§ 2. Понятие доказательств и судебного доказывания

Кроме вопроса об определении фактов, подлежащих установлению по делам о возмещении убытков, стороне необходимо также выяснить, какими доказательствами данные факты будут подтверждаться. Сторона должна решить вопрос о представляемых в суд доказательствах, их форме, количестве и т.д., т.е. вопрос об обоснованности своих требований, первоначально (до подачи искового заявления) хотя бы для себя. Данные вопросы наука гражданского процессуального права связывает с понятием доказательств, их категориями относимости и допустимости, а также достоверности и достаточности.

В современной юридической литературе нет единой точки зрения в определении понятия доказательства. Основные споры ведутся по вопросу о включении в это понятие только фактов, только сведений о фактах либо обоих этих понятий, т.е. о том, что собой представляют доказательства – факты, сведения о фактах или то и другое*(193).

С.В. Курылев под судебным доказательством понимал факт, полученный из предусмотренных законом источников и предусмотренным законом способом, находящийся с искомым в судебном процессе фактом в определенной связи, благодаря которой он может служить средством установления объективной исконности искомого факта*(194). А.Ф. Клейнман указывал на односторонность и неполноту определения доказательств, данное С.В. Курылевым, так как "автор не учитывал того обстоятельства, что факты без процессуальных средств доказывания не могут быть вовлечены в процесс"*(195).

Представители другого направления рассматривали судебные факты и источники доказательств. Судебными доказательствами, пишет Д.М. Чечот, являются все фактические данные (факты, сведения о фактах), а также средства доказывания, которые используются в суде для всестороннего и полного исследования обстоятельств и вынесения законного и справедливого решения*(196).

По мнению М.К. Треушникова, судебные доказательства – единое понятие, в котором взаимосвязаны фактические данные и средства доказывания как содержание и процесссуальная форма. В отличие от "двойственного" понимания доказательств, раскрытие сущности судебных доказательств представителями данного направления в процессуальной науке производится путем указания на неразрывную связь фактических данных и средств доказывания*(197).

По нашему мнению, доказывание в суде является одним из видов деятельности человека со свойственной данному виду деятельности спецификой. Находясь в обществе, нам ежедневно приходится что-то доказывать, доказывать не только другим лицам, но и себе. Вообще, доказывание связано с мыслительной деятельностью человека, без которой нельзя определять последнего как члена (полноправного члена) социума. связывает эту деятельность с суждением. При определении своего поведения мы должны быть уверены в правильности (истинности) выбранного нами образца поведения, необходимого действия. Для этого мы должны (пусть где-то и неосознанно) установить (доказать) для себя правильность (логичность) наших дальнейших действий. При возникновении спорной ситуации мы должны доказать логичность (истинность) нашего поведения и другим лицам. Доказывание в любом случае связано с мыслительной деятельностью, перманентна мыслительная деятельность (установление истинности суждения, определяющего поведение), а затем уже следует само действие. Под доказыванием в логике понимают установление истинности одного суждения с помощью других уже известных положений, суждений, принимаемых за истинные. С этой точки зрения при судебном доказывании сторона, убежденная в истинности своих суждений (доказательств), убеждает в этом других лиц, участвующих в деле, а главное – суд. Но если на уровне логических размышлений достаточно доказательств в форме суждений, то при осуществлении судебного доказывания сторона вынуждена приводить доказательства, закрепленные в иной форме. Вот что об этом писал А.Х. Гольмстен: "В самом слове "доказательство" лежит мысль о том, что одно лицо, убежденное в истинности положения, события, предлагает другому известные данные с целью вызвать в нем то же убеждение. В процессуальном отношении, субъектами которого являются суд и стороны, стороны предлагают известные данные суду; они, убежденные в истинности факта, стараются вызвать в нем то же убеждение. Доказательствами и называются те данные, которые сторона представляет суду с целью убедить его в истинности факта. Различие между констатированием путем волеизъявления стороны и констатированием путем предъявления доказательств заключается в том, что в последнем случае, в отличие от первого, факт, заявленный стороной, воспроизводится с помощью внешних средств, представляемых сторонами. Сами стороны лишь указывают на эти средства – суд на основании этих фактов составляет себе представление о данном факте"*(198).

