Глава 10. Назначение наказания

 Статья 60. Общие начала назначения наказания

 1. Основополагающим по нормам гл. 10 является постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40 "О практике назначения судами уголовного наказания" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 8).

 Общие начала назначения наказания - это совокупность положений, имеющих принципиальное значение при определении судом любого вида наказания за любое из преступлений, предусмотренных УК. Статья 60 в этом смысле является базовой: в ней - пусть не в полной мере и не всегда четко - закреплены основополагающие принципы избрания мер воздействия: справедливости и законности, равенства и целевого устремления наказания, гуманизма и экономии мер уголовно-правового воздействия, индивидуализации наказания. Формой выражения этих принципов служат сформулированные в ст. 60 общие начала отправления наказания:

 - оно назначается судом в пределах, установленных законом;

 - должны при этом соблюдаться положения Общей части УК;

 - назначаемое наказание должно быть минимально необходимым;

 - основания для назначения более, а равно менее строгого наказания прямо предусмотрены законом;

 - суд обязан руководствоваться критериями, сформулированными в законе, а именно характером и степенью общественной опасности (тяжестью) преступления и личностью виновного, в том числе смягчающими и отягчающими обстоятельствами, а также принимать во внимание влияние определяемого наказания на исправление лица и на условия жизни его семьи.

 Иногда к общим началам относят уголовно-правовую оценку деяния, т.е. квалификацию преступления, что вызывает возражение, поскольку квалификация содеянного - это предпосылка, а не сам процесс выбора наказания, она относится к понятию преступления, а не к наказанию.

 2. Под законодательными пределами следует понимать минимальную (нижнюю) и максимальную (верхнюю) границы наказания, установленные законом. В рамках этих границ суд вправе избрать конкретное наказание за определенное преступление. Сказанное позволяет выделить две особенности "пределов": их определенность и зависимость от вида преступления. Согласно второй из них важной и первичной ступенью выявления судом законодательных пределов является правильная уголовно-правовая оценка (квалификация) содеянного виновным. Квалифицировав преступное поведение по той или иной статье Особенной части УК, суд тем самым обособляется в санкции как составной части статьи и сердцевине законодательных пределов.

 Однако санкция статьи содержит описание лишь тех мер воздействия, которые наиболее характерны для описанного в диспозиции вида преступления и не охватывает всего спектра средств воздействия за содеянное. "Установив общее правило о том, что наказание должно определяться в пределах санкции статьи закона, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, законодательство вместе с тем в некоторых случаях допускает возможность назначения виновным и более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление, применения условного осуждения, отсрочки исполнения приговора..., а также освобождения от уголовной ответственности и наказания" (Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. М., 1999. С. 104). Напомним также о том, что суд может усиливать наказание по сравнению с упомянутым в санкции статьи посредством применения ряда дополнительных наказаний (ст. 47, 48), замены ограничения по военной службе исправительными работами и лишения свободы на срок до двух лет содержанием в дисциплинарной воинской части (ст. 51, 55), а также об ограничениях в применении к отдельным категориям осуждаемых определенных видов и размеров наказания (ст. 12, 49, 50, 53, 54, 57, 59, 88 и др.) и т.д.

 Недостает санкции статьи и второй особенности пределов назначения наказания - определенности. Так, абсолютное большинство санкций не содержит информации о минимуме наказания (см., например, ст. 106-110). Есть также немало статей, одни части которых содержат указание на право суда применять за менее опасную разновидность дополнительное наказание, а следующие за ними - описывающие более опасные разновидности того же деяния - об этом праве умалчивают (см. применительно:

 1) к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - ст. 150, 151, 183, 263, 266, 269, 301, 350 УК. Иначе, более логично, сконструирована ст. 264;

 2) к штрафу - ст. 179, 222, 252, 273 УК).

 В конечном счете практически ни одна санкция статьи Особенной части УК не дает четкого и полного представления о пределах назначения наказания, чем и объясняется возложенная ст. 60 на суд обязанность учитывать положения Общей части УК.

 3. Учет положений Общей части УК в сфере назначения наказания важен в двух планах: во-первых, для уточнения законодательных пределов выбора меры воздействия, а во-вторых - для выявления факторов, которые суд не вправе игнорировать при избрании наказания, например, касающиеся действия уголовного закона, форм вины, приготовления и покушения, видов соучастников, целей наказания, общих и особых начал назначения наказания, двойного учета обстоятельств, порядка определения и исчисления сроков наказаний, особенностей применения условного осуждения и т.п.

 4. Предписание ч. 1 статьи о том, что названный в санкции более строгий вид наказания допустимо назначать только в случае, когда менее строгий вид не способен обеспечить достижение целей наказания, является одной из форм реализации принципов целевого устремления (целесообразности) и экономии мер уголовного наказания. Назначаемая судом виновному мера воздействия должна быть, с одной стороны, достаточным средством достижения целей наказания (ст. 43), но с другой - минимально необходимой для этого. Недопустимо назначение наказания "с запасом".

 Комментируемое законодательное предписание следует трактовать шире: суд обязан ограничиться необходимым минимумом не только в части вида, но и в части размеров, срока назначаемого наказания, он вправе избрать повышенный размер только в случае, если по его убеждению меньший объем вида наказания не может обеспечить достижение целей наказания.

 5. Положения ч. 2 комментируемой статьи по сути дела конкретизируют предписания ч. 1 о необходимости для суда придерживаться законодательных пределов и допустимости выхода за эти пределы только в случаях, предусмотренных законом. Однако ограничение этих случаев лишь тремя статьями (ст. 69, 70 и 64), как это сделано в ч. 2 ст. 60, далеко не бесспорно, поскольку в действительности круг таких "случаев" шире. Так, о выходе за верхние пределы санкции статьи можно говорить, если суд, назначив максимально возможное по санкции основное наказание, применяет не упомянутое в последней дополнительное наказание со ссылкой на ст. 47 УК - в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на установленный в статье срок, либо на ст. 48 - в виде лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. Та же ситуация - при замене судом в приговоре избранного военнослужащему-контрактнику наказания в виде исправительных работ ограничением по военной службе в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 51. Выход за нижние пределы возможен при назначении наказания условно, без реального его отбывания (ст. 73), при замене по приговору назначенного судом лишения свободы содержанием осужденного в дисциплинарной воинской части (ч. 1 ст. 55) и т.д. Так, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 66 правила назначения наказания виновному при неоконченной преступной деятельности "применяются и в случае, когда исчисленный срок будет ниже низшего предела санкции соответствующей статьи Особенной части УК. При этом не требуется, чтобы имелись основания для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Поэтому ссылка на ст. 64 УК в резолютивной части приговора является излишней" (п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 6. Видное место в общих началах занимают критерии выбора мер воздействия на виновного. Тяжесть содеянного - важнейшее и главенствующее мерило избираемого судом наказания, поскольку наказание назначается не в связи, а за совершенное преступление.

 В характере общественной опасности преступления находит отражение качественная сторона деяния, в силу чего, отвлекаясь от конкретных обстоятельств содеянного, Верховный Суд РФ считает необходимым ориентировать суды на дифференцированный подход к назначению наказания лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления (убийства, разбои, изнасилования и т.п.), и лицам, виновным в совершении преступлений небольшой или средней тяжести. Характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом основного объекта посягательства, формы вины и отнесения Кодексом преступного деяния к соответствующей категории преступлений (ст. 15 УК).

 Степень общественной опасности преступления отражает количественную сторону опасности последнего. Она "определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии)" (абз. 3 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40). В той же мере, как недопустимо игнорирование характера опасности совершенного преступления, при назначении наказания предосудительна и другая крайность, когда вид и размер наказания определяются судом исходя лишь из характера опасности, без учета ее степени, конкретных обстоятельств содеянного. Если характер общественной опасности во многом предопределяет, какой вид наказания за соответствующий вид преступления является предпочтительным, то степень опасности содеянного сказывается, в первую очередь, на выборе размера наказания в пределах определенного вида, внося вместе с тем возможные соответствующие коррективы и в вопрос о виде наказания.

 7. Личность виновного - понятие, объемлющее общественную сущность человека, его психические и биологические особенности. Для определения вида и размера наказания важно, в частности, поведение лица до и после совершения преступления, его отношение к труду, обучению, общественному долгу, к содеянному, трудоспособность, состояние здоровья, семейное положение, сведения о судимости. На основании этого критерия подлежат учету судом данные, отрицательно характеризующие виновного: злоупотребление спиртными напитками, плохое отношение к семье, работе, нарушения общественного порядка и т.п.

 Смысл выделения этого критерия в качестве относительно самостоятельного заключается в том, что личностные данные проявляются в содеянном не всегда адекватно и всегда - не в полной мере. Поскольку к целям наказания относится исправление виновного, невозможно избрать соразмерное им средство без полного и глубокого учета данных, характеризующих лицо как в момент совершения преступления, так и до и после него.

 Суды ориентированы на применение более строгих мер лицу, совершившему групповое преступление, при рецидиве и, напротив, на смягчение наказания впервые вставшим на преступный путь и не нуждающимся в изоляции от общества (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 8. Заметное место в процессе назначения наказания закон отводит обстоятельствам, смягчающим и отягчающим наказание. По сути это обстоятельства, конкретизирующие степень опасности совершенного преступления и личность виновного, о чем убедительно свидетельствуют перечни ст. 61, 63 УК и чем вызвано уточнение в ч. 3 ст. 60: "в том числе обстоятельства..." (а не "и обстоятельства...", как это было в прежнем Кодексе). Часть обстоятельств, не имея отношения к содержанию содеянного, характеризуют только степень опасности личности виновного (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления и т.д.). Наконец, на практике немалое число обстоятельств учитывается судом не в силу их влияния на степень опасности содеянного и личности, а по сугубо гуманным соображениям (прежние заслуги виновного, его инвалидность, наличие лиц на иждивении и т.д.).

 Смысл отдельного упоминания в общих началах о смягчающих и отягчающих обстоятельствах видится в том, что хотя в законе и не определена по общему правилу мера (сила) влияния на наказание каждого из них, однако они в отдельности - и тем более в совокупности - способны заметно скорректировать избираемое судом наказание. Отсюда "в приговоре следует указывать, какие обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание,... доказаны при разбирательстве уголовного дела" (абз. 4 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 Нередко то или иное обстоятельство, упомянутое в перечне ст. 61 или 63 УК, фигурирует в диспозиции статьи Особенной части УК в качестве одного из признаков состава преступления (основного либо квалифицированного), например, совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, с особой жестокостью, организованной группой, с причинением тяжких последствий, в отношении малолетнего или женщины, находящейся в состоянии беременности. В таких ситуациях, поскольку соответствующее обстоятельство учтено судом при квалификации преступления, оно дополнительно (само по себе) не должно учитываться в качестве смягчающего или отягчающего при назначении наказания за это же преступление (ч. 3 ст. 61, ч. 2 ст. 63 УК). Однако конкретное проявление, реальное содержание одноименного обстоятельства (содержание тяжких последствий, конкретный характер противоправного или аморального поведения, численность и степень соорганизованности группы и т.д.) подлежат оценке и учету судом при определении наказания как характеризующие степень общественной опасности содеянного и личности виновного.

