляться по правилам исполнения завещательного отказа (см.  комментарий к ст.1138).

 3. Заинтересованные лица, исполнитель завещания и любой из наследников вправе требовать исполнения завещательного возложения в судебном порядке, если завещанием не предусмотрено иное.

 Статья 1140. Переход к другим наследникам обязанности исполнить завещательный отказ или завещательное возложение

 Сохранение обязанности исполнить завещательный отказ гарантируется правилами о переходе этой обязанности к другим наследникам.

 Правила ст.1138 и 1140 ГК объединяет то общее, что они устанавливают последствия отпадения из состава субъектов обязательства соответственно каждого из его участников - отказополучателя или наследника, доля в наследстве которого обременена завещательным отказом. В ст.1138 ГК предусмотрены последствия отпадения отказополучателя как субъекта права на получение завещательного отказа. По общему правилу, это влечет прекращение обязательства из легата. Исключение составляет случай подназначения другого отказополучателя, если только и этот случай не подпадает под общее правило. В ст.1140 предусмотрены последствия отпадения наследника, на которого был возложен завещательный отказ. По общему правилу, это влечет не прекращение обязательства из легата, а переход обязанности исполнить завещательный отказ к другим наследникам, к которым перешла доля наследства, обремененная завещательным отказом и причитавшаяся отпавшему наследнику. При этом не имеет значения, перейдет ли доля наследства к наследникам по завещанию или по закону.

 Основаниями перехода доли в наследстве от одного наследника к другим наследникам являются обстоятельства, предусмотренные положениями разд.V ГК, в частности, правилами о подназначении наследника (ст.1121), наследовании по праву представления (ст.1146), наследственной трансмиссии (ст.1156), направленном отказе от наследства (ст.1158), приращении наследственных долей (ст.1161) и др.

 Во всех этих и других предусмотренных Кодексом случаях совершается переход доли в наследстве, причитавшейся отпавшему наследнику, на которого было возложено исполнение завещательного отказа, к другим наследникам в рамках наследственного правопреемства в имуществе завещателя, оставившего распоряжение о легате. Это относится и к наследственной трансмиссии, при которой наследники отпавшего правопреемника в наследстве завещателя вправе принять долю в наследстве, приходившуюся на отпавшего правопреемника. "Наследственные трансмиссионеры" замещают отпавшего наследника и признаются прямыми и непосредственными наследниками имущества, являвшегося наследством, открывшимся для отпавшего и других наследников по закону или по завещанию. Приобретая в этом наследстве долю, обремененную завещательным отказом, они как прямые наследники завещателя, получившие долю в его наследстве, обязаны выполнить завещательный отказ, если иное не предусмотрено завещательным распоряжением (представляется недостаточно точным утверждение о том, что лица, наследующие в порядке наследственной трансмиссии долю в наследстве, обремененную завещательным отказом, не являются наследниками завещателя, установившего отказ. В силу ст.1156 Кодекса право на принятие наследства не входит в состав наследства, открывшегося после смерти наследника, который умер, не успев принять наследство. Поэтому лица, замещающие такого наследника, признаются прямыми наследниками в наследстве, к которому призывался отпавший наследник. См.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С. 79, 80. Авт. раздела Ю.К.Толстой).

 Переход доли в наследстве, обремененной легатом, к другим наследникам и связанные с этим последствия не следует смешивать с сохранением права отказополучателя пользоваться имуществом при последующем переходе права собственности на имущество, входившее в состав наследства, к другому лицу. Установленное п.2 ст.1137 правило не относится к отношениям, возникающим в рамках наследственного правопреемства в связи с переходом доли отпавшего наследника к другим наследникам и соответствующим переходом обязанности, возложенной на отпавшего наследника.

 Указанное правило регулирует другие отношения - отношения, складывающиеся при отчуждении вещи, обремененной правом пользования в силу исполненного завещательного отказа, в собственность другого лица. При этом надо отметить, что никакие другие обременения имущества завещательным отказом, кроме отказанного легатарию права пользования имуществом, входившим ранее в состав наследства, не переходят к новому собственнику имущества. Так, например, если наследник, к которому перешло право собственности на жилой дом, входивший в состав его доли в наследстве, обремененной завещательным отказом в виде рентных платежей, продал этот дом другому лицу, новый собственник этого дома не обязан производить рентные выплаты. Закон не устанавливает правила о том, что любые обременения имущества завещательным отказом переходят к новым собственникам, которые приобрели такое имущество.

 Исключения из общего правила о переходе обязанности исполнить завещательный отказ и, следовательно, прекращение этой обязанности даже при переходе доли в наследстве, обремененной завещательным отказом, к другим наследникам, могут быть предусмотрены завещанием либо законом. Завещатель по своему усмотрению вправе ограничить действие обременения наследства обязанностью по исполнению завещательного отказа, например, в случае получения наследства именно тем определенным лицом, на которого был возложен легат. Таким исключением является, например, случай, подпадающий под действие ч.2 п.1 ст.1138. Если доля в наследстве, обремененная завещательным отказом, переходит к наследнику, имеющему право на обязательную долю в наследстве, и размер обязательной доли не позволяет исполнить завещательный отказ, превышающий своей стоимостью стоимость имущества, переходящего к необходимому наследнику, обязательство из легата прекращается полностью или частично, что вытекает из особенностей предмета завещательного отказа.

 Обязательство из завещательного отказа может быть также прекращено в силу закона, если размер долгов наследства препятствует исполнению отказа, хотя бы наследство, обремененное завещательным отказом, перешло к другим наследникам. Обязанность исполнить завещательное возложение, подобно обязанности исполнить завещательный отказ, переходит к другим наследникам по основаниям и в порядке, предусмотренным положениями ст.1140.