Таким образом, можно сделать вывод, что доказательства связаны в какой-то мере с "материализованными" суждениями, т.е. с объектами материального мира, на которых сторона по делу обосновывает свою правоту (истинность) суждения по существу спора, по его разрешению, естественно, в свою пользу. В данном случае возникает вопрос: имеет ли право сторона по делу на положительное решение суда, если ее утверждения об "истинности" не соответствуют реальности (сторона намеренно или неумышленно нарушила права другого лица и т.п.)? С учетом действующего законодательства и судебной практики (особенно в свете усиления принципа состязательности сторон) можно сделать вывод, что суд может удовлетворить такие требования стороны (не основанные на реальной действительности либо имеющие какой-либо дефект, искажающий действительность) в случае выполнения стороной требований процессуального закона. Судебная власть, обладая признаком публичности, вынуждена облекать свою деятельность в процессуальную форму, которая является гарантом осуществления и другой цели (не только установления истинности по делу) – справедливости. А в понятие справедливости включается и требование со стороны государства о необходимости существования устойчивых, стабильных правоотношений.

Установленный нормами арбитражного и гражданского процессуального права порядок возбуждения процесса, подготовки дела к разбирательству, рассмотрения и разрешения дела, обжалования и пересмотра актов суда, а также исполнения решений суда традиционно называется процессуальной формой.

Таким образом, под арбитражной процессуальной формой следует понимать те предусмотренные законом формы арбитражной процессуальной деятельности, в которых реализуется порядок рассмотрения и разрешения заявленных споров.

И.М. Зайцев процессуальную форму понимает как правовой регламент деятельности по рассмотрению и разрешению арбитражных дел, определяющий последовательность совершения отдельных процессуальных действий, включающий совокупность правил, требований и условий отправления правосудной деятельности*(199).

В арбитражном процессе суд, стороны, другие участники могут совершать только те действия, которые предусмотрены арбитражными процессуальными нормами. Формализация арбитражного процесса не случайна. Нельзя рассматривать ее как "форму ради формы".

Значение процессуальной формы состоит в следующем:

- обеспечение защиты действительно существующих прав субъектов хозяйствования;

- гарантирование вынесения законных и обоснованных решений.

Поэтому процессуальную форму можно рассматривать и в качестве инструмента достижения законности в правоприменительной деятельности арбитражных судов, поскольку точным регламентированием правовой деятельности арбитражного суда устраняется необходимость постоянного обращения к процессуальным вопросам (т.е. бесконечным спорам – соблюдены или не соблюдены стороной процессуальные обязанности и права), что позволяет суду сконцентрироваться именно на разрешении дела по существу. Что, собственно, и призван делать любой суд, в том числе и арбитражный.

Таким образом, судебная деятельность, являющаяся деятельностью по осуществлению правосудия, всегда облекается в процессуальную форму, выступающую гарантом справедливости выносимых решений.

Не могут не отвечать требованиям процессуального закона и доказательства, представляемые в суд сторонами. Любое "суждение" стороны (истинное, по ее мнению) должно быть предложено суду в "приемлемой" процессуальной форме, т.е. соответствовать нормам закона. Исходя из теории отражения, мы можем сказать, что познание событий, фактов происходит через их отражение в сознании людей. Следовательно, "фактические данные включают в себя сведения о фактах"*(200). Сами же факты продолжают существовать (длиться) независимо от отражения в нашем сознании. Реальный факт будет иметь место независимо от того, как он отразился в нашем сознании – адекватно или с искажениями. Придя в суд, мы не можем "принести с собой" необходимый нам факт, во-первых, потому что зачастую данное событие (факт) уже свершилось (произошел – наши права нарушены) либо продолжается, но не в рамках судебного процесса. Мы можем принести только отражение данного факта – отражение в нашем сознании, отражение в материальном мире, т.е. то, что подтверждает существование данного факта в действительности. А подтвердить его существование можно только с помощью людей, в сознании которых данный факт нашел отражение, либо с помощью предметов материального мира, также несущих следы этого факта. Даже если факт свершился в зале судебного заседания (факт правонарушения, факт признания ответчиком иска и т.п.) или при выходе суда на место происшествия для удостоверения в длящемся факте, подтверждением существования указанных фактов будет не сам факт как таковой, а отражение его существования в сознании участников процесса, формирование о нем суждения и последующее закрепление его в предметах материального мира (оформляемых уже с требованиями процессуального закона) – протоколе, объяснениях сторон, решении суда и т.д.