 В УК подчеркивается влияние смягчающих и отягчающих обстоятельств на наказание, хотя в действительности сфера их применения шире - они влияют на ответственность в целом. Учитывая это, многие кодексы стран СНГ и Балтии либо сохранили их прежнее наименование, либо называют их смягчающими, отягчающими ответственность и наказание.

 9. В силу ч. 3 ст. 60 суду предписывается также учитывать влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. В этом случае суд выполняет прогностическую функцию, соотнося избираемое наказание с его целями, и "для правильного выбора вида и размера наказания надлежит выяснять, является ли подсудимый единственным кормильцем в семье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, престарелые родители, а также имелись ли факты, свидетельствующие о его отрицательном поведении в семье (пьянство, жестокое обращение с членами семьи, отрицательное влияние на воспитание детей и др.)" (абз. 3 п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40). Следует заметить, что эти данные учитывались судами и ранее в качестве обстоятельств, характеризующих личность.

 10. В ст. 60 приведены общие правила определения судом наказания, которые не охватывают всех частностей, отклонений от обычной схемы: преступление совершено исполнителем, оно единичное и доведено до конца. Фактически же нередко имеют место посягательства, связанные с множественностью их либо прерванные по не зависящим от виновного обстоятельствам на стадии приготовления или покушения, либо совершенные с участием ряда лиц и т.п. Подобные ситуации дополнительно регламентируются ст. 30, 33, 69, 70 и др. Однако сформулированные в них предписания относительно правил назначения наказания не нейтрализуют действия в регулируемых ими случаях положений ст. 60. Общие начала назначения наказания распространяют свое действие и на упомянутые случаи. Специфика же здесь заключается в том, что вместе с ними, наряду, должны применяться нормы, конкретизирующие, развивающие или уточняющие по определенным направлениям общие начала (применительно к делам о соучастии, неоконченной преступной деятельности, множественности преступлений и др.). В частности, как указал Пленум Верховного Суда РФ (абз. 1 п. 19 постановления от 11 июня 1999 г. N 40), при назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, следует руководствоваться общими началами назначения наказания с соблюдением положений, предусмотренных ст. 65.

 Статья 61. Обстоятельства, смягчающие наказание

 1. Смягчающие наказание обстоятельства изложены в перечне ст. 61 УК, который выполняет двоякую функцию: обязывающую и ориентирующую. Согласно первой из них суд обязан выявить все имеющиеся в деле смягчающие обстоятельства из числа названных в перечне, отразить их в приговоре и учесть при избрании меры уголовно-правового воздействия. Учесть - означает установить их вес, значимость, место в совокупности обстоятельств, которые диктуют суду избрание определенного наказания по его виду и размеру.

 Смягчающие обстоятельства изложены в 10 пунктах ст. 61 УК.

 Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств (п. "а") - составное смягчающее обстоятельство. Случайное стечение обстоятельств по содержанию не носит столь уж тяжкого характера. Но, заставая субъекта врасплох, оно провоцирует его на противоправное поведение. Поскольку такого рода факторы не тяготеют над виновным в той мере, как это имеет место в ситуациях, описанных в п. "д" и "е" ст. 61, законодатель придает им значение смягчающего обстоятельства только при сочетании их с двумя другими условиями - преступление относится к категории небольшой тяжести (см. ч. 2 ст. 15 УК) и к тому же оно совершено виновным впервые (не фактически, а в уголовно-правовом смысле).

 Как показывает анализ практики применения сходного с рассматриваемым смягчающего обстоятельства, описывавшегося в п. 4 ст. 38 УК 1960 г., именно последнему условию суды придают превалирующее значение, признавая смягчающим обстоятельством сам по себе факт совершения виновным преступления впервые, что не соответствует букве и духу закона.

 Несовершеннолетие виновного (п. "б"). Основание признания его смягчающим наказание обстоятельством заключается в первую очередь в возрастных особенностях данной категории лиц: в уровне их сознания, волевых качествах, незавершенности формирования характера. Степень влияния этого обстоятельства на наказание зависит от того, в каком конкретно возрасте (от 14 до 18 лет) совершено лицом преступление, а также какие, помимо типичных для всех несовершеннолетних, выявлены индивидуальные особенности у виновного, какова степень его умственного развития.

 Данное смягчающее обстоятельство - как, впрочем, и иные - учитывается в совокупности с другими смягчающими и отягчающими обстоятельствами (ч. 2 ст. 89 УК). В каждом конкретном случае при избрании наказания необходимо выяснять и оценивать условия жизни и быта подростка, данные о негативном воздействии на его поведение старших по возрасту лиц, уровень психического развития, иные особенности личности (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 Беременность (п. "в") названа среди смягчающих обстоятельств ввиду ряда функциональных изменений, вызываемых ею в организме женщины и воздействующих на психику и мотивы ее поведения. При этом на признание смягчающим обстоятельством состояния беременности не оказывают решающего влияния ни ее срок, ни степень ее воздействия на принятое женщиной решение о совершении преступления, ни момент возникновения состояния беременности (в период посягательства либо же после него, но до вынесения приговора).

 Наличие малолетних детей у виновного (п. "г"). Практика и до введения этого обстоятельства в перечень достаточно широко использовала его при назначении наказания, поскольку его учет проистекает из принципа гуманизма, необходимости принимать во внимание интересы семьи и малолетних детей. Учет данного обстоятельства согласуется с тем положением ч. 3 ст. 60, согласно которому суд должен спрогнозировать влияние назначаемого им наказания на условия жизни семьи осуждаемого лица.

 Под малолетними понимаются дети, не достигшие 14 лет на момент вынесения приговора виновному.

 Совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания (п. "д"). По существу налицо два самостоятельных смягчающих обстоятельства.

 Первое из них предполагает наличие серьезно стесняющих сознание и волю лица семейных, жилищных условий, бытовой неустроенности, ненадлежащих условий воспитания, отсутствие отца в семье и т.п. Рассматриваемое обстоятельство предполагает, что:

 а) возникли негативные жизненные обстоятельства;

 б) они субъективно воспринимаются виновным как тяжелые и в действительности являются таковыми;

 в) они оказали серьезное влияние на выбор виновным поведения, в силу чего и совершено преступление.

 Отсутствие хотя бы одного из этих элементов не позволяет говорить о наличии описанного в п. "д" смягчающего обстоятельства.

 Второе обстоятельство из упомянутых в п. "д" - совершение преступления по мотиву сострадания. Обычно такое преступление совершается по просьбе или настоянию безнадежно больного, испытывающего непереносимые физические и психические муки (например, при тяжелой форме ракового заболевания), с целью избавить его от них, и выражается в лишении жизни больного путем дачи яда или иным способом. Заметим, что в период разработки Кодекса вносились предложения о полном устранении уголовной ответственности при лишении жизни по мотиву сострадания, но они не были приняты.

 Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. "е"). Налицо также два хотя и взаимосвязанных, но различных смягчающих обстоятельства. Одно из них, как и названное в предыдущем пункте ч. 1 ст. 61 УК, свидетельствует о наличии неблагоприятных факторов, однако они, во-первых, возникают в итоге сознательной деятельности третьих лиц и, во-вторых, формируются определенными способами: принуждением, использованием зависимого положения виновного. В конечном счете это поведение третьих лиц оказывает серьезное негативное воздействие на виновного. С другой стороны, дело не доходит до состояния крайней необходимости либо возникновения непреодолимой силы.

 Под понятие принуждения подпадают физическое насилие, различного вида угрозы, иные формы психического воздействия. Противоправное воздействие может оказываться на такие законные интересы личности, как жизнь, здоровье, честь, достоинство, имущественные интересы и т.д. Оно может быть адресовано либо непосредственно виновному, либо близким ему лицам.

 Совершение преступления в силу существовавшей от потерпевшего зависимости - второе смягчающее обстоятельство из описанных в п. "е" ч. 1 ст. 61. Под материальной зависимостью принято понимать такое положение виновного, когда последний находится на полном или частичном иждивении у потерпевшего, проживает на его жилой площади и т.п. Служебная зависимость - это подчиненность либо подконтрольность потерпевшему по службе или работе. Под иной зависимостью подразумевают ту, которая проистекает из родственных или супружеских отношений, основана на законе или договоре (например, зависимость подопечных от опекунов, попечителей; обвиняемого от следователя и т.д.).

 Очевидно, что не всякая, а только существенная зависимость способна обусловить совершение виновным преступления, затруднить принятие виновным правильного решения. Поэтому, например, посягательство клиента на права и интересы закройщика, покупателя - на телесную неприкосновенность продавца по общему правилу не дает оснований для применения п. "е". Важно также установить, что содеянное виновным находилось в причинной связи с фактом существенной зависимости, ибо последняя может вовсе не отразиться на общественной опасности таких, например, преступлений, как клевета, разбой, изнасилование и т.п.

 Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. "ж"). Каждому обстоятельству, исключающему преступность деяния (ст. 37-42 УК), соответствует определенная совокупность условий, при наличии которых можно говорить о правомерности поведения.

 Например, применительно к институту необходимой обороны выделяют условия, относящиеся к посягательству (общественная опасность, наличность, действительность) и к защите (причинение вреда непосредственно посягающему и т.д. - см.  комментарий к ст. 37). Несоблюдение любого из этих условий свидетельствует о преступном характере поведения, влекущем уголовную ответственность, однако при назначении наказания суд обязан принять во внимание, что виновный находился в ситуации необходимой обороны.

 Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. "з"), обязывает суд выявить наличие двух элементов: во-первых, факта противоправного или аморального поведения ("вины") потерпевшего и, во-вторых, провоцирующего влияния его на преступное поведение виновного.

 В соответствии с законом поведение потерпевшего должно быть не просто девиантным, отклоняющимся от нормы, а именно аморальным или противоправным. Противоправность означает отклонение его от предписаний правовых норм (уголовного, административного, семейного права и т.д.), а аморальность - несоответствие поведения потерпевшего нормам морали, правилам поведения в обществе.

 Явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления (п. "и"). Указание на два весьма близкие по духу смягчающие обстоятельства - явку с повинной и активное способствование расследованию преступления - призвано стимулировать лиц, совершивших преступление, на изменение поведения в позитивную сторону, облегчить деятельность правоохранительных органов. Нередко на практике эти обстоятельства сочетаются: если лицо является с повинной, оно, как правило, оказывает активное содействие в установлении обстоятельств совершенного преступления.

 Явка с повинной характеризуется двумя обязательными признаками - добровольной передачей себя в руки правосудия, а также правдивым сообщением о готовившемся виновным либо совершенном им преступлении. Поэтому нельзя усмотреть этого смягчающего обстоятельства в случаях, когда лицо с целью избежать повышенной ответственности (скажем, за намеренное убийство в ходе разбойного нападения) сообщает о причинении им смерти якобы по неосторожности. Устанавливая признак добровольности, суд должен удостовериться, не связан ли акт явки с повинной с тем, что лицо было задержано в качестве подозреваемого и подтвердило свое участие в содеянном. До момента же выявления лица, совершившего преступление, добровольное заявление или сообщение лица о содеянном им следует рассматривать как явку с повинной. Данное смягчающее обстоятельство наличествует и в случаях заявления лица, привлеченного к уголовной ответственности, о совершенных им иных преступлениях, неизвестных органам расследования (абз. 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 Активное способствование раскрытию преступления выражается в деятельной, энергичной помощи виновного по выяснению обстоятельств содеянного им лично, другими соучастниками преступления, а равно розыску преступно нажитого. Свидетельствуя, как правило, о наличии чистосердечного раскаяния, активное способствование вместе с тем влечет смягчение наказания и в случаях, когда оно с раскаянием не сочетается: например, имеет место в ответ на разъяснение правового значения данного смягчающего обстоятельства, продиктовано стремлением преступника получить от суда определенное снисхождение и т.п.

 Оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. "к"). В данном пункте перечислены другие - помимо явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления - виды позитивного посткриминального (послепреступного) поведения, именуемые в законе (ст. 75 УК), в теории и на практике деятельным раскаянием.

 Добровольное возмещение имущественного ущерба выражается в совершаемом по собственной воле заглаживании материального вреда виновным путем предоставления потерпевшему соответствующего эквивалента, компенсации. Возмещение морального вреда может выражаться в извинениях перед потерпевшим, в публичном опровержении сделанных ранее клеветнических измышлений и т.д.

 Иные действия, направленные на заглаживание причиненного вреда, могут состоять в устранении нанесенного ущерба своими силами (например, путем ремонта поврежденного предмета, восстановления первоначального вида вещи), в лечении и уходе за потерпевшим и т.д.

 2. Вторая функция перечня ст. 61 УК - ориентирующая. По образу и подобию перечисленных в данной статье обстоятельств суд на основании предоставленного ему частью второй ст. 61 права может признать смягчающими и учесть при избрании наказания и другие подобные обстоятельства, приведя соответствующие мотивы в приговоре.

 Как свидетельствует практика, суды довольно активно пользуются такой возможностью. Среди часто учитываемых обстоятельств в качестве смягчающих - неопытность в работе, а также отсутствие необходимых навыков как условий, благоприятствовавших совершению преступления, отсутствие (или незначительный размер) вреда, плохое состояние здоровья обвиняемого, его умственная отсталость (не исключающая вменяемости), инвалидность, наличие на иждивении близких лиц, положительная характеристика лица до и после совершения преступления (в семье, в быту, на производстве), его прежние заслуги (трудовые награды, участие в защите Отечества), преклонный возраст и др.

 3. О недопустимости двойного учета обстоятельства, признаваемого смягчающим наказание, см.  п. 8 комментария к ст. 60.

 Статья 62. Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств

 1. Предписание ст. 62 - это одно из проявлений законодательной формализации меры влияния конкретных обстоятельств на избираемое судом наказание. Тем самым обеспечивается реальность влияния явки с повинной и других названных в упомянутых пунктах ст. 61 УК обстоятельств на назначаемое наказание.

 2. По смыслу закона, ст. 62 подлежит применению при наличии хотя бы одного из перечисленных в названных пунктах смягчающих обстоятельств. Важно вместе с тем, чтобы отсутствовали отягчающие обстоятельства (названные в ст. 63), наличие которых делает невозможным ссылку на ст. 62. Если отягчающее обстоятельство (например, совершение преступления организованной группой) предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака состава преступления, то в силу ч. 2 ст. 63 оно не может повторно учитываться при назначении наказания. В таких случаях нет правовых препятствий для применения положений ст. 62 ввиду отсутствия отягчающего обстоятельства в собственном смысле слова.

 3. Срок или размер определяемого виновному наказания при наличии упомянутых условий не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК. Вместе с тем, применяя положения ст. 62, суд вправе с учетом конкретных обстоятельств по делу и данных о личности виновного назначить и более мягкое наказание, чем предусмотрено в санкции статьи, при наличии оснований, указанных в ст. 64 (абз. 2 п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 Для установления нового верхнего предела санкции необходимо определить самый строгий вид наказания, указанный в статье Особенной части УК, а равно его максимальный размер (срок), отсчитав от последнего три четверти.

 Например, в ч. 2 ст. 105 УК самый строгий "срочный" вид наказания - лишение свободы (до 20 лет); три четверти его составляют 15 лет.

 Статья 63. Обстоятельства, отягчающие наказание

 1. Перечень отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК) выполняет лишь одну, обязывающую функцию: суд должен выявить все имеющиеся в конкретном деле обстоятельства из числа названных в перечне и, зафиксировав их в приговоре, учесть при назначении наказания. Отягчающие обстоятельства изложены в 13 пунктах ст. 63 УК.

 Рецидив преступлений (п. "а") усиливает наказание, ибо при наличии судимости заметно возрастает общественная опасность и деяния, и личности виновного, укрепляются его преступные навыки, уверенность в достижении цели. Пленум Верховного Суда РФ (абз. 1 п. 2 постановления Пленума от 11 июня 1999 г. N 40) указал на недопустимость необоснованного назначения мягких мер наказания лицам при рецидиве.

 В отличие от ранее действовавшего УК 1960 г. ст. 63 УК не предоставляет суду права не признать за рецидивом значения отягчающего наказание обстоятельства (в то время как ряд УК других стран - Узбекистана, Киргизии, Латвии, Украины такое право суду предоставляет).

 Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления (п. "б"). Тяжесть последствий - один из наиболее важных показателей степени общественной опасности преступного посягательства: чем ощутимее нарушение объекта уголовно-правовой охраны, тем оно опаснее, тем острее реакция общества, государства на такое посягательство. Поскольку тяжесть - признак оценочный, вопрос об отнесении конкретных последствий содеянного к категории тяжких решается судом с учетом всех обстоятельств дела в их совокупности. При этом во внимание принимается вред, не только непосредственно причиненный преступлением, но и отдаленный, дополнительный. При хищении это может выразиться в приостановке производства или срыве графика сева, в задержке выплаты заработка значительному кругу лиц; при клевете или истязании - в самоубийстве потерпевшего; при убийстве - в лишении многодетной семьи кормильца и т.д.

 По смыслу закона предусмотренное п. "б" отягчающее обстоятельство налицо лишь в случае, когда тяжкие последствия наступили реально, недостаточно лишь угрозы их наступления.

 Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) (п. "в"). В общей массе преступных посягательств групповые преступления составляют около 30%, что является свидетельством распространенности данной формы преступной деятельности. При этом резко возрастает вероятность причинения вреда либо причинения большего размера вреда. Этим обусловлена повышенная опасность групповой формы преступной деятельности.

 В отличие от УК 1960 г., признававшего отягчающим обстоятельством совершение преступления только организованной группой (п. 2 ст. 39), действующий УК называет все разновидности группы. Тем самым учтена позиция практики, которая устойчиво и ранее придавала отягчающее значение совершению преступления всякой группой, а не только организованной, поскольку уровень опасности содеянного действительно выше при совершении его группой лиц любой разновидности (см. ст. 35 УК).

 С ростом численности группы (три и более) и присоединением к ней соучастников (пособников, подстрекателей и организаторов) наблюдается возрастание ее опасности. Качественные изменения возникают в случаях достижения между лицами предварительного соглашения о преступлении. С новым качеством, с более высокой организацией признака суд сталкивается в случаях совершения преступления организованной (устойчивой) группой и тем более - преступной организацией, т.е. сплоченной группой, созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.

 Особо активная роль в совершении преступления (п. "г"). В соответствии с ч. 1 ст. 67 УК, при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии (а равно группой лиц), судом учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия в достижении цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Особо активная роль в совершении преступления характеризует степень участия лица в преступлении: ему принадлежит инициатива, он выступает вдохновителем и наиболее настойчиво стремится к достижению преступного результата. Ранее практика учитывала это обстоятельство в рамках названного в п. "в" признака, ныне фигура инициатора и лица, проявляющего наибольшую активность в ходе посягательства, выделена особо.

 Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. "д").

 Данное отягчающее обстоятельство предполагает воздействие виновного на одну из следующих категорий лиц:

 а) страдающих тяжелыми психическими расстройствами - речь идет как о невменяемых, так и о тех, которые являются "ограниченно" вменяемыми (ст. 21, 22 УК); тяжесть психического заболевания устанавливается экспертами-психиатрами;

 б) находившихся в состоянии опьянения. Оно устанавливается врачом-наркологом либо (если минуло определенное время после совершения преступления и состояние опьянения прошло) - свидетельскими показаниями. Степени опьянения законодатель значения не придает;

 в) не достигших возраста уголовной ответственности (см. ст. 20 УК).

 Общее, что объединяет эти три категории лиц, - их повышенная внушаемость: они легче поддаются на уговоры, их легче склонить к противоправному поведению, при этом у виновного появляется возможность оставаться как бы в тени и избежать уголовной ответственности, использовав эти лица для прикрытия, а нередко и в качестве орудий посягательства. Привлечение к совершению преступления упомянутых лиц мыслимо и на стадиях приготовления, покушения, причем не только как соисполнителей, но и в качестве пособников.

 В тех случаях, когда привлеченным к совершению преступления оказывается малолетний, возможна уголовная ответственность виновного по ст. 150 УК (при условии наличия всех признаков "вовлечения" в совершение преступления). При определении наказания по этой статье ссылка на п. "д" недопустима, однако она правомерна при назначении наказания за то преступление (общественно опасное деяние), в котором участвовало привлеченное лицо.

 Совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (п. "е"). В данном пункте названы три отягчающих обстоятельства, характеризующих низменные мотивы и цели поведения преступника.

 В ч. 2 ст. 29 Конституции сказано, что в России запрещается пропаганда, возбуждающая расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Совершая преступные действия, демонстрирующие расовую и иную ненависть, вражду, виновный руководствуется побуждениями, основанными на крайне отрицательной оценке определенной нации, расы, религии и их носителей (представителей).

