Глава III. Основные подходы к определению убытков в российском и зарубежном законодательстве

На основании изложенного в первых двух главах настоящей работы можно попытаться выделить основные подходы к определению убытков в российской и зарубежной правовой доктрине и существующей судебной практике. Необходимо сразу заметить, что и российское право, и право стран континентальной Европы, и англо-американское право при возмещении убытков исходят из общих принципов.

Изучение вопросов возмещения убытков в иностранном праве невозможно без знания особенностей самой правовой системы, где применяется указанная ответственность. Специфика ответственности, в том числе в виде возмещения убытков, во многом предопределяется внутренними особенностями правовой доктрины и существующей судебной практики отдельной страны. Поэтому при изучении настоящего вопроса необходимо ознакомление с дополнительной (в том числе рекомендуемой автором) литературой, посвященной гражданскому праву зарубежных стран и международному частному праву. Это позволит на более высоком уровне провести сравнительный анализ изучаемых вопросов в различных правовых системах. В рамках настоящей работы делается попытка дать общую характеристику институту возмещения убытков в англо-американской правовой системе, германском и международном праве. Это позволяет читателям определить направления их дальнейшей самостоятельной работы над указанной проблематикой.

Основными представителями англо-американской правовой семьи являются Великобритания (включая, с некоторыми ограничениями, Шотландию) и США (за исключением штата Луизиана, в котором с 1808 г. действует ГК, ориентированный на Кодекс Наполеона). Английское общее право до настоящего времени оказывает наибольшее влияние на правовые системы бывших английских колоний – в Канаде (за исключением провинции Квебек, ориентированной на французское законодательство), в Австралии, Новой Зеландии и Ирландии, а также в бывших колониях Азии, Африки и Карибского бассейна, за исключением сферы так называемого персонального права (личного статуса, семейного и наследственного права)*(78).

Гражданское право США также базируется на общем праве Англии, которое является его фундаментом. Понятие "гражданское право США" достаточно условно, так как представляет собой совокупность норм правовых систем отдельных штатов, норм федерального законодательства, общего права и единообразных законов*(79). Регулирование гражданско-правовых отношений отнесено Конституцией США к компетенции отдельных штатов, поэтому в США нет единого законодательства, регулирующего гражданские правоотношения. Однако универсальные свойства институтов, опосредующих обязательственные отношения, позволяют рассматривать их как институты гражданско-правовой системы США*(80).

Первым принципом, присущим всем системам права, является принцип полного возмещения причиненного ущерба. Полное возмещение убытков является необходимым условием функционирования любой системы хозяйствования, основанной на товарно-денежных отношениях. В силу сложившихся исторических причин возмещение убытков получило различное правовое регулирование в странах общего права и странах семьи континентального права.

В англо-американском праве нашло отражение деление ответственности на договорную и деликтную, такой классификации придерживается большинство исследователей*(81). Различие указанных видов ответственности проводится по основаниям возникновения и по возможному объему ответственности. При деликтной ответственности обязанность должника (причинителя вреда) по возмещению убытков заранее определяется законом и не зависит от воли сторон. Договорная ответственность устанавливается сторонами в самом договоре. Причем деликтная ответственность связана с нарушением обязанности, относящейся к лицам вообще, тогда как при договорной нарушается конкретная обязанность определенного лица по отношению к определенному лицу*(82). В английской судебной практике возможный различный объем ответственности предполагает в ряде случаев право истца предъявлять иск о возмещении убытков по причине нарушения договорных обязательств либо обращаться в суд с аналогичным иском ввиду причинения вреда здоровью или смерти лица (так называемая конкуренция исков)*(83).

Различие в объеме ответственности нашло отражение в правилах судебного прецедента Hadley v. Baxendale (1854 г.), согласно которому убытки, вытекающие из нарушения договорных условий, ограничены в целом той выгодой, которую покупатель предполагал получить при заключении договора. При деликтной форме защиты таких ограничений нет; она представляет истцу защиту до пределов естественных (natural) последствий*(84).