Таким образом, при определении доказательств как явления юридического нужно отметить, что им (судебным доказательствам) всегда присуща процессуальная форма, а также то, что они являют собой сведения о фактах, но не сами факты. Процессуальная форма проявляется в том, что доказательства (сведения о фактах) должны быть получены из указанных в законе источников и в порядке, определяемом процессуальным законом. Необходимо указать на взаимную связь доказательств и предмета доказывания. Проявляется она в следующем. Факты связаны с доказательствами (сведениями о фактах), но несколько иной связью. Факты должны быть установлены с помощью доказательств (т.е. в нашем случае – сведений о них). Факты, устанавливаемые в судебном заседании, напрямую связаны с понятием предмета доказывания по делу. Они и составляют суть этого понятия, этого явления. Определяют в какой-то мере "количественный" и "качественный" состав этого понятия, т.е. в зависимости от категории дела и конкретного правоотношения определяются и факты, входящие в предмет доказывания, причем как материального, так и процессуального характера.

С этой точки зрения разделение в правовой литературе понятий доказывания и познания видится нецелесообразным. Деление это основано на выделении непосредственного познания и опосредствованного. "В основном процессуальные юридические факты устанавливаются судом непосредственно, в зале судебного заседания (например, неявка в суд кого-либо из участников судебного дела, совершение сторонами распорядительных действий в соответствии со ст.39 ГПК, осуществление иных действий в ходе судебного разбирательства). Непосредственное познание процессуальных юридических фактов (как и материальных. – Авт.) может осуществляться как судом в стадии разбирательства, так и судьей единолично, например, обнаружение недостатков искового заявления при его принятии, рассмотрение ходатайства об обеспечении иска. Деятельность самих судей, объективированная в процессуальных актах суда первой инстанции, выступает объектом непосредственного познания в судах кассационной и надзорной инстанций. Поскольку суд (судья) являются очевидцами совершения процессуальных юридических фактов при непосредственном познании, здесь не возникает потребности в их доказывании"*(201).

С.В. Курылев указывает, что судебное доказывание может проходить в форме как непосредственного, так и опосредованного познания*(202). Между тем есть и другие точки зрения по этому вопросу. Так, В.В. Ярков вслед за Ю.К. Осиповым характеризует процессуальное доказывание как форму опосредствованного познания, подчеркивая, тем не менее взаимосвязь опосредствованного и непосредственного познаний*(203).

С моей точки зрения, доказывание – это всегда познание. Но в процессе судопроизводства важно не просто познание, а познание фактов, необходимых для разрешения дела по существу. В конечном счете познание судом фактов, входящих в предмет доказывания (в его широком понятии). Если мы делаем вывод, что обязанность по определению предмета доказывания (исходя из норм процессуального закона) лежит на суде, то независимо от того, как суд познает факты, входящие в предмет доказывания, – опосредованно или непосредственно, он (суд) должен эти факты для себя познать (вывести о них суждение), что закрепляется в решении суда либо иных актах судебной деятельности. Поэтому можно поставить знак равенства между понятием доказывания и познанием в этом смысле. Сторона должна обеспечить суд такими доказательствами, которые однозначно бы являлись предпосылками для вывода судом "истинного" суждения. Непосредственное или опосредованное познание связано только с "качественной" стороной доказательств и такими их свойствами, как достоверность и достаточность, но не значит, что непосредственное познание не является доказыванием в процессуальном смысле. Так или иначе суд формирует свое суждение по поводу обоснованности заявленных стороной по делу требований. Суду до принятия им искового заявления вообще ничего не известно о деле, по которому возник спор, поэтому он должен познать "всю суть" дела независимо от того, как он будет это осуществлять – непосредственно или опосредованно. К тому же данное деление нашло отражение в классификации доказательств на первоначальные и производные.

Другим аргументом является то, что познание судом фактов (опосредованно или непосредственно) всегда осуществляется в рамках процессуального закона, т.е. с соблюдением его требований в отношении представляемых и исследуемых доказательств – относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Действия сторон по делу в любом случае направлены на убеждение суда в своей правоте, следовательно, на формирование внутреннего убеждения судей, рассматривающих дело. Однако не нужно забывать о специфичности судейского убеждения, на основании которого судом выносится решение по делу, что обусловлено современным этапом развития всей процессуальной науки. Роль доказательств в формировании судейского убеждения является решающей. Случевский отмечает, что доказательства являются устоями, на которых покоится внутреннее убеждение*(204). В связи с вводом в современный арбитражный и гражданский процесс принципа состязательности стороны могут воздействовать на внутреннее убеждение судей только одним способом, предусмотренным действующим процессуальным законодательством, – предоставлением судебных доказательств в обоснование своей правоты.

