§ 1. Предмет доказывания по делам о возмещении убытков

Доказывание убытков, как уже неоднократно отмечалось, является трудоемким занятием, требующим познания, осмысления сложности не только такого правового явления, как убытки, но и самого процесса доказывания. К сожалению, на настоящий момент процессуальная наука также не смогла выработать однозначных, равнопонимаемых и единообразно применяемых критериев при определении элементов такого правового феномена, как доказывание. В силу этого выделить все проблемы, возникающие при доказывании убытков в арбитражном процессе, и полностью раскрыть их в рамках настоящей работы не представляется автору возможным и целесообразным. Поэтому предлагается остановиться на наиболее важных и значимых, к которым можно отнести следующие: определение предмета доказывания, установление необходимых доказательств, распределение обязанности по доказыванию по делам о возмещении убытков, а также доказывание убытков в условиях инфляции и методика доказывания убытков по отдельным видам гражданско-правовых обязательств.

Доказывание, являясь логико-практической деятельностью, не может не иметь своего предмета. Формирование предмета доказывания по делу позволяет правильно определить цель познания, выбрать оптимальный режим сбора, представления, исследования и оценки доказательств.

В процессуальной теории традиционно под предметом доказывания понимается совокупность фактов, имеющих материально-правовое значение, установление которых необходимо для вынесения судом законного и обоснованного решения по делу. В сфере гражданского процессуального права было разработано деление фактов, входящих в предмет доказывания, на правообразующие, правопрекращающие и правоизменяющие, что нашло отражение во многих работах ученых процессуалистов (например, Я.Л. Штутина, Л.Л. Смышляева,С.В. Курылева и др.)*(170). А.Ф. Клейнман, К.С. Юдельсон, М.К. Треушников кроме вышеприведенных групп рассматривали необходимость выделения правопрепятствующих фактов*(171). "Правопрепятствующие факты имеют правовое значение, о них можно говорить как о юридических фактах, поскольку их наличие парализует действие правопорождающих, правоизменяющих, правопрекращающих фактов"*(172).

Включение в предмет доказывания фактов процессуального характера также остается дискуссионным. Например, Т.А. Лилуашвили, определяя предмет доказывания как особый процессуальный институт, указывал, что в него входят лишь те факты, которые имеют материально-правовой характер, факты, без выяснения которых нельзя правильно разрешить дело по существу, факты, установление истинности которых является непосредственной целью доказывания*(173). Нужно заметить, что наукой гражданского процессуального права не выработана единая классификация фактов, входящих в предмет доказывания по делу, связано это с тем, что практически каждый из ученых, которые занимались разработкой данной проблемы, предлагали свое видение этого вопроса. Приведем лишь некоторые из них.

С.В. Курылев определял факты, входящие в предмет доказывания, как положительные и отрицательные, факты явления и факты состояния*(174).

К.С. Юдельсон, относя к обстоятельствам, входящим в предмет доказывания, обстоятельства, которые составляют основания требований и возражений сторон, указывал на различие предмета доказывания для истца и ответчика. В объект судебного доказывания он включал:

1) факты, образующие права и обязанности, имеющие для данного требования правообразующее (правоизменяющее) значение;

2) факты легитимации (активной и пассивной);

3) факты повода к иску, наличие которых делает возможным судебную защиту права*(175).

Л.П. Смышляев относил к фактам, входящим в предмет доказывания, только материально-правовые, но не процессуальные факты*(176).

М.К. Треушников включает в предмет доказывания четыре вида фактов:

1) факты материально-правового характера (необходимы для разрешения дела по существу);

2) доказательственные факты (выводные доказательства);

3) факты, имеющие исключительно процессуальное значение (для совершения процессуальных действий);

4) факты, установление которых необходимо для выполнения воспитательных и предупредительных задач правосудия*(177).

Для обозначения всей совокупности фактов, подлежащих доказыванию, употребляется термин "пределы доказывания"*(178).

Данное определение предмета доказывания, сформулированное применительно к гражданскому судопроизводству, в равной мере можно отнести и к судопроизводству арбитражному.

Факты, имеющие материально-правовое значение, или юридические факты, – это факты, с наличием или отсутствием которых закон связывает возможность возникновения изменения или прекращения материально-правовых отношений между их субъектами. Установление фактов, имеющих материально-правовое значение, имеет главенствующее значение при рассмотрении дела в арбитражном суде и суде общей юрисдикции, поскольку от правильного их определения и установления, в первую очередь, зависит правильное разрешение дела.

И.В. Решетникова определяет предмет доказывания как совокупность обстоятельств материально-правового и процессуального характера, подлежащих установлению для правильного разрешения гражданского дела. Кроме того, все факты, включенные в предмет доказывания, можно суммировать как:

1) основные материально-правовые факты;

2) вспомогательные факты (доказательственные факты, факты, установление которых необходимо для вынесения частного определения);

3) процессуальные факты, имеющие значение для разрешения дела;

4) проверочные факты*(179).

Русский процессуалист К. Малышев под предметом доказывания понимает совокупность "спорных юридических фактов, а именно существование или несуществование этих фактов"*(180). На "спорность" фактов, входящих в предмет доказывания, указывает и профессор Ю.С. Гамбаров: "Предметами доказательства в гражданском процессе являются вообще спорные сторонами факты, имеющие существенное значение для предъявляемых ими друг к другу притязаний"*(181).

Мы здесь не затрагиваем подробно вопрос определения фактов, не подлежащих доказыванию, так как при возмещении убытков действуют те же правила, характерные для всего арбитражного и гражданского процесса. Остановимся в основном на исследовании материально-правовых фактов, так как наличие остальных фактов будет определяться своеобразием каждого конкретного дела, позицией сторон по делу и т.д.

Говоря о предмете доказывания, необходимо выяснить также источники формирования предмета доказывания. Общепринято, что источником формирования предмета доказывания являются нормы материального права, подлежащие применению, а также основания иска и возражения против него.Необходимо также подчеркнуть, что в правовой теории доказательств нет единой точки зрения на определение оснований для классификации фактов, входящих в предмет доказывания, поэтому в научных публикациях приводятся различные классификации указанных фактов*(182).

