§ 3. Необходимость доказывания как свойство убытков

Закрепление в законе понятия убытков через оценочные категории (ст.15, 393 ГК) придает этому правовому явлению свойство "необходимости доказывания", поскольку невозможно говорить о наличии у лица убытков, не доказанных с соблюдением требований норм процессуального права, иначе они не приобретают правового (юридического) значения, а остаются понятием экономическим (обыденным), лишенным всякого правового смысла.

Необходимость доказывания убытков всегда связана с такими оценочными категориями, как "разумные расходы", "разумные сроки", "разумная цена", "обычные условия гражданского оборота" и т.д. Например, "при определении размера будущих расходов необходимо учитывать, что подлежат возмещению не любые, а необходимые расходы, которые понесет потерпевшее лицо в нормальные (разумные) сроки после нарушения его прав, и им будет применена разумная цена"*(43). То же самое мы найдем и в актах, принимаемых высшими судебными органами. Например, п.11 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 содержит следующую формулировку: размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Возникает вопрос: а если стороны предусмотрят в договоре порядок определения и возмещения убытков, будет ли это влиять на "необходимость их доказывания" в случае возникновения спора между сторонами в договоре? При ответе на данный вопрос следует учитывать диспозитивный характер норм гражданского права, что позволяет сторонам, действительно, самостоятельно определять возможный объем взаимной ответственности. Но все это имеет значение лишь при добровольном возмещении виновной стороной возникших убытков потерпевшей стороне, в случае же перенесения спора в суд (арбитражный суд), в случае возбуждения процесса потерпевшему в любом случае придется прибегнуть к процессуальному институту – доказыванию. Любые определения сторонами убытков, любое своеобразное их понимание не имеет решающего правового значения. Стороны по действующему законодательству могут повлиять на взаимоотношение понесенных убытков и размера неустойки, предусмотренной в договоре или законе, но они не могут своим соглашением изменить самой сущности убытков, самой правовой материи этого явления. Поэтому при взыскании убытков суд (арбитражный суд) с необходимостью будет руководствоваться действующим законодательством, которое требует от потерпевшей стороны представления доказательств несения ей убытков, "разумности" установленного в договоре метода исчисления убытков, и в особенности самого размера убытков.

Следует указать, что добровольное возмещение убытков, в силу вышеуказанной специфики гражданско-правовой ответственности, делает невозможным применение государственного принуждения, и в этом случае не может быть речи о гражданско-правовой ответственности*(44). Таким образом, свойство необходимости доказывания убытков является дополнительным признаком, позволяющим отграничить убытки в их правовом (юридическом) смысле от иных потерь, или убытков в экономическом смысле. Убытки, какими бы они ни были очевидными для всех окружающих, не смогут быть возмещены в принудительном порядке без выполнения действий по их доказыванию стороной по делу.

Термин "убытки" употребляется здесь только в его юридическом значении (которое включает и "динамическую" сторону этого явления). Иной, экономический смысл этого термина (более широкий по объему) не затрагивается нами в той мере, в какой не охватывается нормами права, но присущ термину "обыденное правосознание". На необходимость разграничения понятия убытков в экономическом и правовом смысле указывал В.П. Грибанов*(45).

Без предоставления доказательств, без обоснования расчетов по понесенным имущественным потерям и без удовлетворения судом требований стороны мы вообще не можем говорить о том, что сторона понесла убытки. Отсюда связь убытков с такими понятиями в теории гражданского и арбитражного судопроизводства, как "право на иск", "предмет и основание иска", "предмет доказывания", "распределение обязанности по доказыванию", "методика доказывания", вообще – "доказательственное право"*(46).

Оценочные категории и принцип состязательности ужесточают требования к лицу, заявляющему иск о возмещении убытков (требуют более профессионального отношения в силу особенностей указанной правовой категории), а также и к представляемым им доказательствам (соблюдение требований относимости, допустимости, достоверности и достаточности представляемых доказательств).

Таким образом, понятие убытков должно включать и процессуальную сторону, необходимость доказывания. Так, Л.А. Лунц рассматривал обязательство возместить убытки "как денежное обязательство, сумма которого остается неопределенной (но определимой) до тех пор, пока суд не установит эту сумму в соответствующем решении"*(47). Поэтому положительное решение не может быть вынесено судом без выполнения истцом правил, установленных нормами процессуального права, по предоставлению доказательств в подтверждение своих требований о возмещении убытков.