При этом стороны по делу должны учитывать, как писал А.Я. Вышинский, что судейское убеждение не есть простое восприятие технических, механических, психофизических, химических и тому подобных операций, – оно (судейское убеждение) является результатом деятельности не одного только ума, как в формальной логике, имеющей дело с силлогизмами, или как в математике, оперирующей числами, или как в любой науке, раскрывающей сущность явлений силой умственной деятельности человека, – но результатом деятельности всех его умственных и нравственных сил, всего его характера. "Судейское убеждение – это не только знание, но и признание фактов, не только знание того, как и вследствие чего произошло данное событие, но и способность правильно оценить значение данного события"*(205).

И.В. Решетникова отмечает, что "цели доказательств определяются однотипно и в российской дореволюционной науке, и в зарубежной науке состязательного типа гражданского судопроизводства. Един подход и к определению доказательств через материалы, аргументы, данные и проч., но не через факты реальной действительности"*(206).

Правомерным в связи с этим представляется определение доказательств как "сведений о фактах, подлежащих установлению для разрешения гражданского дела, полученных из указанных в законе средств и в порядке, предусмотренном... процессуальным кодексом". И.В. Решетниковой отмечается также универсальность понятия доказательств, так как оно "относится к сведениям об обстоятельствах, подлежащих установлению для разрешения всего дела или для совершения отдельных процессуальных действий"*(207).

Между тем закон определяет доказательства следующим образом.

В соответствии с п.1 ст.55 ГПК РФ 2002 г., вступившего в силу с 1 февраля 2003 г., доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. Следует отметить в действующем ГПК отсутствие понятия "средств доказывания", что вносило ранее некую путаницу.

Часть 1 ст.64 АПК содержит следующую формулировку: "Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах (курсив мой. – Авт.), на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела".

Данная формулировка точнее отражает понятие доказательств, а также движение в развитии российского судопроизводства к сближению с его состязательной моделью, в которой превалирует принцип "убеждения" суда в своей правоте над принципом установления объективной истины.

Процессуальная сторона судебных доказательств нашла отражение в Конституции РФ. Так, в ч.2 ст.50 Конституции РФ записано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Данное правило получило закрепление и в новом АПК – недопускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.3 ст.64). Пункт 2 ст.55 ГПК содержит аналогичное правило.

Необходимо также остановиться на понятии относимости и допустимости представляемых в суд доказательств. Данные правила сформулированы и в ГПК, и в АПК, достаточно лаконичны, но имеют емкое содержание.

Относимость доказательств закреплена в ст.59 ГПК – "суд принимает только те из представляемых доказательств, которые имеют значение для дела", а также в ч.1 ст.67 АПК – "арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу". Разница в одном слове: по ГПК доказательства должны иметь "значение" по делу, по АПК – "должны иметь отношение" к делу. Несмотря на лаконичность формулировки, и в гражданском, и в арбитражном процессе исследуемое понятие имеет идентичное содержание. Правило относимости позволяет суду определить, какие из доказательств относятся к существу спора, а какие нет, т.е. дает возможность определить, какие доказательства будут служить продвижению процесса, движению дела и в конечном счете разрешению его по существу, а какие являются просто "лишними", затягивающими движение дела. Поэтому в ч.2 ст.67 нового АПК законодателем дополнительно установлено: арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела. На отказ в приобщении к материалам дела таких документов суд указывает в протоколе судебного заседания.

