Глава 8. Обстоятельства, исключающие преступность деяния

 Статья 37. Необходимая оборона

 1. Новый Уголовный кодекс значительно расширил систему обстоятельств, исключающих преступность деяния. По УК РСФСР их было два: необходимая оборона, крайняя необходимость. Право на причинение вреда при задержании преступника было введено Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. N 5362-VI "Об усилении ответственности за хулиганство".

 2. Несмотря на то что они известны достаточно давно, законодатель не дает понятия того, что такое обстоятельства, исключающие преступность деяния. Это делают наука и следственно-судебная практика.

 Под обстоятельствами, исключающими преступность деяния, понимаются действия (бездействия), лишь внешне подпадающие под признаки того или иного состава преступления, но по своей сути являющиеся социально полезными и необходимыми. Всего в УК шесть таких обстоятельств:

 - необходимая оборона;

 - причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление;

 - крайняя необходимость;

 - физическое или психическое принуждение;

 - обоснованный риск;

 - исполнение приказа или распоряжения.

 3. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, хотя внешне и подпадают под признаки того или иного состава преступления, по своей сути являются социально полезными и необходимыми. Их следует отличать от обстоятельств, которые при наличии определенных условий исключают уголовную ответственность. Это достаточно большая группа обстоятельств, которые имеют другой правовой статус. Они не исключают преступность деяния. При определенных условиях они исключают лишь уголовную ответственность. К ним можно отнести согласие потерпевшего, исполнение закона, исполнение профессиональных функций и др.

 4. Первым обстоятельством, исключающим преступность деяния, является необходимая оборона. Статья 37 УК претерпела существеннейшие изменения. Последние изменения были внесены 8 декабря 2003 г.

 В этих законодательных новеллах стало два вида необходимой обороны:

 - необходимая оборона, не связанная с превышением пределов необходимой обороны, - ч. 1 ст. 37;

 - необходимая оборона, связанная с превышением пределов необходимой обороны, - ч. 2 ст. 37.

 5. Оба вида необходимой обороны имеют определенные условия их правомерности. Первая группа условий показывает, когда, при каких обстоятельствах возникает право на необходимую оборону. Вторую группу условий образуют условия правомерности защитительных действий. При этом посягательство для первого вида необходимой обороны, т.е. необходимой обороны, не связанной с ее превышением, должно быть опасно для жизни обороняющегося или другого лица либо должна быть непосредственная угроза применения такого насилия, для второго вида необходимой обороны посягательство не опасно для жизни.

 6. К первой группе относятся следующие условия:

 а) должно иметь место общественно опасное посягательство, угрожающее личности, правам обороняющегося или других лиц;

 б) посягательство должно быть реальным, т.е. существовать в объективной действительности, а не в воображении лица;

 в) посягательство должно быть наличным, т.е. оно уже проявляется либо вот-вот начнется. Термин "наличность" раскрывает временную характеристику посягательств.

 7. К условиям правомерности защитительных действий при необходимой обороне относятся:

 а) право на необходимую оборону предоставлено любому гражданину независимо от пола, возраста, убеждений, гражданства, от того, имеет ли обороняющийся какую-либо профессиональную или специальную подготовку или занимает особое служебное положение;

 б) это право предоставляется независимо от того, имел ли обороняющийся возможность избежать данного общественного посягательства путем бегства, сокрытия от него или же пресечь его путем обращения за помощью к другим лицам или органам власти; законодатель подчеркивает поощрительный характер этой нормы - это не только морально поощряемое, но и поддерживаемое правом поведение;

 в) возможность защищать как свои интересы, так и интересы третьих лиц;

 г) при необходимой обороне вред причиняется посягающему лицу, а не третьему лицу;

 д) вред должен быть причинен с учетом характера посягательств; при опасном для жизни посягательстве - любой вред, а вот при посягательстве, не опасном для жизни, не должно быть превышения пределов необходимой обороны.

 8. Необходимая оборона - право, а не обязанность лица. Являясь своеобразным средством борьбы с преступными посягательствами, необходимая оборона выступает как социально полезная, необходимая и желаемая деятельность.