 Совершение преступления по мотиву мести предполагает:

 а) правомерное (законопослушное) поведение других лиц;

 б) причинение вреда потерпевшим за правомерное поведение.

 Вид вреда при этом может быть самым разнообразным - унижение чести и достоинства, нарушение половой неприкосновенности, уничтожение и повреждение имущества, причинение вреда здоровью и т.д. Потерпевшим от такого посягательства может быть не только гражданин, осуществивший правомерные действия (например, подавший в суд иск о защите своей чести и достоинства либо о разделе имущества), но и иное лицо, посредством посягательства на которое виновный мстит за правомерное поведение другого лица. В последнем случае, как правило, потерпевшим является лицо, небезразличное для гражданина, осуществившего правомерные действия.

 Цель скрыть другое преступление или облегчить его совершение преследует намерение субъекта посягательства:

 а) сделать неизвестным для органа власти событие преступления, участие в последнем виновного;

 б) устранить препятствия, которые, по мнению преступника, затрудняют реализацию задуманного преступного деяния.

 Предполагается, таким образом, наличие двух преступлений, одно из которых направлено на содействие другому. Посягательство, направленное на сокрытие или облегчение задуманного преступления, мыслимо на стадиях приготовления, покушения, реализации последнего. Субъектом посягательства обычно выступает исполнитель преступления, но возможно сокрытие преступления исполнителя либо облегчение его совершения и другим лицом (например, пособником).

 Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга (п. "ж"). По существу, речь идет о разновидности такого отягчающего обстоятельства, как совершение преступления из мести за правомерные действия других лиц. Анализируемое обстоятельство предполагает осуществление потерпевшим (или лицом, близким потерпевшему) служебной деятельности или общественного долга, в связи с чем и происходит посягательство виновного на этих лиц.

 Близкими лицами могут выступать не только родственники, но и иные лица, чьи права и законные интересы - в силу сложившихся личных отношений - небезразличны, дороги для гражданина (п. 3 ст. 5 УПК), выполнявшего свой служебный или общественный долг. Под служебной деятельностью понимается правомерное и осуществляемое в пределах полномочий поведение государственного служащего (не только должностного лица), а равно лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Под выполнением общественного долга следует понимать не только осуществление функций представителя той или иной общественной организации, общественного формирования, но и иные социально полезные поступки в интересах других лиц, общества или государства (пресечение правонарушений, сообщение о совершенном или готовящемся преступлении и т.п.).

 Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного (п. "з"). В данном пункте названо несколько отягчающих обстоятельств, внешне напоминающих смягчающие обстоятельства, изложенные в п. "б" (несовершеннолетие), п. "в" (беременность) и п. "е" (физическое и психическое принуждение, материальная, служебная или иная зависимость) ч. 1 ст. 61 УК, только как бы "наоборот": речь идет об определенном состоянии не виновного, а потерпевшего. Общее, что объединяет упомянутые в п. "з" ч. 1 ст. 63 обстоятельства, - ограниченные (либо вовсе отсутствующие) возможности потерпевшего противодействовать посягательству виновного, что осознается последним и используется им при совершении преступления.

 Данные обстоятельства многое "роднит" и с обстоятельствами, названными в п. "д" ч. 1 ст. 63 УК, которые также характеризуют ограниченную способность лиц (с психическими расстройствами, малолетних и т.п.) противостоять негативной активности виновного. Однако если в п. "д" говорится о привлечении к совершению преступления упомянутых лиц, то в анализируемом п. "з" - о совершении в отношении них преступного посягательства.

 О понятии беременности, малолетнего возраста, зависимости см.  комментарий к п. "в",  "г",  "е" ч. 1 ст. 61 и  п. "д" ч. 1 ст. 63 УК. Под "другим" беззащитным или беспомощным лицом, помимо беременной и малолетнего, следует понимать лиц престарелого возраста, а также наделенных физическими недостатками и психическими расстройствами, резко ограничивающими способности лица противостоять посягательству.

 Одноименные обстоятельства упоминаются в отдельных статьях Особенной части в качестве признаков состава преступления (см. ст. 105, 111, 131 УК и др.). В таком случае учету при назначении наказания в качестве отягчающих они не подлежат (ч. 2 ст. 63).

 Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. "и"). Во всех упомянутых случаях потерпевшему причиняются явно излишние страдания, не обусловленные сущностью того преступления, которое совершается виновным, основной целью деяния. В итоге причиняется жертве не диктуемый основной целью вред: либо затрагиваются какие-то иные важные объекты уголовно-правовой охраны (честь, достоинство и т.д.), либо увеличивается вред, причиняемый основному объекту посягательства.

 Особая жестокость выражается в применении пыток (под которыми принято понимать причинение физических или нравственных страданий в целях понуждения к действиям, противоречащим воле человека, а также в целях наказания и т.п. - см. примечание к ст. 117 УК), истязаний, причинении в итоге особых страданий потерпевшему либо близким лицам, присутствовавшим на месте совершения преступления. Суть садизма - в стремлении к жестокости, в наслаждении чужими страданиями, когда жестокость становится самоцелью. Издевательство - поведение, направленное на унижение чести и достоинства личности; оно выражается в глумлении, причинении нравственных страданий потерпевшему. Мучения представляют собой действия, причиняющие страдания путем длительного лишения пищи, питья или тепла, либо путем помещения (или оставления) потерпевшего во вредные для здоровья условия, либо другие сходные действия.

 Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения (п. "к"). В данном пункте речь идет об общеопасных и иных средствах посягательства, которые способны существенно облегчить совершение преступления и привести к причинению большего вреда объектам уголовно-правовой охраны. Обладания преступником упомянутыми средствами недостаточно, необходимо установить факт их реального применения в процессе посягательства.

 Оружие - устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов. Боевые припасы - это предметы вооружения и метаемое снаряжение, предназначенные для поражения цели и содержащие разрывной, метательный, пиротехнический или вышибной заряды либо их сочетание. Под взрывчатыми веществами понимаются химические соединения или механические смеси веществ, способные к быстрому самораспространяющемуся химическому превращению - взрыву (тротил, аммониты, эластиты и т.п.). Взрывные устройства состоят из взрывчатого вещества и специального устройства, конструктивно предназначенного для производства взрыва.

 Под техническими средствами подразумеваются предметы (инструменты, подъемники, веревочные лестницы и т.д.), облегчающие совершение преступления.

 Обязательное условие - что эти средства были специально изготовлены для преступления. Под изготовлением понимается создание или восстановление утраченных предметом технических свойств, а также переделку каких-либо предметов, в результате чего они приобретают качества технических средств.

 Ядовитыми являются вещества синтетического и природного происхождения, в том числе и исключенные из Государственного реестра лекарственных средств, указанные в Списке 2 Постоянного комитета по контролю наркотиков (аконит, амизил, пчелиный яд очищенный и т.д.). Радиоактивными являются вещества, испускающие ионизирующие излучения и не относящиеся к ядерным материалам. Перечень (виды) лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов определяется Министерством здравоохранения и социального развития.

 Применение физического или психического принуждения предполагает противоправное использование физического воздействия либо угроз в процессе осуществления преступления. В тех случаях, когда оно влечет по основаниям ст. 39 или 40 УК исключение уголовной ответственности принуждаемого, исполнителем преступления признается лицо, применившее физическое или психическое принуждение.

 Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках (п. "л").

 Чрезвычайное положение и общественное бедствие - составляющие части понятия чрезвычайной ситуации. Под нею, согласно ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" (СЗ РФ. 1994. N 35. Ст. 3648), понимается обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей. При угрозе и возникновении чрезвычайных ситуаций граждане обязаны выполнять установленные правила поведения и при необходимости оказывать содействие в проведении неотложных работ (ст. 19).

 Массовые беспорядки представляют собой нарушения значительной массой людей (толпой) общественного порядка и общественной безопасности, выражающиеся в погромах, поджогах, насилии и т.п. и влекущие возникновение неконтролируемой органами власти ситуации в течение определенного промежутка времени. Так же, как и при чрезвычайной ситуации, общественный организм оказывается ослабленным, и всякое новое причинение ему вреда отдается особенно болезненно, остро. В итоге вред, вызванный преступными действиями виновного и внешне равный обычному, в действительности существенно возрастает. Кроме того, заметно облегчается в такой обстановке совершение преступления, поскольку внимание органов власти и населения отвлечено на решение других проблем. Предполагается, что виновным все эти обстоятельства осознаются и им используются.

 Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора (п. "м"). Под доверием понимается убежденность в чьей-либо добросовестности, искренности, честности, порядочности и основанное на этом отношение к кому-либо. В основе доверия лежат фактические или юридические обстоятельства (факты). Но именно юридические, и только, обстоятельства имеются в виду в данном пункте, поскольку говорится о доверии, вытекающем из служебного положения виновного или из договора.

 Договором признается соглашение двух и более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК). Служебное положение касается любых служащих, в том числе коммерческих и иных организаций (см. гл. 23 УК), например частных нотариусов, аудиторов, служащих частных охранных и детективных служб.

 Использование возникших отношений доверия означает, что убежденность потерпевшего в добропорядочности, честности виновного последним употребляется во зло, во вред, для того, чтобы облегчить совершение преступления. В итоге дискредитируется организация - сторона в договоре, подрывается авторитет государственного органа, коммерческой организации и т.д., служащими которых были лица, использовавшие предоставленные им полномочия для совершения преступления.

 Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. "н"). Данное отягчающее обстоятельство впервые введено в перечень ст. 63 УК в связи с тем, что такой способ посягательства стал получать относительно широкое распространение, особенно в виде использования формы и документов работников правоохранительных органов. Расчет при этом делается на доверие и подчинение представителям власти, что облегчает совершение преступления. Опасность такого способа и в том, что неизбежно затрагивается дополнительный объект - авторитет государственной власти.

 Понятие представителя власти дается в примечании к ст. 318 УК. Форменная одежда представителя власти - одежда, обязательная для ношения данным лицом при исполнении служебных обязанностей, в процессе осуществления профессиональной деятельности. Под документами представителя власти понимаются официальные документы (удостоверения), выдаваемые органами государственного управления представителям власти. Отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "н" ч. 1 ст. 63 УК, налицо и в том случае, если документ или форма оказались поддельными (например, заполнен самим виновным бланк удостоверения, купленный им у частных лиц).

 Перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40). Поэтому учет иных данных по делу при избрании наказания возможен только в рамках основных критериев назначения наказания - характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного - как иных (помимо отягчающих) обстоятельств, влияющих на степень опасности содеянного и характеризующих личность виновного. Касаясь такого, ныне не упомянутого в перечне ст. 63 обстоятельства, как совершение лицом преступления в состоянии опьянения, Пленум Верховного Суда РФ ориентировал суды на то, что в силу ч. 3 ст. 60, при наличии к тому оснований, эти сведения могут учитываться при оценке данных, характеризующих личность (абз. 2 п. 6 постановления от 11 июня 1999 г. N 40).

 2. О недопустимости двойного учета отягчающего обстоятельства, предусмотренного в качестве признака состава преступления, см.  п. 8 комментария к ст. 60.

 Статья 64. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

 1. Статья 64 предоставляет суду возможность выхода за нижние границы установленных законодателем за определенный вид преступления пределов назначения наказания. При этом необходимо зафиксировать наличие по крайней мере одного из двух условий: а) исключительных обстоятельств дела или б) активного содействия участника группового преступления раскрытию этого преступления.

 2. По вопросу о понятии исключительных обстоятельств высказывалось мнение, что к таковым следует относить какие-то "особо смягчающие обстоятельства", не нашедшие отражения в перечне. В конечном счете возобладало иное и, как представляется, более обоснованное мнение, согласно которому исключительными могут выступать обстоятельства, в том числе и предусмотренные законом в качестве смягчающих, которые существенно снижают степень общественной опасности совершенного преступления (ч. 1, 2 ст. 64). Суд вправе признать таковыми как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения (абз. 2 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40). Отметим, что некоторые кодексы ближнего зарубежья (Украина, Латвия) под исключительными понимает ряд (несколько) смягчающих обстоятельств (при этом в УК Латвии особо оговорено, что положения анализируемой нормы не применяются при наличии отягчающих обстоятельств). Конечно, чаще всего в таких случаях речь идет о совокупности обстоятельств. Но это может быть и одно существенное обстоятельство, при отсутствии в деле отягчающих обстоятельств; важно не количество снижающих наказание данных, а то, насколько значительно они сказались на уменьшении степени общественной опасности содеянного.

 В ч. 1 ст. 64 ныне прямо указано, что исключительные обстоятельства могут быть связаны с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления. Ими могут быть и иные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности содеянного и личности виновного. И хотя в отличие от УК 1960 г. действующий УК при назначении наказания более мягкого, чем предусмотрено за конкретное преступление, не предусматривает обязанность исследования личности виновного, реально суды назначают наказание с учетом результатов подобного исследования.

 3. В качестве равнозначного основания чрезвычайного смягчения наказания ст. 64 признает активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. Это наиболее влияющее на ответственность обстоятельство, способное выполнить ту же роль, что и исключительные обстоятельства дела.

 В приговоре должно быть отражено, какие именно обстоятельства, установленные судом, признаны исключительными, и в чем выразилось активное содействие лица в раскрытии группового преступления.

 4. В распоряжении суда при выходе за нижние пределы санкции имеются три варианта:

 1) определить наказание ниже низшего предела;

 2) перейти к другому, более мягкому виду наказания;

 3) не применять дополнительное наказание, предусмотренное в качестве обязательного (третий вариант обозначен в УК впервые).

 5. В первом случае речь идет о видах наказания, для которых в законе установлены нижние пределы, причем в санкции соответствующей статьи Особенной части УК они оказываются выше минимальных размеров, установленных в Общей части (например, ч. 1 ст. 105 УК - лишение свободы на срок от шести лет; ч. 2 ст. 116 - исправительные работы на срок от шести месяцев). Следовательно, при совпадении минимальных размеров вида наказания в Общей и Особенной частях УК рассматриваемый вариант чрезвычайного смягчения наказания неприменим. Если же эти размеры не совпадают и суд усмотрел основания для применения ст. 64 УК, размер (срок) наказания, определенного судом в указанном порядке, не может быть ниже минимального предела, установленного в Общей части УК для данного вида наказания.

 Назначению наказания ниже низшего предела не препятствует наличие в санкции статьи альтернативных более мягких видов наказаний.

 6. Если суд придет к выводу, что даже в минимальных границах, определенных статьей Общей части УК для данного вида наказания, оно все же излишне сурово, он вправе использовать второй вариант - перейти к другому, более мягкому виду наказания, нежели предусмотренное в санкции статьи Особенной части УК. В случае если в санкции названы два или более альтернативных основных наказания, суд не вправе, во-первых, перейти к другому, более мягкому виду наказания в порядке ст. 64, если можно ограничиться более мягким видом из числа названных альтернативно; во-вторых, не может со ссылкой на ст. 64 избрать не фигурирующий в санкции вид основного наказания, если он оказывается более строгим, чем самое мягкое основное наказание из указанных в санкции альтернативно (например, санкция предусматривает штраф и исправительные работы. Недопустимо со ссылкой на ст. 64 назначение лишения права заниматься определенной деятельностью либо обязательных работ). При определении вида более мягкого наказания следует руководствоваться системой наказаний, предусмотренной ст. 44. При этом избранный судом более мягкий вид не может быть меньшим по размеру или сроку, нежели тот, который установлен в статье Общей части УК применительно к данному виду наказания.

 7. Третьим возможным вариантом решения суда является отказ от применения дополнительного вида наказания, предусмотренного санкцией статьи в качестве обязательного (см., например, ч. 2 ст. 162). Следует в то же время учитывать, что назначение судом основного наказания ниже низшего предела либо в порядке перехода к другому, более мягкому виду основного наказания, не исключает возможности назначения виновному дополнительного наказания.

 8. Назначение наказания в порядке, предусмотренном ст. 64, может сочетаться с условным осуждением. В этом случае вначале определяется наказание по основаниям ст. 64, а затем, придя к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, суд постановляет считать назначенное наказание условным.

 9. Смягчение наказания по правилам ст. 64 является правом, а не обязанностью суда.

 Статья 65. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении

 1. В ст. 65 УК предусмотрено положение, предусматривающее (как и в ст. 62, 64 УК) чрезвычайное смягчение наказания. Основанием его выступает вердикт присяжных заседателей о снисхождении к виновному при назначении последнему наказания. Появление данной новеллы в УК связано, во-первых, с конституционным положением о праве обвиняемого на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей в случаях, предусмотренных федеральным законом (ч. 2 ст. 47 Конституции). Во-вторых, со стремлением законодателя углубить процесс дифференциации и индивидуализации наказания, предоставив расширенные полномочия присяжным заседателям. В-третьих, с продолжением курса на формализацию меры влияния отдельных особо значимых обстоятельств на установление новых пределов санкции.

 2. Признание лица, виновного в совершении преступления, заслуживающим снисхождения влечет следующие последствия:

 - если соответствующей статьей Особенной части УК предусмотрены смертная казнь или пожизненное лишение свободы, то эти виды наказаний не применяются, а мера уголовно-правового воздействия избирается судом в пределах санкции статьи (с исключением из круга видов допустимого наказания смертной казни и пожизненного лишения свободы);

 - обстоятельства, отягчающие наказание (ч. 1 ст. 63 УК), даже если они и установлены по делу, учету судом не подлежат, они как бы не существуют (юридическая фикция);

 - наказание, избираемое виновному, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.

 При этом, в соответствии с ч. 4 ст. 65, учитываются только смягчающие обстоятельства (ст. 61 УК) и не учитываются отягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 63 УК; следует руководствоваться и положениями ст. 60 УК об общих началах назначения наказания за одним изъятием, касающимся законодательных пределов, поскольку вердикт о снисхождении влечет, как было сказано, новые верхние пределы наказания.

 Если за преступление санкция предусматривает альтернативные наказания, судья вправе либо назначить менее строгий вид наказания в пределах сроков и размеров, установленных в санкции применительно к этому виду наказания, либо применить наиболее строгий вид по санкции, но не превышая двух третей его максимального предела.

 Например, по ч. 1 ст. 105, санкция которой предусматривает лишение свободы на срок до 15 лет, осуждаемому при наличии вердикта о снисхождении не может быть определено более 10 лет лишения свободы.

 При неоконченной преступной деятельности и наличии вердикта присяжных о снисхождении две трети исчисляются от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за неоконченное преступление, т.е. две трети от одной второй - за приготовление и две трети от трех четвертей - за покушение (например, по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 105 УК - 10 лет).

 3. Вердикт присяжных важен и при избрании судьей дополнительных наказаний. Если отдельные их виды имеют размер, срок (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), то при решении присяжных заседателей о снисхождении размер или срок дополнительного наказания не может превышать двух третей их максимального размера - если в санкции предусмотрено обязательное его применение.

 4. По смыслу закона, вердикт о снисхождении и особом снисхождении касается ответственности за конкретный вид преступления, в том числе и входящий в совокупность. В последнем случае присяжные заседатели вправе признать, что лицо заслуживает снисхождения как за каждое из преступлений, входящих в совокупность, так и за одно из них (п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40). При назначении же наказания по совокупности преступлений (а равно приговоров) действуют обычные правила, установленные ст. 69 (ст. 70) УК, в том числе в части вида, срока и размера окончательного наказания.

 Статья 66. Назначение наказания за неоконченное преступление

 1. Как известно, видами неоконченного преступления уголовный закон (ч. 2 ст. 29) признает приготовление и покушение. Общим для них является то, что посягательство не доводится до конца по не зависящим от субъекта преступления обстоятельствам. Характер этих обстоятельств, равно как и их количество, в силу ч. 1 ст. 66 суд учитывает при определении виновному наказания.

 2. В юридической литературе выделяют среди обстоятельств:

 а) не зависящие от субъекта объективные внешние факторы, препятствующие лицу довести задуманное до конца (появляются посторонние граждане или сотрудники милиции, срабатывает сигнализация, отказывается от соучастия подельник, не поддаются взламыванию дверь, решетка, обнаруживается недейственность выбранного средства, потерпевший оказывает сопротивление и т.д.);

 б) субъективные (личностные) обстоятельства - факты, имеющие отношение к личности виновного: к его состоянию, поведению и т.п. (нерешительность; неопытность; недостаточное физическое развитие; временное половое бессилие; поверхностное изучение обстановки, в которой планируется совершение преступления и т.п.).

 Объективные обстоятельства в большей мере носят ситуативный характер, и поэтому они менее влияют на снижение степени общественной опасности содеянного и личности виновного, а отсюда - и на наказание. Напротив, субъективные обстоятельства, помешавшие доведению преступления до конца, в той или иной мере связанные с личностными данными, характеризуют степень общественной опасности субъекта преступления, равно как и опасность содеянного, поэтому значимее в плане влияния на наказание.

 3. В отличие от ст. 15 УК 1960 г., говорившей о "причинах" недоведения преступления до конца, УК 1996 г. употребляет термин обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца (ст. 30, 66). Такая замена выглядит оправданной, поскольку понятием обстоятельств охватываются как причины, так и условия, сказывающиеся на недоведении посягательства до конца.

