Глава 66. Общие положения

 Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом

 1. Данная статья, открывая раздел в целом, формирует и ключ к общим положениям международного частного права Российской Федерации, выделенным в особый подраздел. В ней устанавливаются принципиальные подходы по определению права, применимого к отношениям, являющимся объектом регулирования в международном частном праве.

 Сама формулировка заглавия статьи свидетельствует о том, что ее содержание имеет целью, во-первых, установить круг отношений, на которые распространяются правила комментируемого раздела, а во-вторых, предусмотреть способы отыскания права, подлежащего применению к ним. Она оперирует, как было отмечено в предисловии, конструкцией "отношения, осложненного иностранным элементом", которая применительно к отечественной практике вплоть до самого последнего времени являлась исключительно доктринальной категорией. Опосредствование с помощью доктринального понятия объекта регулирования в международном частном праве закономерно предполагает обращение к соответствующим научным разработкам, связанным с данным предметом, следовательно, и к подразделению "иностранных элементов" на группы, характеризующие субъект, объект и юридический факт. В правовой литературе неизменно подчеркивается, что данное членение не носит исчерпывающего характера, поскольку могут существовать и иные категории случаев "осложнения отношения с "иностранным элементом"", что "иностранные элементы" могут встречаться в различных вариациях, осложняя правоотношение. Однако ситуации, лежащие в основе норм, которые присутствуют в разд. VI третьей части ГК, характеризуются прежде всего именно вышеуказанной "триадой". Причем если "иностранный элемент", присущий правоотношению на стороне субъекта или объекта, обозначен непосредственно: "гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц", "гражданско-правовые отношения... когда объект гражданских прав находится за границей", третья категория факторов, раскрывающая содержание "иностранного элемента" и касающаяся юридических фактов, имевших место за рубежом, согласно формулировкам комментируемой статьи вмещается в понятие "отношение, осложненное иным иностранным элементом". Вместе с тем, поскольку категория "юридический факт" обозначает обстоятельства (событие или деяние/действие), "с которыми закон, правовые нормы связывают наступление юридических последствий" (Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1996. С.397) для различных правоотношений, в нормативных положениях раздела она присутствует большей частью имплицитно. Так, п.1 ст.1202 ГК исходит из того, что "личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо". Следовательно, для целей установления надлежащего правопорядка первостепенное значение имеет конкретный юридический факт учреждения данного юридического лица. Или, например, определение прав собственности и иных вещных прав на имущество осуществляется по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для возникновения либо прекращения права собственности и иных вещных прав, если иное не предусмотрено законом (п.1 ст.1206 ГК). Закономерно, что данная норма, оперируя понятиями соответствующего действия, события, обстоятельства, приведших к возникновению или утрате права собственности на вещь, использует категорию юридического факта, в том числе могущего иметь место и за границей. Следует подчеркнуть, что нормативное регулирование разд. VI ГК подразумевает широкую амплитуду видов юридических фактов, различающихся по своей правовой природе, которая связана с квалификацией обстоятельств в зависимости, во-первых, от волевого отношения к ним субъекта, т.е. как события (не зависящего от воли лица - смерть и открытие наследства, рождение и приобретение правосубъектности, гражданства, подданства или местожительства по рождению и т.п.) либо как действия (производного от воли лица, направленной на достижение соответствующего результата), а во-вторых, от оценки определенного действия, производимой юридическими нормами (правомерного или неправомерного). В нормах, сосредоточенных в разделе "Международное частное право", содержатся указания на юридические факты в форме юридических актов, спектр которых весьма разнообразен (заключение двусторонних и многосторонних гражданско-правовых сделок, совершение односторонних актов, причинение вреда и т.д.).

 Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, устанавливается на основании перечня формально-юридических источников права - носителей норм, обеспечивающих разрешение вопроса по существу. В нем первым означен международный договор Российской Федерации, затем следуют Гражданский кодекс и другие законы, которые подлежат установлению на базе отсылки к п.2 ст.3 и п.1, 2 ст.2 ГК. Завершает перечень категория "обычаев, признаваемых в Российской Федерации". Принципиально важным в этом плане выступает вопрос: является ли указанный в п.1 ст.1186 ГК список юридически значимой, т.е. легально закрепленной, иерархией источников права, которой должны руководствоваться правоприменительные и(или) иные органы либо лица? Иными словами, может ли суд применить норму внутригосударственного акта Российской Федерации в ущерб положениям международного договора или обратиться к норме правового обычая, признаваемого в РФ, но не использовать предписание ГК или другого правового акта в форме закона с учетом выполнения требований данной и иных статей ГК? Представляется, что ответ на первую часть вопроса должен быть положительным, в то время как ответы на гипотетические посылки, сформулированные во вторую очередь, - отрицательными, с учетом, однако, определенных правил согласования международного и внутригосударственного права и разрешения между ними коллизий.

 Действительно, в положениях комментируемого пункта установлена соответствующая иерархия норм в процессе их правоприменения. Упоминание на первом месте международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции Российской Федерации 1993 г., в том числе ч.4 ст.15, ч.1 ст.17, ч.1 и 3 ст.62, ч.1 ст.63 и др., ст.7, а для некоторых случаев и п.3 ст.1186 ГК. Общеправовой предпосылкой разрешения коллизий при различиях в регулировании национально-правовых и международно-правовых актов служит известное положение Конституции РФ о том, что "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы" (ч.4 ст.15; о несовершенстве формулировок в этом плане см.: Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и Российская Конституция // Московский журнал международного права. 1995. N 2). В силу этого некоторые из указанных положений провозглашают "непосредственное действие" норм, которые регулируют определенные сферы (основные права и свободы человека) и содержатся в международных актах. Тем не менее указанное все равно невозможно понимать как действие международного права в национальной сфере без участия норм внутригосударственной системы права. Другие устанавливают формулу о том, что при расхождении правил национального законодательства и международных договоров, заключенных РФ, преимущественную силу имеют нормы международного соглашения.

 Однако установление категорий международных соглашений, которые обладают свойством превалировать над национальным законом, требует юридической безупречности. Как явствует из предписаний Основного закона РФ, в нем не уточняется, какие международные договоры, связывающие Российскую Федерацию, имеют преобладающее по отношению к внутригосударственным нормам значение. Согласно ст.2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации" (СЗ РФ. 1995. N 29. Ст.2757) термин "международный договор Российской Федерации" означает "международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от конкретного наименования". Эта дефиниция полностью соответствует положениям Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (ВВС СССР. 1986. N 37. Ст.772) и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или международными организациями от 21 марта 1986 г. (Doc. UN. A/Conf. 129/15. 1986. 20 March).

 В то же время из совокупности ст.5, 6, 14 и 15 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" вытекает, что при расхождении внутригосударственных норм и положений международного договора нормы последнего действуют только в том случае, если он ратифицирован в форме федерального закона. Аналогичным образом ст.4 Земельного кодекса от 25 октября 2001 г., введенного в действие 30 октября 2001 г. (СЗ РФ. 2001. N 44. Ст.4147), указывает, что, если международным договором Российской Федерации, ратифицированным в установленном порядке, определяются иные правила, чем те, которые предусмотрены Кодексом, применяются правила международного договора. Подобные формулировки нормативных актов убеждают, что в законодательстве и правоприменительной практике нарастает тенденция к такой интерпретации конституционных положений в этой части, которая в принципе не обусловлена буквально зафиксированными предписаниями Основного закона РФ, хотя в литературе по этому поводу высказываются и мнения противоположного толка, а именно, что ч.4 ст.15 Конституции имеет в виду ратифицированные договоры (см.: Комментарий к Федеральному закону "О международных договорах Российской Федерации". М., 1996. С.17, а также: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп.М., 2000. С.65-66).

 В современном отечественном праве имеются различные по своей природе и юридической силе акты, призванные осуществить юридическое согласование международного и национального права во внутригосударственной сфере. К ним относятся, в частности, Указ Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей", применяемый в части, не противоречащей АПК 2002 г. (ст.3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 96-ФЗ "О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2002. Специальное приложение к N 8), постановление Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. "O мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам", а также постановление Пленума Верховного Суда СССР от 19 июня 1959 г. "О вопросах, связанных с выполнением судами договоров с иностранными государствами об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (в ред. постановления Пленума Верховного Суда CCCP от 11 июня 1972 г. N 6) (до 24 мая 2001 г. в данной области действовала Инструкция о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям от 28 февраля 1972 г. (с изм. и доп.от 26 июня 1985 г.) // Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. С.585-605. В силу приказа министра юстиции от 24 мая 2001 г. N 160 "О неприменении на территории Российской Федерации Инструкции о порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям" она не применяется. См.: Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 2001. N 6. С.121), постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" (Вестник ВАС РФ. 1999. N 8. См. также комментарий к указанному постановлению: Вестник ВАС РФ. 1999. N 8, 9, 10), информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1999 г. N С1-7/СМП-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие" (Вестник ВАС РФ. 2000. N 2).

 Пленум Верховного Суда РФ в порядке судебного разъяснения принял постановление от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", в котором дана трактовка высшей судебной инстанцией категории общепризнанных принципов и норм международного права. Как следует из его содержания, Верховный Суд РФ ограничил последние "писаным" международным правом, установив, что "судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (выделено автором) (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы" (п.5). В данном случае стоит отметить, что Верховный Суд РФ вышел за рамки своей компетенции, приступив к толкованию Конституции нашего государства, в то время как эта прерогатива принадлежит исключительно Конституционному Суду. Данный вывод следует из положений ст.125 Конституции Российской Федерации и ст.3 Федерального конституционного закона от 21 июня 1994 г. "О Конституционном Суде Российской Федерации". На это обстоятельство отечественные юристы уже обратили внимание (см.: Тузмухамедов Б.Р. Международное право в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации // Дипломатический вестник. 2000. N 10. С.102). Кроме того, произведен отрыв международных договоров РФ от международного права и его общепризнанных принципов, словно в этих договорах последние не содержатся. Наконец, общепризнанные нормы и принципы международного права, содержащиеся в обычаях, полностью проигнорированы. В результате судейский корпус и общественность введены в заблуждение относительно характера современного международного права, юридической природы его общепризнанных принципов и норм, а также объема международно-правовых норм, к которым надлежит обращаться в процессе разрешения судебных дел, равно как и специфики их применения. Думается, что произошедшее является результатом существующего в российской практике вакуума правоприменения в части международного права, обнаружение которого должно побудить компетентные инстанции дать надлежащее официальное, основанное на законе и юридически верное толкование соответствующих категорий.

 Гражданский кодекс и другие законы Российской Федерации представляют собой вторую позицию в перечне актов, применяемых для установления права, которому подчиняются отношения, входящие в сферу международного частного права, присутствующего в комментируемом разделе. В п.2 ст.3 ГК, к которому отсылает ст.1186 ГК, посредством отсылки второй очереди определяется, о каких "других законах" идет речь. Во-первых, это акты в ранге федеральных законов. Во-вторых, это федеральные законы, принятые в соответствии с ГК и не находящиеся с ним в противоречии. В-третьих, это отвечающие вышеназванным критериям законодательные акты, которые посвящены регулированию отношений, перечисленных в п.1 и 2 ст.2 Кодекса (правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения, прекращения и порядок осуществления прав собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, договорные иные обязательства, иные имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, защита неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ и т.п.).

 "Обычай, признаваемый в Российской Федерации" составляет третью группу источников права, который может быть основанием для отыскания норм, подлежащих применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо "осложненным иным иностранным элементом". Следует сразу обратить внимание на расхождение, присутствующее в формуле, касающейся обычая, п.1 ст.1186 и предшествующего регулирования, а также Модельного Гражданского кодекса для стран СНГ и введенных в действие в некоторых из них актов. Речь идет о том, что в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., а также, например, в ГК Армении, принятом Национальным Собранием Республики Армении 5 мая 1998 г., основанием отыскания применимого к отношению права назван "признаваемый СССР" ("признаваемый Республикой Арменией") международный обычай, в то время как третья часть ГК в этом плане использует иную формулировку: "обычаи, признаваемые в Российской Федерации". О "признаваемых международных обычаях" говорится также в Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ, равно как и в гражданских кодексах Казахстана, Киргизии, Узбекистана, реципировавших принципы, содержание и структуру регулирования, характерные для упомянутой модели. "Признание в стране" того или иного обычая не означает знака равенства с "признанием государством международного обычая". Если ранее законодатель, безусловно, имел в виду международно-правовые обычаи, признаваемые Советским Союзом, то сегодня, очевидно, предполагается совсем другоеобычно-правовые правила поведения, не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому (торговому) обороту. Более того, отсутствие прилагательного "международный" рядом с термином "обычай" позволяет сделать заключение именно указанного толка. В частности, Торгово-промышленная палата Российской Федерации постановлением Правления N 117-13 от 28 июня 2001 г. обеспечила применение ИНКОТЕРМС-2000 на территории РФ. Тем самым произведено подтверждение признания в Российской Федерации соответствующих правил толкования, относящихся к обычаям делового оборота в определенных областях (области торговли), но непризнания Российской Федерацией международно-правового обычая. Другие констатации в свете действующей редакции комментируемой нормы были бы произвольными.

 Утверждения некоторых комментаторов по поводу анализируемых положений о том, что такой обычай, чтобы быть источником международного частного права, непременно должен содержать коллизионную норму и быть признанным государством - Российской Федерацией (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья (официальный текст от 26 ноября 2001 г.). Постатейный научно-практический комментарий. М., 2001. С.135), по всей вероятности, исходят из вывода о квалификации их в качестве обычаев международно-правового характера. Однако это не имеет опоры в формулировках ГК и, следовательно, является ошибочным. Если же предполагать, что ГК РФ имеет в виду обычаи делового оборота и именно случаи, когда среди них существуют правила коллизионно-правовой природы (например, в Унифицированных правилах по инкассо 1995 г., публикации МТП N 522, которые в п."С" ст.11 предусматривают для определенных ситуаций обязанность возмещения по всем обязательствам и видам ответственности, "возлагаемым иностранными законами и обычаями"), то они настолько редки, что предполагать принятие их во внимание отечественным законодателем в данном подразделе выглядит неоправданным преувеличением. Кроме того, в подобном варианте не выдерживается понятийный ряд, используемый нормой, которая для определения применимого права устанавливает перечень форм, объективирующих источники права в юридическом смысле, способных обеспечить выбор надлежащего правопорядка. Все они относятся к средствам государственного регулирования, в то время как обычай делового оборота входит в число негосударственных средств регулирования.

 Другое предположение, заключающееся в том, что выражение "признаваемые в Российской Федерации" означает широкую трактовку и вмещает в себя как международно-правовой обычай, так и обычай делового оборота, также не отличается последовательностью, подрывая завершенность концептуальных основ правовой регламентации, принципы формальной логики и юридической последовательности. В этом плане представляется необходимым подчеркнуть, что, пожалуй, упомянутая нечеткость регулирования в российском ГК есть производное общей неполноценности решения в доктрине и практике проблемы соотношения международно-правового обычая и национального права, начиная с того, что положения Конституции РФ 1993 г. о включенности в правовую систему Российской Федерации международных договоров России и общепризнанных принципов и норм международного права трактуются, как правило, ограничительно, т.е. охватывая, по существу, лишь договорные нормы. При этом обходятся молчанием предписания международно-правовых обычаев, в которых нередко и заключены общепризнанные принципы и нормы международного права.

 Что же касается обычаев делового оборота, то они, будучи продуктом негосударственного регулирования и существуя в международной сфере, учитывающей опыт множества не только стран, но и веков, могут получить либо санкционирование применения со стороны государства (например, ст.11 ГПК РФ и ст.13 АПК РФ допускают, что компетентные судебные учреждения при разрешении дел исходят из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами), либо одобрение со стороны самих субъектов частно-правовых отношений и действовать в качестве договорных положений. Условия их юридической обязательности отражены, в частности, в ст.1211 ГК (см.  комментарий к ней).

 В п.1 комментируемой статьи особое место отведено вопросам отыскания применимого права, когда они возникают в процессе разрешения споров международным коммерческим арбитражем. Поскольку деятельность внешнеторгового (торгового), или международного коммерческого, арбитража характеризуется некоторыми особенностями, включая и те аспекты, которые касаются определения применимого права, законодатель подчеркнул, что данная сфера подчиняется законодательству о международном коммерческом арбитраже. К числу специфических моментов, свойственных деятельности третейского суда, надо отнести гораздо большее усмотрение арбитража в определении применимого права, нежели это имеет место в работе государственного суда. Так, Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" в ст.28 установил, что "третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора". Третейский суд во всех случаях принимает решения по существу спора, рассматриваемого в порядке третейского разбирательства, с учетом условий договора и торговых обычаев, применимых к данной сделке (п.3 ст.28), в противовес жесткому следованию лишь указаниям коллизионных норм. Более того, именно практику третейского суда, думается, можно рассматривать как подтверждение признания (или непризнания) в Российской Федерации того или иного правила поведения в качестве обычая. Так, в деятельности МКАС при ТПП РФ имеются решения, в которых содержатся констатации того, что Принципы коммерческих контрактов УНИДРУА приобретают статус международных торговых обычаев, и ссылки на их нормы (дело N 302/1996, решение от 27 июля 1999 г. - см.: Розенберг М.Г. Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ. М., 2002).

 2. Пункт 2 комментируемой статьи специально посвящен отдельным ситуациям, когда ни на основании норм международных договоров или правил ГК либо иных федеральных законов, регулирующих гражданско-правовые отношения "с иностранным элементом", указанные в п.1 ст.1186 ГК, ни в соответствии с обычаями, признаваемыми в России, невозможно определить право, подлежащее применению. В таком случае определяются условия, в силу которых допускается применение права страны, с которой гражданско-правовое отношение, "осложненное иностранным элементом", наиболее тесно связано.

 Данная "гибкая" коллизионная привязка играет явно вспомогательную, субсидиарную роль: она вступает в действие тогда, когда все другие предусмотренные законом средства исчерпаны. Распространение таких коллизионных формул прикрепления, закрепляемых и в национально-правовых актах, и в международных договорах (например, в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., принятой странами - членами ЕС), в современном международном частном праве неуклонно растет. Ее включение в российское право означает усвоение международного опыта в этом плане и следование тому, что получило апробацию в мире. Закономерно, что данная формула прикрепления существенно расширяет поле для усмотрения суда в отличие от предшествующих времен. В этом смысле указанное выше отличие, касающееся большей свободы третейского суда при выборе им применимого права, чем обладает суд общей юрисдикции или арбитражный суд Российской Федерации, несколько нивелируется благодаря новой регламентации по международному частному праву, присутствующей в комментируемой и других статьях Кодекса.