Действующее российское законодательство не предусматривает возможности конкуренции исков. Потерпевшее лицо связано с основанием причинения ему вреда. Соответственно, выбор вида иска и правовых средств защиты кредитором будет зависеть от того, в рамках каких правоотношений (договорных или деликтных) произошло нарушение его прав и законных интересов, что послужило причиной несения им убытков. Однако юридическая конструкция понятия убытков, установленная в ст.15 ГК в сочетании с гл.59 ГК "Обязательства вследствие причинения вреда", позволяет говорить, что в случае возникновения деликтных обязательств потерпевшее лицо имеет возможность комбинировать предоставленные ему правовые средства. В этом случае лицо вправе рассчитывать на возмещение вреда и в виде понесенных убытков.

В.С. Белых отмечает, что различные сочетания норм договорного и деликтного права (конкуренция) в английском праве определяются видом продукции, характером причиненного ущерба, часто вытекают из абсолютной обязанности любого лица не причинять повреждений имуществу собственника по неосторожности. Однако ни судебная практика, ни доктрина не выработали общих принципов применения конкуренции исков, поэтому кредитор (потерпевшая сторона в деликтном обязательстве) часто не знает о преимуществах или недостатках той или иной формы ответственности. При определенных обстоятельствах неудачный выбор истцом формы иска может привести к неблагоприятным последствиям. Соответственно, удачный выбор дает стороне какие-либо преимущества*(85).

Основанием как договорной, так и деликтной ответственности по английскому праву в форме возмещения убытков являются следующие условия:

- наличие убытков (вреда);

- противоправное действие (бездействие);

- причинная связь между противоправным поведением и убытками;

- вина.

Е.А. Фарнсворт (США) указывает на то, что система средств судебной защиты при нарушении договора в странах общего права значительно отличается от тех систем, которые применяются в странах гражданского права, и особенно в странах гражданского права с плановой экономикой (к коей продолжительное время относилась Россия). Судебная защита при нарушении договоров в странах общего права в основном строится не на принуждении лица, давшего обещание, к исполнению обязанностей, а на стимулировании лиц полагаться на адресованные им обещания, что соответствует, по его мнению, развитию рыночной экономики*(86). Средства судебной защиты, которые используются судом для достижения этой цели и в английской, и в американской системе права, практически идентичны. Их деление связано с существующим до настоящего времени различием в подходах к регулированию данного вопроса (несмотря на слияние) систем общего права и права справедливости.

В. Ансон в качестве средств защиты при нарушении договора выделяет в английском праве следующие группы.

1. Каждое нарушение договора дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков, которые она понесла.

2. Если потерпевшая сторона на момент нарушения уже выполнила часть договорных обязательств, хотя и не все из них, что она была обязана сделать по договору, она может требовать оплаты выполненной части. В этом случае речь идет об иске, именуемом quantum merit.

3. При некоторых обстоятельствах потерпевшая сторона может добиваться судебного приказа об исполнении договора в натуре или приказа, запрещающего его нарушение. Это – средства защиты по праву справедливости, и они обычно представляются по усмотрению суда*(87).

Е.А. Фарнсворт характеризует вышеуказанные средства охраны в случаях нарушения договора применительно к общей системе права и правовой системе США в частности как "специальные" – когда их действие направлено на то, чтобы обеспечить стороне получение того самого исполнения, которое предусматривалось договором (исполнение в натуре), и как "заменяющие" – когда оно направлено на предоставление лицу, которому дано обещание, что-либо взамен обещанного исполнению, как в случаях, когда суд выносит решение о присуждении в пользу покупателя денежных убытков взамен передачи товаров*(88).