Следует отметить, что проявление односторонности ("неразвитости") процессуальной стороны в понятии правовой категории "убытков" можно увидеть в последнее время и в судебных актах высших судебных органов – Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ, которые они вынуждены принимать, устраняя данный недостаток, т.е. решать чисто процессуальные вопросы – очерчивать судам предмет доказывания по данной категории споров, уточнять распределение бремени доказывания, условий достаточности представляемых доказательств и т.п.*(48)

Данное положение дел связано со следующим. С одной стороны, развитие правоотношений в обществе ставит перед юрисдикционными органами все новые и новые вопросы, которые еще не нашли отражения в нормах права, но на которые необходимо ответить при разрешении конкретного дела. Ведь жизнь ни на минуту не останавливается, следовательно, необходимо устранять и возникающие спорные вопросы, не дожидаясь урегулирования данного вопроса на законодательном уровне.

С другой стороны, участники материальных правоотношений еще более заинтересованы в получении ответов на эти новые и жизненно важные для них вопросы до вынесения решений по данным делам судебным органом, т.е. при подаче искового заявления сторона хочет быть уверенной в выигрыше дела. Но для этого необходимо не только знать свои права, установленные материальным правом, но и обладать, владеть инструментом защиты данных прав, т.е. использовать и знать в совершенстве нормы процессуального права.

Данные обстоятельства являются особенно актуальными в свете последних изменений, внесенных в принципы деятельности по осуществлению правосудия, а именно отход от принципа объективной истины и развитие принципа состязательности в гражданском и арбитражном процессах, возложение именно на стороны обязанности по доказыванию тех обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своих требований (ст.56 ГПК, ст.65 АПК (ст.53 АПК 1995 г.)) под угрозой проигрыша дела, и т.д. Поэтому далее мы попытаемся выявить общие подходы и принципы, которые необходимо учитывать при решении вопросов по доказыванию и в конечном счете – возмещению убытков в гражданском и арбитражном процессах. Но в понятие убытков, по нашему мнению, должен быть включен и данный аспект, применительно к арбитражному процессу особенно, – обязанность по доказыванию лежит на стороне по делу, т.е. предоставление доказательств о понесенных убытках в любом деле будет осуществлять сторона. Следовательно, при определении убытков нужно отметить и этот признак – обязанность по доказыванию убытков лежит всегда на стороне по делу (по общему правилу – на истце, но может лежать и на ответчике, что будет зависеть от выбранной им позиции по делу).

Необходимо также заметить, что институт доказательств и средств доказывания существует столько же, сколько и само правосудие, последнее просто невозможно без первого, поэтому данный институт в своем развитии менее других претерпел изменения и практически идентичен во всех процессуальных дисциплинах, будь то гражданский, арбитражный или уголовный процесс.

Представитель российской дореволюционной уголовно-процессуальной науки профессор Владимиров, например, обосновывает это положение следующим образом: "Так как достоверность прошедшего факта устанавливается посредством расследования доказательств, то весь уголовный процесс, собственно говоря, сводится к способам собирания и эксплуатации доказательств, с целью восстановить перед судьей прошедшее событие, в наивозможно верных и подробных чертах". Далее он отмечал: "И действительно, возьмите какой-нибудь кодекс уголовного судопроизводства и прочтите его внимательно: вы найдете, что за вычетом постановлений, касающихся подсудности и разных отношений, возникающих вследствие совокупной деятельности целого ряда органов, весь кодекс посвящен правилам о собирании и пользовании доказательствами, для восстановления прошлого факта, составляющего предмет судебного исследования"*(49).

В то же время нельзя не отметить, что современное арбитражное процессуальное право имеет много общего с гражданским процессуальным правом, поскольку обе отрасли регулируют правоотношения, возникающие в процессе осуществления правосудия, но разными судебными системами. Сходство придает и единый исходный материально-правовой материал, например ГК, Федеральный закон "Об акционерных обществах" и т.п. Как отмечает В.М. Жуйков, суды общей и арбитражной юрисдикции в принципиальном плане рассматривают одинаковые дела: при рассмотрении и разрешении дел применяют одно и то же материальное законодательство (гражданское и др.); выполняют одну и ту же задачу (защита прав заинтересованных лиц); разрешают одни и те же вопросы процессуального характера, связанные с движением дел и выяснением обстоятельств, имеющих значение для их разрешения (принятие заявлений к своему производству, приостановление или прекращение производства по делу, представление и исследование доказательств, вынесение решений и т.д.); используют (за небольшими исключениями) одни и те же способы защиты гражданских прав, предусмотренные ст.12 ГК. Отличия состоят только в субъектном составе лиц, участвующих в деле, а также в сфере деятельности судов*(50).