 4. Уголовный кодекс 1960 г. предписывал суду использовать при избрании наказания и еще два критерия (помимо упомянутого): степень осуществления преступного намерения; характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновным. Умолчание о них в ч. 1 ст. 66 действующего УК не означает, что законодатель не придает им правового значения: просто им избран иной путь. Неоконченная преступная деятельность, особенно приготовление, менее общественно опасна, поскольку не приводит к указанным в уголовно-правовой норме преступным последствиям; не случайно наказуемо приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30). Исходя из этого, в ст. 66 установлено для суда три правила:

 - смертная казнь и пожизненное лишение свободы по делам о приготовлении и покушении не применяются (ч. 4);

 - по делам о приготовлении (к тяжкому и особо тяжкому преступлению) срок или размер наказания виновному не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК за оконченное преступление (ч. 2). Таким образом, формируются новые верхние пределы санкции, причем самые заниженные по сравнению с устанавливаемыми ст. 62 (три четверти максимального срока или размера) и ч. 1 ст. 65 УК (две трети);

 - по делам о покушении срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого наказания по санкции (ч. 3), т.е. имеется совпадение с правилами ст. 62 УК в части определения нового максимального предела санкции.

 5. Части 2 и 3 ст. 66 применяются и в случае, когда исчисленный судом срок оказывается ниже низшего предела соответствующей санкции статьи.

 Например, ч. 3 ст. 131 устанавливает наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет. Если лицу, привлеченному к ответственности за приготовление к данному преступлению, будет определяться судом наказание, то последнее не может быть более 7 лет 6 месяцев, т.е. оказывается ниже низшего предела (восьми лет). При этом по смыслу закона не требуется, чтобы имелись названные в ст. 64 основания (исключительные обстоятельства), а отсюда ссылка на ст. 64 в резолютивной части приговора является излишней, достаточно упоминания о применении правил ч. 1 или 2 ст. 66.

 6. В отдельных случаях может возникнуть вопрос о конкуренции ст. 66 со ст. 62 и 88.

 Скажем, не достигшим 18 лет лицом совершено неоконченное тяжкое преступление - убийство, сопряженное с его последующим деятельным раскаянием. В каком порядке должны определяться новые максимальные пределы назначения наказания? Во-первых, точкой отсчета следует признавать максимальный срок или размер наказания, установленный ст. 88, - например, 10 лет применительно к лишению свободы. Во-вторых, при наличии неоконченного преступления следует определить одну вторую этого срока - при приготовлении и три четверти - при покушении (в приведенном примере получим соответственно 5 лет и 7 лет 6 месяцев). В-третьих, при наличии оснований, предусмотренных ст. 62, следует исчислять три четверти от максимально возможного наказания несовершеннолетнему за приготовление или покушение (т.е. соответственно от 5 или 7,5 лет).

 Статья 67. Назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии

 1. Применительно к институту соучастия критерии назначения наказания в новом УК расширены. Согласно ч. 1 ст. 67 по делам о соучастии суд учитывает:

 1) характер и степень фактического участия лица в совершении совместного преступления (этот критерий фигурировал и в ст. 17 УК 1960 г.);

 2) значение этого участия для достижения цели посягательства;

 3) влияние участия на характер и размер причиненного или возможного вреда.

 Тем самым существенно расширены основания индивидуализации наказания соучастников.

 2. Характер участия лица в совместном преступлении обычно связывают с функцией, которую выполняло лицо (исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник). Самыми опасными фигурами являются организатор и исполнитель преступления, а наименее опасной - пособник, что должно учитываться судом при избрании наказания.

 3. Степень участия представляет собой количественную характеристику и выражается в степени активности лица при выполнении им определенной функции (характера участия). В соответствии с п. "д" ч. 1 ст. 63 особо активная роль в совершении преступления признается обстоятельством, отягчающим наказание. Иные оттенки активности ("проявлял активность", "был пассивен" и т.д.) должны приниматься во внимание при определении содержания рассматриваемого критерия - степени участия виновного в совершении преступления.

 4. Два других критерия - значение участия, а также влияние на характер и размер вреда - характеризуют вклад виновного в достижение общей цели, в причинение вреда. Значение определяется в сопоставлении с вкладом иных соучастников; метод сравнения используется и при определении степени влияния актов поведения соучастников на характер и размер вреда (фактически наступившего или угрожаемого). Характер вреда определяется в первую очередь видом объекта, а размер (количественный показатель) - конкретным ущербом этому объекту.

 5. В ч. 2 ст. 67 впервые закреплено положение о том, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников (несовершеннолетие, беременность, наличие у виновного малолетних детей, неоднократность, рецидив и т.п.), учитываются при назначении наказания только этому соучастнику. Упомянутое положение не является принципиально новым: теория и практика давно стоят на этой позиции, распространяя данное правило и на сферу квалификации преступлений - личностные обстоятельства вменяются в качестве признака состава преступления (и, следовательно, влияют на квалификацию) только тому соучастнику, которого они касаются, к которому они относятся.

 6. В УК Белоруссии помимо названных в УК РФ обстоятельств конкретизация затронула фигуру организатора (руководителя) организованной преступной группы - установлено, что минимальный срок наказания такому лицу не может быть менее трех четвертей максимума санкции. Тем самым частично реализовано высказывавшееся в российской юридической литературе предложение распространить идею конкретизации уголовно-правового значения отдельных обстоятельств на дела о соучастии и групповых преступлениях.

 Статья 68. Назначение наказания при рецидиве преступлений

 1. В соответствии с ч. 5 ст. 18 рецидив преступлений влечет более строгое наказание - на основании и в пределах, установленных УК. Статья 68 конкретизирует эти положения, предусматривая, во-первых, дополнительные критерии избрания наказания при рецидиве:

 а) характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений;

 б) обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным;

 в) характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

 2. О понятии характера и степени общественной опасности преступления см.  комментарий к ч. 3 ст. 60. Поскольку содержанием первого дополнительного критерия назначения наказания охватывается тяжесть "ранее" совершенных преступлений, необходимо установить, за какие преступления прежде лицо было судимо (по какой статье квалифицировались деяния), к какому наказанию приговаривалось (виду, срокам, размерам), а при множественности преступлений - были ли они тождественными, однородными или разнородными. Важен также возраст, в котором совершались эти преступления и осуждалось виновное лицо.

 В частности, в силу ч. 4 ст. 18 прежние судимости за преступления небольшой тяжести либо условно или с отсрочкой исполнения приговора, а также за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет, равно как погашенные и снятые судимости, не учитываются при признании рецидива преступлений, а следовательно, в такой ситуации положения ст. 68 вообще не применяются.

 3. Рецидив всегда свидетельствует о существенном возрастании общественной опасности личности виновного, а нередко - и совершаемого вновь преступления. С этим связана идея формализации силы влияния рецидива на наказание: при его констатации возникают новые (нижние) пределы избрания меры воздействия: независимо от вида рецидива (простой, опасный, особо опасный) срок (или размер) наказания не может быть ниже соответствующей доли - одной третьей части - максимального срока (или размера) наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией за совершенное преступление. При этом суд не может выйти за верхние пределы санкции статьи, - кроме случаев, особо предусмотренных законом (например, применения в качестве дополнительного наказания лишения специального или воинского звания - ст. 48 УК).

 4. Определение наказания в этих новых пределах - обязанность, а не право суда.

 Исключение составляют ситуации, названные в ч. 3 ст. 68: упомянутое правило назначения наказания (ч. 2 ст. 68) может не применяться, если:

 а) судом по делу установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61. В этом случае срок (размер) наказания может быть назначен менее одной третьей части (но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК);

 б) наличествуют в деле исключительные обстоятельства, предусмотренные ст. 64. В таком случае судом может быть назначено наказание по правилам, установленным данной статьей.

 При наличии смягчающих или исключительных обстоятельств суд обязан мотивировать свое решение о неприменении правил ч. 2 ст. 68, а в приговоре суда должна содержаться ссылка на ч. 3 ст. 68, поскольку - как это следует из текста ст. 68 - отступление от изложенного в ч. 2 правила является правом, а не обязанностью суда.

 5. Нетрудно видеть, что вне законодательной регламентации ст. 68 оказались ситуации, когда:

 1) при наличии рецидива (отягчающего обстоятельства) вынесен вердикт присяжных о снисхождении. В соответствии с ч. 4 ст. 65 рецидив как отягчающее обстоятельство в таких ситуациях учету судом не подлежит и, следовательно, правила ч. 2 ст. 68 не действуют;

 2) имеет место сочетание рецидива с неоконченным преступлением. В такой ситуации можно говорить о конкуренции норм и следует применять порядок, наиболее льготный для осуждаемого (см.  п. 7 комментария к ст. 66). В частности, необходимо, применяя правила ст. 68, исходить из максимального срока наказания, который может быть назначен с учетом требований ст. 66 (абз. 4 п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 Статья 69. Назначение наказания по совокупности преступлений

 1. Совокупность преступлений составляют два или более преступления, ни за одно из которых лицо не было осуждено, в том числе когда совершено одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями УК (ч. 1, 2 ст. 17).

 2. Законом установлена следующая поэтапность при назначении наказания по совокупности преступлений:

 1) назначается и отражается в резолютивной части приговора наказание, определенное (в том числе и как дополнительное) отдельно за каждое совершенное преступление (ч. 1 ст. 69, п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40). Суд при этом оперирует общими началами назначения наказания;

 2) назначается окончательное наказание по совокупности преступлений, в том числе и дополнительное (если оно назначено хотя бы за одно из преступлений, входящих в совокупность). Общие начала (ст. 60 УК) сохраняют силу и на этом этапе, но деяния, образующие совокупность, рассматриваются как одно целое, которому должна быть дана общая оценка.

 3. На втором этапе важно определиться, какого принципа суду следует придерживаться - поглощения либо сложения (полного или частичного). Выбор того или иного принципа зависит в первую очередь от категории преступлений: если совокупность составляют деяния небольшой и средней тяжести, то допустимо применение принципа поглощения менее строгого наказания более строгим либо суд вправе окончательное наказание определить путем сложения (полного или частичного) наказаний. Законодательным пределом при этом служит наиболее строгая санкция статьи, входящей в совокупность: окончательное наказание не может превысить более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренный такой санкцией.