Средства судебной защиты могут быть также охарактеризованы как "легальные" и "основанные на праве справедливости". Это зависит от того, применялись ли они до либо после слияния систем общего права и права справедливости в судах общего права или в судах права справедливости. Так, в США основным легальным средством, применяемым при судебном исполнении обещания, является решение о выплате определенной денежной суммы. Обычно это считается легальным средством в тех случаях, когда присуждаемая сумма имела целью возмещение убытков потерпевшей стороне в связи с нарушением договора. Но оно может рассматриваться и как специальное средство, если данная сумма составляла предмет договора. Специальным средством судебной защиты и основным средством защиты, основанной на праве справедливости, применяемом при нарушении договора, является определение суда об исполнении обязательства в натуре или о запрещении его неисполнения*(89). Данное деление основывалось на философии свободного предпринимательства с его верой в то, что рыночная экономика должна предоставлять потерпевшей стороне возможность заключать заменяющий договор. Поэтому английские суды считали денежную компенсацию убытков нормой, а исполнение в натуре – отклонением от нее. Только для земли было сделано общее исключение на том основании, что каждый участок земли был уникален, и поэтому денежная компенсация убытков была неадекватной заменой. Такое предпочтительное отношение английских судов к заменяющим средствам защиты резко контрастирует с приоритетом исполнения в натуре, которому отдается предпочтение в странах с системами гражданского права, берущего свое начало в римском праве*(90).

Следует заметить, что "право справедливости" (еquity) в США, по замечанию немецких юристов Х. Коха, У. Магнуса и П. Винклера фон Моренфельса, играет особую роль и служит антиподом общему праву. Во-первых, право справедливости предоставляет совершенно иные средства судебной защиты (remedies), чем общее право: например, в сфере договорного права оно допускает иски о реальном (в натуре) исполнении (specific performance) вместо возмещения ущерба. Во-вторых, право справедливости оказывает влияние на процесс: конституционно-правовые гарантии рассмотрения дела с участием присяжных (trial by jury) (Конституция США, 7-я поправка) действуют лишь в отношении исков по общему праву, а не по праву справедливости*(91).

Особенностью английского договорного права также является то, что кредитор не может требовать его исполнения в исковом порядке. Он может требовать через суд только возмещения убытков неисправным должником, но не исполнения контракта. Исключением являются случаи, предписанные правом справедливости, когда суд может вынести решение о реальном исполнении должником контракта (specific performance). Например, если возмещение убытков не полностью удовлетворяет интересам кредитора – речь идет о предметах, определяемых индивидуальными признаками, или если исполнение контракта имеет жизненно важное значение (поставка бензина во время нефтяного кризиса) для кредитора*(92).

С.В. Соловьева отмечает, что в законодательной практике США вопрос о разработке полной и точной формулировки гражданского правонарушения пока остается открытым*(93). Основным и общим в определении правонарушения (tort) у всех авторов является утверждение о том, что деликт не является договором. Попытки объединить все разнообразие деликтов в одном определении не увенчались успехом, поэтому более целесообразным оказался путь определения отдельных видов деликтов, чему значительно способствует существующая судебная практика*(94). Современное деликтное право США идет по пути разработки и развития отдельных видов деликтов, определения общих принципов, выявления и формулирования целей и роли деликтов в общей системе права.

По мнению С.В. Соловьевой, деликт в гражданском праве США представляет собой своеобразное обязательство, возникшее вследствие нарушения законного права или нанесения ущерба действиями, нарушающими возложенные законом обязанности. Функции деликтных обязательств состоят в защите интересов общества в целом и каждого индивидуума в отдельности, а также в компенсации убытков членам общества, причиненных им в результате необоснованной деятельности других индивидуумов. При рассмотрении подобного рода споров основная трудность заключается в определении "общественно приемлемой деятельности" индивидуума. В связи с этим разрешаются вопросы о соблюдении им правил и норм безопасности, допущении разумного риска, обладании необходимыми навыками и соответствующей квалификацией. Кроме того, принимается во внимание принцип большей полезности, который предполагает следующее: выгода, полученная от какой-либо деятельности, во много раз может превышать наносимый этой деятельностью ущерб*(95).