Сам вопрос об определении предмета доказывания, несмотря на провозглашенный принцип состязательности, по российскому законодательству решает суд. Например, п.2 ст.56 ГПК указывает, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне подлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались. Аналогичное правило содержится и в ч.2 ст.66 АПК, где арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств. Обязанность арбитражного суда устанавливать предмет доказывания подкрепляется п.1 ч.1 ст.270 АПК, которая указывает в качестве одного из оснований к изменению или отмене решения арбитражного суда неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Хотя первоначально при подаче искового заявления истец не может не предвидеть (или не предполагать), на каких фактах он будет обосновывать свои требования, т.е. определять для себя предмет доказывания по делу (то же самое и в отношении возражений ответчика), другое дело, если его определение предмета доказывания может быть ошибочным, что и должен исправить суд (арбитражный суд).

Действующая судебная практика также выработала определенные критерии, определяющие предмет доказывания по делам о возмещении убытков. Например, в п.6 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 сентября 1993 г. предмет доказывания для сторон по делам о возмещении убытков, причиненных нарушением договорных обязательств, определен следующим образом. "Для взыскания понесенных убытков, в том числе в условиях инфляции, истец должен предоставить доказательства, подтверждающие:

а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств;

б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств;

в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств".

Кроме того, действующий ГК особо выделяет, что

г) при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые истцом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (ч.4 ст.393).

Далее в п.6 вышеуказанного письма Высшего Арбитражного Суда РФ указано: "Если истец представит доказательства, подтверждающие, что понесенные им убытки причинены невыполнением или ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств и что он принял все меры к предотвращению этих убытков или уменьшению их размера, фактически понесенные на день предъявления иска убытки подлежат возмещению". Часть 3 ст.393 ГК уточняет, что, исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. Таким образом, данное правило направлено все-таки на учет неблагоприятного воздействия инфляции.

При деликтных отношениях предмет доказывания потерпевшей стороной, естественно, сужается. Потерпевшей стороне в этом случае необходимо доказать лишь:

а) факт совершения противоправного деяния;

б) причинную связь между действиями нарушителя и причиненным ущербом;

в) размер убытков.

Для определения фактов, входящих в предмет доказывания по делам о возмещении убытков, необходимо учитывать следующее.

1. Основные материально-правовые факты можно вывести из норм материального права:

а) нормы, раскрывающие понятие убытков, содержатся в общих положениях ГК, что является особенностью убытков, так как возникновение убытков возможно во всех институтах, установленных гражданским законодательством;

б) кроме общих положений, предмет доказывания определяется исходя из конкретного материального правоотношения и связан со своеобразием разрешаемого дела.

2. Иные факты, в том числе и процессуального характера, включаемые в предмет доказывания.

Кроме того, предмет доказывания тесно связан с другими институтами процессуального права, а именно:

а) с особенностями доказательств и средств доказывания, предъявляемых сторонами в арбитражном и гражданском процессе;

б) с распределением бремени доказывания, установленного нормативными актами.

Теперь несколько подробнее рассмотрим каждую из указанных категорий.

В теории гражданского права выработаны условия привлечения лица к гражданско-правовой ответственности. Данные условия образуют состав гражданского правонарушения или рассматриваются как юридическое основание ответственности. Обычно к ним относят, кроме наличия убытков (рассматриваемых нами через их размер), противоправное поведение должника, понимаемое в широком смысле, причинную связь между противоправностью и убытками, вину должника (в необходимых случаях). Необходимо учитывать, что возникновение убытков может быть связано и с правомерным поведением причинителя убытков (деянием, осуществляемым в рамках закона), но тогда возможность возмещения убытков должна быть прямо установлена в законе.

Для сравнения: основанием возникновения обязательства возместить вред по римскому праву могло также служить:

1) правонарушение или деликт;

2) следствие неисполнения или ненадлежащего исполнения любого договора;

3) принятая по специальному договору обязанность возмещения вреда, наступающего при определенных обстоятельствах*(183).

Применительно к предмету доказывания состав гражданского правонарушения составляет его "основу", т.е. перечисленные факты в любом случае должны ставиться на обсуждение судом при рассмотрении дела по возмещению убытков. Исследуя нормы ГК, относящиеся к возмещению убытков, необходимо заметить, что в ст.15 содержится лишь указание на "противоправность" деяния должника, само раскрытие понятия противоправности содержится в других статьях. Статья 393 ГК определяет противоправность применительно к отношениям, вытекающим из договорных обязательств как неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. При этом должник нарушает субъективное право кредитора, нормы права, регулирующие конкретные отношения, а также общую норму обязательственного права*(184). Статья 1064 ГК признает противоправным любое поведение лица, причиняющее вред личности или имуществу гражданина или имуществу юридического лица, за исключением того, на которое причинитель вреда уполномочен. Из ст.15 ГК выводится и необходимость установления (доказывания, включения в предмет доказывания) причинной связи между противоправными действиями лица, причинившего убытки, и самими убытками, раскрытия данного понятия закон не делает, поэтому данный вопрос полностью отдан "на откуп" существующей научной доктрине и действующей судебной практике.

Таким образом, можно разделить материально-правовые факты, входящие в предмет доказывания по делам о возмещении убытков, на обязательные (учитываемые арбитражным судом при рассмотрении любого дела подобного рода) и факультативные (включение в предмет доказывания зависит от особенностей конкретного материального правоотношения). К числу обязательных фактов, подлежащих включению в предмет доказывания по делам о возмещении убытков, следует отнести следующие.

Факт наличия убытков, проявляющийся через их размер, понятие которого раскрывается в ст.15 ГК.

Убытки, в соответствии со ст.15 ГК, могут состоять из следующих четырех частей:

А) Реальный ущерб -

1) произведенные расходы или расходы, которые необходимо будет произвести;

2) утрата или повреждение имущества.

Б) Упущенная выгода -

1) неполученные доходы;

2) доходы, полученные контрагентом, нарушившим право.