Понятие относимости связано с понятием предмета доказывания по делу (включающим как материальные, так и процессуальные факты). Вывод об относимости того или иного доказательства можно сделать только после вывода о том, относится ли доказываемый факт к предмету доказывания по делу, т.е. включается ли в совокупность фактов, подлежащих доказыванию. Первоначально относимость доказательств определяется стороной при подготовке искового заявления по делу и при его подаче. Конечный же вывод делает суд на стадии подготовки дела к рассмотрению либо в случаях, когда это трудно сделать на данной стадии, при рассмотрении дела по существу и вынесении решения по делу. Сложность установления признака относимости доказательств на практике заключается в характере представляемых доказательств, т.е. прямые это доказательства или косвенные*(208). С прямыми проблем не возникает, а вот косвенные требуют дополнительных пояснений от стороны, их представившей. Например, арбитражный суд, удовлетворяющий ходатайство стороны об истребовании доказательства, должен определить относимость истребуемого доказательства исходя из ходатайства, где должно быть указано, кроме самого доказательства, его местонахождение и какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть им установлены (ч.4 ст.66 АПК – возврат к формулировке, установленной в ГПК РСФСР). Данное правило имеет большое значение, так как неправильное определение относимости того или иного доказательства, а в конечном итоге и предмета доказывания может привести к отмене решения либо дает стороне по делу возможность представить дополнительные доказательства для исследования в вышестоящую инстанцию (ч.2 ст.268 АПК).

М.К. Треушников определяет практическое значение деления доказательств на прямые и косвенные следующим образом:

- различие между этими доказательствами учитывается судьей (судом) при собирании доказательств. Косвенные доказательства должны быть в таком объеме, чтобы имелась возможность исключения всех предположений, вытекающих из них, кроме одного;

- наличие прямых доказательств не исключает возможности опровержения их содержания. Поэтому требование всесторонности исследования всех обстоятельств по делу должно выполняться судом и при наличии прямых доказательств;

- природа прямых и косвенных доказательств, влияет на содержание судебного доказывания: использование косвенных доказательств удлиняет путь доказывания, вводит для суда дополнительные промежуточные ступени на пути к решению основных вопросов дела.

Различие прямых и косвенных доказательств, требует соответственно учета их характеристик при оценке доказательств. Прямые доказательства, как и косвенные, не имеют заранее предусмотренной силы для суда и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами"*(209).

Полагаю, что применительно к арбитражному процессу к высказыванию М.К. Треушникова следует добавить: различие между прямыми и косвенными доказательствами в первую очередь должно учитываться стороной по делу, особенно истцом, так как обязанность по доказыванию в первую очередь лежит на нем. По объему представленных косвенных доказательств судья, действительно, выносит оценочное суждение по поводу их достаточности, но это оценочное суждение, как уже отмечалось выше, завершает процесс собирания и представления доказательств, следовательно, большее значение имеет именно оценочное суждение стороны собранных им и представленных в суд доказательств. Кроме того, арбитражный судья (суд) в случае "недостаточности" собранных доказательств вправе, а не обязан предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства (в том числе и подтверждающие уже имеющиеся в деле косвенные доказательства). Какие конкретно доказательства сторона должна представить в суд, чтобы выиграть дело, судья указывать не обязан, иначе это превратило бы "предложение" суда представить дополнительные доказательства в юридическую консультацию по делу. Следовательно, и в этом вопросе нужно ориентировать на более активную позицию по делу, более юридически грамотный подход.

"Сравнительно просто определить относимость доказательств, когда они направлены на подтверждение или опровержение юридических фактов, прямо предусмотренных гипотезами норм и достаточно точно ориентированных во времени и пространстве. Сложнее решать эти задачи при использовании косвенных доказательств, поскольку не всегда сразу очевидно, связаны ли устанавливаемые ими побочные факты с обстоятельствами главными. Здесь возникает своеобразная условная относимость, которая по мере движения дела становится безусловной или отвергается"*(210).

Говоря о категории убытков, как уже отмечалось выше, подобного вывода сделать нельзя. Нормы, раскрывающие понятие убытков, содержат оценочные понятия, что и способствует возникновению определенных сложностей на практике при определении относимости того или иного доказательства.

Рассмотрим пример из практики Арбитражного суда Свердловской области. По делу N А60-331/99-С2 о взыскании процентов по ст.856 ГК за просрочку списания денежных средств и убытков, возникших в результате нарушения ответчиком сроков перечисления денежных средств, рассматривалось ходатайство ответчика о предоставлении истцом дополнительных доказательств понесенных им убытков, в частности об истребовании в налоговой инспекции "Отчета о прибылях и убытках" за II, III кварталы 1998 г. В удовлетворении данного ходатайства было отказано, суд следующим образом мотивировал свой отказ. Названные документы ("Отчет о прибылях и убытках" и др.), в силу принципа относимости доказательств (ст.56 АПК), не являются обязательными для рассмотрения данного спора, так как даже отсутствие в них той информации, которую хочет увидеть ответчик, будет свидетельствовать только о нарушении им правил ведения бухгалтерского учета. Истребуемые ответчиком документы относятся к конфиденциальной информации и могут быть доступны ответчику только с согласия истца. Кроме того, суд полагает документы, представленные истцом, достаточными для рассмотрения дела по существу*(211).