Присуждение убытков в англо-американском праве является обычной и самой распространенной формой судебной защиты при нарушении договора. Практически любое нарушение дает потерпевшей стороне основание для предъявления иска о взыскании убытков. В.С. Белых отмечает, что требования о возмещении убытков являются основным средством защиты интересов потребителей*(96). Неустойка как способ обеспечения исполнения договорного обязательства, широко используемая в других правовых системах, неизвестна англо-американскому праву. Общее право исходит из положения о том, что средства гражданско-правовой защиты могут иметь только компенсаторный характер и не преследовать цели наказания нарушителя.

Убытки от нарушения договоров предназначены для компенсации истцу тех убытков, ущерба или вреда, которые он понес вследствие нарушения. Интерес представляет положение о том, что даже если фактически истец не понес никаких потерь от правонарушения или его размер не доказан с достаточной точностью, он тем не менее имеет право на получение решения (verdict) c присуждением в его пользу чисто номинальных убытков – в английском праве обычно в размере 2 фунтов стерлингов*(97), в американском – 6 центов или 1 доллар*(98).

Убытки от нарушения договора присуждаются для компенсации понесенного ущерба, а не как наказание за причиненный вред. Размер убытков поэтому не зависит от мотива или нарушения. "Убытки не могут быть использованы для наказания ответчика, каким бы возмутительным ни было его поведение"*(99). По выражению Холмса, "если договор разорван, размер убытков обычно остается неизменным независимо от причины нарушения"*(100).

Как и в российском законодательстве, убытки в англо-американском праве могут взыскиваться не только в случае причинения вреда имуществу потерпевшего, но и по иным основаниям, что связано с особой защитой "ожидаемого" потерпевшим результата, получения "обещанного" ему, но не полученного в результате правонарушения со стороны должника и имеет свои особенности. Убытки могут взыскиваться за существенное физическое неудобство или дискомфорт, возникшие вследствие нарушения; при определенных обстоятельствах могут быть присуждены убытки за "разочарование, страдание, расстройство и крушение надежд", причиненные нарушением; убытки по договору могут быть присуждены вследствие физического ущерба лицу и имуществу. Однако убытки в принципе не могут быть возмещены по договорному иску о нарушении репутации*(101).

В зависимости от цели возмещения убытков в англо-американском праве различают два подлежащих правовой защите договорных интереса – "положительный" и "отрицательный"*(102).

"Положительный" договорный интерес заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое положение (насколько это возможно с помощью денег), в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен.

Под "отрицательным" договорным интересом понимается право потерпевшей стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору. Таким образом, договорный интерес кредитора, прежде всего, это тот интерес, в защите которого заинтересован не только индивидуальный кредитор, но и все, кто может оказаться в его положении. Такой подход позволяет увидеть социально-экономическое содержание этих норм.

Наряду с традиционным делением убытков на так называемый прямой ущерб и упущенную выгоду английскому праву известно понятие "экономического ущерба" (economic loss), причиненного потерпевшему лицу дефектной продукцией. Под "экономическим ущербом" обычно понимаются убытки, возникшие в связи со снижением стоимости товаров, а также упущенная выгода (неполученная прибыль). Авторами отмечается, что взыскание экономического ущерба невозможно, если при этом руководствоваться нормами о деликтной ответственности, однако этот вопрос положительно решается при использовании договорной концепции юридической ответственности за качество продукции*(103).

Американские юристы Фуллер и Пердю полагают, что возмещение договорных убытков преследует три цели: во-первых, предотвращение неосновательного обогащения, или, иными словами, защита восстановительно-договорного интереса; во-вторых, защита отрицательно-договорного интереса, имеющая своей целью создание для потерпевшей стороны положения, в котором она находилась до заключения договора, и только в-третьих – защита положительно-договорного интереса, обеспечивающая кредитору получение того, что он ожидал от исполнения договора*(104).