Закон включает в предмет доказывания во всех случаях, когда речь идет о возмещении убытков, их размер, будь то реальный ущерб или упущенная выгода. Сами убытки не могут существовать без выражения вовне, они должны быть материально осязаемы или, в крайнем случае, реально представляемы, но не только самим пострадавшим, но и любым здравомыслящим человеком. Тем более их материальное "проявление" должно быть "понятно" суду, точнее, персонифицировано – судье или судьям, рассматривающим дело. Убытки как раз и "проявляются" через "размер". При взыскании убытков в виде реального ущерба обосновать его размер значительно проще, чем при взыскании упущенной выгоды, так как доказывание в этом случае носит характер поиска эквивалента или установление эквивалентности реального ущерба и представляемых в суд доказательств. В конечном итоге в качестве эквивалента выступают денежные средства. При утрате имущества представляется эквивалент утраченного имущества, определяемый с учетом его реальной (рыночной) стоимости на момент утраты. Таким образом, суду необходимо представить имущество, подобное (равное) утраченному, либо его денежный эквивалент. Имеется в виду не реальное представление в зал судебного заседания имущества, подобного утраченному, а представление доказательств, подтверждающих их эквивалентность.

В случае повреждения имущества решается два вопроса, первый – возможно ли использовать данное имущество по его прямому назначению, т.е. утратила ли вещь не только меновую, но и потребительскую стоимость.

Например, если сгоревшая электронно-лучевая трубка, засвеченная партия фотопленки, фильтр с утраченной химической активностью становятся непригодными, то и дальнейшее их использование невозможно, тогда размер ущерба определяется как в случае утраты данного имущества.

И второй вопрос – если дальнейшее использование имущества возможно, то размером ущерба будет служить разница в умалении его стоимости, т.е. установление размера расходов, необходимых для восстановления имущества (его ремонта) до состояния, предшествовавшего повреждению. При повреждении имущества доказывание убытков, таким образом, будет сводиться к обоснованию произведенных расходов по восстановлению имущества либо к обоснованию расходов, которые потерпевшая сторона должна будет произвести опять же для восстановления имущества. В связи с этим не совсем корректно законодатель включил "повреждение имущества" в понятие убытков, данное в ст.15 ГК.

Кроме обязанности суда (арбитражного суда) по делу устанавливать предмет доказывания под угрозой возможной отмены решения вышестоящей инстанцией, судебная практика включила в обязанность суда и проверку представляемого стороной расчета убытков, из которого делается вывод о размере убытков. Особенностью расчета убытков является его обоснованность, подтверждение сумм и цифр доказательствами, которые должны отвечать всем требованиям доказательств в их процессуальном смысле. Любая из цифр, сумм, примененных в расчете, не подтвержденная доказательством, может свести все усилия истца на нет. Если суд усмотрит необоснованность применяемого расчета, следовательно, будет сделан вывод о недоказанности размера убытков и в иске будет отказано.

Так, в постановлении от 8 октября 1996 г. N 63/95 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил решение и постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Московской области по делу ТОО "ПМК-91" к АООТ "Проектно-строительное объединение N 13" о взыскании убытков, связанных с ненадлежащим выполнением договора аренды, направил дело на новое рассмотрение, отдельно указав, что "при этом суду следует проверить расчет подлежащих взысканию убытков".

Не все расходы лица являются убытками. На практике может возникнуть такая ситуация, когда расходы лица формально подпадают под понятие убытков, но не отвечают всем требованиям, предъявляемым к данной правовой категории. Связано это с тем, что убытки как "универсальный способ защиты" могут применяться при любом материальном (гражданском) правоотношении. Поэтому при определении, что за расходы вы понесли (несете) и являются ли они убытками, необходимо исходить из всей совокупности свойств убытков как правового феномена.

Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 9 февраля 1999 г. N 2733/98 указал на следующие отличия убытков от иных затрат, понесенных участниками конкурса. Индивидуальное частное предприятие "Наггет" обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с иском к администрации Чукотского автономного округа, Комитету по геологии и использованию недр Чукотского автономного округа о возврате 186 850 143 руб. сбора, уплаченного им за участие в конкурсе, а также о взыскании 1 818 986 142 руб. ущерба, образовавшегося в результате уплаты банковских процентов по полученному кредиту, и 11 180 001 066 руб. упущенной выгоды. Решением от 6 ноября 1997 г. в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной инстанции от 9 января 1998 г. решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 27 марта 1998 г. решение и постановление апелляционной инстанции изменил: иск в части возврата 186 850 руб. 14 коп.(деноминированных) сбора удовлетворил, в остальной части оставил судебные акты без изменения. В протесте предлагается постановление кассационной инстанции в части взыскания сбора отменить, решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции об отказе в иске в этой части оставить в силе. В остальной части постановление кассационной инстанции оставить без изменения. Президиум считает, что протест подлежит удовлетворению по следующим основаниям...

Согласно ст.129 ГК земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного к другому и иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах. В соответствии со ст.45 Закона РФ "О недрах" сбор за участие в конкурсе (аукционе) вносится всеми его участниками и является одним из условий регистрации заявки. Истец согласился с суммой сбора, в своих интересах и на свой риск как субъект предпринимательской деятельности добровольно уплатил ее, принял участие в конкурсе и понес материальные затраты, а поэтому они возврату не подлежат. Кроме того, по смыслу п.10.3 Положения о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. N 3314-1, затраты, понесенные участниками конкурса, не компенсируются. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции об отказе в иске в части возврата сбора за участие в конкурсе являются правильными. Правовых оснований для изменения в этой части указанных судебных актов у суда кассационной инстанции не имелось185.

Нужно также отметить, что действующий сейчас принцип состязательности в судебном процессе практически делает "неработающей" формулировку ст.15 ГК, которая устанавливает, что лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы, полученные лицом, нарушившим право. Связано это с тем, что обосновать такие доходы истец может, только ссылаясь на документацию ответчика, которую последний, естественно, добровольно истцу не представляет, а суд зачастую вполне обоснованно не удовлетворяет ходатайство истца об истребовании документов у ответчика. Иначе иск представлял бы собой следующее: "ходатайствуем к суду истребовать документы у ответчика, на основании которых мы определим свои убытки, подтверждением которых будут опять-таки истребованные у истца документы".

Не надо забывать и о том, что сведения, содержащиеся в указанных документах, почти всегда являются коммерческой или служебной тайной. Поэтому позиция суда при решении таких вопросов вполне обоснованна и понятна, хотя существует и реальная действительность, которая вносит свои коррективы в возможные решения вышеуказанных вопросов.

С другой стороны, в подобных ситуациях размер упущенной выгоды не может быть меньшим, чем доходы, полученные нарушителем, что определяет минимальный предел размера упущенной выгоды, а также существенно облегчает процесс доказывания размера подлежащих возмещению убытков.