 При установлении правопорядка на основе наиболее тесной связи с отношением используются разнообразные критерии и факторы. В числе обстоятельств, обеспечивающих ее, может быть признана судом и правовая связь участников правоотношения с конкретным государством (гражданство или постоянное местожительство физического лица, "национальная" принадлежность юридического лица), т.е. личные законы сторон, а также место совершения или исполнения действия, юридического акта, договора и т.п., местонахождения лиц или объектов, учреждения, рассматривающего дело, признания прав, требований, юридических фактов и т.д. Отечественный законодатель не определил в четкой форме, каковы должны быть обстоятельства, обеспечивающие квалификацию правопорядка как надлежащего, если к нему приводит формула о "наиболее тесной связи". В то же время необходимые разъяснения по поводу соответствующих обстоятельств можно встретить в зарубежных правовых системах. В частности, в Руководящих указаниях Верховного народного суда по некоторым вопросам применения Общих положений гражданского права 1986 г. Китайской Народной Республики предусматривается, что при решении вопроса о том, с какой страной наиболее тесно связано лицо, которому должно предоставляться содержание, принимаются во внимание гражданство и место жительства этого лица, равно как и обязанного лица, а также место нахождения имущества, за счет которого должно предоставляться содержание (п.13; см.: Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост.и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С.370-372).

 Поскольку ранее рассматриваемая формула прикрепления никогда не использовалась в правовой системе России, закономерно, что судебная практика РФ не знает примеров обращения к ней. В то же время арбитражная практика МКАС при ТПП РФ, других институционных (постоянно действующих) третейских судов, учрежденных на территории РФ и обладающих компетенцией разрешать хозяйственные споры, в том числе и международного характера, составляет сферу правоприменения, в которой дела, характеризующиеся действием подобного рода коллизионных правил, имели место.

 В частности, в деле N 265/1997 по иску российской организации к индийской фирме третейский суд обосновывал свои решения по спорным вопросам, возникшим между сторонами, базируясь при отсутствии соглашения между участниками спора о применимом праве на индийских материально-правовых предписаниях, которые были избраны им на основании российских коллизионных норм. Субсидиарно МКАС, исходя из анализа условий контрактов, заключенных между сторонами, использовал применение права Индии как права, имевшего наиболее тесную связь со спорными правоотношениями (см.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С.155-161). Аналогичным образом в деле N 76/1997 по иску российского юридического лица к алжирской организации истец основывал свои требования ссылками на соответствующие предписания ГК Алжирской Народной Демократической Республики, хотя подписанный контракт не содержал положений о применимом праве, мотивируя это тем, что ответчик (продавец по контракту) является юридическим лицом, расположенным на территории Алжирской Народной Демократической Республики. Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, рассматривавший спор, счел необходимым применить алжирское право к рассматриваемому контракту, так как оно имеет с ним наиболее тесную связь: продавцом является фирма, учрежденная и действующая на территории Алжира, обязательства по контракту подлежали исполнению также в Алжире (см.: Розенберг М.Г. Указ. соч. С.149-155).

 3. Пункт 3 комментируемой статьи содержит положение, которое никогда не присутствовало в отечественном (ранее в советском, а ныне в российском) праве, но которое, правда, несколько с меньшей степенью конкретизации, известно ряду зарубежных государств (например, Венгрии - ст.2 Указа Президиума ВНР о международном частном праве от 31 мая 1979 г. N 13; Германии - п.2 ст.3 нового Вводного закона к ГГУ; Италии - ст.2 Закона от 31 мая 1995 г. N 218 "Реформа итальянской системы международного частного права"; Турции - ст.1 Закона от 20 мая 1982 г. N 2685 "О международном частном праве и международном гражданском процессе", и др.). Его смысл заключается в том, чтобы, во-первых, уменьшить риск наступления явлений негативного характера, с которыми так или иначе связано коллизионно-правовое регулирование, а во-вторых, явным образом закрепить приоритет норм международных договоров Российской Федерации, особенно в случаях, когда таковые содержат материально-правовые предписания, специально предназначенные для регламентации определенных видов отношений. Тем самым достигается и иная цель - в полном смысле слова единообразное регулирование соответствующих гражданско-правовых отношений благодаря реальному применению унифицированных норм, разработанных в международном масштабе и включенных в международно-правовые соглашения. Не секрет, что данные правила во многом обусловлены проблемой использования в правоприменительной практике России Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и других конвенций и соглашений, призванных унифицировать материально-правовые нормы, которые регулируют частноправовые отношения международного характера.

 Примечательно, что в деятельности Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации можно найти подтверждение подобного подхода еще до принятия третьей части ГК. В п.7 Информационного письма от 16 февраля 1998 г. N 23 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" (Вестник ВАС РФ. 1998. N 4) недвусмысленно указывается: "Арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, регулируемой по соглашению сторон российским правом, но отношения по которой подпадают под действие международного договора, участником которого является Российская Федерация, руководствуется в силу пункта 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации (ст.7 Гражданского кодекса Российской Федерации) нормами международного договора. Вопросы, не урегулированные международным договором, регулируются российским правом". Законодатель же пошел еще дальше - в комментируемой статье указанный подход подвергся генерализации, состоящей в том, что при наличии договора, содержащего унифицированные материально-правовые нормы "прямого действия", определение применимого права к вопросам, полностью ими урегулированным, на основе коллизионных норм в императивном порядке исключается вообще. Как видно, предварительное условие, существующее в постановлении ВАС РФ, о том, что суду следует обратиться к международным договорам, если соглашение сторон сделало применимым к отношению российское право, в данном случае не присутствует.

 С другой стороны, формулировки комментируемого пункта в закрепленной ГК редакции таят в себе и основания для двусмысленного толкования. В частности, понятно, что международный договор, участником которого является Российская Федерация, применяется далеко не ко всем отношениям, а только к тем, в которых участвуют обе (или все - применительно к многосторонним гражданско-правовым договорам) стороны из государств, являющихся договаривающимися с точки зрения соответствующего международного соглашения (естественно, с учетом имеющихся в последнем положений о сфере его действия). Следовательно, использование коллизионных норм российского права исключается не всегда, а лишь тогда, когда разрешаемый судом или другим компетентным органом спорный вопрос имеет место между сторонами, принадлежащими к государствам - участникам международно-правового соглашения.

 В силу полномочий, установленных для высших судебных инстанций в Конституции РФ (ст.126 и 127), а также в Федеральном конституционном законе от 31 декабря 1996 г. "О судебной системе Российской Федерации" (ст.19 и 23) (СЗ РФ. 1997. N 1. Ст.1), о даче разъяснений нижестоящим судам, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к арбитражному процессу" сформулировал на основе действующего национального законодательства РФ и положений обязывающих ее универсальных и иных договоров ряд указаний арбитражным судам, применяющим международные договоры. Они направлены, во-первых, на содействие судам в установлении того, какие международные договоры РФ подлежат применению арбитражными судами. По мнению Пленума ВАС РФ, это "вступившие в силу и должным образом доведенные до всеобщего сведения международно-правовые соглашения, заключенные РФ с иностранным(ми) государством(ами) либо с международной организацией в письменной форме независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования" (п.1). Во-вторых, разъяснено, что, применяя правила, установленные нормами международных договоров, арбитражный суд определяет действие этих правил во времени и в пространстве в соответствии с разд.2 ч.3 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. Кроме того, внимание арбитражных судов обращено на иерархию самих международных договоров, а именно на то, что двусторонний международный договор является специальным нормативным актом по отношению к многосторонним международным договорам регионального и всеобщего характера (п.3). Указанная иерархия обусловливает фактическую и юридическую очередность в применении норм международного права. Особое значение, по мнению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, имеют правила толкования международных договоров, вследствие чего суд, применяя нормы международных договоров, должен руководствоваться порядком толкования, представленным в разд.3 ч.3 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. (п.4). С учетом того, что согласно п.1 ст.13 Федерального закона от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах Российской Федерации" (СЗ РФ. 1995. N 18. Ст.1589) разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам, отнесенным к кругу его ведения, обязательны для арбитражных судов, презюмируется, что судебно-арбитражная практика России должна следовать сформулированным положениям.

 Закрепленное в ГК правило, касающееся исключения коллизионных норм из круга юридических предписаний, к которым обязан обратиться суд или иной компетентный орган, если имеется международный договор, устанавливающий "прямое" регулирование соответствующих отношений, обладая в целом безусловно позитивным эффектом, влечет за собой и иные трудности для системы правоприменительных органов России. Коль скоро это правило налагает, по существу, запрет на обращение суда или иного органа к коллизионным нормам российского законодательства в условиях, когда международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, полностью урегулированному такими материально-правовыми нормами, возникает потребность в установлении факта, какие именно международные договоры являются юридически обязательными для Российской Федерации. Иными словами, это требует для правоприменителя полноты данных в том, что касается не только перечня имеющихся международных соглашений, связывающих Россию, к тому же систематизированных по областям сотрудничества, но и достоверности сведений о вступлении для нее в силу конкретных договоров, а также сделанных оговорок и их правовых последствий.

 Предпринятое в этом плане "оповещение" подведомственных судов Пленумом ВАС РФ в упомянутом разъяснении от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к арбитражному процессу", содержащем перечень официальных изданий, в которых публикуются международные договоры Российской Федерации (п.2 постановления), не является исчерпывающим. Согласно Указу Президента Российской Федерации от 11 января 1993 г. N 11 "О порядке опубликования международных договоров Российской Федерации" (в ред. Указа Президента РФ от 1 декабря 1995 г. N 1207) международные соглашения, заключенные Россией, могут доводиться до всеобщего сведения помимо опубликования в ежемесячном "Бюллетене международных договоров" и газете "Российские вести" и "иными средствами массовой информации и издательствами".

 Некоторые органы и ведомства Российской Федерации иногда предпринимают в пределах своей компетенции издание соответствующих актов, в которых доводится до сведения информация о действии определенных договоров. Например, письмом от 16 августа 1995 г. N ОМ-230 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации сообщил нижестоящим судам перечень действующих международных договоров, в исполнении которых принимают участие арбитражные суды России, среди которых значатся и международные соглашения, унифицирующие материально-правовые нормы. В свою очередь, Госналогслужба письмом от 11 декабря 1997 г. распространила перечень договоров, обязывающих Российскую Федерацию в области устранения двойного налогообложения, вступивших в силу в 1997 г., положения которых начали применяться с 1 января 1998 г., а ГТК РФ уведомил российские органы, организации, юридические и физические лица о договорах о правовой помощи по гражданским, семейным, уголовным делам и Гаагской конвенции 1961 г. (письмо N 01-13/843 от 19 января 1995 г.) (см. также: телетайпограмму ГТК РФ от 19 февраля 1996 г. N Т-3266 о перечне государств - участников Содружества Независимых Государств). В разработанном Банком России Положении о регистрационном порядке оплаты иностранными инвесторами участия в уставном (складочном) капитале организаций-резидентов Российской Федерации от 7 июля 1997 г. N 482 также содержатся сведения о статусе Гаагской конвенции 1961 г. Однако подобные акты носят спорадический характер, а кроме того, не образуют юридически обязательной правовой основы для деятельности других государственных органов.

 Указанное со всей неизбежностью ставит вопрос о создании в государственном масштабе необходимой информационной базы для судов, арбитражных судов, нотариата и иных учреждений и организаций, связанных с применением правовых норм. Не вызывает сомнений, что при создании такой базы должны быть соблюдены официальный порядок ее формирования и использования, изыскание должных инструментов для придания ей соответствующего статуса. В то же время в известном смысле это затронет и материальный, или обеспечительно-организационный, аспект возникающих либо могущих возникнуть в ходе реализации положений комментируемой статьи проблем.

 Безусловно, более существенным является то, что новое регулирование влечет за собой появление и собственно юридических проблем. В этом смысле серьезной задачей станет, во-первых, выявление "конкурирующих" друг с другом международных договоров, т.е., с одной стороны, многосторонних и двусторонних, содержащих материально-правовые нормы, а с другой, - соглашений, включающих в себя либо сочетающих в себе коллизионные и материально-правовые правила. Например, арбитражные суды Российской Федерации к спорам между организациями и лицами стран СНГ, относящимся к внешнеэкономическим, до введения в действие третьей части ГК в подлежащих случаях применяли не Венскую конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а соглашение от 20 марта 1992 г. "О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности" (см.: Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. М., 1996. С.53-57), и конкретно его коллизионную норму п."е" ст.11, предписывающую отсылку регулирования к праву страны, на территории которой была совершена сделка, при отсутствии выбора сторонами применимого права. Когда же таким государством оказывался участник Венской конвенции, то отношение по существу, если оно касалось международной купли-продажи товаров, разрешалось на основе ее норм.

 Во-вторых, применение международных договоров, в которых сформулированы материальные нормы, тем не менее не исключает полностью постановку коллизионного вопроса. В той мере, в какой последний обусловлен необходимостью субсидиарного обращения к национальному праву, будут иметь значение и коллизионные нормы внутригосударственного права, а в некоторых ситуациях и соответствующих международных соглашений.

 Разумеется, возможности применения предписаний национального права вытекают из содержания положений самого международного договора, и именно в нормах международного соглашения заключен ответ на вопросы: может ли быть применено национальное право вместо правил международного договора? В каких случаях применяется национальное право или каков статус норм, имеющихся в международном соглашении, подлежащих применению? Кроме того, в договоре содержатся также и указания на возможные пути восполнения пробелов. Преимущественной функцией, которой обладает национальное право, является то, что оно играет роль субсидиарного статута для целей восполнения пробелов регулирования, сформулированного в международно-правовом соглашении. Например, положения Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. expressis verbis сформулировали исключения из сферы ее действия. Она не регулирует перехода права собственности покупателя на товар, ответственности продавца за причинение товаром вреда здоровью или смерть какого-либо лица, сделок, совершаемых в связи с куплей-продажей электроэнергии, воздушных или водных транспортных средств, судов на воздушной подушке и др., торговые операции купли-продажи, производимые на аукционах, а также за такие поставки товаров, в которых обязательства стороны, поставляющей товары, заключаются в основном в выполнении работы или предоставлении иных услуг и т.д. И вместе с тем четко устанавливает, что вопросы, относящиеся к ее предмету регулирования, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - "в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права", говоря иначе, - коллизионных норм (см. п.2 ст.7 Венской конвенции).

 Следовательно, во всех перечисленных и иных случаях компетентный орган обязан прибегнуть в качестве субсидиарного средства к национальному праву конкретного государства, содержащему материально-правовые правила. Однако установить подобные нормы возможно только после отыскания "решающего" права на основании коллизионных норм. В частности, § 122 Общих условий поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ 1968/1988) определяет, что "к отношениям сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактом или ОУП, применяется материальное право страны продавца" (см.: Совет Экономической Взаимопомощи. Исполнительный Комитет. Общие условия поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ 1968/1988). М., 1988).

 Включение благодаря конституционным положениям международных договоров и общепризнанных принципов и норм международного права в правовую систему Российской Федерации не означает, что нормы международного договора сливаются с остальными правоположениями внутригосударственного права. В отечественной доктрине и правоприменительной практике (особенно в деятельности третейского суда во внешнеторговой сфере) всегда отстаивался принцип автономности международного договора по отношению к другим нормам национальной правовой системы. Указанное должно предполагаться и в ходе реализации рассматриваемых положений п.3 ст.1186 ГК. Отмеченная автономность определяет ряд важных моментов правоприменения: толкование положений международного договора в свете международно-правового происхождения таких норм, т.е. с учетом целей и задач договора (причем даже тогда, когда, к примеру, унификационное назначение договора не выражено непосредственно в его нормах), его условий, в том числе положений о действии во времени и в пространстве или по кругу лиц; статус норм соответствующего договора, который преимущественно характеризуется их качеством служить "специальными нормами" - legis specialis; невозможность применения в качестве субсидиарного статута таких норм внутригосударственного права, которые противоречат общим принципам, выраженным в договоре (подробнее об этом см.: Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). М., 1972. С.8; Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С.111; Розенберг М.Г. Указ. соч. С.63-66).

 Статья 1187. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению

 1. Введение комментируемой статьи в разд.VI Кодекса означает, что впервые в отечественном праве вопрос о квалификации юридических понятий, имманентной теории и практике международного частного права получил нормативное разрешение, выйдя из рамок доктринального обсуждения.

 Данная статья посвящена квалификации юридических понятий при определении применимого права. Прежде всего следует задаться вопросом: что такое квалификация (classifications, "characterization")?

 Как известно, право - системное образование, состоящее из различных элементов норм, институтов, отраслей, подсистем, систем, наконец. Простейшие элементы права, в том числе и правовые понятия, обязательно являются составляющими более сложных образований.

 Научно-практическое сопоставление простейшего элемента с более сложным и есть квалификация, целью которой является установление системы, порядка среди огромного количества юридических понятий, норм. Так, например, отнесение договора аренды к гражданскому (частному) праву является квалификацией в таком общетеоретическом смысле. Возможна квалификация более узкого вида: аренда - вид обязательств.

 В ст.1187 речь идет о другом узком виде квалификации: сопоставлении понятий, употребляемых в коллизионной норме с одноименными понятиями, употребляемыми в материально-правовых нормах. Коллизионные нормы содержатся в том числе и в комментируемом разделе ГК. При этом цель коллизионной нормы - отсылка к материально-правовой норме, регулирующей данный тип общественных отношений. Таким образом, может оказаться, что в коллизионной норме и материально-правовой норме используются одни и те же юридические понятия. В том случае, когда коллизионная норма и материально-правовая норма относятся к законодательству одного государства, эти понятия, как правило, идентичны по их правовому содержанию. Совершенно иная ситуация может сложиться, если коллизионная норма отошлет к праву иностранного государства. Понятия, содержащиеся в коллизионной норме и иностранном законе, могут не совпасть. В качестве иллюстрации проблемы чаще всего используется институт исковой давности. В российском законодательстве этот институт относится к гражданскому материальному праву, в законодательстве Англии - к гражданско-процессуальному праву.

 Предположим, в российском суде возник вопрос исковой давности в правоотношении, подчиненном праву Великобритании. Судье предстоит решить вопрос: следует ли в данном деле к исковой давности применить квалификацию английского права или квалификацию собственного права? Если исковую давность квалифицировать как институт процессуального права (как это делается в английском суде), то российский судья вынужден отказать в применении английских норм о сроке давности, ибо суд не применяет иностранные процессуальные законы - он действует только на основе собственных процедур - lex fori (закон страны суда).

 В доктрине международного частного права решению проблемы квалификации посвящено множество работ (см.: Советская литература по международному праву. Библиография. 1917-1957 гг. М., 1959; Международное право. Библиография. 1973-1985 гг. М., 1987; Международное право. Библиография. 1986-1990 гг. СПб., 1992; см.: раздел "Международное частное право"). В целом выделяется три основных метода решения этого вопроса:

 1) метод автономной квалификации понятий коллизионной нормы, осуществляемый на основе обобщения понятий разнонациональных правовых систем;

 2) метод на основе использования понятий той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма - lex causaе;

 3) метод на основе использования понятий собственной правовой системы.

 Рассмотрим, как работает каждый из этих методов в случае с институтом исковой давности при применении английского права. При использовании метода автономной квалификации суд скорее всего применил бы шестилетний срок исковой давности по английскому праву как препятствующий принудительному осуществлению права (см. решение Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР по иску "Хьюсан, Чэпмэн аnd Ко Ltd к В/о "Экспортлес"; см.: Арбитражная практика ВТАК. М., 1975. Ч.V. С.90-94.).