Данные положения позволяют говорить о единстве подходов и к решению вопросов по возмещению убытков разными судебными системами, естественно, с учетом особенностей каждой. На это же направлены и совместные постановления высших судебных органов, что позволяет формировать единообразную судебную практику, позволяющую сторонам по делу заранее предусматривать исход решения по делу. Поэтому в дальнейшем положения о возмещении убытков будут представляться нами применительно и к арбитражному, и к гражданскому процессам.

С этой же точки зрения необходимо указать на то, что по существу данное исследование подтверждает выводы И.В. Решетниковой о необходимости признания существования и развития доказательственного права в его "второй" плоскости – как межотраслевого правового института в пределах всей системы права*(51).

Развитие процессуального права на всем его протяжении – от обвинительной формы процесса в римском праве (nemo iudex sine actore – без обвинителя нет и судьи), сменившей его теории "формальных доказательств", через "свободную судейскую оценку доказательств", английскую теорию "доказательственного права" и до настоящего времени – доказывает целесообразность и "некоторую предопределенность" рассмотрения доказательственного права в предложенном ракурсе. Например, А.Я. Вышинский в своей работе "Теории судебных доказательств в советском праве" указывает, что, "начиная от Бентама ("Rationale of judicial evidence", 1825 г.), судьи Беста ("The principles of the law of evidence", 1849 г.) и Стифена ("Digest of the law of evidence", 1876 г.), на протяжении XIX и XX столетий появляется ряд выдающихся работ, посвященных этому вопросу, из которых, кроме указанных выше, наиболее авторитетными считаются работы Pilt, Taylor, Archbord, Smith, Wills,Wigmore". Характерной чертой всех этих работ является стремление систематизировать накопившийся в судебной власти опыт пользования доказательствами и извлечь из него ряд практических указаний, облегчающих работу судьи, с одной стороны, и в максимальной степени обеспечивающих правильное решение судебных дел – с другой. Кроме того, Вышинский утверждает, что "развитие доказательственного права шло в буржуазной, западноевропейской и американской науке именно по этой линии – по пути определения признаков достоверности того или иного доказательства, по пути попыток систематизации доказательств на основе этого принципа"*(52).

Несмотря на параллельное существование исторически сложившихся инквизиционной (следственной) и состязательной модели процесса, отличающихся друг от друга целым рядом признаков, самым существенным из которых является различное положение сторон и суда в процессе*(53), в последнее время можно наблюдать тенденцию к сближению, взаимному обогащению этих моделей судопроизводства (например, отход от принципа объективной истины и последовательное проведение принципа состязательности в современном гражданском судопроизводстве России). Указанная тенденция позволяет говорить о возможности разумного перенимания опыта зарубежных стран в сфере регулирования вопроса о доказывании и возмещении убытков.

Исходя же из определения "доказательственное право как межотраслевой институт – это совокупность норм права, регулирующих доказывание в правоприменительной сфере с целью разрешения правового конфликта"*(54), можно подтвердить, что при доказывании убытков большинство норм, определяющих возможность взыскания убытков, содержится именно в актах материального права. Именно они определяют предмет доказывания по делу, его особенности, а также определяют индивидуальность конкретного спорного правоотношения. Общие положения, определяющие общие черты предмета доказывания (совокупность фактов, подлежащих доказыванию по любому делу при доказывании убытков), закреплены в общих положениях ГК, в специальной части содержатся нормы, определяющие особенность правоотношения, по которому возник спор, а следовательно, влияющие на особенности доказательств и средств доказывания, распределение бремени доказывания по конкретному делу. Нормы процессуального права определяют процессуальную форму доказывания убытков. Таким образом, убыткам всегда присущ и признак процессуальной формы.