Например, в учебнике "Гражданское право" под редакцией А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого приводится вариант, когда, по мнению автора, может быть применима ответственность в виде упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы должника: "Если арендатор задержал возвращение арендованного оборудования на один месяц и за этот период получил доход от его эксплуатации, то арендодатель вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доход, полученный арендатором за время неправомерного использования арендованного имущества"*(186).

Конечно, потерпевшая сторона может выставить требования, но удовлетворит ли их суд? Анализируя данный пример, можно прийти к выводу, что обосновать (доказать) свои требования потерпевшая сторона может только при помощи должника. Но о какой "помощи" может идти речь, если стороны не смогли самостоятельно разрешить данный спор и вынуждены были обратиться за помощью в суд? Исходя из материально-правовых фактов, входящих в предмет доказывания по данному делу, можно сказать, что реально можно будет обосновать только противоправность поведения должника. Противоправность в данном случае должна быть подтверждена документами, устанавливающими наличие договорных отношений между сторонами, окончание срока аренды, нахождение оборудования у арендатора, несмотря на окончание срока аренды, т.е. представлением суду договора аренды, актов приемки-передачи оборудования и т.п. Остальные же факты – причинную связь и размер доходов должника – на практике обосновать (доказать, подтвердить доказательствами) будет затруднительно, если не сказать – невозможно. Закон в данном случае накладывает на потерпевшую сторону несколько нелепую обязанность – обосновать, подтвердить доказательствами доходы неисправной стороны. Возникает несколько вопросов, на которые трудно ответить. Какие доходы имел в виду законодатель – полученные при обычном обороте или действительные доходы? Возможно ли привести в доказательство полученный доход потерпевшего при использовании им этого оборудования до передачи в аренду? Но сразу возникает контраргумент: а если оборудование вообще не использовалось либо использовалось только часть времени? В приведенном случае потерпевшей стороне лучше все-таки, реальнее будет взыскать упущенную выгоду в ее традиционном понятии как "неполученные доходы". Обоснованием размера будет служить размер арендной платы, установленный в договоре аренды, что не представит затруднений в представлении доказательств, так как экземпляр договора находится на руках у потерпевшей стороны.

Правовая новелла, сформулированная в ст.15 ГК, с нашей точки зрения, еще раз подчеркивает односторонний подход в развитии и формировании понятия категории убытков, без учета требований процессуальной науки.

Само понятие "доходы", пусть и неисправной стороны, противоречит понятию убытков, рассмотренному нами ранее. Убытки подразумевают собой всегда лишение, умаление чего-либо, пусть и в будущем, но это умаление с необходимостью должно наступить. Здесь же отсутствует компенсационная сторона убытков, что позволит судам толковать данное правило при применении на практике неоднозначно.

В юридической литературе также высказаны точки зрения по этой новелле российского права. Так, К.В. Нам указывает на то, что доходы контрагента, рассматриваемые в виде убытков, "трудно соотнести с принципами договорной ответственности, это противоречит принципу компенсационности. Налицо обогащение потерпевшей стороны... которое не является ни реальным ущербом, ни упущенной выгодой, отсюда отдельная специфическая форма ответственности, которой присущи карательные штрафные черты"*(187).

Второй обязательный факт, включаемый в предмет доказывания, – факт противоправного поведения – указывается в общих положениях ГК (ст.15), но раскрытие (признаки) содержатся в иных разделах ГК (при правомерном поведении – указание на норму закона, предусматривающего, при наступлении какого факта возможно требовать возмещения убытков).

Особенностью возмещения убытков при договорных правоотношениях будет включение в предмет доказывания в качестве обязательного не только факта противоправного поведения (нарушения договора), но и факта существования самих договорных отношений, т.е. факта заключения между сторонами договора. В арбитражной практике стороны зачастую хотят снять с себя ответственность, ссылаясь на недействительность ранее заключаемых ими договоров (отсутствие полномочий у лица, подписавшего договор; наличие "крупной сделки" и т.п.). В связи с этим интересен следующий пример.

Д. обратился в суд с иском к малому предприятию "Экспо-Центр" о возмещении ущерба, причиненного утратой автомобиля, который был сдан ответчику на хранение на стоянке, расположенной на одной из улиц города.

Решением суда в иске Д. отказано. При этом суд исходил из того, что между Д. и малым предприятием не был заключен договор хранения автомашины. Площадка на улице города использовалась лишь для парковки автомобилей, но не для их хранения, предназначалась лишь для платной дневной стоянки автомобилей, сторожа работали на ней с 6 до 18 часов и могли покинуть площадку в период дежурства.

Верховный Суд РФ, рассмотрев дело по протесту заместителя Председателя Верховного Суда России, решение суда отменил по тем мотивам, что судом не обращено внимание на целый ряд обстоятельств, свидетельствующих о заключении с гражданином договора хранения автомобиля, а также оставлены без внимания иные вопросы188. В рассмотренном случае, кроме решения общих вопросов по доказыванию убытков, Верховный Суд РФ в обосновании заключения договора хранения указал на следующие обстоятельства, являющиеся по сути доказательствами подтверждения наличия договорных обязательств (заключенного договора хранения): распоряжением администрации города малому предприятию было предоставлено право организации стоянки для припарковки автомобилей в специально отведенном месте, с взиманием платы за оказанные населению услуги на основании талонов строгой отчетности. Ответчик оборудовал стоянку ограждением с тем, чтобы исключить въезд и выезд автомобилей помимо ворот. Приказом по малому предприятию был определен порядок функционирования стоянки, в соответствии с которым производилась обязательная регистрация всех въезжающих на территорию стоянки автомобилей, обеспечивалась охрана территории стоянки сторожами, ответственными за сохранность транспортных средств, за исключением имущества, находящегося в салонах автомобиля, устанавливалась плата за помещенный на стоянку транспорт.

Таким образом, можно сказать, что предмет доказывания по делам о возмещении убытков не является чем-то устоявшимся, неизменяемым. Наоборот, он может меняться в зависимости от конкретного дела, рассматриваемого судом, и позиций сторон.

Возникновение убытков возможно не только из договорных или деликтных отношений, но и из правомерных, отвечающих требованиям закона действий суда, т.е. при осуществлении правосудия. Это возможно только в случае, прямо указанном в законе. Например, возникновение убытков может быть связано с мерами по обеспечению иска, налагаемыми судом на одну из сторон по делу (чаще на ответчика). Причем подходы к данной проблеме судов общей юрисдикции и арбитражных судов ранее были несколько различны. Связано это было с нормативным закреплением института обеспечения иска в ГПК РСФСР и АПК РФ.