 При применении второго метода суд истолковал бы исковую давность как норму иностранного процессуального права и отказал бы в ее применении на территории Российской Федерации. В третьем случае суд определил бы исковую давность так, как это понимается в российском праве в материально-правовом смысле, а затем решил бы вопрос о применении иностранного права к конкретному спору.

 Именно третий метод - определение понятий коллизионной нормы на основе их понимания в российском праве - и взят за основу в ст.1187 Кодекса.

 Таким образом, в комментируемой статье предлагается правовую квалификацию юридических понятий основывать на их толковании в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено законом.

 2. В то же время п.2 этой статьи позволяет в ограниченных ситуациях использовать второй метод - lex causaе: применение понятий иностранного права. Данная методика сопоставления юридических понятий применима лишь в случае квалификации понятий, не известных российскому праву.

 Последнее вполне возможно при применении коллизионных норм международных договоров. Многие из таких норм могут иметь в своем составе элементы понятий, используемых не только в континентальных системах права (к которой относится и право Российской Федерации), но и в системах общего и мусульманского права. При этом следует помнить, что толкование коллизионных и материальных норм международных договоров должно осуществляться в соответствии с целями и задачами такого договора и основными положениями общего международного права, в том числе Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

 Наиболее известный пример применения lex causaе - установление отцовства по мусульманскому праву (узаконение), согласно которому внебрачный ребенок считается законнорожденным, если отец - мусульманин признает его собственным ребенком согласно догме Корана (см.: Изложение начал мусульманского законоведения. СПб., 1850. С.131-173). Такое узаконение внебрачных детей неизвестно российскому праву, но может быть истолковано согласно тем понятиям, которые существуют в мусульманском праве.

 Предположим, у российской гражданки и гражданина одного из мусульманских государств родился ребенок вне брака на территории Российской Федерации. Женатый в своей стране мусульманин признал этого ребенка по канонам мусульманского права. При регистрации ребенка в загсе Российской Федерации встал вопрос: под какой фамилией ребенка регистрировать? Как рожденный вне брака он может регистрироваться под фамилией матери. Как ребенок, прошедший процедуру узаконения по мусульманскому праву, он может быть зарегистрирован под фамилией отца. Очевидно, что в данном случае целесообразно использовать квалификацию lex causaе: истолковать понятие узаконения в том смысле, что и в мусульманском праве, и зарегистрировать новорожденного под фамилией отца на основе признания отцовства по мусульманскому праву.

 Этот пример показателен также тем, что в нем при квалификации решается два вопроса: предварительный (первичный) и основной (подробнее об этом см.: Кох Х., Магнус У., Винклер фор Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С.29).

 Первичный (коллизионный) вопрос касался правоотношений, связанных с узаконением ребенка и решался по мусульманскому праву.

 Основной вопрос касался права на имя, и его решение зависело от разрешения коллизии в мусульманском праве. В конечном итоге основной вопрос мог разрешиться на основе российского права.

 Таким образом, квалификация понятий при разрешении коллизионного вопроса, имеющего целью установить применимое к правоотношению право, может производиться по закону суда и по закону той страны, где это понятие используется. В правоотношении, осложненном иностранным элементом, оба метода могут быть использованы при решении предварительного и основного вопросов.

 Статья 1188. Применение права страны с множественностью правовых систем

 В процессе разбирательства дел с участием иностранных граждан либо иных физических или юридических лиц в порядке судебного производства закономерно встают вопросы о способах разрешения коллизий, порядке применения и надлежащего установления содержания иностранного права. Порядок установления содержания норм иностранного права определен в ст.1191 ГК, в соответствии с которой иностранное право воспринимается судом как право, причем не в качестве совокупности разрозненных юридических предписаний, а как система.

 Особые трудности в правоприменении, когда дело касается иностранного права, представляют собой специфические коллизии, характеризующие действие правовой нормы (права вообще) во времени, в пространстве, а также по кругу лиц, и соответственно получивших название интертемпоральных, интерлокальных и интерперсональных коллизий. Какой нормой руководствоваться при наличии общего федерального законодательства - федерального закона или акта субъекта, входящего в данное федеративное образование, если в государстве действует множественность правовых систем в зависимости от этнической, религиозной и т.д. принадлежности лица (например, в рамках традиционных обществ развивающихся стран)? Что обладает преимущественной силой и выступает надлежащим регулятором? Эти и другие гипотетические вопросы в реальной жизни требуют конкретных ответов в практическом плане.

 Прежде всего имеет общее значение постулат: если соответствующая коллизионная норма отослала регулирование к определенному правопорядку иностранного государства, то именно последний должен дать исчерпывающие ответы на все вопросы, в том числе и на те из них, которые относятся к действию законов в пространстве, во времени и по кругу лиц. Следовательно, если, например, в силу российской коллизионной нормы или иного основания применения иностранного права конкретное отношение в своем регулировании подчиняется праву ФРГ, а согласно ст.74 Основного закона ФРГ гражданское право представляет собой "конкурирующую" компетенцию Федерации и земель, то в рамках этого правопорядка надлежит отыскать те материальные нормы, которые предназначены дать ответ по существу регулируемого отношения (обязательства, вещных прав, внедоговорных отношений и т.д.) и определить, будет ли применяться, скажем, в области частноправовых обязательственных отношений норма федерального закона (Закон 1976 г. "Об общих условиях сделок") или предписания законов земель либо и то и другое вместе, соответственно, однако, установленной в этом правопорядке иерархии юридических норм (скажем, норме ст.31 Конституции ФРГ, определяющей приоритет федерального права перед правом земель). В данном случае речь идет об интерлокальной коллизии, заключающейся в том, что в рамках одного и того же государства действуют различные по содержащемуся в них регулированию правовые подсистемы: системы штатов, кантонов, провинций, республик в составе федерации, как в России, и т.д.

 Если при выдаче разрешения на принудительное исполнение на территории Российской Федерации арбитражного решения, вынесенного в Швейцарии, суд решает, например, вопрос о действительности арбитражного соглашения, и стороны не указали на применимый к нему правопорядок, с точки зрения законодательства, действующего в государстве вынесения решения, - это является одним из принципиальных оснований для его признания и приведения в исполнение, - необходимо выяснить, в какой территориальной единице (кантоне) Швейцарии было принято арбитражное решение, имеются ли в нем специальные акты, регламентирующие требования к арбитражным соглашениям, и если имеются, то как соотносится действие федерального законодательства с таковым кантональным в данной области. И наконец, обладает ли рассматриваемое арбитражное соглашение требуемой юридической безупречностью. В данном случае суду предстоит разрешить не международную, а внутреннюю коллизию различных актов, действующих в данном государстве. Такие коллизии имеют и еще одно традиционное для отечественной юридической литературы название - "межобластные" коллизии.

 До относительно недавнего времени ярким примером предпосылок для существования межобластных коллизий были государственно-правовое устройство и практика Советского Союза, в котором в части регламентации гражданских и хозяйственных отношений действовали союзное (Союза ССР) законодательство и параллельно гражданские кодексы союзных республик. В этом смысле ст.8 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. на случаи, если законодательными актами Союза ССР не установлены иные правила, определяла порядок применения гражданского законодательства одной республики на территории другой, обеспечивая тем самым разрешение "межобластных" (иначе "межреспубликанских") коллизий.

 Суд, решая коллизионный вопрос, должен различать "международные" и "межобластные" коллизии, поскольку зачастую правила регулирования коллизий одного вида не совпадают с таковыми, регламентирующими другой их вид (международные коллизии). Вместе с тем нужно отметить, что в свое время в некоторых странах (например, в США) именно "межобластные" ("междуштатные") коллизии дали импульс для развития правового регулирования международных коллизий, которое на первых порах складывалось по аналогии их разрешения с "межобластными" коллизиями.

 Вопросы отыскания надлежащего применимого права в случаях, если соответствующее государство имеет в своем составе несколько территориальных единиц, характеризующихся различиями в их правовых системах, встречаются в современных условиях в конвенционном материале. Так, Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования, подписанная наряду с другими участниками также и Российской Федерацией в г.Кейптауне 16 ноября 2001 г. (в настоящее время осуществляется подготовка к ее ратификации Российской Федерацией), содержит ст.5, специально предусматривающую регламентацию особенностей определения применимого права в подобных ситуациях: "Если государство состоит из нескольких территориальных единиц, каждая из которых имеет собственные нормы права в отношении подлежащего урегулированию вопроса, и если отсутствуют указания на соответствующую территориальную единицу, территориальная единица, нормы которой подлежат применению, определяется правом этого государства" (п.4 ст.5). В отсутствие какой-либо нормы по этому поводу применяется право территориальной единицы, с которой данное отношение связано наиболее тесным образом. Кроме того, ст.52 рассматриваемого международного соглашения предусматривает, что если государство имеет территориальные единицы, в которых применяются различные правовые системы в отношении вопросов, регулируемых Конвенцией, то оно может при ратификации, принятии, утверждении или присоединении заявить, что ее действие распространяется на все его территориальные единицы или лишь на одну или более и может изменить это заявление, представив другое заявление в любое время. В любом таком заявлении ясно указываются территориальные единицы, к которым применяется Конвенция. В отсутствие подобного заявления она применяется ко всем территориальным единицам такого государства. Если в силу сделанного государством заявления действие Конвенции распространяется на одну или несколько территориальных единиц какого-либо Договаривающегося Государства, "должник считается находящимся в каком-либо из Договаривающихся Государств только в том случае, если он учрежден или образован в соответствии с действующим законодательством в территориальной единице, к которой применяется настоящая Конвенция, или если он имеет свое зарегистрированное учреждение или предусмотренную законодательством штаб-квартиру, административный центр, место ведения хозяйственной деятельности или место обычного проживания в территориальной единице, к которой применяется настоящая Конвенция"; "любая ссылка на местонахождение объекта в каком-либо Договаривающемся Государстве указывает на местонахождение объекта в территориальной единице, к которой применяется настоящая Конвенция" (пп."а" и "б" п.5 ст.52). Таким образом, подход, зафиксированный в национально-правовом акте Российской Федерации, не идет вразрез с ее международно-правовыми обязательствами.

 Констатируя, что третья часть ГК содержит специальную норму, предназначенную разрешать коллизии указанного рода, и усматривая в этом дань значению проблем межобластных коллизий в современном праве, нельзя в то же время не заметить, что сфера действия норм ст.1188 ГК установлена более широко, нежели это требуется явлениями интерлокальных ("межобластных") коллизий: в ней речь идет не только о применении права государства с множественными территориальными системами права, но и вообще о "множественности" систем права. Следовательно, встает вопрос о содержании понятия "множественность правовых систем". Из самих формулировок статьи, составляющих "внешнюю оболочку" юридической сути закрепляемого регулирования, вытекает, что подразумеваются помимо "межобластных" (интерлокальных) коллизий также и другие коллизии, например интерперсональные, значит, и способы их разрешения по аналогии с интерлокальными коллизиями.

 Сутью интерперсональных коллизий выступает сосуществование двух или нескольких правовых укладов регулирования, в большинстве случаев исторически ведущее свое начало со времен колониализма - от параллельного действия местного ("туземного") права и права метрополии, когда это допускалось последней. Взгляд теоретиков на эту проблему достаточно разнится: одни считают, что нормы, предназначенные разрешить интерперсональные коллизии, аналогичны коллизионным нормам международного частного права; другие исключают их из сферы действия международного частного права; третьи рассматривают нормы интерперсонального права как переходные между церковным и гражданским правом; четвертые, усматривая в таких нормах коллизионное начало, подчеркивают тем не менее их совершенно иную правовую природу, обусловленную отличиями в структуре этнических, религиозных, племенных и других объединений индивидуумов от структуры государства; пятые полагают разрешение вопроса зависящим от того, будут ли интерперсональные нормы инкорпорированы в соответствующее гражданское право иностранного государства или нет (см.: Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. С.441; Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Т.3. Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс: Учебник. М., 2001).

 В плане интерперсональных коллизий различают три традиционные системы права, основанные преимущественно на религиозных течениях - мусульманстве, индуизме и иудаизме. Соответственно этому ведущую роль в регулировании играют и источники права (например, Коран, Сунна, хадисы, обычаи и т.д. в мусульманском праве) (см.: Иссад М. Международное частное право. М., 1989). Однако достаточно очевидно, что такие коллизии являются не международными, а отражают внутреннюю структуру и специфику права соответствующего государства. В свете этого целесообразно подчеркнуть, что анализируемое явление, как представляется, должно подчиняться действию всех существующих в данном правопорядке предписаний. Если конкретное государство санкционирует сосуществование "двойственности", "тройственности" и т.д. в правовых укладах, то вопрос применения соответствующей системы норм будет определяться, исходя из сугубо внутригосударственной регламентации данного феномена. Если же подобная санкция отсутствует, то ни один суд в мире (ни иностранный, ни отечественный) не сможет обратиться к несуществующему в юридическом отношении регулированию.

 Проблема множественности правовых систем помимо "межобластных" и интерперсональных коллизий может порождать представление о наличии и еще одной разновидности коллизий, поскольку в международном гражданском и хозяйственном обороте зачастую возникают вопросы, связанные с необходимостью определения соответствующего комплекса норм иностранного (либо отечественного) права на основе предметного критерия регулирования. Особенно это характерно в случаях применения права государств, обладающих дуализмом в системах частного права: гражданского и торгового (Франция, Испания, Португалия, Румыния), гражданского и семейного, гражданского и земельного, трудового и гражданского (Россия, другие страны СНГ) и т.п. Однако подобный ракурс по существу относится все же не к области собственно международного частного права, а к установлению надлежащего круга юридических предписаний соответствующего правопорядка с позиций внутренней структуры последнего. Равным образом в рамках такого подхода должен решаться и вопрос о действии национально-правовых норм во времени, т.е. о том, какой закон нужно применить к данному отношению - более ранний или принятый позднее. Указанное обстоятельство становится тем более важным, что настоящая статья, как следует из самого ее названия, призвана сформулировать для суда необходимый ориентир, если приходится разрешать вопрос, связанный с применением правопорядка государства, располагающего несколькими правовыми системами (подсистемами), а не нацелена на разрешение коллизий между отдельными законами соответствующего правопорядка (в том числе и касающихся их действия во времени). Установление содержания иностранного права, включая весь комплекс вопросов действия его норм, не урегулированных в ст.1188, подчиняются правилам ст.1191 Кодекса.

 Другая норма комментируемой статьи призвана установить правила, которыми обязан руководствоваться правоприменительный орган, если в соответствии с правом той или иной страны, имеющей несколько правовых систем, не удалось определить, какая из них подлежит применению. В таком случае из множественности правовых систем избирается та, с которой отношение наиболее тесно связано. Следовательно, и в данной ситуации привязка к соответствующему правопорядку на основе наиболее тесной связи носит вспомогательный характер и обусловливается невозможностью отыскать применимое право на базе действия основного (первичного) принципа. В подобных ситуациях безусловно преимущественное значение для выбора права имеет проводимый судом анализ фактического состава существующих отношений, всего спектра условий заключенного контракта или контрактов, а также сопоставление в определенных случаях всего упомянутого с нормативными положениями правовых систем конкретного государства, если в них сформулированы указания по поводу содержания категории "наиболее тесной связи с отношением" в целях установления соответствия между первыми и последними. Таким образом, данная норма позволяет суду осуществить в достаточно широкой степени свое усмотрение.

 В новейшей юридической литературе отдельными комментаторами высказывается мнение, что было бы целесообразно объединить указанные положения в одной статье - 1191 ГК (см.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С.199, 206), поскольку содержание иностранного права может быть не установлено по разным причинам: ввиду невозможности определить, какой из двух (либо более) актов обладает юридической силой в настоящий момент (действие закона во времени), либо двусмысленности или множественности его толкования, неясности и отсутствия материалов, подтверждающих однозначную интерпретацию. При этом подчеркивается, что в случае множественности правовых систем устанавливается привязка к правовой системе, с которой отношение связано наиболее тесным образом, а в ситуациях с действием двух иностранных законов во времени и невозможностью выбора одного из них, приводящих к неустановлению в конечном итоге содержания иностранного права, законодатель отсылает регулирование к российскому праву. Кроме того, затрагивается вопрос и общей коллизионной привязки для эвентуального включения в нормы ст.1191 ГК правил ст.1188 ГК. С точки зрения авторов упомянутого издания, в вопросах действия законов во времени, в пространстве и по кругу лиц целесообразно прикрепление регулирования к праву той страны, с которой правоотношение имеет наиболее тесную связь (см.: Там же. С.206-207).

 Однако нельзя не заметить, что предлагаемый подход усложняет проблему, так как, во-первых, влечет за собой нецелесообразное дробление коллизионно-правового регулирования (отыскание права для решения вопроса о действии иностранных правовых актов во времени и в пространстве, равно как и по кругу лиц, и других вопросов, прежде всего тех, которые касаются существа отношения), а во-вторых, удваивает риск неустановления содержания иностранного правопорядка, вторично отсылая отношение к правовой системе, с которой оно наиболее тесно связано, и каковой еще раз может стать право иностранного государства в противовес односторонней коллизионной норме (п.3 ст.1191), приводящей к российскому праву. В данном случае стоит вновь подчеркнуть общий принцип в подходе к иностранному праву, зафиксированному в ст.1191, - требование по установлению его содержания в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной конкретного иностранного государства. С таких позиций положения ст.1188 Кодекса являются лишними, к тому же не только внедряющимися в область коллизий, не относящихся, строго говоря, к международному частному праву, но и дублирующими регулирование ст.1191 ГК.

 Статья 1189. Взаимность

 1. Взаимность представляет собой составную часть основных, к тому же старейших начал (принципов) международного частного права, к которым помимо этого следует отнести международную вежливость (comitas gentium), национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, реторсии и др.

 В третьей части ГК вопрос о взаимности как об общем начале международного частного права, пусть и в особом его ракурсе, поставлен впервые, хотя в целом институт взаимности не является новеллой для российского правопорядка. Необходимо подчеркнуть, что отечественная правовая доктрина и практика в области международного частного права характеризуются традиционным рассмотрением института взаимности преимущественно в связи с действием коллизионных норм. Так подходят к данной проблеме И.С. Перетерский, Л.А. Лунц, М.М. Богуславский. В принципе аналогична этому, несмотря на имеющиеся особенности, позиция В.П. Звекова, который обращается к понятию "взаимность" как к его общей категории, помещая, однако, его в рамки раздела о применении коллизионных норм (см.: Звеков В.П. Указ. соч. С.127-158, 222-226). То же самое характерно и для учебника "Международное частное право" под редакцией Н.И. Марышевой (М., 2000). Подобный подход, очевидно, стал настолько закономерным для многих авторов, что некоторые из них даже допускают употребление весьма странного понятия "коллизионная взаимность" (см.: Муранов А.И. Некоторые замечания по поводу освещения источников международного частного права в современной отечественной науке // Международное право. 2001. N 4). Хотя и не подлежит сомнению, что взаимность в области международного сотрудничества - явление многомерное, российский законодатель предпочел такую трактовку содержания и сферы использования данного принципа международного частного права, которая текстуально выражена в нормах комментируемой статьи, увязав взаимность именно с вопросами собственно применения иностранного права, а значит, действия коллизионных норм, признания на их основе регулирующего значения норм иностранных правопорядков, установления их содержания, толкования и т.д.