 Так что если лицо привлекается, скажем, к ответственности за торговлю людьми (ч. 1 ст. 127.1 предусматривает лишение свободы на срок до 5 лет) и за умышленное причинение легкого вреда из хулиганских побуждений (ч. 2 ст. 115 в качестве наиболее строгого наказания предусматривает лишение свободы на срок до двух лет), суд может, применив принцип поглощения, назначить лишение свободы на срок до пяти лет, а применив принцип частичного или полного сложения, определить лишение свободы на срок до 7 лет 6 месяцев (5 + 5 : 2).

 4. Помимо категории преступлений на выбор принципа назначения наказания по совокупности деяний оказывают влияние личность виновного, конкретные данные по делу, а также повышенная опасность всех совершенных лицом преступлений в их совокупности (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 5. Если хотя бы одно из составляющих совокупность преступлений относится к иной категории - тяжкому или особо тяжкому, применим только принцип сложения (полного или частичного). Законодательным пределом в этом случае - если назначено лишение свободы - является также максимальный срок этого наказания, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных лицом преступлений, увеличенный наполовину (ч. 3 ст. 69), т.е. и здесь используются новые повышенные пределы.

 При частичном или полном сложении сроков лишения свободы максимальный срок - 25 лет (ч. 4 ст. 56). Не ясно, однако, каков предел при сложении наказаний, не связанных с лишением свободы. Думается, в таком случае совокупное наказание (подобно назначению дополнительных наказаний - ч. 4 ст. 69) не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью УК. В противном случае могут возникнуть непреодолимые трудности.

 Например, констатировав наличие исключительных обстоятельств, суд переходит к другому (не предусмотренному санкциями соответствующих статей), более мягкому виду наказания при назначении последнего за каждое из преступлений. Что должно служить в этом случае новым законодательным пределом при выборе окончательного наказания? Единственно возможный вариант - максимум примененного судом вида наказания, установленный в соответствующей статье Общей части УК (скажем, относительно штрафа, согласно ст. 46, - 1 млн. руб.).

 6. К основному виду могут быть присоединены дополнительные виды наказаний (одно и более). Однако подобное невозможно, если дополнительное наказание не было назначено судом ни за одно из преступлений, входящих в совокупность (п. 26 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40). В случае, когда за отдельные преступления назначено дополнительное наказание одного вида, окончательный его срок или размер при полном либо частичном сложении ограничен максимальным сроком или размером, установленным Общей частью УК (скажем, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - три года).

 7. В ч. 5 ст. 69 речь идет о неординарной ситуации - когда после вынесения приговора выясняется, что лицо до этого совершило еще одно или несколько преступлений. Наказание назначается по упомянутым в ч. 2-4 статьи правилам. Однако есть и особенности, поскольку налицо два приговора. В силу этого:

 1) с одной стороны, принимается во внимание не неотбытая часть, а весь срок (размер), определенный по первому приговору. Отсюда окончательное наказание не может быть ниже того, которое установлено первым приговором; оно должно быть строже более строгого наказания, назначенного за любое из деяний, входящих в совокупность (п. 16 постановления N 40);

 2) исчисление срока совокупного наказания начинается с момента вынесения последнего приговора, но при этом засчитывается наказание, отбытое по первому приговору (ч. 5 ст. 69), а равно срок содержания под стражей до судебного разбирательства по последнему делу (ч. 3 ст. 72 УК).

 Статья 70. Назначение наказания по совокупности приговоров

 1. Наказание назначается по правилам ст. 70 УК, если осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания, вновь совершает преступление. Отсюда вполне реально, что окончательное наказание лицу назначается за преступления, предусмотренные одной и той же статьей (частью статьи) УК, например, за повторный акт вандализма или повторное причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности.

 2. Законодатель считает данный вид совокупности более опасным, что проявляется в установленных им правилах применения наказания:

 1) вначале наказание назначается за вновь совершенное деяние, при этом подлежит учету в соответствующих случаях отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений;

 2) к назначенному наказанию суд присоединяет (частично или полностью) неотбытую часть наказания по предыдущему приговору.

 При сложении назначенных различными приговорами исправительных работ могут складываться лишь их сроки по правилам, предусмотренным ст. 70; размеры удержаний из заработка сложению не подлежат (п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 3. Неотбытым наказанием, в частности, считается:

 а) срок, на который лицо было условно-досрочно освобождено от дальнейшего отбывания наказания (ст. 79);

 б) весь срок назначенного по предыдущему приговору условного осуждения (ст. 73);

 в) срок наказания, исполнение которого отсрочено беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82 УК).

 Если новое деяние совершено лицом после замены ему лишения свободы по первому приговору более мягким видом наказания на основании ст. 80 либо в порядке амнистии или помилования, присоединяется замененная неотбытая часть более мягкого наказания. В случае совершения нового преступления лицом, отбывающим лишение свободы, неотбытой частью считается срок (п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40), оставшийся:

 а) после избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление (если таковая избиралась);

 б) ко времени постановления последнего приговора (если упомянутая мера пресечения лицу не избиралась).

 4. Окончательное наказание назначается в новых пределах, которые зависят от вида этого наказания:

 1) если оно не связано с лишением свободы, т.е. является более мягким, его срок или размер не может превышать максимума, предусмотренного законодателем для данного вида наказания в Общей части Кодекса;

 2) если оно выражается в лишении свободы на определенный срок, то верхним пределом, в отличие от предусмотренного ст. 69 УК, служит 30-летний срок.

 В минимальной своей границе окончательное наказание - ввиду обязательного применения принципа сложения - должно быть по своему размеру больше как того, которое назначено за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части по предыдущему приговору (ч. 4 ст. 70). Таким образом, относительно совокупности приговоров установлены более строгие правила определения окончательного наказания.

 5. В ч. 5 статьи особо оговорено, что присоединение дополнительных наказаний осуществляется по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК, т.е. диспозиция статьи в этой части носит ссылочный характер. Нелишне, однако, добавить, что не отбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и т.д.) может как присоединяться к основному, назначенному по совокупности приговоров, но только в качестве дополнительной меры, так и складываться с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида, но в максимальных пределах, установленных для этого вида в соответствующей статье Общей части УК (п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 6. Правила назначения наказания по совокупности применяются, согласно выборочным данным, по 35-40% рассматриваемых судами дел о преступлениях. Подчас правила, предусмотренные ст. 69 и 70 УК, используются по одному и тому же уголовному делу.

 Так, возможны ситуации, когда после вынесения приговора выясняется, что осужденный совершил еще ряд преступлений, причем одни из них - до, а другие - после приговора. В этом случае наказание определяется вначале по совокупности преступлений, совершенных до постановления первого приговора, после этого - по правилам, установленным ч. 5 ст. 69 УК, а затем - по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и, наконец, - по совокупности приговоров (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 7. К типичным ошибкам судов при назначении наказания по совокупности можно отнести:

 - применение положений ст. 70 вместо ч. 5 ст. 69;

 - неназначение наказания за отдельные преступления, входящие в совокупность;

 - неназначение окончательного наказания;

 - ссылка на принцип поглощения при фактическом применении принципа сложения наказаний; немотивированное использование того или иного принципа;

 - определение окончательного наказания при частичном сложении в размерах, меньших или равных наказанию, назначенному по последнему приговору, или оставшейся части по предыдущему приговору.

 Что касается дополнительных мер наказания, то ошибки выражаются либо в упоминании об этих мерах лишь при назначении наказания за отдельно взятые преступления, но не по совокупности, либо наоборот (т.е. о них упоминается при определении окончательного наказания, в то время как ни за одно из преступлений оно не было назначено). Наконец, подчас формулировка дополнительных мер не отличается четкостью либо отсутствует указание на их срок.

 Статья 71. Порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний

 1. В случае применения принципа поглощения наказаний менее строгий вид поглощается более строгим - в соответствии с иерархией наказаний, предусмотренных ст. 44 УК, и особых проблем здесь не возникает.

 2. При назначении наказаний по совокупности преступлений и приговоров уголовный закон не исключает возможности полного или частичного сложения различных видов наказаний. Статья 71 как раз и регламентирует подобного рода ситуацию, ликвидируя определенный пробел, существовавший в УК 1960 г., поскольку применительно к совокупности преступлений вопрос сложения нетождественных наказаний вовсе не регулировался и суды решали вопрос по аналогии, прибегая к помощи ст. 41 УК 1960 г. о назначении наказания по нескольким приговорам. Кроме того, в УК 1996 г. определена пропорция лишения свободы не с двумя, как было в ст. 41 (содержанием в дисциплинарном батальоне и исправительными работами), а со значительно большим числом видов наказания (дополнительно с арестом, ограничением свободы, ограничением по военной службе).

 3. Заметно расширен также перечень ситуаций, при которых наказания, входящие в совокупность, исполняются самостоятельно.

 Сказанное касается сочетания при сложении некоторых основных видов наказания, как-то: ограничение свободы; арест; содержание в дисциплинарной воинской части; лишение свободы, с выполняющими роль основного или дополнительного вида наказания: штрафом, лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишением специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. При сочетании этих видов каждое из них подлежит отдельному исполнению. Но и в иных сочетаниях - например, исправительных работ и штрафа, - фактическое сложение также невозможно ввиду отсутствия правил пересчета этих видов наказания.

 4. Если за одно из совершенных лицом преступлений определен штраф, а за другое - более строгий вид наказания, суд, в зависимости от избранного правила назначения окончательного наказания, может принять решение:

 а) о поглощении штрафа более строгим наказанием;

 б) о сложении наказаний.

 В последнем случае в соответствии с ч. 2 ст. 71 УК штраф исполняется самостоятельно (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 Статья 72. Исчисление сроков наказаний и зачет наказания

 1. В ч. 1 и 2 комментируемой статьи говорится о "срочных" видах наказания: все они (за исключением обязательных работ) подлежат исчислению (в том числе назначению в приговорах) в годах и месяцах. Например, суд может приговорить виновного к исправительным работам - в пределах санкции - на срок один год шесть месяцев, но, скажем, не на один год шесть месяцев три дня. При исчислении срока наказания в месяцах не имеет значения фактическое число дней в месяце. Так, если определен в приговоре арест на два месяца, начало исполнения которого приходится на 1 января 2002 г., его отбывание закончится 28 февраля. Если будет приговором определено три месяца ареста, окончание его падает на 31 марта.

 2. Исчисление в днях допускается лишь в трех случаях:

 1) при замене наказания. Например, ввиду злостного уклонения от отбывания исправительных работ суд в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 50, заменяет неотбытый срок - 6 месяцев 12 дней - из расчета 1 : 3 лишением свободы на срок два месяца четыре дня;

 2) при сложении наказаний - частичном или полном - в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 71;

 3) при зачете наказания.

 3. Порядок зачета наказания определен в ч. 3-5 ст. 72.