В ст.139 ГПК РФ 2002 г., вступившего в силу с 1 февраля 2003 г., говорится, что "по заявлению лиц, участвующих в деле, судья или суд может принять меры по обеспечению иска. Обеспечение иска допускается во всяком положении дела, если непринятие мер по обеспечению иска может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда".

Предусмотренные новым ГПК РФ 2002 г. меры по обеспечению иска (ст.140) в принципе аналогичны подобным мерам, содержавшимся в старом ГПК (ст.134). Такими мерами могут быть:

1) наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц;

2) запрещение ответчику совершать определенные действия;

3) запрещение другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора, в том числе передавать имущество ответчику или выполнять по отношению к нему иные обязательства;

4) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста (исключение из описи);

5) приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке.

В необходимых случаях судья или суд может принять иные меры по обеспечению иска, которые отвечают целям, указанным в ст.139 ГПК РФ 2002 г. Судьей или судом может быть допущено несколько мер по обеспечению иска.

Пункт 3 ст.140 УПК предусматривает, что меры по обеспечению иска должны быть соразмерны заявленному истцом требованию. Пункт 4 той же статьи предписывает судье или суду незамедлительно сообщить в соответствующие государственные органы или органы местного самоуправления, регистрирующие имущество или права на него, их органичения (обременения), переход и прекращение.

Обеспечение иска может быть отменено тем же судьей или судом по заявлению ответчика либо по инициативе судьи или суда (п.1 ст.144 УПК).

Что касается арбитражного процесса, то ч.1 ст.90 содержит следующее: арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных АПК 2002 г., и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры). В арбитражном процессе суд лишен права "по собственной инициативе" совершать процессуальные действия, связанные с применением мер по обеспечению иска, что является результатом последовательно проводимого арбитражным законодательством и судебной практикой принципа состязательности сторон. Однако ч.2 ст.91 АПК установлена существенная оговорка для применения обеспечительных мер – обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию. Кроме того, на основании ходатайства ответчика арбитражный суд может потребовать от истца встречного обеспечения иска в соответствии со ст.94 АПК.

Часть 6 ст.96 АПК содержит следующую формулировку: "Спор о возмещении убытков, причиненных неисполнением определения арбитражного суда об обеспечении иска, рассматривается в том же арбитражном суде". По существу это правило повторяет ранее существовавшую формулировку ст.76 АПК 1995 г.

Фактически же данная формулировка меняет только подсудность дел, т.е позволяет говорить о виде подсудности – по связи дел, а также имеет значение, если меры по обеспечению иска направлены на запрет совершать другими лицами определенные действия, касающиеся предмета спора. В отношении неисправного ответчика же каких-то преимуществ потерпевшая сторона не получает, хотя решение по делу выносится в ее пользу, решение, которое заведомо неисполнимо, что, с моей точки зрения, не соответствует задачам судопроизводства в арбитражном суде, установленным в ст.2 действующего АПК.

Во-первых, вопрос о неисполнении определения арбитражного суда разрешается судом в основном до вынесения или в момент вынесения решения по делу (определения об оставлении заявления без рассмотрения, прекращении производства по делу), в худшем для потерпевшей стороны случае – при вступлении решения (определения об оставлении заявления без рассмотрения, прекращении производства по делу) в законную силу, поэтому арбитражный суд может разрешить и этот вопрос в этом же заседании.

Во-вторых, устанавливается неравенство между государственными интересами и частными (потерпевшей стороны), при несоблюдении мер по обеспечению иска, наложенных арбитражным судом на ответчика, федеральный бюджет получит штраф в размере, установленном гл.11 АПК, а потерпевшая сторона – возможность взыскания в отдаленном будущем убытков, на что она и без этого указания в законе имеет право. Кроме того, первое будет взыскиваться на основании определения суда, а второе – только на основании судебного решения.

И наконец, в-третьих, трудно представить себе, что за убытки (исходя из выведенного нами определения) понесет потерпевшая сторона в данном случае, если противоположная сторона по делу не выполнит определение о наложении мер по обеспечению иска. При наложении мер по обеспечению иска преследуется цель обеспечить в дальнейшем само исполнение решения, но если невозможно обеспечить выполнение решения еще на стадии судебного разбирательства (например, нет имущества у ответчика) или арбитражный суд, используя свое право, отказал в вынесении определения об обеспечении иска? В этих случаях вопросами исполнения решения занимаются уже судебные приставы-исполнители, в соответствии с Федеральным законом "Об исполнительном производстве"*(189). Понимая под убытками в любом случае умаление имущества, какието имущественные потери, трудно представить, практически невозможно, даже теоретически, какие-то иные потери потерпевшей стороны, кроме потери имущества, которое является предметом разбирательства и по которому и так будет вынесено решение арбитражного суда, что повлечет в дальнейшем необходимость возбуждения исполнительного производства.

В ст.98 АПК также предусмотрена возможность возмещения убытков ответчику и другим лицам (ранее, в ст.80 АПК 1995 г., данного положения не содержалось), причиненных обеспечением иска, – ответчик после вступления в законную силу решения, которым в иске отказано, вправе требовать от истца возмещения убытков, причиненных ему обеспечением иска, путем предъявления иска в том же арбитражном суде. Данное правило кроме того, что меняет правило о подсудности указанных категорий дел (ответчик обращается в тот же арбитражный суд, а не в суд по месту нахождения первоначального истца, что более выгодно в любом плане первому), устанавливает дополнительные факты (включает в предмет доказывания), которые необходимо будет установить в судебном заседании. Первое – факт вступления решения в законную силу, что подтверждается самим решением либо, если оно обжаловано, копией постановления вышестоящих инстанций, причем решение не должно быть изменено или отменено ими. Второе, если решение истца удовлетворено только в части либо изменено вышестоящими инстанциями в части размера удовлетворяемых требований, то кроме размера убытков ответчику в "новом процессе" необходимо будет доказать соотношение их с "частью неудовлетворенных требований истца". Таким образом, "при отказе в первоначальном иске частично ответчик вправе взыскать с истца убытки, причиненные ему обеспечением только той части иска, в которой истцу решением арбитражного суда было отказано"*(190). Аналогично решаются вопросы о возмещении убытков ответчика при прекращении производства по делу и оставлении иска без рассмотрения.