 В противовес своему названию рассматриваемая статья, как явствует из ее формулировок, не ставит во всеобщем масштабе применение иностранного права на территории Российской Федерации в зависимость от того, идет ли соответствующее государство на применение российского права на своей территории. Положения п.1 ст.1189, формирующие правила поведения общего характера, категорически закрепляют отсутствие требования о взаимности при допущении применения на территории России иностранного права и не предусматривают для этих целей аналогичного подхода иностранного государства к разрешению своим правоприменительным органам осуществлять разбирательство дел на основании российского права. Иными словами, речь как раз идет не о взаимности как особой категории международного частного права, а об отдельной норме, пусть и существенной, но имеющей конкретное предназначение и цель - безусловное санкционирование применения иностранного права.

 Правда, нужно уточнить, что соответствующая оговорка, сделанная в ГК, предусматривает необходимость учета изъятий, существующих в законодательстве. Иными словами, взаимность в вопросах применения иностранного права требуется только тогда, когда она конкретно указывается законом в качестве соответствующей предпосылки. В частности, п.2 ст.157 СК указывает, что "браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными на территории Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула". В этом случае для признания на территории России брака указанной категории действительным, в том числе и признания совершения брака в соответствии с нормами иностранного права, требуется помимо прочих условий взаимность со стороны иностранного государства в аналогичных отношениях, т.е. признание браков, заключенных на его территории на основании норм российского права в консульских или дипломатических представительствах Российской Федерации.

 В подавляющем большинстве случаев применение иностранного права не обусловлено взаимностью. Например, ст.2 Федерального закона 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" содержит такую формулировку: иностранный инвестор - это "иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации". Очевидно, что для того, чтобы установить, является ли конкретное юридическое лицо созданным (учрежденным) в той или иной стране и имеет ли оно право по закону данного государства инвестировать средства за границей (в частности, в России), необходимо обратиться к иностранному правопорядку, т.е. применить к разрешению стоящего спорного вопроса нормы иностранного права. Как следует из положений акта, в данном и других случаях это происходит в безоговорочном порядке.

 2. Если же все-таки применение иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, предполагается, что она существует, пока не будет доказано обратное.

 Подобное регулирование этого института до принятия третьей части ГК было свойственно многим странам: оно присутствует в Указе Президиума Венгерской Народной Республики 1979 г. N 13 (§ 6), в румынском Законе N 105 1992 г. применительно к регулированию отношений международного частного права (ст.6), а также в Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ, в гражданских кодексах Белоруссии, Армении, Казахстана, Киргизии, Узбекистана. Это означает, что правоприменительный орган, рассматривая дело, должен исходить из презумпции наличия взаимного применения в зарубежном государстве норм российского права к аналогичным отношениям, если сторона, заинтересованная в обратном, не представит надлежащих доказательств иного. Будет ли суд в необходимых случаях устанавливать сам такие доказательства, т.е. действовать в этих целях ex officio? Проблема кажется не до конца ясной, если иметь в виду формулировки действующих актов.

 С одной стороны, ст.1191 ГК в императивной форме закрепляет обязанность суда (иного компетентного органа) применять и устанавливать содержание иностранного права по долгу службы, т.е. относиться к нему как к праву, и побуждает последних руководствоваться всеми особенностями правоприменения в соответствующей части норм, которые свойственны иностранному правопорядку (см. комментарий к указанной  статье). Следовательно, выяснение, нет ли в его правоприменительной практике свидетельств неприменения в иностранном государстве российского права, относится к деятельности суда (либо иного надлежащего органа). Поскольку невозможно предположить, чтобы в какой-либо правовой норме мира содержалось конкретное указание на отказ в применении российского права, определение того, применяется оно либо не применяется в той или иной юрисдикции, связано с проведением судом или другим компетентным органом крупномасштабных мероприятий на уровне едва ли не эмпирических исследований. Нет сомнений в том, что это вряд ли достижимо, вследствие чего следует заключить, что иностранное право практически всегда будет применяться в Российской Федерации, исходя из общей презумпции наличия взаимности, выраженной в нормах комментируемого пункта, даже когда взаимность требуется законом.

 С другой стороны, установление применения или отсутствия применения в конкретном государстве российского права относится в известной мере к области установления факта, хотя последний и является фактом особого рода. Соответственно его доказывание может быть возложено на ту или иную сторону, ссылающуюся на факт наличия либо отсутствия взаимности и заинтересованную в определенном решении этого вопроса, особенно в свете положений п.2 ст.1191 ГК. В некоторых государствах процедуры установления взаимности в применении иностранного права регламентированы нормативными актами. Так, чешский Закон о международном частном праве и процессе предусматривает, что "если при производстве по делам, указанным в § 1, возникнут сомнения, органы юстиции могут истребовать заключение от министерства юстиции"; "заявление министерства юстиции о взаимности со стороны иностранного государства, сделанное по согласованию с министерством иностранных дел и другими соответствующими министерствами, являются для судов и других государственных органов обязательными" (§ 54-55).

 Подходя к регламентации данного института в Российской Федерации с точки зрения, выраженной непосредственно в правовом акте (ГК), необходимо констатировать: поскольку взаимность закрепляется только в связи с применением иностранного права, то закономерно, что ее выявление должно восприниматься как часть процесса установления содержания иностранного права. Иными словами, для установления взаимности как факта не остается места. Однако если бы институт взаимности в нормах данной статьи был закреплен в качестве общего начала отечественного международного частного права, в том числе определения на его основе конкретного статуса физических или юридических лиц, а также иных субъектов международного частного права, можно было бы говорить и об установлении взаимности как о факте особого рода.

 Не до конца ясно также и содержание взаимности, как оно предполагалось законодателем при конструировании комментируемой статьи. Известно, что различаются два вида взаимности: материальная и формальная. Материальная взаимность предполагает тождественность объемов и характера правомочий граждан и юридических лиц двух или более государств.

 Например, договором между Россией и Республикой Беларусь, подписанным 25 декабря 1998 г., предусматриваются равные права граждан входящих в Союз государств. Это означает, в частности, что если граждане Республики Беларусь имеют право беспрепятственно и безо всяких условий приобретать в собственность на территории РФ дома, квартиры или прочую недвижимость, то и граждане России обладают аналогичным правом на территории Республики Беларусь. Стоит заметить, что до ратификации указанного международного соглашения решением Высшего Совета Союза Республики Беларусь и России от 2 апреля 1997 г. "Об обеспечении равных прав граждан Республики Беларусь и России на приобретение в собственность, во владение, в пользование и распоряжение имущества" предусмотрены взаимные обязательства обоих государств: Республика Беларусь обеспечивает гражданам Российской Федерации, а Российская Федерация - гражданам Республики Беларусь право на приобретение, владение, пользование и распоряжение имуществом на своих территориях наравне с гражданами своего государства. Решения Высшего Совета Союза Республики Беларусь подлежат исполнению органами Союза с соблюдением требований законодательства участвующих государств. Органы государственной власти государств - участников Союза приводят свои правовые акты в соответствие с решениями органов Союза или издают правовые акты, обеспечивающие реализацию этих решений. 25 марта 1997 г. решением Конституционного Суда Республики Беларусь "О толковании заключения Конституционного Суда Республики Беларусь от 26 июня 1996 г. "О соответствии законам Республики Беларусь постановления Верховного Совета от 11 июня 1993 г. "О порядке купли-продажи квартир (домов) в Республике Беларусь" и Временным положением о порядке купли-продажи квартир (домов), утвержденным постановлением Совета Министров от 31 августа 1993 г. N 589", признано, что иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие на ее территории, вправе приобретать квартиры и дома в Республике Беларусь только на основании международных договоров и в соответствии с установленной процедурой реализации их норм. В результате российские граждане, не проживающие на территории Республики Беларусь, до введения в действие процедуры реализации норм решения Высшего Совета Союза от 2 апреля 1997 г. или договора от 25 декабря 1998 г. были лишены права приобретать недвижимость на территории Республики Беларусь, несмотря на то, что в России граждане Республики Беларусь таким правом на основании ст.62 Конституции РФ и других международных договоров (Минской конвенции 1993 г.) располагали (см.: Судовый веснiк. 1998. N 3.).

 Следовательно, налицо без сомнения материальная взаимность. Данная форма взаимности - явление довольно редкое в практике межгосударственного сотрудничества. В подавляющем большинстве случаев государства обмениваются формальной взаимностью, юридическое содержание которой сводится к тому, что одно государство предоставляет другому то, чем располагают его собственные граждане (национальный режим), или то, что уже предоставлено прочим иностранцам (режим наибольшего благоприятствования).

 Так, в Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 г., ратифицированной РФ и вступившей для нее в силу с 1 февраля 1993 г. (см.: Бюллетень международных договоров. 1993. N 9. С.6-31), содержится правило о том, что если законодательство государства пребывания беженца устанавливает требование взаимности, то по истечении трехлетнего срока проживания на его территории все беженцы будут освобождены от такого требования (п.2 ст.7). Следовательно, даже если бы в отечественное право законодательным путем были введены ограничения на предоставление беженцам имущественных и иных прав (согласно Конвенции они должны быть аналогичны тем правам, которыми обладают на территории данного государства все иностранцы, или более благоприятными) с учетом взаимности, в подлежащих случаях применялись бы указанные положения международного договора.

 Механизм и основные черты института взаимности в области применения иностранного права, а также его трактовку в контексте ГК следует отличать от принципа взаимности как одного из общих начал международного частного права, которое предполагает обязанность государств на взаимной основе предусматривать соответствующие правомочия, элементы правового статуса для физических и юридических лиц, режимы ввоза и вывоза товаров, а также в целом осуществления торговых, производственных, хозяйственных и иных связей между субъектами частноправовых отношений. Обязательства, оформляющие взаимность государств в их отношениях друг с другом, закрепляются международно-правовыми соглашениями государств. В частности, один из долгосрочных правовых инструментов международного сотрудничества СССР - Договор о торговле и мореплавании между СССР и Данией от 17 августа 1946 г. - в ст.1 устанавливал основу взаимоотношений между двумя государствами: "Союз Советских Социалистических Республик и Дания предоставляют взаимно друг другу режим наиболее благоприятствуемой нации в отношении всех вопросов торговли и мореплавания между обеими странами" (см. также: Договор о торговле и мореплавании между СССР и Итальянской Республикой от 11 декабря 1948 г.; Торговый договор между СССР и Японией от 6 декабря 1957 г. и др.). Следует подчеркнуть в этом плане, что иногда взаимность как основное начало международного частного права неправомерно отождествляют с принципом взаимной выгоды, действующим в международно-правовых, особенно в международных экономических, отношениях (см.: Пиляева В.В. Указ. соч. С.169-170). Несмотря на то что принцип взаимной выгоды со всей очевидностью предполагает необходимость учета в межгосударственном сотрудничестве взаимных интересов, прав и обязанностей партнеров, он представляет собой самостоятельный (специальный) принцип международного экономического права, в то время как взаимность в международном частном праве ecть его общее начало.

 Зачастую этим принципом оперируют и нормы национально-правовых актов РФ. Например, Патентный закон (ст.36), а также Закон о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров от 23 сентября 1992 г. определяют, что иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными в этих актах, "наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основании принципа взаимности". При этом в отношении одного из видов объектов охраны промышленной собственности - наименований мест происхождения товаровправо на регистрацию в Российской Федерации "предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации (абз.2 ст.47 Закона о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров).

 Статья 1190. Обратная отсылка

 1. В практике международного частного права весьма часты случаи, когда имеют место коллизии коллизий, т.е. несовпадение юридического содержания не материальных, а коллизионных норм соответствующих правопорядков, в результате чего избранный судом правопорядок все-таки не может дать окончательного ответа на требуемый вопрос: каково же решение данного спорного отношения по существу? Явление, когда определенное в силу коллизионной нормы страны суда право, применимое к конкретному отношению, отсылает его регулирование обратно к тому правопорядку, чья коллизионная норма была использована, или к правовой системе третьего государства, именуется в науке и практике международного частного права: обратной отсылкой или отсылкой к закону третьего государства. Решение проблемы обратной отсылки свойственно современному правовому регулированию в области международного частного права многих государств. Так, в английском Законе о международном частном праве 1995 г. (отдельные положения) в разделе, предназначенном для регулирования деликтных отношений, прямо говорится, что "применимое право, определяющее решение вопросов, возникающих из требований по обязательствам из причинения вреда, не включает в себя коллизионные нормы, образующие часть правопорядка соответствующей страны" (п.5 ст.9). Нормы международного частного права польского, венгерского актов по международному частному праву, а также Гражданского кодекса СРВ непосредственно исходят из возможности обратной отсылки и закрепляют ее принятие как способ решения: "Если... иностранное право отсылает обратно к праву Социалистической Республики Вьетнам, то применяется право Социалистической Республики Вьетнам" (п.3 ст.827 ГК СРВ 1995 г.).

 Например, в ходе распространения в Италии произведения гражданина Австрии, впервые выпущенного в свет в Венгрии, нарушено его право на имя. Австрийский гражданин предъявляет требования по защите личных неимущественных прав в венгерский суд. В силу п.1 § 10 Указа Президиума ВНР 1979 г. N 13 "О международном частном праве" права, связанные с личностью, подчиняются личному закону, а в качестве такового выступает право государства, гражданином которого лицо является (п.1 § 11). Поскольку в данном случае действует иностранный гражданин - лицо, имеющее гражданство Австрии, - применяется право Австрии. Ее Законом о международном частном праве 1978 г. предусматривается, что защита имени лица определяется по закону того государства, в котором осуществляется нарушающее его действие (п.2 § 13), т.е. Италии. При этом согласно п.1 5 указанного Закона отсылка к иностранному праву охватывает также его коллизионные нормы. Итальянское же право (§ 24 Закона об итальянской реформе международного частного права 1995 г.) определяет, что существование и содержание личных неимущественных прав устанавливается в соответствии с национальным законом лица (т.е. законом гражданства), следовательно, правом Австрии. Вследствие этого возникает отсылка регулируемого отношения вновь к праву Австрии.

 В торговых отношениях практически все страны оставляют для обратной отсылки незначительное место. Ст.15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, от 19 июня 1980 г., действующей в отношениях между странами - членами ЕС, исключает ее полностью: "Под правом государства, подлежащим применению в соответствии с настоящим соглашением, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, за исключением норм международного частного права". Ст.15 Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., прямо обусловливает, что применимое право означает действующее право, за исключением коллизионных норм, чем устраняет проблему обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства.

 С содержательной стороны обратная отсылка как особый институт международного частного права была известна советскому, а ныне российскому праву, однако в качестве правового понятия она никогда не была зафиксирована в нормативных актах текстуально. Следовательно, в рассматриваемой статье законодатель не только впервые обратился к этому институту непосредственно, но и определил методы разрешения вопросов, связанных с обратной отсылкой.

 Главным фактором, порождающим проблему отсылки, выступает единственное обстоятельство: как рассматривать действие коллизионной нормы, отсылающей ко всему правопорядку данного государства в целом, включая и его коллизионные нормы, или же к материальным нормам, применимое к данному отношению? Первое предположение весьма может затруднить поиск и получение необходимых ответов, тогда как второе снимает проблему как таковую.

 Обратная отсылка достаточно давно известна международному частному праву и квалифицируется как одна из самых сложных его проблем. Одним из способов ее решения выступает так называемое "принятие обратной отсылки", т.е. если иностранный закон, который отечественная коллизионная норма определила как надлежащий, отсылает регулирование вопроса обратно или к третьему закону, суд, рассматривающий дело, может согласиться с этим и применить в зависимости от ситуации либо собственное право, либо закон третьего государства. Так, ст.2 Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, от 7 июня 1930 г., участником которой является Россия, гласит: "Право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом; если этот национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон" (Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. Вып.IX. Действующие договоры, соглашения и конвенции, вступившие в силу до 1 января 1937 г. М., 1938. С.250). Аналогичны положения Женевской конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о чеке, от 19 марта 1931 г., в которой, однако, РФ не участвует, как не участвовал и СССР.

 Кардинальным путем решения проблемы обратной отсылки являются ее недопущение или хотя бы минимизация случаев ее возникновения. Это достигается тем, что в конкретном акте или нормах, посвященных определению с помощью коллизионных норм применимого права, непосредственно может быть установлено, что отсылка к соответствующему праву предполагает применение материально-правовых предписаний. Именно по такому пути, как видно, пошел российский законодатель, установив, что определение применимого права на основании коллизионных норм означает отсылку не ко всем правовым нормам системы, а лишь к таковым материально-правовым. Подобный подход возник как легально закрепленный в отечественном праве применительно к деятельности третейского суда в сфере Международного коммерческого арбитража. В ст.28 Закона РФ oт 7 июля 1993 г. "О Международном коммерческом арбитраже" четко устанавливается, что "любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к коллизионным нормам". Правда, это касается непосредственно произведенного сторонами выбора применимого права. В отсутствие такого соглашения сторон третейский суд руководствуется коллизионными, а затем установленными на их основе материально-правовыми предписаниями компетентного правопорядка.

 Ныне первое из указанных решений возведено на уровень общего правила, так как в нормах данной статьи четко говорится о "любой отсылке к иностранному праву", что автоматически подразумевает и указание на право, применимое к отношениям сторон на основании их выбора в силу соглашения, и на право, определенное посредством коллизионной нормы.

 Несмотря на то что имеются исключения, обусловленные п.2 комментируемой статьи, это правило все же может считаться принципиальным: если коллизионная норма, применимая судом (иным правоприменительным органом), отсылает регулирование отношения к какому-либо правопорядку либо если стороны сами избрали "решающее" право, необходимо игнорировать коллизионные нормы последнего и непосредственно обращаться к его материальным предписаниям.

 2. Пункт второй данной статьи устанавливает изъятие из общего принципа, касающегося обратной отсылки. Оно заключается в том, что отсылка регулирования вновь к российскому праву (обратная отсылка), обусловленная иностранной коллизионной нормой, допускается ("может приниматься"), если речь идет о правилах, определяющих правовое положение физического лица, понимаемое широко и включающее различные аспекты: это и определение личного закона, право- и дееспособности, гражданского статуса (ограничение и лишение дееспособности физического лица), и способность к совершению сделок, а также признание безвестно отсутствующим или умершим. Тем самым с помощью рассматриваемого изъятия закрепляется принятие обратной отсылки, правда, достаточно ограниченного характера, что вытекает из установления узкой сферы его действия - закон указывает в этой связи на конкретные правоположения (ст.1195-1200 ГК). Важно подчеркнуть в этой связи, что перечень исключений, составляющих допустимость обратной отсылки (точнее, ее принятия), носит исчерпывающий характер.