 9. Возможно ли применить право необходимой обороны в полном объеме по отношению к невменяемым, если они нападают, и к малолетним? Можно ли пользоваться правом необходимой обороны в отношении правомерного насилия? В отношении правомерного насилия применять право на необходимую оборону нельзя (если лицо задерживается за грубое нарушение общественного порядка, то оно не может реализовать свое право на необходимую оборону). В то же время, если насильственные действия совершаются со стороны должностных лиц, которые выходят за рамки их полномочий, то в этом случае у лица возникает право на необходимую оборону. В отношении невменяемых и малолетних право на необходимую оборону может осуществляться в полном объеме.

 10. Превышение пределов необходимой обороны возможно лишь при второй разновидности необходимой обороны, тогда, когда посягательство не связано с применением насилия, опасного для жизни, или угрозой его применения. В этом случае необходимая оборона будет допустима, если не было превышения ее пределов. В ч. 2 ст. 37 УК дается понятие превышения пределов необходимой обороны. Из этой дефиниции вытекает, что превышение пределов необходимой обороны характеризуется как объективными, так и субъективными признаками.

 11. Превышение необходимой обороны есть явное несоответствие защитительных действий характеру и опасности посягательства. Это явное несоответствие может определяться различными обстоятельствами. Оно может определяться тем, что имелось неравное количество нападающих и защищающихся, несоответствие интенсивности нападения и интенсивности защиты, несоответствие средств нападения и средств защиты и т.д.

 12. Но это не просто несоответствие, а явное несоответствие. Очевидно, термин "явность" предполагает не только объективное несоответствие, что существует в реалиях, но и субъективную оценку этого несоответствия, т.е. как оно понимается обороняющимся. Кроме того, законодатель подчеркивает, что превышение пределов - это умышленное действие, т.е. обороняющийся, сознавая, что это несоответствие существует, тем не менее действует.

 13. Возникает вопрос: почему законодатель использует не просто термин "несоответствие", а "явное несоответствие"? Это сделано потому, что не любое несоответствие будет превышением пределов необходимой обороны, а только явное несоответствие, которое неожиданно даже для лица, столкнувшегося с посягательством, когда его нервная система возбуждена и он не всегда может точно, адекватно соразмерить средства защиты и средства интенсивности нападения, но даже в этих экстремальных условиях, в этом взбудораженном состоянии защита должна быть очевидно несоответствующей.

 14. "Явное несоответствие" защиты характеру посягательства может иметь как содержательное несоответствие, так и пространственно-временное несоответствие. С учетом этого в науке уголовного права превышение пределов необходимой обороны подразделяют на виды:

 - с учетом ее содержательности превышение пределов необходимой обороны именуется иногда чрезмерной защитой, т.е. с использованием необычных средств или невероятной интенсивностью защиты и т.д.;

 - с учетом пространственно-временной характеристики превышение пределов необходимой обороны именуется несвоевременной необходимой обороной, которая может быть двоякого вида: несвоевременная запоздалая или несвоевременная преждевременная необходимая оборона. По сути дела, здесь имеет место эксцесс исполнителя при необходимой обороне.

 Ответственность за превышение пределов необходимой обороны возникает в специально предусмотренных случаях. Это может касаться причинения тяжкого вреда здоровью, смерти и т.д.

 15. В науке уголовного права и следственно-судебной практике наряду с обычной необходимой обороной выделяли и мнимую оборону. Если обороняющийся заблуждался относительно личности посягающего или заблуждался относительно начала и окончания посягательства, т.е. действовал в состоянии мнимой необходимой обороны, то на мнимую оборону нужно в полной мере распространять право на необходимую оборону, которая существует как и для реального посягательства.

 16. Законодатель 8 декабря 2003 г., по сути дела, это положение науки уголовного права зафиксировал в ч. 2.1 ст. 37 УК. Закон подчеркнул, что превышения пределов необходимой обороны у обороняющегося не будет, если лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения. Не указывается, в силу каких причин, каких обстоятельств лицо не могло объективно оценить степень и характер опасности посягательства.