Таким образом, относимость того или иного доказательства к делу определяется в каждом конкретном случае с учетом конкретных обстоятельств дела и представленных материалов.

Следующий критерий, которому должны отвечать представляемые в процесс доказательства, – это их допустимость. Данный критерий служит развитию принципа, закрепленного в ч.2 ст.50 Конституции РФ. Статья 60 ГПК определяет допустимость доказательств следующим образом: "Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами". Аналогичная формулировка содержится и в ст.68 АПК: "Обстоятельства дела, которые согласно закону или иным нормативным правовым актам должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами". Несмотря на разные формулировки (в ГПК – средства доказывания, в АПК – доказательства), имеются в виду перечисленные в Кодексах письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле (ГПК отдельно выделяет объяснения третьих лиц). И в том и в другом случае закрепляемая норма носит отсылочный характер, но не только к процессуальным нормам, но и к нормам материального права.

Термины "относимость" и "допустимость" доказательств тесно взаимосвязаны; и то и другое понятие служат критерием отбора представляемых в суд доказательств. По общему правилу, следуя правилам логики, суд сначала должен отобрать те доказательства, которые могут иметь значение по делу (отвечают требованиям относимости), а затем из них выделить для конечного рассмотрения те, которые отвечают требованиям закона. К.И. Комиссаров, С.В. Никитин связывают признак допустимости с процессуальной формой*(212). И.В. Решетникова отмечает, что, говоря о допустимости доказательств, необходимо учитывать две характеристики доказательств – сведения о фактах должны быть получены из указанных в законе средств доказывания; сведения должны быть получены в порядке, определенном процессуальным законом*(213).

Таким образом, определяя допустимость доказательств, суд должен учитывать требования как материального, так и процессуального права. Что касается материально-правовых моментов, то при возмещении убытков, возникающих из договорных отношений, вопрос о допустимости того или иного доказательства чаще поднимается не судом, а ответчиком по делу. Допустимость в гражданском и арбитражном процессе неразрывно связана с установленными в гражданском праве формами сделок и последствиями несоблюдения установленной законом формы. Отсюда ответчик по делам вправе поставить перед судом вопрос о допустимости тех или иных доказательств, подтверждающих наличие договорных отношений между сторонами (несоблюдение формы сделки и т.д.), противоправность своего деяния (решение общего собрания или совета директоров акционерного общества не отвечает форме, установленной Федеральным законом "Об акционерных обществах"), да и в отношении любых других фактов (представление устава организации старой редакции, официальный документ носит следы подчистки, размер убытков установлен на основании справки организации, не имеющей лицензии на занятие таким видом деятельности, и многое другое).

Д.М. Чечот отмечает также, что если правило относимости связывает суд относительно определенно, то правило допустимости имеет императивный характер. Суд не может по своему усмотрению допустить или не допустить свидетельские показания, он обязан в силу прямого указания закона исключить из сферы доказывания отдельные средства доказывания независимо от их содержания и значения для дела*(214).

Второй момент связан именно с соблюдением требований норм процессуального характера, т.е. должна быть соблюдена установленная процессуальным законом процедура закрепления представляемых доказательств. Причем по значимости нельзя отдавать предпочтение при несоблюдении правил допустимости ни первой характеристике, ни второй. Так как при несоблюдении правил допустимости, будь то получение из источника, запрещенного законом, либо с нарушением процессуального порядка его закрепления, последствия будут аналогичными: данные доказательства будут исключены судом из круга исследуемых.

Например, в отношении одного из вида доказательств – заключения эксперта в постановлении от 14 января 1997 г. N 2227/96 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, направляя на новое рассмотрение дело о взыскании задолженности по оплате работ, процентов за пользование чужими денежными средствами и убытков, возникших в связи с просрочкой расчета, указал следующее.

В качестве подтверждения объемов выполненных работ принято заключение Центральных научно-реставрационных проектных мастерских Министерства культуры РФ от 21 июня 1995 г., составленное на основании определения Арбитражного суда г. Москвы от 10 мая 1995 г. о назначении экспертизы по определению фактических объемов выполненных работ и их стоимости.