На практике это будет несколько проблематично. После обоснования размера понесенных убытков от обеспечения иска потерпевшей стороне, по моему мнению, необходимо будет указать суду на правило, применяемое при расчете государственной пошлины в случае частичного удовлетворения исковых требований, и на его основе рассчитать уже "конечный" размер убытков.

Рассмотрим в связи с этим дело из практики Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа.

Коммерческо-технический центр "Профит" (далее – КТЦ "Профит") предъявил в Арбитражный суд Санкт-Петербурга иск о взыскании с АООТ "Самсон", АООТ "Александро-Невская мануфактура", АООТ "Невотекс" и АООТ "Петмол" убытков в размере 4 645 302 974 руб., которые возникли в результате наложения по заявлению ответчиков Невским районным судом Санкт-Петербурга ареста на жилой дом. Решением арбитражного суда в иске отказано. Постановлением кассационной инстанции решение арбитражного суда отменено, исковые требования удовлетворены. При этом суд исходил из следующих оснований.

Ответчики обратились в Невский районный суд с иском к КТЦ "Профит", АОЗТ "Невская мануфактура" и ТОО "Р-Дж. Р-Петро" о выделении доли в объекте инвестиционной деятельности. Одновременно они сделали заявление о наложении ареста на жилой дом в обеспечение иска. 17 апреля 1995 г. судом был наложен арест на дом, 27 мая 1995 г. арест был заменен запретом на отчуждение квартир и оформление правоустанавливающих документов. Актом от 31 марта 1995 г. дом был сдан в эксплуатацию, и при отсутствии указанных мер по обеспечению иска дольщики, и в их числе КТЦ "Профит", могли бы начать оформление правоустанавливающих документов.

Кассационной коллегией отмечено, что истцы, обращающиеся в суд при наличии вступившего в законную силу судебного решения, вынесенного по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, не могут не осознавать необоснованности своего требования, а заявляя при этом ходатайство об обеспечении такого иска, они, действуя умышленно, сознают вредные последствия своих действий.

Столь же неосновательной является ссылка суда первой инстанции на то обстоятельство, что принятие мер обеспечения иска не было признано неправомерным городским судом г. Санкт-Петербурга. Прекращение дела производством по определению городского суда от 28 сентября 1995 г. на основании п.3 ст.219 ГПК свидетельствует о необоснованности самого иска, а следовательно, и всех принятых по нему процессуальных действий. Вопрос о правомерности мер обеспечения иска не может рассматриваться в отрыве от исхода дела.

Из дела следует, что истцом представлены документы, подтверждающие наличие санкций по договору от 27 августа 1994 г. между КТЦ "Профит" и ОКСом администрации г. Фокино, факт предъявления претензии на сумму 9 032 522 561 руб. и признания ее в объеме 4 645 302 974 руб. В случае отказа КТЦ "Профит" от удовлетворения данной претензии ОКС администрации г. Фокино имел право взыскать денежные средства с КТЦ "Профит" в судебном порядке.

В соответствии со ст.384 ГК к ОКСу администрации г. Фокино перешли права КТЦ "Профит" в том объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права. Организации-заказчики (ТОО "Вознесенск" и ТОО "Ивановское ДМК") в соответствии с п.3 ст.382 ГК должны быть уведомлены о переходе прав кредитора к другому лицу. Указанные лица не только уведомлены, но и являются участниками соглашений об уступке прав требования. Все права инвестора с момента подписания соглашений об уступке права требования КТЦ "Профит" утратил. Исполнение обязательств по передаче жилой площади со стороны их заказчиков будет произведено в пользу ОКСа администрации г. Фокино. Для КТЦ "Профит" это означает утрату имущества, собственником которого он стал бы после ввода в эксплуатацию данных жилых домов. Согласно приобщенному к делу акту государственной комиссии сдача дома состоялась лишь 31 марта 1995 г. Так как КТЦ "Профит" по объективным причинам не располагал возможностью в первом квартале 1995 г. оформить правоустанавливающие документы, он мог это осуществить в месячный срок, установленный п.2.2 инструкции городского бюро регистрации. Однако меры обеспечения иска, принятые по заявлению ответчиков, этому воспрепятствовали. При таких данных исковые требования подлежат удовлетворению*(191).

В указанном примере необходимо отметить следующее. С одной стороны, истцы, ходатайствуя о применении мер обеспечения в отношении имущества ответчика, действовали вроде бы правомерно, в соответствии с требованиями процессуального закона. Однако противоправность в их действиях присутствовала, и это подтверждает суд в своем решении – отказывая в удовлетворении исковых требований, тем самым устанавливает презумпцию, освобождая ответчика от доказывания в новом деле "противоправности" деяния контрагента. Следовательно, можно сказать, что по данной категории дел предмет доказывания несколько специфичен. В него будут входить факты, подтверждающие противоправность деяния контрагента (они уже установлены судом, презюмируются им и обладают качеством преюдициального факта), кроме того, новый истец должен будет доказать факт вступления решения по первому делу в законную силу и несколько своеобразный метод исчисления размера убытков, если вышеуказанным решением исковые требования были удовлетворены частично.

На мой взгляд, несколько измененная юридическая конструкция, предложенная А.В. Венедиктовым, может иметь место при специфических правоотношениях, которые возникают во время самого арбитражного и гражданского судопроизводства, т.е. после возбуждения процесса и связанных с ним применением мер по обеспечению иска. А если быть точнее, то при возмещении убытков, причиненных ответчику мерами по обеспечению иска, основанием чему служит вступившее в законную силу судебное решение, которым отказано в удовлетворении исковых требований (ст.146 ГПК, ст.96 АПК). К этой же категории правоотношений можно отнести отношения по исполнению судебных решений, т.е. отношения, возникающие на стадии исполнительного производства (ст.85, 86 Федерального закона "Об исполнительном производстве"), когда взыскатель может нести убытки при неисполнении должником определенного действия или воздержании от его совершения либо при неисполнении исполнительного документа банком или иной кредитной организацией. Что объединяет данные правоотношения?

1. Все они возникают на основании вынесенного судебным органом решения, вступившего в законную силу, что переводит участников процесса в рамки действия "особых" правоотношений.