 17. Помимо тех условий правомерности защиты или защитительных действий, которые прямо или косвенно вытекают из ст. 37 УК, наука и следственно-судебная практика выработали еще ряд дополнительных условий правомерности защитных действий:

 - нельзя защищаться в отношении правомерных действий. Если совершаются правомерные действия, например при задержании лица, совершившего хулиганство, то в этом случае нельзя реализовывать право на необходимую оборону, а равно оказывать сопротивление насильственным действиям по задержанию;

 - по общему правилу, нельзя осуществлять право на защиту в отношении приготовительных действий. Лишь в тех случаях, когда по характеру они настолько близки к развязке, когда действия вот-вот перерастут в реальное посягательство, может быть реализовано право на необходимую оборону;

 - нельзя реализовывать право на необходимую оборону в отношении предполагаемых действий. Если гражданин считает, что в данной местности процветает воровство и он, предупреждая возможное похищение имущества, делает самострел или огораживает территорию проводом под напряжением, то в этих случаях никакой необходимой обороны нет. В таких случаях действия расцениваются как преступление против личности, поскольку никакого посягательства на момент выполнения защитительных действий не было;

 - необходимая оборона порой невозможна даже в отношении уголовно наказуемых деяний, когда совершаются такие преступления, которые немедленно не ведут к развязке, т.е. такие преступления, предупредить которые можно иным способом и совершенно безболезненно для потерпевшего (например, злостная неуплата алиментов).

 Статья 38. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

 1. Не будет преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании, если оно отвечает соответствующим условиям. Анализ ст. 38 УК показывает, что эти условия можно подразделить на две группы:

 а) условия, при наличии которых возникает право на задержание лица, совершившего преступление, и причинение ему вреда;

 б) условия правомерности задержания.

 2. Право на задержание возникает тогда, когда:

 - лицо совершило преступление;

 - оно уклоняется от правоохранительных органов;

 - существует специальная цель - доставить этого преступника соответствующим правоохранительным органам. Если преследуется иная цель, например месть, и под предлогом задержания преступника устраивается ему засада, да еще человеком, знающим, например, что преступник с похищенным грузом пройдет именно здесь, и ему под предлогом задержания причиняется вред, то это будет обычное преступление против личности;

 - нет иных средств, с помощью которых можно было бы доставить преступника иначе как путем причинения вреда.

 При наличии таких условий возникает основание для задержания и причинения вреда при задержании лицу, совершившему преступление.

 3. Следует отметить, что и сами действия по задержанию должны отвечать соответствующим требованиям: причиняется вред лицу, совершившему преступление. В этой связи причинение вреда невменяемым и малолетним, если это известно задерживаемым, недопустимо, т.к. они не являются субъектами преступления.

 4. Право на задержание предоставляется каждому гражданину, проживающему на территории Российской Федерации.

 5. Действия будут считаться правомерными, если не было допущено превышения необходимых мер при задержании.

 6. Если при задержании лицо добросовестно заблуждается относительно каких-то качественных характеристик в отношении лица, совершившего общественно опасное деяние, и оно не могло и не должно было сознавать, что причиняет вред хотя и совершившему общественно опасное деяние, но не являющемуся субъектом преступления, то в этом случае он действует в условиях извинительной ошибки.

 7. Вред при задержании может причиняться лицу, которое совершило преступление. При этом не имеет значения, какое преступление совершено - умышленное или неосторожное.

 8. При задержании вред причиняется лицу, совершившему преступление. При этом вред может быть самый различный: физический, имущественный. Вред при задержании преступника должен соответствовать степени общественной опасности совершенного преступления.

 9. Если в процессе задержания лицо оказывает сопротивление, тогда у задерживающего возникает другое правовое положение, у него возникает статус обороняющегося, и на него распространяются все правила необходимой обороны.

 10. Не должно быть превышения мер, необходимых для задержания. Здесь само понятие превышения мер, необходимых для задержания, включает в себя два составляющих признака:

 - явное несоответствие вреда характеру и степени общественной опасности совершенного преступления;

 - явное несоответствие вреда обстоятельствам задержания преступника.