 Анализ регулирования, сформулированного в п.1 и 2 комментируемой статьи, свидетельствует, что средством решения проблемы обратной отсылки стали вышеупомянутый юридический прием - превенция и исключение тем самым вообще возникновения отсылки к закону третьего государства. В правовом плане данная цель оказалась достигнутой благодаря конструкции сочетания общих и специальных положений: с одной стороны, п.1 обязывает прежде всего трактовать любую отсылку к иностранному праву, выраженную либо в соглашении сторон, либо в коллизионной норме, как отсылку к материальным нормам соответствующего правопорядка, а п.2 предписывает принятие обратной отсылки в случае, если таковая имеет место в отношении российского права, только в области определения правового положения физического лица - с другой.

 Однако нельзя не сделать некоторые существенные оговорки. Речь идет о том, что в силу общих принципов, установленных в Конституции РФ и ГК, национально-правовые акты при регламентации общественных отношений уступают место положениям международно-правовых договоров, когда имеет место расхождение содержащегося в них регулирования. Следовательно, установленная в п.2 ст.1190 четко очерченная сфера принятия обратной отсылки может быть расширена за счет действия правил, сформулированных в международных соглашениях, которые обязывают Российскую Федерацию и надлежащим образом вступили в законную силу. В частности, приводившиеся выше положения Женевской вексельной конвенции 1930 г., призванные регулировать способность лица обязываться по векселю, образующие обратную отсылку и отсылку к закону третьего государства, будут превалировать над положениями комментируемой статьи в качестве международно-договорных норм. Следовательно, за счет валидитарности единообразных норм, содержащихся в международных договорах, которые заключены Российской Федерацией, может иметь место не только обратная отсылка, но и отсылка к закону третьего государства.

 В то же время, поскольку Россия не является стороной в аналогичной Конвенции, посвященной коллизионным аспектам чековых отношений, нормы, содержащиеся в ст.1190, обладают силой единственного правового регулятора в их применении к соответствующим отношениям в области установления способности лица обязываться по чеку. Эта иллюстрация весьма примечательна, так как наглядно демонстрирует различия в конечном правовом результате урегулированности определенных отношений в зависимости от того, существует ли в конкретной области международный договор, обязывающий Россию, или нет.

 Вместе с тем с учетом регулирования, зафиксированного в п.1 анализируемой статьи об интерпретации любой отсылки как отсылки к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, причем сконструированному как императивная норма, возникают сомнения в отношении применимости правил п.2: что же может привести в действие рассматриваемые нормы и каков должен быть его механизм, если законом уже устранены предпосылки возникновения подобного явления? В этом плане напрашивается не вполне логичный ответ по поводу искомого пути: для того чтобы обратиться к комментируемым положениям, суд гипотетически должен проигнорировать правила п.1, выявить, охватывается ли рассматриваемое отношение объемом коллизионных норм ст.1195-1200 ГК, установить на основе коллизионных норм иностранного права, отсылает ли оно регулирование, являющееся предметом указанных статей Кодекса, к российскому праву, и лишь при положительном решении вопроса воспользоваться после этого регламентацией, содержащейся в п.2 комментируемой статьи. Нет нужды отмечать, что от судебных и иных учреждений трудно ожидать следования столь громоздкому способу разрешения проблемы. Однако таким ходом рассуждений, вероятно, руководствовались некоторые комментаторы, высказавшие в юридической литературе мнение, что "закон не обязывает, а только позволяет принять обратную отсылку в соответствующих случаях... что принятие обратной отсылки к российскому праву может быть нецелесообразным, если применимое иностранное право устанавливает для физических лиц более благоприятный правовой режим по вопросам, регулируемым ст.1195-1200" (Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С.204). Нельзя не заметить, что "соответствующие режимы" устанавливаются не коллизионными, а материальными нормами. Обратная же отсылка и отсылка к закону третьего государства - явления, порождаемые исключительно коллизионными нормами. Следовательно, сравнение регулирования, о котором говорят указанные авторы, содержащегося в иностранных нормах и российском праве, в целях окончательного решения вопроса о принятии обратной отсылки, чем якобы объясняется диспозитивность нормы п.2 ст.1190 ГК, должно приводить к сопоставлению и юридическим оценкам материально-правовых правил определенного рода. Однако это вряд ли реалистично.

 Скорее можно предположить, что в данном случае имеет место неточность в формулировании нормы: вместо понятия "обратная отсылка" следовало бы использовать понятие "отсылка", так как, по всей видимости, законодатель исходил из установления ограниченной определенными случаями возможности принятия отсылки к российскому праву, создаваемой не одной, а несколькими фазами применения норм иностранного правопорядка. Это случается, когда право РФ выступает в качестве "закона третьего государства", т.е. правопорядка, к которому отослала иностранная коллизионная норма, опосредствующая отсылку второй степени.

 Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

 1. После того как коллизионная норма или соглашение сторон определили право, которому подчиняется регулирование конкретного отношения, если таковым является иностранное право (для правоприменения), возникает ряд существенных вопросов, связанных с его практическим применением. В случаях, когда речь идет об отечественном праве, суд или иной правоприменительный орган считается ex officio знающим его содержание: "juri novit curia" ("суд сам знает право"). Иное дело, если применяется иностранное право - суд не обязан знать содержание иностранного закона или иного источника права. В то же время некоторые правовые системы исходят не из полного, а из частичного "незнания" судом иностранного права: в частности, германский Устав гражданского судопроизводства от 30 января 1877 г. устанавливает, что "действующее право другого государства, его обычное право и статуты требуют доказательства лишь в той мере, поскольку они неизвестны суду. При установлении этих правовых норм суд не ограничен лишь получением сведений на этот предмет от сторон. Он наделяется правом использовать и другие источники и с этой целью предпринимать все необходимые действия" (§ 293) (В связи с этим о практике установления содержания иностранного права за рубежом см.: Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002. С.303-319; Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов // Международное частное право: современная практика: Сб. статей / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2000, и др.; об установлении содержания иностранного права в процессе третейского разбирательства споров в МКАС при ТПП РФ см. также: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000). Необходимость установления содержания иностранных правовых норм в соответствии с их содержанием и толкованием, придаваемыми им "родной" правовой системой, вытекает из главной предпосылки международного частного права - согласия государств на применение в пределах их юрисдикции иного, чем отечественный, правопорядка в целях регламентации тех или иных отношений.

 При подходе к установлению содержания и толкованию иностранного права для суда с давних пор противостоят друг другу две возможности: руководствоваться средствами установления содержания иностранного закона, свойственными национальному праву, либо применять процессуальные приемы и способы, которые имманентны тому правопорядку, которому подчинено отношение. Кроме того, имеется и еще одна альтернатива: подходить к иностранному праву как к праву или факту. От ответов на поставленные вопросы может принципиально зависеть исход каждого конкретного дела. Если суд подходит к иностранному праву как к факту, то его позиция относительно пассивна - доказывание фактов лежит целиком на стороне (сторонах), суд лишь оценивает доказательства. При этом средства доказывания исчерпывающим, как правило, образом определяются национальным процессуальным законом (de lege fori), которому подчиняется судебное или иное учреждение. Иной результат имеет место, если иностранное право квалифицируется данным судом как право. Стороны (или сторона, которая ссылается на него), хотя и заинтересованы в установлении надлежащего содержания иностранного права, в силу чего активны в сборе и предоставлении доказательств по поводу толкования и установления содержания иностранной нормы или закона, тем не менее находятся во власти действий, которые предпринимает суд.

 Российское законодательство, как и право многих зарубежных государств, в недвусмысленной форме закрепляет императив: при применении иностранного права суд ex officio устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Подход, зафиксированный в нормах комментируемой статьи, характеризовал и предшествующее регулирование, выраженное в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п.2 ст.157), СК РФ (п.2 ст.166), а также АПК РФ 1995 г. (ст.11, 12), с той лишь разницей, что последний не указывает на доктрину соответствующего государства в качестве источника познания его правовых норм. В настоящее время Гражданский кодекс и Арбитражный процессуальный кодекс РФ единообразно формируют требования к установлению содержания иностранного правопорядка.

 Обращает на себя внимание следующее: в п.1 ст.1191 говорится только о суде, и это может внушить представление, будто такая обязанность существует только для него. На самом деле обязательность приведенного правила должна распространяться на все компетентные органы, осуществляющие правоприменение, вне зависимости от того, существуют или нет отдельные положения, регламентирующие их деятельность в этом вопросе в отраслевых либо специальных актах. Например, ст.166 СК РФ содержит совпадающие с регулированием п.1 ст.1191 ГК правила. В то же время в ней говорится о применении иностранного права, механизме и процедуре установления его содержания не только судами, но и органами загса, а также "иными органами". В Основах законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 г. (ВСНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст.357) хотя и предусматривается, что нотариусы применяют иностранное право "в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами" (ст.104), но тем не менее конкретный порядок его применения не определяется. Однако безусловно, что не только суды, но и нотариусы, а также другие "компетентные органы" - загсы, иные органы будут применять иностранное право, руководствуясь нормами ст.1191 ГК (а в необходимых случаях - ст.166 СК РФ, ст.14 АПК РФ).

 2. Для указанных целей правоприменяющий орган может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ, российские учреждения за границей, иные компетентные органы, а также привлечь мнение экспертов. При этом лица, участвующие в деле, в свою очередь, не лишаясь права подтверждения соответствующего содержания иностранного закона, могут представить определенные документы и свидетельства. Однако к установлению содержания иностранного права не могут применяться положения ст.56 ГПК РФ и ст.65 АПК РФ об обязанности лица, участвующего в деле, доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

 Россия участвует в ряде международных договоров, содержание которых направлено в том числе и на обеспечение регулирования международного сотрудничества договаривающихся субъектов в области обмена правовой информацией: Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства от 7 июня 1968 г. (см.: Сборник международных договоров СССР. Вып.XLVII. М., 1993. С.415-420. 15 марта 1978 г. к этой Конвенции был подписан дополнительный протокол, в котором Российская Федерация не участвует), Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (см.: СЗ РФ. 1995. N 17. Ст.1462), Протоколе от 28 марта 1997 г. к Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. (см.: Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ "Содружество". 1997. N 2), Кишиневской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г., призванной заменить в отношениях государств - участников Минскую конвенцию и Протокол к ней, соглашении стран СНГ от 21 октября 1994 г. "Об обмене правовой информацией" (см.: Бюллетень международных договоров. 1994. N 2), подписанном всеми государствами СНГ, за исключением Украины и Туркменистана, и др. В 2001 г. Российская Федерация присоединилась к Конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам от 18 марта 1970 г. (Федеральный закон от 12 февраля 2001 г. N 11-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 7. Ст.616; подробнее см. об этом: Марышева Н.И. Присоединение России к  Гаагским конвенциям 1965 и 1970 годов по вопросам гражданского процесса // Журнал российского права. 2001. N 6. С.70-73).

 Согласно Европейской конвенции 1968 г. государства обязались предоставлять друг другу информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно судебной организации (ст.1). В то же время положения Конвенции не ограничивают возможности сторон, поскольку Договаривающиеся Государства могут предпринять меры по расширению для себя сферы действия Конвенции, с тем чтобы она охватывала и иные, не предусмотренные в ее положениях области. Конвенция установила обязанность государств осуществлять запросы через специально создаваемые для этого единые органы. Однако государства вправе назначить в этих целях и в данном качестве центральные органы юстиции (ст.2).

 В региональном масштабе взаимодействия в затронутой области существует соглашение стран СНГ от 21 октября 1994 г. "Об обмене правовой информацией", в силу которого его участники согласились осуществлять обмен правовой информацией в рамках Тематического перечня нормативно-правовых актов, открытых к публикации, подлежащих межгосударственному обмену (ст.1). Последний, представляющий собой приложение к данному соглашению, содержит 44 позиции, в числе которых гражданское право, брак и семья, гражданско-процессуальное законодательство, арбитражный процесс, предприятия и предпринимательская деятельность, законодательство о земле, таможенное дело, суд, юстиция, прокуратура, внешняя политика и международные отношения, международное частное право и процесс, внешнеэкономические отношения и др.

 По взаимной договоренности стороны обмениваются правовой информацией путем электронной передачи документов "каждый с каждым" и "каждый со всеми" на рабочем языке Содружества Независимых Государств, соблюдая установленные международными стандартами способы коммутации сообщений и пакетов для открытых систем, или предоставляют субъекту-пользователю необходимую информацию на бумажных носителях (ст.5). Оценивая содержание указанного документа, следует отметить его своевременность ввиду весьма динамично развивающихся технических средств, используемых для обмена информацией, и интенсивного появления новых инструментов еще более оперативных возможностей общения сторон. Рассматриваемое соглашение стало первым международным документом, поставившим целью решить в пределах региона проблему межгосударственного сотрудничества как самого обмена правовой информацией, так и его технического обеспечения. В этой связи Министерство юстиции РФ обладает дополнительными функциями, являясь генеральным заказчиком межгосударственной системы правовой информатизации и органом, осуществляющим организацию работ по созданию национальных банков, используемых для межгосударственного обмена правовой информацией (см.: Указ Президента Российской Федерации от 3 декабря 1994 г. N 2147 "О мерах по совершенствованию юридического обеспечения деятельности Президента Российской Федерации" // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст.3335; постановление Правительства Российской Федерации от 3 июня 1995 г. N 550 "О дополнительных функциях Министерства юстиции Российской Федерации" // СЗ РФ. 1995. N 24. Ст.2281; Концепция реформирования органов и учреждений юстиции РФ, утвержденная постановлением Правительства РФ от 7 октября 1996 г. N 1177 // СЗ РФ. 1996. N 42. Cт.4806).

 Помимо специальных международно-правовых договоров, заключаемых в сфере обмена правовой информацией, ту же задачу могут решать и инструменты общего характера. В частности, Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, от 20 марта 1992 г. (см.: Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств стран СНГ "Содружество". 1992. N 4. С.53; ВСНД и ВС РФ. 1992. N 44. Ст.2472) устанавливает для стран-участниц непосредственный порядок сношений между запрашивающим и запрашиваемым органом применительно к пересылке документов, не прибегая к направлению поручений через центральные органы юстиции (ст.5). Естественно, что это ускоряет переписку, упрощает сношения, способствуя более быстрому разбирательству дел. Подобная практика существовала в рамках взаимодействия бывших союзных республик во времена СССР. Проблема предоставления взаимной информации в области законодательства и(или) судебной практики, в свою очередь, затрагивается и документами двустороннего характера, заключенными Россией с другими странами. Так, согласно протоколу от 23 сентября 1988 г., подписанному к Договору о взаимном оказании правовой помощи между СССР и Монголией, суды некоторых российских субъектов Федерации (краев и областей), граничащих с Монголией, при оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам могут сноситься с судами приграничных территориальных единиц МНР в упрощенном порядке, т.е. минуя центральные органы юстиции (см.: Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. С.419).

 В тех же целях после подписания 22 января 1993 г. Минской конвенции между странами СНГ стороны 28 марта 1997 г. заключили протокол к данному соглашению, в котором определили наряду с прочими положениями, что выполнение поручений и консультации по вопросам действия, существования и толкования законодательства Договаривающихся Государств могут осуществляться непосредственно между судебными учреждениями стран - участниц. Такой порядок, установленный в многостороннем договоре, собственно, и представляет собой "двойное" изъятие из общих норм, действующих в данной области, поскольку в других договорах о правовой помощи предписано осуществление сношений через центральные органы юстиции (как правило, министерства юстиции Договаривающихся Сторон), а в отношениях со всеми прочими странами действует дипломатический порядок сношений в области оказания правовой помощи.

 Основанием для выполнения просьбы со стороны запрашивающего государства о содержании и разъяснении законодательства запрашиваемого государства согласно положениям международных договоров служат запрос (пп."a" п.1 ст.2 Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства) или судебное поручение (ст.6 и 7 Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ 1993 г., ст.1 Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г.), которые пересылаются российскими судами в иностранные суды через Министерство юстиции РФ (в подлежащих случаях - через управления или министерства юстиции субъектов Федерации).

 В связи с неоднозначностью статуса эксперта в области установления содержания иностранного права в юридических изданиях высказывались сомнения относительно возможности применения положений Конвенции 1970 г. о сборе доказательств за границей после ее ратификации и вступления в силу для Российской Федерации (см.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.В. Указ. соч. С.207-208). Они основывались на постулате о том, что установление содержания иностранного права не входит в предмет доказывания по делу (см.: Там же. С.207). Однако упомянутая Конвенция, как следует из ее текста (ст.1), посвящена не только сбору "доказательств за границей", понимаемых как средство установления фактических обстоятельств, но и сотрудничеству по другим направлениям: в частности, по запросам о выполнении "иных действий", содержание которых в международном договоре также очерчено отнюдь не исчерпывающим образом и не исключает получения благодаря им информации о существе иностранного права. Несомненно, для определения сферы действия данного международного соглашения ключевым выступает не термин "доказательства", а категория "гражданские и торговые дела". В свете этого понятие "иные действия", присутствующее в Конвенции, позволяет вместить в себя и запрос о даче иностранным экспертом или специалистом заключения по вопросам официального толкования и применения норм иностранного права

 Целям облегчения получения судами сведений об иностранном праве и его содержании служит также закрепление соответствующих положений в договорах о правовой помощи, подписанных Российской Федерацией или действующих для нее в порядке континуитета обязательств Советского Союза. В них традиционно уделяется внимание вопросу о действиях государств-участников, предпринимаемых ими в части предоставления информации в области законодательства. Практически во всех международно-правовых документах предусматривается, что компетентные органы (центральные органы юстиции) договаривающихся сторон по просьбе каждой из них предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территории внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. Это установлено, в частности, ст.15 Минской и Кишиневской конвенций стран СНГ, ст.12 российско-польского, ст.15 российско-египетского, ст.3 российско-турецкого и других договоров о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанным Россией в последние годы. При этом следует обратить внимание на то, что, скажем, ст.3 Договора между РФ и Турцией в отличие от формулировок двух других упомянутых двусторонних соглашений соответствующую обязанность конструирует таким образом, что информирование охватывает не только законодательство, но и судебную практику. В данном случае это отражает специфику источников права, действующих в Договаривающихся Государствах.

 Хотя официально установленным центральным органом юстиции для переписки в ходе выполнения поручений со стороны России является Министерство юстиции РФ, в тех случаях, когда необходимость в сношениях с судебными учреждениями иностранных государств возникает в связи с судебной деятельностью Верховного Суда РФ, он вправе сноситься с такими иностранными органами не через Минюст, а напрямую. Подобное происходит, например, при рассмотрении им дел в качестве суда первой инстанции. В силу всего сказанного эвентуальные масштабы осведомленности и используемых средств получения российскими органами юстиции необходимых данных от зарубежных партнеров достаточно широки.