2. Причинение убытков потерпевшей стороне фактически презюмируется, что не освобождает ее от обязанности по доказыванию причинения ей убытков.

3. Основная доказательственная база формируется процессуальными действиями субъектов процесса, действующих в рамках требований норм процессуального права.

4. Существует сложность в определении размера причиненных убытков.

5. Положительный ответ по вопросу возмещения убытков в предлагаемых условиях усилит эффективность правосудия, его превентивную роль, сократит сроки исполнения судебных решений.

Полагаю, что будет целесообразным включение в нормы процессуального права и исполнительного производства возможности введения несколько упрощенной процедуры по доказыванию убытков по вышеперечисленным категориям правоотношений, которая будет заключаться в следующем. Изменить внутреннюю сущность понятия "убытки" никакой формулировкой мы не вправе, сложность, как уже указывалось выше, и заключается в объективной невозможности "жестко" закрепить это понятие в нормах права. Невозможно обязать виновную сторону возмещать убытки, размер которых строго закреплен в законе, в любом случае противоправного поведения контрагента, без учета принципов доказывания и возмещения убытков, конкретных обстоятельств по делу, поведения самой потерпевшей стороны и т.д., иначе мы будем иметь дело с иным правовым феноменом, нежели "убытки".

Выход из создавшейся обстановки видится в следующем. В вышеприведенных правоотношениях, связанных с применением мер по обеспечению иска, сторона несет убытки по причине применения к ней мер "механизма осуществления правосудия", так как к ней применяются меры не со стороны какого-либо контрагента, а со стороны суда, потому что только суд является обязательным субъектом любого процессуального правоотношения. Кроме того, именно суд своим решением подтверждает "незаконность" применения мер в отношении лица, которое несет убытки в результате применения в отношении него мер по обеспечению иска (подтверждает ранее допущенную со стороны правосудия ошибку, неточность). Отсюда, по существу из принципа социальной справедливости, вытекает право потерпевшего лица на смягчение процедуры при доказывании и возмещении убытков либо предоставление ей дополнительных, именно процессуальных гарантий по их возмещению.

Одной из гарантий было бы закрепление в ст.94 АПК не права, а обязанности арбитражного суда требовать от истца в любом случае, а не только по ходатайству ответчика предоставления обеспечения возмещения возможных для ответчика убытков при применении мер по обеспечению иска. Однако данная формулировка может свести на нет значение всего института обеспечения иска, так как истец у нас является (во всяком случае, презюмируется) потерпевшей стороной, которая кроме потерь по делу несет на себе бремя судебных расходов, и возможности по обеспечению возможных для ответчика убытков, в случае применения мер по обеспечению иска, для нее ограничены.

Поэтому более приемлемым выходом из создавшейся ситуации видится дополнение ст.98 АПК частью второй следующего содержания: "2. Арбитражный суд вправе самостоятельно определить размер причиненных обеспечением иска ответчику убытков в случае наличия доказанности всех остальных необходимых фактов и согласия последнего".

Здесь следует подчеркнуть два момента. Данной формулировкой сторона не освобождается от обязанности по доказыванию, на арбитражный суд не возлагается никакой дополнительной обязанности, так как в любом процессе, связанном с возмещением убытков, суд обязан определить доказанность либо недоказанность размера убытков стороной. Данной формулировкой подчеркивается, что арбитражный суд может взыскать заявленные убытки не по "максимуму" (что указано в исковом заявлении), а в пределах разумного, с учетом конкретных обстоятельств дела. И не нужно здесь упрекать автора в придании суду излишней компетенции: сегодня уже так много отдано на внутреннее "усмотрение суда", что данное определение может лечь только в канву принимаемых в последнее время законодательных актов в силу невозможности закрепления регулирования данных вопросов на нормативном уровне, что обусловлено объективными особенностями исследуемых явлений.

Третьим обязательным фактом, включаемым в предмет доказывания по делам о возмещении убытков, является факт причинной связи между противоправным поведением и возникшими убытками. Необходимость включения данного факта в предмет доказывания выводится из общих положений ГК (ст.15), раскрытие же (понятие) необходимо устанавливать исходя из существующей научной доктрины и действующей судебной практики.

Неустановление арбитражным судом факта причинной связи ведет к отказу в удовлетворении требований истца о возмещении убытков. Это доказывает пример из практики Высшего Арбитражного Суда РФ, подтверждающий возникновение иногда трудности в установлении причинной связи как правового явления, особенно в отношении упущенной выгоды.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 1996 г. за N 7369/95 установлено следующее. "Прокуратура Волгоградской области в интересах фермерского хозяйства "Чернушка" обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к Государственной налоговой инспекции по Фроловскому району Волгоградской области о взыскании 154 413 000 руб. убытков в виде неполученной выгоды, возникших в связи с необоснованным списанием денежных средств по решению Госналогинспекции от 15 сентября 1993 г.

Решением Волгоградского областного арбитражного суда в иске отказано по мотиву отсутствия причинной связи между списанием средств и причиненными убытками. Постановлением апелляционной инстанции суда решение отменено, исковые требования удовлетворены полностью. Президиум постановление апелляционной инстанции отменил, оставив в силе судебное решение, указав на следующее.

Как видно из материалов дела, убытки, по мнению истца, возникли в связи с тем, что Госналогинспекцией по Фроловскому району на основании решения от 15 марта 1993 г. с расчетного счета фермерского хозяйства "Чернушка" в безакцептном порядке списано 2,709 млн руб. штрафа. Указанное решение инспекции было признано недействительным решением суда от 23 мая 1994 г. Из-за незаконного списания средств фермерское хозяйство не произвело предоплату по заключенному с ТОО "Клиновское" договору от 13 сентября 1993 г. на закупку семян озимой пшеницы и вынуждено было заключить новый договор на иных условиях. Главным агрономом Фроловского района рекомендовано сеять озимые культуры в Фроловском районе с 25 августа 1993 г. по 30 сентября 1993 г. В результате позднего приобретения семян посевные были проведены в более поздние сроки, что привело, согласно акту от 4 мая 1994 г., к гибели озимых на площади 350 га и неполучению хозяйством в 1994 г. планируемого дохода в сумме 154,413 млн руб.