 Второй признак превышения мер задержания расшифровывается законодателем. Под обстоятельствами задержания, которые не соответствуют совершенному преступлению, понимается вред, причиняемый без необходимости, не вызываемый обстановкой и явно чрезмерный. Здесь три обстоятельства, раскрывающих задержание: во-первых, не было необходимости причинения этого вреда, во-вторых, это явно чрезмерный вред и не вызываемый обстановкой вред, а в-третьих, здесь необходимо учитывать целую серию обстоятельств, которую и образуют обстоятельства задержания: это место, время, число преступников, наличие у них вооружения, возможная интенсивность сопротивления; физические возможности задерживающего, обстановка, в условиях которой осуществляется задержание.

 11. Закон подчеркивает, что наличие такого превышения влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда. Существует две нормы, которые предусматривают уголовную ответственность за превышение мер, необходимых для задержания, ст. 108 и ст. 114 УК.

 Статья 39. Крайняя необходимость

 1. Крайняя необходимость давно известна законодательству Российской Федерации. Это бывшая ст. 14 УК РСФСР, и по сравнению с той нормой редакция ст. 39 УК претерпела значительные изменения:

 - изменились условия правомерности крайней необходимости;

 - дано понятие превышения пределов крайней необходимости.

 2. При анализе этой нормы обращает на себя внимание то обстоятельство, что при крайней необходимости существует своеобразное противоречие, коллизия правоохраняемых благ. Вред причиняется одному благу за счет спасения другого, более ценного блага.

 3. Право на крайнюю необходимость как обстоятельство, исключающее преступность деяния, возникает при наличии определенных условий.

 4. Право возникает тогда, когда существует опасность. Источники этой опасности могут быть самыми различными. Это могут быть силы природы: наводнение, ледоход, буран, гроза, различные землетрясения, вулканические процессы, действия животных, эпидемии, таковыми могут быть и действия людей.

 5. Опасность должна быть реальной, т.е. существовать в объективной действительности, а не в воображении лица.

 6. Эта опасность должна быть непосредственной и угрожать личности, которая действует в состоянии крайней необходимости, ее правам и интересам или правам и интересам других лиц, охраняемых законом.

 7. Эта опасность, если ее не пресекать, может повлечь за собой тяжкие последствия. Эти тяжкие последствия могут быть как имущественного (уничтожение строений, имущества, оборудования), так и физического характера (тяжкие телесные повреждения, смерть). При наличии этих условий возникает право на устранение опасности.

 8. Условия правомерности действий при устранении опасности различны:

 а) прежде всего, право на крайнюю необходимость предоставляется каждому гражданину независимо от его национальности, политического убеждения, вероисповедания, пола и т.д.;

 б) эти действия считаются правомерными, если не было иного пути устранить эту общественную опасность иначе как путем причинения вреда охраняемым законом отношениям;

 в) такие действия считаются правомерными, если они были единственным способом, с помощью которого можно было избежать опасности;

 г) очень важно, чтобы не было допущено превышение пределов крайней необходимости.

 9. В ч. 2 рассматриваемой статьи раскрывается понятие превышения пределов крайней необходимости, которое определяется двумя обстоятельствами:

 - действия по устранению опасности явно не соответствуют характеру и степени угрожающей опасности;

 - вред причиняется действиями человека в соответствующих обстоятельствах. Здесь же законодатель раскрывает, что же такое учет соответствующих обстоятельств. Это причиненный вред, равный или более значительный, чем предотвращенный. Из этого следует, что вред причиненный должен быть менее значительным, чем предотвращенный. Если он будет равный или больший, то это будет считаться превышением пределов крайней необходимости.

 10. Особенностью крайней необходимости является то, что при ней вред причиняется третьим лицам, которые зачастую не имеют никакого отношения к источнику опасности.

 Лицо взламывает гараж, берет машину соседа для того, чтобы доставить в больницу роженицу, а в процессе возвращения машина переворачивается и в значительной части приходит в негодность.

 11. В ч. 2 ст. 39 подчеркивается, что такое превышение крайней необходимости влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

 12. Несмотря на то что уголовная ответственность за превышение пределов крайней необходимости не наступает, лицо, действовавшее в состоянии крайней необходимости, обязано возместить ущерб собственнику. При этом, правда, гражданское законодательство допускает возложение возмещения ущерба на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред.