 4. При назначении "срочных" видов наказания (за исключением лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью) в определенной пропорции - она определена в ч. 3 статьи - в счет отбытого срока засчитывается время содержания лица под стражей до судебного разбирательства.

 Например, лицо осуждено к лишению свободы сроком на два года. До вынесения приговора оно 2 месяца 20 дней находилось под стражей; из расчета 1 : 1 (см. ч. 3 ст. 72) это время подлежит зачету и, следовательно, к отбытию лицу остается 1 год 9 месяцев и 10 дней. Если в результате произведенного судом зачета оказывается, что срок содержания под стражей полностью перекрывает наказание, установленное приговором, осужденный признается отбывшим срок наказания.

 5. Вычету (из расчета 1 : 1) подлежит также время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу и отбытия лишения свободы, назначенного приговором суда за преступление, совершенное вне пределов Российской Федерации, в случае выдачи такого лица на основании ст. 13 УК.

 6. Заметно отличается порядок зачета срока нахождения под стражей до судебного разбирательства, когда в качестве основного наказания приговором (а равно определением, постановлением вышестоящего суда) определены либо штраф, либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В такой ситуации (ввиду отсутствия в законе критериев перерасчета) суду предоставлено право принимать решение по своему усмотрению. С учетом срока содержания под стражей назначенное наказание (штраф, лишение права) смягчается (в части срока, размера) либо лицо полностью освобождается от отбывания этого наказания.

 7. Практика идет по пути расширительного толкования положений о зачете. В частности, засчитывается: время нахождения на излечении в больнице исправительного учреждения; время пребывания в психиатрическом лечебном учреждении, если лицо было направлено туда в установленном законом порядке; время нахождения в закрытом учреждении временного содержания, если в ходе проверки лица будет установлено, что оно разыскивается в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела; время, отбытое лицом в дисциплинарном порядке или в порядке административного ареста (за нарушение воинской дисциплины, мелкое хулиганство, неповиновение работнику милиции и т.д.), если затем содеянное получает измененную - уголовно-правовую - оценку и за это деяние по приговору назначается наказание. Засчитывается также время, проведенное военнослужащим на гауптвахте в связи с совершенным преступлением (п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 Статья 73. Условное осуждение

 1. Обозначение "условное осуждение" неадекватно отражает сущность описанного в ст. 73 и 74 УК института. Осуждение как порицание виновного от имени государства является безусловным, реальным. Условной же является реализация (применение) наказания. Однако данное обозначение прижилось и в законодательстве, и на практике.

 2. Для удобства анализа целесообразно выделять три стадии применения условного осуждения. Первая из них связана с назначением этой меры, вторая - с ее исполнением, реализацией, третья - с принятием окончательного решения о ее реальном отбывании или безусловном неприменении наказания.

 3. Условное осуждение - в настоящее время самая распространенная из мер уголовно-правового характера, включая наказания. Оно выражается в неприменении под определенными в законе условиями в течение установленного приговором испытательного срока назначенного судом наказания в виде одной из следующих пяти мер:

 1) исправительных работ;

 2) ограничения по военной службе;

 3) ограничения свободы;

 4) содержания в дисциплинарной воинской части;

 5) лишения свободы.

 В случае назначения виновному наказания в виде лишения свободы условное осуждение применимо только когда срок этого наказания не превышает восьми лет.

 4. Нецелесообразность фактического отбывания виновным лицом наказания состоит в том, что оно не требуется для достижения цели исправления осужденного.

 5. Мотивируемый в обязательном порядке в приговоре вывод суда о нецелесообразности отбывания лицом наказания должен опираться на учет характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств (ч. 3 ст. 60, ч. 2 ст. 73). Если суд придет к выводу об условном осуждении лица, совершившего не одно, а два или более преступлений, то такое решение принимается не по каждому преступлению, а при окончательном назначении наказания по совокупности преступлений (п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 6. Закон не ограничивает применение ст. 73 ни категорией (видом) преступления, ни наличием у виновного судимостей. Однако, исходя из сути условного осуждения, суды ориентируются преимущественно на дела о преступлениях небольшой и средней тяжести и на лиц, ранее не совершавших преступлений, не судимых.

 7. Личность виновного как второе основание вывода суда проявляется в поведении лица в момент до и после совершения преступления. С особой осторожностью надо подходить к применению условного осуждения в отношении лиц, которые хотя в данном случае и совершили преступление, не относящееся к категории тяжких или особо тяжких, но в прошлом неоднократно совершали преступления. В своей совокупности данные по делу должны свидетельствовать о пониженной степени общественной опасности содеянного и личности виновного.

 8. При условном осуждении к виновному могут быть применены любые дополнительные наказания (штраф - при условии упоминания о нем в санкции соответствующей статьи Особенной части УК). При этом условным полагается только основное наказание и только в целом, а не какая-то его часть. Дополнительное наказание, если оно определено в приговоре, отбывается реально, о чем следует указывать в резолютивной части приговора (п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40). Такая мера (чаще всего назначается лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью) призвана усилить действенность условного осуждения, гарантировать достижение целей наказания.

 9. Суд устанавливает осужденному испытательный срок: при избрании лишения свободы до одного года (или другого, более мягкого вида наказания независимо от срока) он должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в иных случаях - не менее шести месяцев и не более пяти лет (ч. 3 ст. 73). На практике в большинстве случаев он равняется двум-трем годам. Длительность испытательного срока должна быть указана в резолютивной части обвинительного приговора (п. 7 ч. 1 ст. 308 УПК), течение срока начинается с момента вступления приговора в законную силу (ч. 1 ст. 189 УИК), и на всем его протяжении лицо считается имеющим судимость (ч. 3 ст. 86 УК).

 10. В целях обеспечения большей эффективности воздействия суду предоставлено право возлагать на условно осужденного исполнение определенных обязанностей, названных в перечне ч. 5 ст. 73. Данный перечень является примерным: суд вправе возложить на лицо и иные обязанности, если таковые будут содействовать процессу его исправления.

 11. Поскольку в случае несоблюдения условий возможна отмена условного осуждения в неблагоприятную для лица сторону, председательствующий должен разъяснить осужденному значение испытательного срока, соблюдения возложенных обязанностей и последствия несоблюдения им требований, предъявляемых законом к условно осужденным.

 12. Вторая стадия характеризуется тем, что течет испытательный срок, у лица сохраняется состояние судимости, за ним осуществляется специальный контроль, лицо проходит испытание, выполняет возложенные на него обязанности, сохраняется угроза реального применения предусмотренного приговором наказания. Если осужденный успешно проходит испытание, соблюдает необходимый минимум предъявляемых к нему требований, то по истечении испытательного срока уголовно-правовое отношение прекращается, лицо считается несудимым.

 Статья 74. Отмена условного осуждения или продление испытательного срока

 1. В ст. 74 регламентирована третья стадия применения условного осуждения. Она возникает, когда по тем или иным основаниям испытательный срок корректируется или просто прекращает свое течение. Здесь возможны четыре ситуации.

 2. По истечении определенной части (не менее половины) установленного приговором испытательного срока становится очевидным, что условно осужденный своим позитивным поведением доказал свое исправление. В этом случае суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением осужденного (уголовно-исполнительной инспекции, командования воинской части или учреждения), вправе принять решение об отмене (прекращении) условного осуждения и - это особый случай, не предусмотренный ст. 86 УК, - снять с лица судимость. Следовательно, если, скажем, испытательный срок по приговору был равен четырем годам, то уже через два года (при наличии указанных выше обстоятельств) уголовно-правовое отношение может быть прекращено.

 3. Иная ситуация - если выясняется, что условно осужденный вместо исправления, напротив, уклонился от исполнения возложенных на него обязанностей либо совершил нарушение общественного порядка, за которое был подвергнут административному взысканию. В этом случае суд по представлению контролирующего органа вправе продлить испытательный срок, но не более чем на один год.

 4. Виды нарушений общественного порядка регламентированы гл. 20 КоАП РФ: это мелкое хулиганство; распитие алкогольной и спиртосодержащей продукции либо потребление наркотических средств или психотропных веществ в общественных местах; появление в общественных местах в состоянии опьянения и т.п. Контролирующий орган, однако, управомочен вместо постановки вопроса о продлении срока вынести в письменной форме предупреждение (ч. 1 ст. 190 УИК). Если виновному приговором был установлен максимальный испытательный срок, то при продлении возможен выход за пределы максимального срока, но не более чем на один год (п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 5. Отмена условного осуждения не в пользу лица (с заменой реальным отбыванием наказания) возможна в случае систематического или злостного неисполнения лицом возложенных на него судом обязанностей либо если условно осужденный скрылся от контроля. Под систематичностью понимается уклонение от исполнения обязанностей, возложенных судом, более двух раз в течение года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение обязанностей (ч. 5 ст. 190 УИК). Неисполнение считается злостным, когда оно продолжается после официального предупреждения контролирующего органа (уголовно-исполнительной инспекции, командования воинской части или учреждения). Отмена условного осуждения по указанным основаниям осуществляется судом по представлению контролирующего органа.

 6. Отмена условного осуждения с неблагоприятным для лица исходом возможна также в случае совершения им в течение испытательного срока нового преступления. Если оно относится к категории неосторожных (небольшой или средней тяжести) либо умышленных, но небольшой тяжести, вопрос об отмене или сохранении условного осуждения решается судом с мотивировкой принятого решения в приговоре. Если же совершено умышленное деяние как минимум средней тяжести, отмена становится обязательной. В случаях принятия решения об отмене условного осуждения по мотивам совершения лицом нового преступления наказание назначается по правилам о совокупности приговоров.

 Определенными особенностями характеризуется решение вопроса об отмене условного осуждения по делам о преступлениях несовершеннолетних. В случае совершения условно осужденным несовершеннолетним лицом нового преступления, не являющегося особо тяжким, суд (с учетом данных по делу и личности виновного) может повторно принять решение об условном осуждении, установив новый испытательный срок и возложив на осужденного исполнение определенных обязанностей.

 7. Если в отношении осужденного будет установлено, что оно виновно еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения первого приговора, правила ст. 69 применены быть не могут, поскольку ст. 74 содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, при которых возможна отмена условного осуждения. В таких случаях приговоры по первому и второму делу исполняются самостоятельно (п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40).

 8. Условное осуждение по карательному содержанию не может сравниться с реальными мерами уголовно-правового характера, с наказанием. Поэтому вышестоящий суд не вправе заменить наказание, назначенное условно, хотя бы и более мягким наказанием, но определяемым к отбытию реально.

 9. Сохранение термина "умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление" в ч. 5 в настоящее время выглядит некорректно, поскольку в соответствии с изменениями, внесенными в ст. 15 УК в 2001 г., тяжкими преступлениями признаются только умышленные деяния.