 В свете регулирования, содержащегося в п.2 комментируемой статьи, которое по своей сути, однако, не слишком отличается от предшествующего, важное значение имеют не только сами пути и средства получения информации, содействия и разъяснений, но и следование установленному порядку совершения таких действий. Это означает, что нарушения, касающиеся процедур установления содержания иностранного права, закрепленного в действующем праве Российской Федерации, прежде всего порядка обращения в компетентные органы иностранных государств, могут послужить поводом к изменению или отмене вынесенного правоприменительным органом решения в той мере, в какой не будут соблюдены процессуальные нормы российского права (п.4 ст.362 ГПК РФ). Среди документов, регламентирующих или разъясняющих в том числе и затронутый вопрос о порядке установления содержания иностранного права, следует прежде всего назвать постановление Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. N 9132-XI "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам" (см.: Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. С.581-584), а также постановление Пленума Верховного Суда СССР от 19 июня 1959 г. "О вопросах, связанных с выполнением судами договоров с иностранными государствами об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам" (в ред. постановления Пленума ВС СССР от 11 июня 1972 г. N 6) (см.: Там же. С. 606-610), постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса".

 В связи с нормативными указаниями, имеющимися в положениях комментируемого пункта о том, что суд может обратиться в компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов, юридически значимыми становятся вопросы о требованиях, которые предъявляются к этим организациям и экспертам, о процессуальном статусе, которым они должны обладать, равно как и о правовом качестве представляемых ими заключений. Прежде всего требует разрешения обстоятельство, касающееся выяснения, является ли эксперт процессуальной фигурой, соответствующей статусу эксперта как такового, т.е. представляющего заключение в порядке установления соответствующих фактов, на которые ссылаются стороны в обоснование своих требований или в целях возражения на них. При этом необходимо иметь в виду, что согласно действующим процессуальным нормам суд не связан заключением эксперта, поскольку таковое наряду с другими доказательствами подлежит оценке со стороны суда (ст.67, п.3 ст.86 ГПК РФ, п.3 ст.86 АПК). Распространение на экспертов подобного подхода в случае получения от них материалов, раскрывающих соответствующее содержание иностранного права, обусловливает принципиально иное отношение, и особенно к последнему, формируя, следовательно, его восприятие не как права, а как факта, что противоречит сути предписаний ГК, выраженных в нем применительно к данному аспекту в четкой форме. Вывод, который вытекает из сказанного, очевиден - аналогии между процессуальным положением эксперта по вопросам права и эксперта по вопросам установления факта не существует. С другой стороны, российская правовая система не знает института "эксперта по вопросам права". Вследствие этого возникает вопрос: может ли суд, не удовлетворившись заключением эксперта, проигнорировать его выводы? В частности, с точки зрения общих конструкций, закрепленных в АПК, предусматривающих возможность назначения судом дополнительной или даже повторной экспертизы, выполняемой другим экспертом либо комиссией экспертов, положительный ответ на поставленный выше вопрос кажется лежащим на поверхности: да, может. В то же время презюмируемое знание судом собственного права оправдывает согласие либо несогласие его с заключением эксперта. В рамках же деятельности, базирующейся на презумпции отсутствия у суда обязанности знать иностранное право, подобный подход весьма спорен.

 Тот факт, что деятельность суда по установлению содержания иностранного права является его обязанностью, не препятствует сторонам, участвующим в деле, обладать правом на представление в учреждение, осуществляющее разбирательство по делу, документов, подтверждающих соответствующее содержание норм иностранного права. Эта возможность по оказанию сторонами содействия суду в форме представления документов непосредственно закреплена в абз.2 комментируемого пункта. Поскольку п.1 ст.1191 ГК предусматривает, что содержание иностранного права устанавливается посредством обращения не только к официальному толкованию, практике применения правовых норм, но и к доктрине, то в части использования последнего слагаемого в процессе установления содержания права иностранного государства стороны имеют больше возможностей, - масштабы опубликования судебных решений не слишком значительны, а доступ к результатам научных исследований вполне осуществим.

 В этом плане требуют уяснения несколько моментов. Во-первых, в Кодексе не уточняется, о какого рода документах идет речь. Сложившиеся на предшествующих этапах доктрина и практика в этом вопросе не связывали характер документов с каким-либо одним их типом - комментарии наиболее авторитетных зарубежных ученых, опубликованные сборники судебных решений, содержащие толкование норм судебными инстанциями, монографические исследования и т.д. Представляется, что к таким документам можно отнести и полученные за границей аффидевиты (особенно практикуемые в странах англо-саксонской системы) (см.: Репин B.C. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. М., 2001. С.200-201) соответствующих профессионалов (ученых и наиболее известных практикующих юристов) определенного государства в области иностранного правопорядка, подлежащего установлению, в которых раскрывается содержание требуемых норм.

 Кроме того, в части второй п.2 ст.1191 идет речь о представлении документов, позволяющих уяснить содержание иностранного права, как о "содействии" тем самым суду, так и об иных способах осуществления такого содействия в процессе установления содержания иностранного права.

 Частью третьей п.2 настоящей статьи в отдельную группу выделены случаи рассмотрения дел, связанных с предпринимательской деятельностью, в процессе которых бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Данное положение, обладающее абсолютной новизной в российском праве, выражено в форме диспозитивной нормы: суд может возложить на стороны указанную обязанность, но не всегда должен это делать. Это предписание, еще когда оно было сформулировано на стадии законопроектных работ, вызвало дискуссию в специальных публикациях. Так, возражая некоторым исследователям, полагающим, что для установления содержания иностранного правопорядка российские суды вправе использовать широкий спектр средств доказывания, в том числе и свидетельские показания, Ю.А. Тимохов пишет, что по смыслу процессуального законодательства посредством свидетельских показаний подтверждаются лишь имеющие значение для дела фактические обстоятельства (ст.61 ГПК РСФСР и ст.69 АПК РФ 1995 г., которым в настоящее время соответствует ст.68 ГПК РФ и ст.88 АПК РФ 2002 г.), вследствие чего установление содержания иностранного права путем свидетельских показаний в настоящее время не может иметь места (см.: Тимохов Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов // Международное частное право: современная практика: Сб. статей / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2000. С.36). В связи с этим не вполне оправданными кажутся констатации и прогнозы, встречающиеся в современной отечественной литературе, о том, что традиционные позиции российской доктрины, законодательство РФ и ее судебная практика претерпевают изменения в данной области, уступая якобы трактовке иностранного права как факта (см.: Там же. С.20-23). С другой стороны, вряд ли будут плодотворными и верными оценки закрепленного в нынешнем материальном и процессуальном праве России отношения к иностранному праву как к правовой категории, если они базируются на отрицании действенного участия сторон и, напротив, обосновании активной роли исключительно суда в выявлении им ex officio подлинного содержания иностранной нормы права в противопоставлении с подходом, скажем, судов государств англо-саксонской системы, где иностранное право трактуется как факт, хотя в некоторых из них, в свою очередь, возникают новые тенденции.

 В то же время настоятельным становится принципиальный анализ как самого этого правила, так и его соотношения с другими нормами российского права, касающегося данного предмета. Думается, что наличие рассматриваемой новеллы в комментируемой статье создает ряд трудностей для судов и иных государственных органов, применяющих иностранное право, которые обязаны следовать не только материальным, но и процессуальным предписаниям действующих актов. Более того, возникает двойственность положения в зависимости от того, о каком судебном учреждении идет речь - о суде общей юрисдикции или об арбитражном суде.

 В частности, ст.1 ГПК РФ устанавливает: "Порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции определяется Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации", настоящим Кодексом и принимаемыми в соответствии с ним другими федеральными законами. Если квалифицировать норму о возложении бремени доказывания содержания иностранного права на стороны (значит, включить иностранное право в предмет доказывания по делу) как процессуальное предписание, то, будучи частью источника материального права, оно требует непреложного соответствия ГПК и предусмотренным в нем актам. Однако в отличие от АПК в ГПК РФ не имеется специальных норм об установлении содержания иностранного права. Поэтому суды общей юрисдикции вправе обращаться к постановлениям ГК как к единственно существующим правилам, касающимся этого аспекта. В отсутствие соответствующих норм в акте процессуального права не встает вопрос о соответствии либо противоречии положений актов материального и гражданско-процессуального права.

 Иначе обстоит дело, когда с доказыванием содержания иностранного права в области предпринимательской деятельности сталкивается арбитражный суд. Ст.14 АПК 2002 г. не совпадает с правилами ч.3 п.2 комментируемой статьи: в ней говорится об обязанности доказывания содержания иностранного права, которая может быть возложена на стороны по требованиям, связанным не только с предпринимательской, но и с иной экономической деятельностью. В свете ст.2 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (см.: СЗ РФ. 1995. N 18. Ст.1589) процессуальные положения, присутствующие в материально-правовых актах, не могут вступать в противоречие с АПК. Таким образом, анализируемые нормы п.2 ст.1191 о возложении бремени доказывания содержания иностранного права на стороны, являющиеся, на наш взгляд, несомненно процессуальными, расходятся с правилами основных актов, действующих в области арбитражного процесса, что рождает неясность в отношении сферы действия норм. В частности, что подразумевается под "иной экономической деятельностью"? На какие отношения это понятие распространяется? Все это, очевидно, затруднит правоприменительную деятельность и подвергает риску вынесение безупречных в юридическом плане решений.

 Еще одним практически важным аспектом установления содержания иностранного права, связанного с разрешением дел в сфере предпринимательства, является вопрос о возможностях обращения участвующих в деле лиц к арбитражной практике (третейского суда) для целей доказывания существующего в соответствующей стране характера применения иностранных правовых норм. Несмотря на указание в п.1 на необходимость следования "официальному" толкованию, не может ли его сочетание с упомянутым далее таким элементом установления содержания иностранного правопорядка, как "доктрина", позволить прийти к заключению, что и третейское разбирательство, в рамках которого имеет место выявление содержания определенных предписаний иностранного правопорядка, принимается во внимание судом, - особенно если это касается случаев правового регулирования предпринимательской деятельности, в частности, международной торговли, международных культурных или научных связей субъектов конкретных государств.

 Ответ на поставленные вопросы не лежит на поверхности. С одной стороны, роль доктрины в процессе третейского рассмотрения коммерческих споров международного характера практически во всех арбитражных центрах, пользующихся мировой известностью, традиционно велика хотя бы потому, что к разбирательству зачастую привлекаются наиболее авторитетные теоретики в области права. С другой стороны, отечественная наука международного частного права и на ее основе судебная практика выработали достаточно устойчивое правило о том, что установление содержания права соответствующей зарубежной страны не должно осуществляться опосредствованно, т.е. с помощью решений судебных либо иных органов третьего государства, или на основе презумпций и аналогий (см.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С.341; Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 3-х т. Т.1. Общая часть: Учебник. М., 2000. С.255-256; см. также: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С.151). Таким образом, анализ в арбитражном решении, допустим, Международного арбитражного суда МТП (Международной торговой палаты в Париже) права Саудовской Аравии не является для российского суда "официальным" и в качестве такового непосредственным. В то же время использование последним сведений, фигурировавших в процессе разбирательства спора о течениях и школах, имеющихся в праве данной страны, могущих быть положенными в основу знаний о нем, само по себе не исключается. Публикация же другого решения третейского суда, состоявшегося в Эр-Рияде, в свою очередь, трактовавшего вопросы содержания права Саудовской Аравии, которая имела место, позволяет российским правоприменительным органам напрямую ознакомиться с содержанием и получить информацию, характеризующую интерпретацию права данной страны (см.: The Handbook of International Commercial Arbitration. Supplement 15. August 1998; Ануфриева Л.П. Указ. соч. С.251-254; Она же. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002. С.305-307). Представляется, что в подлежащих случаях стороны вправе опираться на такие подтверждения содержания иностранного правопорядка.

 3. Один из существеннейших юридических вопросов состоит в определении последствий неустановления содержания иностранного права. Иными словами, на что уполномочен суд или другой правоприменительный орган, если не удается выявить содержание норм иностранного правопорядка в соответствии с требованиями закона, которые существуют и применяются в данном государстве? Пункт 3 ст.1191 ГК разрешает эту проблему с помощью односторонней коллизионной нормы: если, несмотря на предпринятые меры, содержание норм иностранного права не установлено, применяется российское право. Оцениваемый в общем плане аналогичный подход свойственен и предшествующему регулированию, выраженному в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п.2 ст.157), СК РФ (п.2 ст.166), а также АПК 1995 г. Однако в третьей части ГК и АПК РФ 2002 г. появляется специфическое уточнение, которого не было в отечественном праве раньше: установление содержания иностранного правопорядка требуется производить в "разумные сроки". Следовательно, в деятельности суда будет возникать необходимость в толковании понятия "разумность сроков". Вообще говоря, данная категория свойственна правовым системам англо-американских стран. В то же время она используется и в международных договорах унифицирующего характера: например, в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. С присоединением Российской Федерации к этой Конвенции понятие "разумность" ("с позиций разумного продавца", "в течение разумного периода времени", "на основе разумного подхода" и т.д.) вошло и в действующие нормы отечественного права.

 Определяя "разумность сроков", очевидно, нельзя будет игнорировать нормативы процессуальных сроков, установленные договорами о правовой помощи, иными международными договорами, а также инструкциями и соответствующими актами Министерства юстиции и других компетентных органов, включая перечисленные выше (см.  комментарий к п.2 настоящей статьи), отведенные на пересылку документов за границу, оформление и направление запросов и т.д.

 Обращение к российскому праву в случае неустановления содержания норм иностранного права требует тщательности и скрупулезности, поскольку в юридическом плане это означает неприменение в конечном итоге коллизионной нормы, которая отослала регулирование к праву иностранного государства. Любая деталь, касающаяся характера и существа иностранных правоположений, вольно или невольно упущенная из виду правоприменительным органом, вследствие чего осуществляется применение российского права, в состоянии послужить поводом для отмены принятого решения.

 Статья 1192. Применение императивных норм

 1. Применение коллизионных норм международных договоров и разд.VI ГК, а также реализация сторонами автономии воли в выборе применимого к их правам и обязанностям правопорядка могут иметь результатом обязанность суда регулировать правоотношения на основе норм иностранного права. В то же время механический коллизионный метод не всегда способен учесть тесную связь правоотношения в целом или его части с российским правопорядком или правопорядком иного государства, а недобросовестные стороны договора могут использовать предоставленную им свободу выбора в целях обхода нежелательного для них правового регулирования в виде императивных норм российского или иностранного законодательства. В подобных случаях публичный порядок государства оказывается ущемленным, а баланс частных и общественных интересов не обеспечивается. Для нахождения справедливого правового регулирования правоотношения в международное частное право и было введено понятие императивных норм. В международных договорах и иностранных законодательствах эти нормы имеют различное название - нормы непосредственного применения, абсолютные нормы, нормы полицейского права и общественной безопасности, самоприменяющиеся нормы, сверхимперативные нормы. Делая акцент на механизме действия или цели применения обязательных норм, эти понятия имеют одинаковое содержание и используются как равнозаменяемые.

 Пункт 1 ст.1192 посвящен защите публичного порядка Российской Федерации путем непосредственного применения к правоотношению норм российского законодательства - императивных норм. При этом выбор правового регулирования должен проходить следующие стадии:

 1) первоначально необходимо выяснить наличие (или отсутствие) тесной связи отношения с российским правопорядком и прямую заинтересованность государства в регулировании конкретного отношения или его части. Так, вряд ли Российская Федерация будет заинтересована во вмешательстве в коммерческую сделку, совершенную на территории иностранного государства иностранными хозяйствующими субъектами, которая исполнялась и оплачивалась за рубежом, а суд третьей страны был выбран партнерами по договору в качестве нейтрального органа, обеспечивающего, по их мнению, объективность судебного разбирательства;

 2) затем необходимо определить, существуют ли в законодательстве нормы обязательного характера, жестко регулирующие какие-либо аспекты данного правоотношения и не допускающие отклонение от их предписаний;

 3) необходимо оценить последствия несоблюдения данных норм с точки зрения негативного влияния на публичный порядок, в том числе на обеспечение и защиту интересов частных лиц.

 Императивные нормы не призваны устранять или ограничивать применение иностранных правовых норм, но имеют цель обеспечить собственное применение к правоотношению. При стремлении императивных норм российского законодательства к регулированию прав и обязанностей сторон отсылка к иностранному праву не допускается изначально. Право, избранное или применимое в силу коллизионной отсылки, не оценивается на совместимость с российским законодательством. Правоотношение или его часть регулируются императивными нормами непосредственно, и лишь затем отыскивается правовая система, необходимая для регламентации оставшихся вопросов.

 Для определения тесной связи правоотношения с правопорядком Российской Федерации и отнесения российских норм к категории императивных законодатель устанавливает два критерия. В первом случае сама императивная норма указывает на свое непосредственное действие. Так, например, п.3 ст.162 ГК устанавливает обязательную письменную форму внешнеэкономического контракта. Требование в письменной форме договора международной купли-продажи, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в РФ, специально закреплено в заявлении Правительства СССР при ратификации Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

 Второй критерий содержит ссылку на особое значение императивной нормы, "...в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота".

 За рубежом для идентификации норм непосредственного применения используются аналогичные неопределенные критерии. Императивные нормы понимаются как законы, имеющие "наиболее важное значение" для государства и его населения (см.: Grigera Naon H. Internаtional Law. "Lois de Police" and Self-Applicating Rules: an Argentine Outlook. 19 Vortage, Reden und Berichte aus dem Europa-Institut. Universitдt des Saarlandes. Saarbrьcken, 1983. Р.17), законы "особой важности", нарушение которых невозможно без потрясения экономической, политической, правовой, социальной подсистем государства (см.: Francesckakis Ph. Conflict de Lois. Rйpertoire I. Paris, 1969. Р.480), которые призваны охранять "особо важные государственные или общественные интересы" (см.: Сталев Ж. Същност и функция на международното частно право. София, 1982. С.164).

 Выделяют несколько групп императивных норм, имея в виду нормы:

 1) обеспечивающие хозяйственно-политические цели;

 2) направленные на защиту слабого партнера в договоре;

 3) содержащие предписания о давности;

 4) устанавливающие форму сделок (Германия).

 Английская правоприменительная практика причисляет к ним также ряд других норм:

 1) регулирующие сделки, связанные с недвижимостью;

 2) обеспечивающие системность социально-экономической организации общества;

 3) направленные на защиту индивидуума;

 4) предписывающие определенное поведение лицам, осуществляющим деятельность, связанную с функционированием деятельности государственных органов или требующую санкции государства;

 5) направленные на обеспечение экономических и политических целей (см.: Vischer F. The Antagonism Between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil die Cours Academie de droit International de la Haye. 1974-II. P.18).

 Статья 1192 ГК распространяется не на все нормы обязательного характера, существующие в правовой системе государств. Она имеет в виду квалифицированный круг императивных норм - норм международного частного права. Различия между нормами непосредственного применения внутреннего права и в сфере международного частного права заключаются в том, что государство для правоотношений, осложненных иностранным элементом, устанавливает более "мягкий режим", по сути предполагающий некий правовой компромисс во имя обеспечения свободы международного сотрудничества. Например, по российскому праву невозможно изменить соглашением сторон общий срок исковой давности в три года. Если же в споре с иностранным участием в качестве применимого рассматривается иностранное право, устанавливающее иной срок, то действует этот иной срок. Таким образом, использование ряда частных норм, от которых невозможно отойти путем договорного условия, прямо исключающего или заменяющего действие того или иного положения внутреннего закона, устраняется путем применения к правоотношению законодательства другой страны. И лишь некоторые обязательные нормы внутреннего права являются таковыми и в международном частном праве. К ним можно отнести: нормы публичного права - конституционного, уголовного, процессуального; нормы административного и так называемого смешанного характера - ряд норм о защите прав потребителей, о защите окружающей природной среды, санитарно-гигиенические, технические требования о соблюдении сельскохозяйственных и животноводческих стандартов, налоговое, валютное, таможенное, частично антитрестовское законодательство, правила страхования и банковской деятельности, законодательство о расчетах, лицензировании определенных видов деятельности.