Однако, как следует из материалов дела, арбитражный суд назначил повторную экспертизу, что свидетельствует о его несогласии с заключением эксперта от 21 июня 1995 г. В нарушение п.5 ст.68 АПК проведение повторной экспертизы поручено тому же лицу. Повторная экспертиза не была проведена. Удовлетворяя иск, Арбитражный суд руководствовался заключением экспертизы от 21 июня 1995 г., однако в решении не приведены основания, по которым ранее отвергнутое доказательство положено в основу принятого по делу судебного акта.

В соответствии с ч.3 ст.68 АПК заключение эксперта исследуется в заседании арбитражного суда и оценивается наряду с другими доказательствами. Как следует из названного заключения, эксперт не выезжал на место и не осуществлял обмер выполненных работ в натуре, поэтому не представляется возможным установить, каким способом определены их объемы, и оценить достоверность полученных данных. Материалы дела не позволяют судить об объеме технической документации, переданной эксперту, в связи с чем можно признать обоснованным вывод о том, что подрядчиком выполнены работы, включенные в проект строительства. Квалифицируя произведенные работы как первоочередные и противоаварийные, на выполнение которых имеется соответствующее разрешение, экспертиза не указала, по каким критериям осуществлена их классификация*(215).

Как видим, заключение эксперта в приведенном примере не отвечает требованиям допустимости, так как было принято нижестоящим арбитражным судом в качестве доказательства с нарушением процессуального порядка исследования, установленного законом. Кроме того, данное постановление позволяет судить о других качествах, которым должны отвечать доказательства, – достоверности и достаточности. В приведенном примере указанное заключение эксперта не позволяет говорить суду о нем как о достоверном.

Понятие достоверности и достаточности также рассматривается в научной литературе как один из признаков доказательств. Как справедливо замечает И.В. Решетникова, данные понятия следует рассматривать как "критерий оценки собранных и исследованных доказательств в суде"*(216). Между тем необходимо отметить следующее. Несмотря на то, что данные критерии мы относим к оценочной деятельности суда (арбитражного суда), их необходимо учитывать и сторонам по делу при предоставлении доказательств в процессе разбирательства по делу. Да, действительно, это оценочные понятия, вывод о которых в конечном счете делает суд, но ведь для того, чтобы сделать вывод, необходимо исследовать сами доказательства, а еще ранее представить их в суд. Суд может предложить сторонам по делу представить дополнительные доказательства, но ведь это только затягивает процесс для истца, требующего разрешения спора и устранения нарушенных прав. Таким образом, в интересах сторон представлять в суд сразу доказательства, отвечающие требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности. "Активная" в процессе сторона представляет доказательства в обоснование своих требований, после чего суд производит "оценку", следовательно, первоначально доказательства оценивает сторона, так как закон един, едины и требования закона. Именно закон требует от стороны обосновать свои требования и возражения, в арбитражном процессе еще жестче проявляется данное правило – все требования должны быть со ссылками на нормы права, т.е. обоснованы уже нормами права (например, ч.4 ст.125 АПК). Таким образом, понятия достоверности и достаточности проявляются в оценке (оценочной деятельности) суда, но возможность говорить об этих качествах существует и на стадии подачи искового заявления.

Подтверждением данного суждения может служить то, что в процессе (как гражданском, так и арбитражном) сторонами могут представляться дополнительные доказательства независимо от требований суда (арбитражного суда), в связи с чем будет меняться и соотношение достаточности и достоверности представляемых доказательств. Также необходимо отметить взаимосвязанность этих двух понятий (критериев оценки). Например, ставя под сомнение достоверность того или иного доказательства представленным новым доказательством, сторона по делу меняет и критерий достаточности доказательств, находящихся на рассмотрении суда в данный момент. И наоборот, установив достоверность необходимых доказательств по делу, определяется (ограничивается) и круг (количество) доказательств, т.е. их достаточность. Естественно, что суд осуществляет контроль за всей этой деятельностью и, сочтя исследованные доказательства недостоверными или недостаточными, может прийти к соответствующему решению: предложить сторонам представить дополнительные доказательства, отказать в иске и т.д., однако, как представляется, необходимо ориентировать стороны на устранение данных недостатков самостоятельно.