В соответствии со ст.53 АПК каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства причинной связи между понесенными убытками и действиями налоговой инспекции. На момент заключения договора от 13 сентября 1993 г., а тем более договора от 23 сентября 1993 г., условия для посевной были неблагоприятными. Документы, свидетельствующие о периоде и об условиях фактического проведения сева, в деле отсутствуют. Инкассовые распоряжения на безакцептное списание 2,709 млн руб. исполнены банком 21 сентября 1993 г. Согласно справке Волгоградского коммерческого агропромышленного банка от 25 мая 1995 г. на расчетный счет хозяйства поступило 16 сентября 1993 г. 5 млн руб., что было достаточно для предоплаты в сумме 2,88 млн руб. за семена по договору от 13 сентября 1993 г. После списания средств 21 сентября 1993 г. на расчетном счете хозяйства оставалось 2,291 млн руб., которые могли быть использованы для закупки зерна. Однако средства использовались на другие цели. Таким образом, неисполнение хозяйством договора от 13 сентября 1993 г. и заключение договора от 23 сентября 1993 г. не связано с принятием Госналогинспекцией решения от 15 сентября 1993 г. о применении и списании штрафа.

Анализируя данное постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, необходимо заметить, что в практике убытки не всегда являются следствием неправомерного действия, между неправомерным действием и наступлением убытков могут содержаться еще несколько событий (в приведенном примере – действия Госналогинспекции, поздний сев и гибель посевов), для того чтобы обосновать убытки (их причинную связь), необходимо установить прямую причинную связь между всеми событиями, содержащимися в цепочке (цепочка не должна "прерываться"). В исследуемом примере можно определить, что прямая причинная связь между поздним севом и гибелью озимой пшеницы прослеживается, она очевидна, а вот установить прямую причинную связь между действиями Госналогинспекции и поздним севом невозможно, так как отсутствует признак "необходимости" совершать потерпевшим действия, от которых он несет в дальнейшем убытки. Если у потерпевшего имелся выбор действия, возможность поступить иначе, чем поступил он, т.е., осуществляя свой выбор, он проявлял свободу в своих действиях, то данное обстоятельство будет толковаться судом как отсутствие прямой причинной связи. В приведенном примере потерпевший хозяйствующий субъект имел возможность осуществить более ранний сев, так как располагал для этого необходимыми денежными средствами, а мог бы и не производить сев вообще, так как посев может осуществляться весной и другими сортами пшеницы либо иной культуры. Кроме того, если у лица, понесшего убытки, существовал выбор действия, но оно не предприняло попыток к уменьшению убытков, а поступило иначе, то и данные действия будут толковаться в сторону отсутствия причинной связи.

Четвертый факт, входящий в предмет доказывания по делам о возмещении убытков, – факт вины лица, противоправно причинившего убытки, устанавливается только в необходимых случаях (предусмотренных законом или договором), понятие содержится в специальных нормах ГК. Поэтому он может быть отнесен к факультативным фактам. Необходимо учитывать "презумпцую вины" в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, и в случаях, прямо предусмотренных законом (нанесение вреда источником повышенной опасности и т.п.).

Это подтверждается примером из практики Высшего Арбитражного Суда РФ. В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 1998 г. N 2310/98 по делу АООТ "Первый инвестиционный ваучерный фонд" к Российскому национальному коммерческому банку о взыскании 1 570 275 долл. США убытков, понесенных в связи с ненадлежащим исполнением банком условий договора валютного счета, рассмотренного ранее Арбитражным судом г. Москвы, апелляционной и кассационной инстанцией, указано на следующее. В соответствии с п.3 ст.110 Основ гражданского законодательства без распоряжения клиента списание средств, находящихся на счете, допускается только по решению суда, арбитражного суда, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Списав денежные средства с валютного счета по подложному заявлению на перевод, Российский национальный коммерческий банк не исполнил обязательства надлежащим образом, чем нарушил закон и договор. Согласно п.3 ст.401 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее ненадлежащим образом обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Таким образом, субъект предпринимательской деятельности осуществляет эту деятельность с определенной степенью риска и несет ответственность и при отсутствии его вины. Следовательно, Российский национальный коммерческий банк, нарушив обязательство, должен нести ответственность в виде возмещения убытков истца*(192).

И наконец, пятый элемент – в предмет доказывания для потерпевшей стороны также входят (как уже указывалось выше) обстоятельства, подтверждающие принятие мер к предотвращению или уменьшению убытков. В какой-то степени это соприкасается с доказательствами причинной связи между действиями должника и понесенными убытками.

Обязательность включения исследуемого факта в предмет доказывания в отношении возмещения упущенной выгоды при договорных правоотношениях установлена нормой права – ч.4 ст.393 ГК (при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые истцом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления). По другим правоотношениям обязательность обусловлена внутренним содержанием самого правового явления – убытков.

Принимая во внимание вышесказанное, должник значительно уменьшит свою ответственность или снимет ее с себя вообще, если докажет непринятие контрагентом мер к предотвращению или уменьшению убытков (особенно это касается упущенной выгоды). Пункт 3 ст.401 ГК уточняет предмет доказывания для неисправной стороны: "Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств".

Данное правило еще раз подчеркивает диспозитивный характер норм гражданского законодательства и возможности договора, заключаемого сторонами для защиты своих прав и законных интересов.

Часть 1 ст.404 ГК устанавливает, что суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Суд соответственно уменьшает размер должника, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон.

Значение этой нормы заключается в том, что на практике суд, рассмотрев все обстоятельства дела, может реально подойти к разрешению спора, так как законодатель не ограничивает суд определенными рамками.

Необходимо отметить, что на практике применение ст.401, 404, 405 ГК и взыскание убытков на их основании зависит от доказанности истцом противоправности деяния должника.

Подводя итог, можно сказать, что предмет доказывания по любому делу о возмещении убытков должен определяться как совокупность следующих материально-правовых фактов:

- основание возникновения ответственности в виде возмещения убытков (нарушение договорных обязательств, деликт или действие государственного органа, иное нарушение прав и законных интересов, повлекшее причинение убытков);

- причинная связь между фактом, послужившим основанием для наступления ответственности в виде возмещения убытков, и причиненными убытками;

- размер убытков (реальных и упущенной выгоды);

- вина (с учетом ее особенностей в гражданском праве);

- меры по предотвращению или снижению размера понесенных убытков;

- при определении упущенной выгоды – предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.