 Императивные нормы существуют и в сфере частного права. Расположение ст.1192 в разд.VI общей части ГК дает основания сделать вывод, что она распространяется на все виды отношений, регулируемых международным частным правом, а не только договорных.

 Так, при тесной связи отношения с Российской Федерацией в качестве обязательных в международном частном праве норм можно рассматривать, в частности, нормы, которые определяют правовое положение физических и юридических лиц, если таковые учреждены в Российской Федерации, а также имеют иную тесную правовую связь с территорией России. В частности, не исключается возможность признать действующим российский правопорядок в отношении зарегистрированной за рубежом компании, руководствуясь теорией контроля при определении "национальности" юридических лиц. В качестве императивных можно также рассматривать: нормы, определяющие содержание вещных прав на имущество, внесенное в Государственный реестр Российской Федерации, и порядок их осуществления, что особенно актуально в отношении морских и воздушных судов, иных объектов, бульшую часть времени проводящих на иностранной территории или плавающих под иностранными флагами; нормы, определяющие принадлежность имущества к движимому или недвижимому, если таковое находится в РФ; нормы о форме сделок с недвижимостью, зарегистрированной в Российской Федерации. При тесной связи потребительских, трудовых правоотношений с Россией для гарантии обеспечения правовой защиты слабой стороны подлежат применению нормы, предусматривающие более благоприятное для частного лица регулирование.

 В качестве императивных норм при непосредственной связи отношения с Российской Федерацией можно рассматривать также общие нормы об основных началах гражданского законодательства, о пределах осуществления гражданских прав, о свободе договора, о недействительности договоров, противных основам правопорядка и нравственности. К императивным можно отнести также нормы, определяющие требования, на которые не распространяется срок давности (ст.208 ГК); требования, предъявляемые к условиям заключения брака (п.2 ст.156, ст.14 СК); нормы, запрещающие или ограничивающие гражданский оборот вещей; нормы о порядке приватизации; Строительные нормы и правила (СНиП) при возведении на территории Российской Федерации объектов недвижимости. Императивный характер последних уже был подтвержден российской судебной практикой.

 Так, при строительстве санатория иностранный подрядчик, ссылаясь на выбранное сторонами иностранное законодательство, проигнорировал запретительные требования российских СНиП, не допускающих проектирование и размещение котельных в подвальных помещениях лечебных и санаторных учреждений. Заказчик, переоборудовав собственными силами и за свой счет часть здания, обратился в арбитражный суд с иском к подрядчику о возмещении ему убытков за перепроектирование и перемонтаж подвала. Суд удовлетворил иск, признав правомерным довод истца о непосредственном применении положений СНиП.

 Зарубежный опыт предлагает рассматривать в качестве императивной норму о невозможности начисления процентов на проценты (ст.353 германского Торгового уложения); к числу норм непосредственного применения в Дании относят нормы Закона о морском праве, которые предусматривают, что положения об ответственности перевозчика не могут быть изменены частными соглашениями в ущерб интересам пассажира (ст.200, 242); прямо заявляет о своем прямом действии Закон Бельгии о единоличном агенте по распространению товара от 27 июля 1961 г., устанавливающий, что требование единоличного агента о вознаграждении не может быть исключено посредством подчинения агентского договора правовой системе иностранного государства.

 Однозначно указать на нормы, которые должны иметь характер императивных, в международном частном праве невозможно и даже опасно. При различных обстоятельствах дела одна и та же норма может проявлять себя по-разному. Поэтому в каждом конкретном случае вопрос о необходимости применения тех или иных императивных норм должен решаться судьей на основе оценки природы правоотношения, степени его связи с правопорядком какой-либо страны, прямой заинтересованности государства в регулировании правоотношения и целесообразности его вмешательства в сферу частных отношений.

 При оценке норм на предмет их обязательного применения может возникнуть вопрос об отнесении к таковым норм международных договоров, в частности Европейской конвенции по правам человека 1950 г. Учитывая ст.15 Конституции и значимость положений международных договоров для обеспечения прав и интересов частных лиц, данные нормы можно рассматривать в качестве норм прямого действия и применять в соответствии со ст.1192 Кодекса.

 2. Если п.1 ст.1192 посвящен действию императивных норм российского права, то положения п.2 этой статьи относятся к нормам иностранного государства, имеющего тесную связь с данным правоотношением. Вопросы так называемого экстерриториального действия норм иностранного законодательства относятся к одним из самых дискуссионных в науке международного частного права. В качестве общего подхода возможно указать на следующее:

 при выборе правового регулирования суд должен оценить всю совокупность обстоятельств дела для определения тесной связи отношения с правопорядком иностранного государства и его заинтересованности в регулировании правоотношения;

 применение иностранных императивных норм правопорядка, с которым правоотношение тесно связано, не является обязанностью, но возможно для справедливого и эффективного рассмотрения спора, а также устранения возможного обхода закона иностранного государства;

 при выборе применительных норм суду необходимо оценивать последствия игнорирования иностранных императивных предписаний. В частности, учет иностранных обязательных норм целесообразен для обеспечения максимальной вероятности исполнения российского решения на территории другой страны - неприменение императивных норм может служить отказом в выдаче исполнительного листа. В качестве примера можно привести отказ Верховного Суда Германии в выдаче экзекватуры на решение, вынесенное без учета императивной нормы германского права, содержащей требование об обязательном применении срока исковой давности к спорам экономического характера (см.: Nussbaum А.Grundlage des IPR. Unter besonderer Berьcksichtigung des amerikanischen Rechts. Mьnchen; Berlin, 1952. S. 112);

 применение иностранных императивных норм признается обязательным в случае, если из совокупности обстоятельств дела следует, что договор реально связан только с одной страной, а стороны избрали применимым право иного государства. В этом случае реализация автономии воли сторон не влияет на действие обязательных норм той страны, с которой связано отношение. Такой порядок обеспечивается также положениями ст.1210 ГК и делает невозможным злоупотребление частными лицами принципом автономии воли;

 учитывая отсутствие ограничительных указаний в ч.2 ст.1192, в качестве применимых иностранных норм возможно рассматривать не только частные нормы, но и нормы публичного права, например нормы валютного законодательства, а также запретительные акты иностранных властей (эмбарго, мораторий), влияющие на права и обязанности сторон по сделке;

 квалификация иностранной нормы как императивной и возможности использования этой нормы должны производиться с учетом цели, назначения, характера, толкования, практики ее применения, а также доктрины в стране ее действия;

 при обращении к иностранным императивным нормам необходимо учитывать, что их применение не должно противоречить публичному порядку Российской Федерации (см.: Эбке В. Международное валютное право / Пер. с нем. М., 1997. С.132 и след.).

 Кроме того, необходимо подчеркнуть, что российский законодатель поставил на особое место такое обстоятельство, влияющее на обращение к институту императивных норм иностранного правопорядка, как учет последствий их применения или неприменения.

 Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

 В силу предписаний национального правопорядка применение иностранного права может быть обусловлено как коллизионной нормой, так и соглашением сторон. Если эти инструменты отсылают регулирование соответствующего отношения к правопорядку другого государства, то закономерно встает вопрос об абсолютности или относительности их действия, т.е., существуют ли какие-либо ограничения в этом плане. В национальном праве практически всех государств используется "естественный" ограничитель применения норм иностранного права, который именуется "оговоркой о публичном порядке" (ordre public, public policy, ordйn pъblico, Offentliche Ordnung). Оговорка о публичном порядке может предусматриваться как национально-правовыми актами, так и международными договорами (см., например, ст.1 Кодекса Бустаманте, ст.17 Гаагской конвенции в праве, применяемом к договорам о посредничестве и к представительству, 1978 г., ст.18 Гаагской конвенции о праве, применяемом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., ст.18 Межамериканской конвенции о праве, применяемом к международным договорам, 1994 г., и др.).

 Доктрина публичного порядка связывается в юридической литературе прежде всего с континентальной системой права, сформированной Кодексом Наполеона, в ст.6 которого говорится буквально следующее: "Отдельными соглашениями нельзя исключить действие законов, которые касаются общественного порядка и добрых нравов". Первоначальный смысл данного положения имел целью установить, что частные соглашения между лицами не могут преодолевать действие некоторых норм внутреннего права, охраняющих интересы всего общества и относящихся к публичному порядку. Иными словами, нельзя заключить соглашение о том, что незаконнорожденный ребенок будет считаться законнорожденным и наследовать без завещания наравне с законнорожденными детьми, или если законом предписывается для данного действия строго определенная форма (например, нотариальная), заключить соглашение о действительности акта, совершенного в иной форме (скажем, в простой письменной форме) и т.д., хотя в сущностном отношении и более широком его понимании этот институт известен со времен римского права и постглоссаторов XIV в.

 В отечественном праве оговорка о публичном порядке, не всегда называясь в качестве таковой, присутствует в ряде правовых актов: ГПК РСФСР, Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., Законе "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., СК, АПК, ГПК РФ, Федеральном законе от 24 июля 2002 г. "О третейских судах в Российской Федерации", в настоящей статье ГК и др. Общие формулировки оговорки о публичном порядке в принципе схожи: "Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы СССР" (cт.158 Основ гражданского законодательства 1991 г.); "нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации" (ст.167 СК); "в признании и приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, может быть отказано лишь, если суд найдет, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречит публичному порядку Российской Федерации" (ст.36 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже").

 В буквальном обозначении категория "публичный порядок" вошла в нормативную структуру отечественного права благодаря Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (ст.158), а затем в СК, хотя в более ранних актах - Основах гражданского законодательства СССР от 8 декабря 1961 г. (ВВС СССР. 1961. N 50), Кодексе о браке и семье РСФСР 1969 г., Кодексе торгового мореплавания СССР 1968 г. - этот институт также присутствовал. Однако он был выражен иначе: в форме положений о противоречии "основам советского строя" (ст.128 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г.). Как видно, это чрезвычайно широкая формула. Будучи заложенной в прежнее регулирование, она могла бы дать простор ее произвольному толкованию и применению. Тем не менее нужно признать, что за годы ее существования в советском праве случаи обращения к этому институту судов и арбитражей, по свидетельству отечественных исследователей, были весьма редкими (см.: Лунц Л.А., Марышева Н., Садиков О.Н. Международное частное право. М., 1984.С. 72; Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 6. С.107).

 Несколько по-другому была сформулирована оговорка о публичном порядке в ГПК РСФСР: "Суды РСФСР исполняют переданные им в установленном порядке поручения иностранных судов о производстве отдельных процессуальных действий (вручение повесток и других документов, допрос сторон и свидетелей, производство экспертизы и осмотра на месте и др.), за исключением случаев, когда исполнение поручения противоречило бы суверенитету СССР или угрожало бы безопасности СССР" (ст.436). Действующий Гражданский процессуальный кодекс РФ содержит следующие положения: "Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если... исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку Российской Федерации" (ч.1 ст.412). Применительно к отказу в исполнении поручений иностранных судов о совершении отдельных процессуальных действий ГПК РФ исходит из категории нанесения ущерба суверенитету или безопасности Российской Федерации, не упоминая о противоречии публичному порядку. Основываясь на этом, можно сделать лишь одно заключение: законодатель разграничивает данные понятия. Однако вывод о том, что они противопоставлены, был бы ошибочным. Принципы публичного порядка весьма разнообразны. "Дать исчерпывающий перечень принципов, составляющих основу публичного порядка, невозможно... Причина этого кроется в изначально присущей рассматриваемому институту изменчивости и гибкости. Неопределенность границ категории публичного порядка есть также результат стремления всякой правовой системы к гибкости этого основного защитного механизма..." (Комментарий к части третьей Гражданского Кодекса Российской Федерации / Под ред. А.А. Маковского, Е.А. Суханова. С.360). Общий характер содержания института публичного порядка конкретизируется в отдельных элементах, выражаемых правовыми нормами. В свете этого ненанесение ущерба безопасности и суверенитету безусловно должно квалифицироваться как одна из составляющих публичного порядка.

 Сравнивая предшествующее регулирование с ныне действующим и, в частности, закрепленным в комментируемой статье, нельзя не отметить в этой связи, что регулирование по форме и по существу выражения, присутствующее в настоящее время в ГК, отчасти приближается к решениям, зафиксированным в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. (ст.16), действующей в рамках ЕС. Принятие сходных норм в данном вопросе может быть объяснено в известной мере практической целесообразностью, продиктованной задачами их сближения и гармонизации с европейским правом. Вследствие этого российское право будет постепенно становиться таким, которое не потребует революционных изменений в случае принятия нашей страны в члены Европейского союза. Вместе с тем следует обратить внимание на значительные различия в используемых формулировках. В ГК законодатель существенно ограничил возможности обращения правоприменительных органов к данному институту путем указания, во-первых, на исключительность такой меры, и во-вторых, на несовместимость с основами российского правопорядка не самой нормы, а последствий ее применения. Кроме того, особо подчеркивается, что противоречие основам правопорядка России последствий применения иностранной нормы должно носить явный характер, и это образует третий конструктивный элемент существующей легально концепции оговорки о публичном порядке. Наконец, четвертым важным обстоятельством выступает то, что закон исходит не из требования о неприменении иностранного права в целом, а непосредственно устанавливает необходимость рассмотрения последствий действия конкретной нормы иностранного правопорядка с учетом требований о ее совместимости с основами отечественного права, нормативно выраженными в нем.

 Этот момент также заслуживает специального внимания. Конституирующим качеством рассматриваемого института является то, что публичный порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной от действующего законодательства, принципов права, вообще правовых норм конкретного государства (еще в начале века русский ученый М.И. Брун, вслед за обобщением воззрений на этот счет западных авторов, писал: "...Публичный порядок и впрямь не может быть ничем иным, как тем, что все подразумевают под правопорядком. ...Публичный порядок есть не что иное, как воля самого законодателя...; законодатель, а не судья решает, что нужно для общего блага...; ...судья должен справляться не со своими представлениями об общем благе, а с волей законодателя. Обыкновенно он так и делает и тем самым исполняет не то, что велит некий специфический и таинственный публичный порядок, а просто то, что предписывает закон или правопорядок" (Брун М.И. Публичный порядок в международном частном праве. Пг., 1916. С.73-74).

 В то же время совершенно определенно и то, что простое несовпадение иностранной нормы с аналогичным ей по объекту и кругу регулируемых отношений положением данного правопорядка нельзя рассматривать как противоречие публичному порядку, поскольку при допущении такого варианта утрачивается суть международного частного права в принципе, которое и рождено-то именно расхождениями в праве различных государств. Следовательно, иностранное право не может противоречить не только одному какому-либо конкретному правоположению соответствующего государства, но и их совокупности, выражающей сущность, целевую направленность и особый характер правопорядка в целом. Однако именно отсутствие в большинстве случаев в материальном праве государств четких формулировок применительно к подобного рода нормам позволяло трактовать и применять публичный порядок в угоду то тем, то иным интересам.

 Категория противоречия публичному порядку составляет наиболее "соблазнительное" обстоятельство для использования при отказе в применении иностранного права ввиду очевидной своей "размытости". Однако она же характеризуется наибольшими сложностями доказывания по причине отсутствия ясно выраженного содержания и параметров юридического опосредствования. Вместе с тем нельзя не признать, что противоречие "публичному порядку" должно неминуемо выражаться в противоречии конкретным нормам или норме, могущим служить выражением некоего "правопорядка", предстающего именно в качестве такового. Бесспорно поэтому, что публичный порядок должен анализироваться через призму действующих норм конкретного правопорядка.

 Следует подчеркнуть, что хотя может существовать и "внутренний" публичный порядок, в области международного частного права принято говорить о "международном публичном порядке", под которым понимается несовместимость норм иностранного права с основными, принципиальными положениями, образующими фундамент правопорядка конкретного государства.

 Дело, известное как судебный отказ (апрель 1997 г.) ОАО "Экспортлес" в признании и исполнении на территории Российской Федерации иностранного арбитражного решения (решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма) на основе "противоречия российскому публичному порядку" ввиду несоблюдения при подписании внешнеторгового контракта постановления Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. N 122, порядка, предусматривающего проставление двух подписей, характеризовалось именно тем, что отечественное судебное учреждение - Санкт-Петербургский городской суд - воспользовалось ссылкой как раз на данное обстоятельство: "...В силу п.1 п/п "б" ст.5 данной Конвенции (Нью-Йоркской конвенции. - Прим. авт.) в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается признание и исполнение, доказательство того, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречит публичному порядку этой страны". В дальнейшем после обращений ОАО "Экспортлес" с заявлениями в Верховный Суд РФ о принесении протеста и отмены определения Санкт-Петербургского городского суда 25 сентября 1998 г. был вынесен судебный акт, которым исполнение было разрешено, причем в определении указывалось, что "суд не находит, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречит публичному порядку Российской Федерации" (см.: БВС РФ. 1999. N 3).

 Анализируя цели, природу и характер формулировок национальных норм различных государств, отвергающих применение иностранного права, даже если к нему отсылает внутренняя коллизионная норма, в силу его расхождения с целями и характером национально-правовых предписаний данного государства, следует констатировать, что положения, посвященные категории "публичный порядок", могут конструироваться по-разному. В частности, если говорить о французском праве, с которого принято вести отсчет современного института ordre public, то в нем закреплена так называемая "позитивная" концепция: именно особые свойства французского правопорядка не дают возможности применить право иностранного государства. Существующая в противовес ей "негативная" конструкция публичного порядка обусловливает неприменение иностранного права в силу таких его качеств, которые несовместимы с данным правом конкретного государства. Например, ст.33 Закона о применении законов вообще (Хорея) 1898 г. (в ред. 1989 г.) Японии гласит: "В случаях, если должно применяться право иностранного государства, положения которого противоречат публичному порядку или добрым нравам, такие положения не применяются". В данной норме выражена "негативная" концепция публичного порядка. Вместе с тем в ней весьма четко прослеживается и другое обстоятельство, немаловажное для правовых квалификаций, осуществляемых в связи с публичным порядком. В частности, прямо указывается на то, что речь идет не об игнорировании всего правопорядка иностранного государства в целом, а лишь тех его положений, которые расходятся с "добрыми нравами" и иными общественными ценностями, сформулированными в японском праве.