Данная процессуальная сторона в теории гражданского права нашла закрепление в признаках, которыми должны обладать убытки, а именно: они должны быть прямыми (а не косвенными), достоверными (реальными) и необходимыми. К сожалению, указанные признаки не нашли своего нормативного закрепления, поэтому приходится выводить их из существующей научной доктрины и судебной практики, но, несмотря на различные названия и взгляды, при доказывании убытков в реальном деле, все они сводятся в основном к доказыванию двух обстоятельств: во-первых, причинной связи между противоправным деянием и наступлением результата в виде убытков и, во-вторых, размера убытков (особенно актуальны данные вопросы при взыскании будущих расходов и упущенной выгоды).

Понятие косвенных убытков было знакомо еще римскому частному праву. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что гражданское законодательство обязывает виновника к возмещению только прямых убытков. Очень интересен в связи с этим пример из римского частного права*(55).

"При определении вреда, подлежащего возмещению, не принимается в расчет тот вред, который наступил вследствие безопасности, нераспорядительности и т.п. самого потерпевшего. В источниках приводится такой случай. Рабовладелец закупил пшеницу для содержания своих рабов; продавец не доставил пшеницу. Покупатель желает получить возмещение ущерба, понесенного вследствие гибели рабов от голода. Юрист дает ответ, что возмещению подлежит стоимость пшеницы, но не рабов, так как покупатель должен был купить пшеницу (за счет неисправного продавца) в другом месте и не доводить своих рабов до голодной смерти)"*(56).

Думается, что данная ситуация аналогично разрешилась бы и нашим судом, так как и в нашей судебной практике сохранилось деление убытков на прямые и косвенные. Однако подход к основанию классификации убытков на указанные категории не является бесспорным. Например, М.М. Агарков исходил из того, что различие между прямыми и косвенными убытками определяется в характере причинной связи между противоправным поведением и наступившим результатом. В его трактовке причинная связь определялась как типичная при наступлении прямых убытков и нетипичная, когда возникали косвенные убытки*(57).

Л.А. Лунц, подвергая критике взгляды М.М. Агаркова по этой линии, утверждает, что "ограничение ответственности лишь так называемыми прямыми убытками является по существу отступлением от общего принципа полного возмещения"*(58).

На мой взгляд, более верной является точка зрения О.С. Иоффе, который подвергает критике высказывания и М.М. Агаркова, и Л.А. Лунца. Вывод Л.А. Лунца он считает не обоснованным практически, ибо возлагать на правонарушителя ответственность за косвенные убытки – значит по существу исходить из принципа не полного возмещения убытков, а неограниченной ответственности*(59).

В действительности же, как замечает О.С. Иоффе, проблема разграничения прямых и косвенных убытков ничем не отличается от общей проблемы причинной связи в гражданском праве: прямые убытки находятся в юридически значимой причинной связи с неправомерным поведением, которая отсутствует при наступлении косвенных убытков. Следовательно, в данном случае не существует двух проблем, которые можно было бы разрешить независимо друг от друга. Перед нами единая проблема – проблема причинной связи между противоправным поведением и наступившим результатом*(60). Кроме того, причинная связь между поведением человека и наступившим результатом приобретает правовое значение лишь при условии, что это поведение вызвало действительность результата или, по крайней мере, создало конкретную возможность его наступления*(61).

Завершая обсуждение вопроса, связанного с понятием убытков, применительно и к процессуальному, и к материальному праву, учитывая все вышеперечисленные признаки убытков, необходимо дать определение убытков. К признакам убытков следует отнести следующие:

- это всегда имущественные потери, понятие которых содержится в нормах материального права;

- они представляют собой форму ответственности за правонарушение, незаконное деяние;

- ответственность не должна обогащать потерпевшую сторону, т.е. потерпевшая сторона не вправе рассчитывать получить больше, чем она имела бы, если бы ее законное право не было нарушено;

- они могут иметь вышеуказанные признаки только при обращении за защитой в суд, иной юрисдикционный орган;

- любые убытки подлежат доказыванию потерпевшей стороной по делу;

- доказывание убытков осуществляется в установленной законом форме (чаще – процессуальной форме).

Таким образом, под убытками следует понимать причиняемые незаконным деянием имущественные потери, влекущие наложение на правонарушителя (либо лицо, указанное в законе) обременения по восстановлению имущественного положения потерпевшего, с возложением обязанности по доказыванию понесенных потерь на последнего в установленной законом процессуальной форме.