 13. Надо отметить, что в случае заблуждения лица относительно характера грозящей опасности его действия должны быть оценены следующим образом: при добросовестном заблуждении субъекта относительно факта опасности, когда он не мог и не должен был сознавать, что этой опасности нет, то предотвращение большего мнимого вреда по сравнению с меньшим мнимым вредом должны оцениваться как действия, совершенные в состоянии крайней необходимости.

 14. Несмотря на то то в нормах Особенной части нет статьи, посвященной ответственности при крайней необходимости, все-таки в качестве смягчающего обстоятельства эти действия учтены (ст. 61 УК). Опасность при крайней необходимости создается посягающим лицом.

 15. Крайняя необходимость отличается от необходимой обороны тем, что при ней вред причиняется не посягающему, как при необходимой обороне, а третьим лицам, лицам, которые вообще не имеют никакого отношения к возникшей опасности. Крайняя необходимость отличается от необходимой обороны характером причиненного вреда. При крайней необходимости причиненный вред должен быть менее значительным, чем вред предотвращенный, т.е. с помощью меньшего блага охраняется более ценное благо. При необходимой обороне действия считаются правомерными и тогда, когда у обороняющегося лица была возможность избежать нападения путем обращения в органы власти или иным способом избежать опасности. При крайней необходимости причинение вреда является единственным спасением блага.

 Статья 40. Физическое или психическое принуждение

 1. Анализ ч. 1 и 2 ст. 40 показывает, что в норме фактически предусматриваются три обстоятельства, наличие которых решает вопрос о преступности или непреступности деяний:

 - физическое принуждение, вследствие которого субъект лишается возможности руководить своими действиями или бездействием;

 - физическое принуждение, в результате которого субъект остается способным руководить своими действиями;

 - психическое принуждение, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями.

 2. Суть физического принуждения, вследствие которого оно не могло руководить своими действиями, может быть различной. Во-первых, это косвенное воздействие на лицо путем его изоляции. Во-вторых, физическое принуждение может быть буквальным (связывают руки, ноги).

 3. Решая вопрос об освобождении от уголовной ответственности по этому основанию, необходимо помнить, что это физическое принуждение, изоляция может быть не только в результате прямого физического воздействия, но и путем введения одурманивающих, психотропных веществ и т.д. Суть физического принуждения заключается в нейтрализации воли субъекта.

 4. Если же в результате физического принуждения лицо сохраняет способность осознавать и руководить своим поведением, то наступает второе основание - физические возможности осознания и руководства своих действий. В этом случае вопрос об ответственности решается по правилам ст. 39 УК, об этом прямо сказано в ч. 2 ст. 40 УК.

 5. Третье обстоятельство - это психическое принуждение. Под психическим принуждением понимается такое воздействие на психику, которое парализует волю, но ее еще достаточно для того, чтобы руководить своими действиями.

 6. При психическом воздействии, принуждении существует возможность руководить своими действиями, при этом, как и во втором случае физического принуждения, вопрос об ответственности решается по правилам ст. 39 УК. Вред за бездействие может быть только в том случае, когда на лице лежала специальная обязанность выполнять эти функции.

 Статья 41. Обоснованный риск

 1. Человек стремится к совершению общественно полезных целей. Подчеркивается, что не в персонально, а в общественно полезных целях. Ради достижения этих общественно полезных целей и допускается риск.

 2. Иным путем, кроме как с помощью риска, нельзя достигнуть поставленной цели. Важно учитывать, что многое для людей незнакомо, поскольку применяются новые материалы, химические препараты и т.п. Человек зачастую не знает, как себя поведут приборы, как будут протекать химические реакции и многое-многое другое, поэтому тот, кто занимается исследованиями, рискует. Однако достичь результатов этих исследований без подобного риска невозможно. В этом убедились на примере риска врачей, когда они испытывали вакцину от сифилиса. Порой благодаря рискам не снижается уровень цивилизации.

 3. Обоснованным риск будет тогда, когда лицо предприняло достаточно мер для предотвращения возможных вредных последствий в отношении охраняемых уголовным законом интересов.