 Как видно, соответствующие формулы, заложенные в российском ГК, как, впрочем, и в ранее действовавшем регулировании, основаны на "негативной" конструкции оговорки о публичном порядке. Различия в указанных формулах носят не только и не столько теоретический характер - они обусловливают разную технику, модели поведения и алгоритмы действий для правоприменяющих органов. Исходя из самой сути "позитивной" концепции оговорки о публичном порядке, суд или иной компетентный орган должен прежде всего выявить и констатировать некие специфические особенности собственного правопорядка и только после этого, сопоставив их с нормами иностранного права, прийти к выводу о совместимости либо несовместимости первого и второго. В случае оговорки о публичном порядке, сконструированной по принципам "негативной" концепции, орган, применяющий иностранное право, подвергает оценке те качества иностранного права, которые обусловливают несоответствие последствий его применения основам отечественного правопорядка, в результате чего имело бы место противоречие главным, основополагающим положениям собственного права. При этом весьма важным является то, что содержание понятия "публичный порядок" не совпадает с содержанием национального законодательства РФ. Поскольку право РФ допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое толкование означало бы вообще отрицание возможности применять в РФ нормы права иностранного государства. На это обстоятельство специально обращалось внимание в ранее действовавшем законодательстве (ст.158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик): отказ в применении иностранного права не может быть обусловлен лишь отличиями в политической или экономической системе соответствующих государств (РФ и иностранной державы). В настоящее время законодатель ввел еще одну конкретизацию - указание на недопустимость трактовки категории "публичного порядка", основывающейся на существовании различий в правовых системах соответственно российского и иностранного государства.

 При анализе содержащихся в комментируемом пункте норм ГК встает вопрос о сфере их действия, поскольку, как отмечалось выше, данный институт получил регламентацию и в прочих актах российского законодательства: Законе "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., СК РФ, АПК РФ и ГПК РФ (правда, в ограниченном в соответствии с предметом регулирования масштабе: в связи с вопросом о выполнении поручений иностранных судов и исполнении иностранных судебных или арбитражных решений).

 Ссылки на публичный порядок в собственном смысле слова необходимо отличать от иных обстоятельств, которые не имеют ничего общего с данным институтом, хотя и могут формулироваться сходным образом, как "нарушение национальных интересов", "противоречие интересам государства" или "субъектов Федерации" и т.д. В этом плане следует, безусловно, отделять экономические мотивы возможного отказа в принудительном исполнении, например, иностранных судебных и арбитражных решений от таковых юридического характера.

 Вместе с тем иногда экономические характеристики бывают очень тесно связаны с юридическими, а также социальными аспектами первостепенного значения, что в комплексе может привести к формированию позиции, как будто бы укладывающейся в рамки категории публичного порядка.

 Так, в арбитражный суд обратилась иностранная фирма с ходатайством о приведении в исполнение решения третейского суда ad hoc, состоявшегося в г. Стокгольме. При анализе обстоятельств выяснилось, что взыскание с ответчика присужденных сумм приведет к полному банкротству должника. К тому же предприятие является градообразующим, следовательно, его несостоятельность негативно отразится на социально-экономическом положении города в целом - более половины жителей останутся без работы, а близлежащие регионы будут испытывать дефицит выпускаемой комбинатом продукции. Суд должен был учесть также и то, что процедура банкротства в РФ к этой категории предприятий применяется в особом порядке. По этому поводу некоторыми авторами были высказаны сомнения в отношении исполнения в такой ситуации решения третейского суда на территории Российской Федерации (см.: Морозова Ю.Г. Отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных арбитражных решений: основания публичного характера // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7. С.146). В связи с затронутым аспектом нельзя не подчеркнуть, что подобный подход неизбежно приведет к тому, что градообразующие предприятия-ответчики будут иметь всегда "иммунитет" от исполнения арбитражных решений, вынесенных не в их пользу, что не сообразуется с современной международной практикой регулирования исполнения иностранных арбитражных решений и тем более с существом понятия "публичный порядок", в основе которого лежит правовая составляющая. Вместе с тем при использовании института оговорки о публичном порядке, и в частности такой его трактовки, которая допускает примат "социально-экономических факторов", порой оперируют категориями оценочного характера, а не юридическими предписаниями, что не имеет ничего общего с правовыми основами государства (см.: Комаров А.С. Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4. С.94).

 Особое значение в нынешних условиях приобретают требования законодателя об исключительности, экстраординарности отказа в применении иностранного права, а также очевидности (явного характера) последствий применения иностранного права с точки зрения несоответствия отечественному правопорядку. Тем не менее и то и другое понятие все же не отличаются исчерпывающей полнотой юридического содержания для целей раскрытия указанной в законе категории. Действительно, каковы должны быть критерии установленной в Кодексе "исключительности" для отказа в применении иностранного права? Что следует понимать под "явным" противоречием последствий его применения основам правопорядка (публичному порядку) РФ? Тем не менее ввиду того, что институт оговорки о публичном порядке не поддается исчерпывающей регламентации, оставаясь традиционно "расплывчатым", сохранение некоторой неясности выступает скорее типичным явлением, нежели исключением чрезвычайного характера.

 Если суд или иной правоприменительный орган найдет, что имеет место явная несовместимость последствий применения иностранной нормы с основами правопорядка Российской Федерации, то согласно ныне введенному в действие регулированию при необходимости применяется соответствующая норма российского права. В комментируемом положении следует обратить особое внимание на слова "при необходимости". Их наличие в норме свидетельствует, во-первых, о том, что законодатель не формулирует императивного правила об обязательности применения российского права в целом, а исходит из принципа рассмотрения вопроса о несовместимости с отечественным правопорядком конкретной иностранной нормы. Во-вторых, в комментируемом положении указывается на то, что для обращения к российскому праву должна существовать "необходимость" (т.е. веские обстоятельства). Если отсутствуют факторы, обусловливающие непременное использование соответствующих российских предписаний, то восполнение возникшего пробела в регулировании может быть осуществлено, как представляется, на основе общего подхода, закрепленного в п.2 ст.1186 ГК, посредством отыскания права, с которым спорное отношение связано наиболее тесным образом. Таким образом, налицо не тотальное отгораживание и отрицание иностранного права, а фиксирование достаточно выверенной попытки оптимального совмещения принципиальных основ российского правопорядка и отдельных норм иностранного права.

 Статья 1194. Реторсии

 В случаях, когда в каком-либо государстве в дискриминационном порядке необоснованно устанавливаются ограничения, наносящие урон правовому положению граждан и юридических лиц другого государства и, таким образом, его интересам, последнее вправе применить ответные меры, которые называют в международном частном праве и практике международных отношений реторсиями. Реторсии, как явствует из вышесказанного, представляют собой ограничения в правах физических и юридических лиц другого государства или иные мероприятия (например, действия, ухудшающие существующие режимы для осуществления международных обменов между двумя или более государствами, как, например, введение какой-либо страной визового въезда и выезда для лиц определенного государства для целей противодействия отмене последним безвизового передвижения по его территории для граждан первой страны и т.п.), возникшие в качестве ответа на неблагоприятные акты первого государства. Не случайно поэтому, что реторсию называют иногда также "обратной взаимностью".

 Право каждого государства на реторсию вытекает из принципов суверенного равенства, уважения суверенитета государств, их равноправия и недискриминации. В международном публичном и международном частном праве принято различать реторсию и репрессалию. Если репрессалия - правомерные принудительные действия в ответ на правонарушения, совершаемые "государством", то реторсия состоит в правомерных индивидуальных действиях в ответ на недружественный акт (см.: Словарь международного права. М., 1982. С.102-103). Необходимо обратить внимание, что реторсия является не результатом нарушения права (в объективном смысле), а именно недружественным актом, влекущим, как правило, нанесение ущерба интересам государств, в том числе вследствие ограничений правомочий их граждан и организаций. В случае же нарушения норм позитивного международного права следует говорить о репрессалиях. Зачастую такие акты приводят к нарушениям субъективных прав соответствующих субъектов международного публичного права (большей частью государств), которые нередко выражаются в причинении им имущественного вреда. Однако последнее является проявлением, а не основанием (следствием, а не причиной) разграничения между репрессалией и реторсией и поэтому не должно восприниматься как первичный критерий (ошибочность утверждений, основанных на иных подходах, демонстрируют и некоторые уже вышедшие в свет комментарии разд.VI ГК (см.: Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Елисеев И.B. Указ. соч. С.215-216).

 Например, государство "N" за нарушение границ его территориального моря, установленных международно-правовыми нормами (конвенциями), судами государства "М" подвергает их задержанию и аресту. Это репрессалия. Если же государство "S" в ответ на необоснованное лишение рыболовных судов последнего со стороны государства "R" квот на вылов определенных морепродуктов не допускает физических и юридических лиц, обладающих принадлежностью к государству "R", на аукционы по приобретению квот, это реторсия.

 Возможность обращения к реторсии большей частью устанавливается законодательным путем (так, ст.430 ГК Монголии определяет, что если иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право -, дееспособности граждан и юридических лиц Монголии, Правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении право - и дееспособности граждан и юридических лиц такого государства. Немного иначе сформулированы положения о реторсиях в чешском Законе о международном частном праве и процессе 1963 г. В нем говорится, что иностранцы в области личных и имущественных прав пользуются одинаковыми правами и несут одинаковые обязанности с собственными (чешскими) гражданами. Однако в тех случаях, когда иностранное государство обращается с чешскими гражданами иным, чем со своими гражданами, образом, Министерство иностранных дел по согласованию с другими компетентными органами может решить, что правило предыдущего пункта не будет применяться (§ 32)).

 Реторсия относится к тем институтам, которые формируют институт общих положений международного частного права. Это явно выражено в новейшем регулировании, так было и до вступления в силу третьей части ГК, хотя в более ранних актах отсутствовала системная выстроенность норм международного частного права, и реторсия фигурировала как отдельная категория. Так, в отечественном правопорядке нормы о реторсиях содержались в ряде источников права: в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые предусматривали, что "Правительством СССР могут быть установлены ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения гражданской правоспособности советских граждан и юридических лиц" (ст.162). Положения, касающиеся данного института, в главном тождественны предшествующей регламентации и включены ныне в разд.VI ГК "Международное частное право", представляя собой составную часть гл.66 "Общие положения". Следует уточнить, что наименование этого института и само понятие "реторсии" сегодня стали легальными, будучи текстуально введенными в нормативный акт РФ.

 Законодатель четко конкретизировал основание реторсии среди множества разнообразных "недружественных" актов, выбрав при конструировании норм ГК ограничение (специальное) прав физических и юридических лиц. Таким образом, действующая формула реторсии исходит из конструкции введения ответных мер в любом случае ущемления субъективных прав (имущественных и личных неимущественных) граждан или юридических лиц Российской Федерации, в специальном порядке подвергшихся ограничениям со стороны иностранного государства. Предписания более широкого характера применительно к реторсиям зафиксированы в Федеральном законе от 13 октября 1995 г. "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" (см.: СЗ РФ. 1995. N 42. Ст.3923; 1997. N 28. Ст.3305): "В случае принятия иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, а также в случае невыполнения этим государством принятых им по международным договорам обязательств перед Российской Федерацией Правительство Российской Федерации вправе вводить ответные меры в области внешнеторговой деятельности в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и российских лиц" (ст.34).

 Нормами данного Закона определяется, что органы исполнительной власти "ведут специальный реестр случаев дискриминации и нарушений двусторонних и многосторонних обязательств, допущенных в отношении российских лиц на рынках отдельных государств, и перечень принятых или намечаемых мер по защите законных торгово-экономических интересов Российской Федерации" (ст.24). С точки зрения юридического подхода к сущности анализируемой категории нелишне отметить, что последние из приведенных положений явно имеют целью зафиксировать фактическое нарушение договорного обязательства стороной и подчеркнуть правовые основания для эвентуальных реторсий.

 При рассмотрении вопроса о реторсии важно подчеркнуть, что в целом право на установление реторсии в конкретных ситуациях принадлежит органам исполнительной государственной власти. Суд, разбирающий дело, сталкиваясь с необоснованными ограничениями указанного рода, как правило, не обладает полномочием установить реторсию. Однако имеются примеры и другого рода. В частности, китайское законодательство, решая вопросы "обратной взаимности", содержит следующее постановление: "если суды иностранного государства налагают ограничения на процессуальные права граждан, предприятий и юридических лиц Китайской Народной Республики, народные суды будут соблюдать принцип взаимности в отношении ограничения прав граждан, предприятий и организаций такой страны" (ст.187 ГПК КНР). В существующих условиях в России, как, впрочем, и ранее, компетенцией на установление реторсионных мер обладает исключительно Правительство Российской Федерации, что прямо зафиксировано не только в комментируемой статье Кодекса, но и в упомянутом Федеральном законе 1995 г. "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" и иных актах. Однако необоснованные, неправомерные ограничения, которые практикуются именно судебными учреждениями соответствующих государств, порой и составляют наиболее типичную платформу для ответных действий государств, затрагиваемых подобными мерами. В то же время судебные решения дискриминационного характера не всегда поддаются беспрепятственному установлению. Тем не менее, если тенденция подобного рода, свойственная судебной практике соответствующей страны, выявилась с достаточной степенью определенности в отношении граждан или организаций конкретного государства, она может быть квалифицирована последним как дающая ему основание для введения реторсионных актов. В таких случаях ответные ограничения со стороны России будут устанавливаться Правительством РФ.

 Реторсии, регламентируемые материально-правовыми нормами, дополняются в отечественном праве институтом ответных мер, правда, не именуемых реторсиями, но по сути являющихся таковыми, которые предусматриваются процессуальными правоположениями. В частности, ч.4 ст.398 ГПК РФ 2002 г. (СЗ РФ. 2002. N 46. Ст.4532) и ч.4 ст.254 АПК РФ 2002 г. в четкой форме определяют, что Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются ограничения процессуальных прав организаций и граждан Российской Федерации. Однако формулировки соответствующих правил ГПК и АПК несколько разнятся. Если АПК в общем виде говорит о праве РФ применять ответные меры в случаях, когда в соответствующих государствах введены ограничения в отношении российских граждан, то ГПК исходит из понимания реторсии как материальной "обратной зависимости", связывая ее использование с установлением содержания, вида, объема, сферы действия и т.п. ограничения: "Правительством Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения в отношении иностранных лиц тех государств, в судах которых допускаются такие же (выделено авт.) ограничения российских граждан и организаций". Таким образом, установление ответных мер на основе ГПК РФ закономерно требует выявления характера и иных необходимых параметров необоснованных действий иностранного государства по ограничению процессуальных прав российских физических и юридических лиц для того, чтобы установить такие же.

 Заметим, что ранее в ст.433 ГПК РСФСР и ст.210 АПК РФ 1995 г., как и в комментируемой статье ГК, реторсии предусматривались в виде ответных мер в отношении специальных ограничений в отношении организаций и граждан Российской Федерации. Наличие прилагательного "специальный" в данном контексте призвано показать, что речь идет не об общих явлениях, вытекающих из экономической или политической линии соответствующего государства на данном этапе, а об определенной избирательности принятых мер, адресованных гражданам, предприятиям, организациям и лицам лишь конкретной (или нескольких стран) страны - участницы международных отношений.

 Хотя в истории международного частного права не слишком много примеров обращения к реторсиям, тем не менее таковые имели место, в том числе и в отечественной практике. В данной связи нельзя не вспомнить постановление СНК СССР от 26 ноября 1937 г. "Об имуществе иностранцев, не проживающих на территории Союза ССР", изданное в ответ на действия ряда государств, дискриминационным образом не признававших за советскими гражданами прав на имущество (недвижимость), находившееся на их территориях. На основании данного акта "дома и всякого рода иные строения, находящиеся на территории Союза ССР и принадлежащие по праву собственности или по праву застройки не проживающим в Союзе ССР иностранцам, являющимся гражданами государств, не признающих за советскими гражданами, не проживающими на территории этих государств, прав собственности на имущество, находящееся на территории этих государств, - подлежат передаче местным Советам депутатов трудящихся по месту нахождения этого имущества" (см.: СЗ СССР. 1937. N 75. Ст.368).

 Соответствующие исторические примеры реторсий из числа относительно недавних, связанных с зарубежными государствами, касаются современных "винных", "текстильных" и прочих "войн" между странами - участницами европейских сообществ.

 Как известно, одним из откликов общественности на введение в начале 2002 г. Соединенными Штатами Америки повышенных импортных пошлин на ввозимую из других стран продукцию металлургии, в том числе и на российскую сталь, стали предложения об использовании реторсионных мер, которые, однако, не были поддержаны Правительством РФ.

 В отношениях, регулируемых международным частным правом, в связи с действием его основных начал встречаются ситуации, которые не всегда характеризуются юридической ясностью для целей квалификаций. В частности, в ряде случаев распознать тот или иной принцип с первого взгляда оказывается затруднительным. Например, в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 1998 г. N 1488 "О медицинском страховании иностранных граждан, временно находящихся в Российской Федерации, и российских граждан при выезде из Российской Федерации" устанавливается: "... при введении иностранным государством порядка, в соответствии с которым обязательным условием въезда на его территорию граждан Российской Федерации является осуществление на время их пребывания медицинского страхования, Министерству иностранных дел Российской Федерации в установленном порядке рассматривать вопрос о необходимости введения аналогичного условия при въезде граждан этого государства в Российскую Федерацию". В данном случае закреплена, по существу, материальная взаимность - требование о медицинском страховании как для граждан России, так и для граждан соответствующего иностранного государства на время их нахождения на территориях конкретных государств. Нельзя не увидеть также, что подобное условие возникает как ответ на определенные действия иностранного государства, и потому, естественно, здесь напрашивается аналогия с реторсией. Оценивая рассматриваемую ситуацию в целом, представляется правильным говорить о формулировании принципа материальной взаимности, пока конкретными фактическими обстоятельствами не будет подтверждено, что первичная мера направлена исключительно на применение в отношении российских граждан, т.е. является дискриминационной. Закономерно, что тогда вышеприведенное требование со стороны Российской Федерации надлежит квалифицировать как реторсию.

 Согласно Положению о Правительственной комиссии по делам соотечественников за рубежом, утвержденному постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1994 г. N 1369 (СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3606), комиссия, руководствуясь в своей деятельности нормами международного права, международными договорами, Конституцией РФ, Законами и иными нормативными правовыми актами, осуществляет подготовку рекомендаций для органов государственной власти по вопросам государственной политики в отношении соотечественников, проживающих за рубежом. С учетом этого в силу постановления Правительства РФ от 31 августа 1994 г. "О мерах по поддержке соотечественников за рубежом" предусматривается принятие в необходимых случаях мер в тех государствах, которые нарушают права соотечественников.

 Следует также иметь в виду, что реторсионные действия направлены на то, чтобы побудить установившее дискриминационные меры государство отказаться от них. При этом, хотя суть "обратной взаимности" и состоит в том, что данное государство обычно отвечает на несправедливость аналогичной мерой, на нем не лежит обязанность по соблюдению паритетности мер - точности повторения того, что дало повод к реторсии. Вместе с тем всегда существуют опасения, что чрезмерное превышение уровня ответных действий, вводимых для целей устранения первоначальных неправомерных актов, может, в свою очередь, вызвать основания для применения реторсий.

 В этом плане, как следует, например, из приведенных положений ГПК РФ, использование формулы "такие же действия" позволяет соотнести правила о реторсиях внутригосударственного права с нормами международного права.