 4. Если же разработчик не знал об опыте других лиц по каким-то объективным причинам, например в связи с секретностью этих разработок, в силу других обстоятельств (например, с целью сохранения ноу-хау), и действовал в этих направлениях, допуская риск, то он освобождается от уголовной ответственности даже при наличии какого-то вреда.

 5. Вторая разновидность риска - необоснованный риск. В соответствии с ч. 3 ст. 41 риск будет необоснованным, если он сопряжен:

 - с угрозой для жизни многих людей. Судебно-следственная практика исходит из того, что это угроза жизни двум и более лицам. При этом не имеют значения социальное положение, статус, роль в обществе человека;

 - с угрозой экологической катастрофы. Под экологической катастрофой окружающей среды понимается гибель отдельных видов флоры, фауны;

 - с общественным бедствием. Общественное бедствие может выражаться в нарушении состояния защищенности, важных интересов общества, наступлении необратимых отрицательных последствий в окружающей жизни и здоровье населения.

 6. В соответствии с Законом РФ "О безопасности" общественное бедствие тесно связано с общественной безопасностью: пожары, наводнения, землетрясения, эпидемии, вызванные этим неоправданным риском. В литературе правильно отмечается, что обоснованный риск, по существу, представляет собой единство рискованной ситуации и рискованных действий. И если рискованные ситуации подготовлены предшествующей деятельностью людей (их технологиями, их происками), то у рискованных действий этого нет.

 Статья 42. Исполнение приказа или распоряжения

 1. Исходя из анализа ч. 1 ст. 42, мы делаем вывод о том, что жизнь любого общества строится не только на принципе убеждения, на принципе разумного сочетания воли, но и на началах подчиненности, субординации, разграничении полномочий.

 2. И в этой связи приказы или распоряжения представляют собой те предписания, с помощью которых конкретизируются, уточняются законы и в результате этой конкретизации, толкования, разъяснения аппарат управления, власть поддерживает правопорядок в обществе и государстве.

 3. Дело в том, что вследствие этого приказа, распоряжения происходит вторжение в охраняемые уголовным законом интересы. Эти интересы каким-либо образом могут быть нарушены лицом, которое действует во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения. Что является обязательным приказом или распоряжением? Во-первых, этот приказ или распоряжение должны быть отданы в рамках той компетенции, которая имеется у этого начальника; во-вторых, они должны быть адресованы конкретному лицу; в-третьих, представлены в определенной форме, т.е. предъявление лицу этих требований должно быть выражено надлежащим образом (наличие виз, печатей, штампов); в-четвертых, по своему содержанию и приказ, и распоряжение не должны предписывать выполнение преступных действий или воздержание от активных действий, что с неизбежностью повлечет тяжкие последствия. Эти приказы не должны противоречить настоящим нормативным актам и должны иметь соответствующие реквизиты оформления.

 4. Указания даются соответствующим начальником именно своему подчиненному или персонифицированному лицу. Условие, которым должен характеризоваться приказ, - его обязательность.

 5. Приказы и распоряжения всегда носят индивидуальный характер. Обязанность выполнить надлежащим образом приказы и распоряжения возникает на основании ведомственных инструкций, положений, трудовых договоров, уставов. Этот признак обязательно выражает отношение подчиненности, наличие исполнительской дисциплины.

 6. Если лицо, выполняющее приказ или распоряжение, заблуждается относительно формы, содержания и законности приказа и в чем-то превышает полномочия должностного лица, издавшего данный приказ или распоряжение, в этом случае лицо, которое выполнило обязательный приказ или распоряжение, не несет уголовной ответственности, ее несет лицо, которое отдало незаконный приказ или распоряжение. Это вытекает из ч. 1 ст. 42 УК.

 7. Уголовная ответственность в случае исполнения приказа или распоряжения наступает в отношении лица, которое отдало незаконный приказ или распоряжение, а не в отношении лица, которое добросовестно выполнило этот приказ, не зная о его незаконности, преступности. Исполнение незаконного приказа или распоряжения является смягчающим обстоятельством.

 В ч. 2 ст. 42 УК подчеркивается еще одно очень важное правило, что лицо, совершившее умышленное преступление при исполнении заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. А вот если оно не выполняет незаконный приказ или распоряжение, то это неисполнение исключает уголовную ответственность.