Английский юрист Трайтель определяет цель возмещения убытков следующим образом: "Несмотря на различие, существующее в решении вопроса о сочетании защиты в разных правовых системах, имеется общий принцип, заключающийся в том, что потерпевшая сторона не может комбинировать различные виды требований для того, чтобы получить возмещение, превышающее действительный ущерб"*(105).

Причины, по которым за основу компенсации ущерба принимается "положительный" интерес, глубоко коренятся в экономических основах договорного права стран, обеспечение "положительного" договорного интереса стимулирует экономическую активность, способствует уверенности в предпринимательских соглашениях и охраняет "систему кредита".

К принципу возмещения убытков, основанных на "положительном" договорном интересе, устанавливается три важных ограничения. Убытки, которые может получить потерпевшая сторона, должны быть непредотвратимыми, непосредственными (предвидимыми) и достоверными*(106). Выработка этих ограничений явилась результатом разработки судами общего права процедуры контроля за действиями присяжных, которым первоначально принадлежало право оценки причиненных убытков. Пользуясь данной процедурой, судья, рассматривающий дело, стал решать вопросы о допуске доказательств, даче инструкций присяжным о том, как применять право, и мог отменить вердикт присяжных и назначить новое рассмотрение дела с другим составом присяжных, поскольку присяжные пренебрегли его инструкциями и присудили слишком большие убытки. В настоящее время разработанные ограничения к общему принципу возмещения убытков используются как основание не только для инструктирования присяжных, но и при решении вопросов, связанных с допуском доказательств и исключением отдельных элементов убытков из сферы рассмотрения присяжными судьями*(107).

Потерпевшая сторона не может получить возмещения убытков, которые она могла избежать, если бы предприняла необходимые шаги для их уменьшения. Если ответчик нарушил договор, то истец несет перед ним обязанность приложить разумные усилия к тому, чтобы не возникли убытки. Однако термин "обязанность" потерпевшей стороны нейтрализовать или предотвратить неблагоприятные последствия, вызванные нарушением договора, не означает, что эта обязанность носит юридический характер. Она не может быть принудительно осуществлена, так как у потерпевшего нет ответственности перед нарушившим договором контрагентом в связи с тем, что им не были приняты меры по предотвращению ущерба*(108).

Необходимо заметить, что в российском законодательстве такая обязанность прямо установлена только по отношению к упущенной выгоде в п.4 ст.393 ГК, которая предусматривает, что "при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления". Таким образом, при определении предмета доказывания в случае предъявления исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо будет дополнительно представить доказательства, подтверждающие предпринятые им меры для ее получения (упущенной выгоды), а также сделанные с этой целью приготовления.

Данное положение поддерживается и судебной практикой. Так, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 октября 1997 г. за N 3624/97 по протесту заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ на решение от 28 сентября 1995 г., постановление апелляционной инстанции от 15 ноября 1995 г. и постановление кассационной коллегии от 22 декабря 1995 г. Арбитражного суда Республики Татарстан по делу N 11/225к указано на то, что "при рассмотрении спора суд не проверил, какие меры были приняты истцом для уменьшения убытков. Таким образом, решение вынесено с нарушением норм материального права и по недостаточно исследованным материалам, поэтому подлежит отмене и направлению на новое рассмотрение".

Второе ограничение отрицает за потерпевшей стороной право на возмещение убытков, которые сторона, совершившая нарушение, не имела оснований предвидеть во время заключения договора в качестве возможных убытков, связанных с нарушением*(109).

Классическим, хотя и нетипичным примером может служить дело, в котором мужчина, собиравшийся жениться на богатой наследнице, вынужден был в связи с тем, что конь, на котором он ехал, потерял подкову, остановиться и просить кузнеца подковать коня заново. Но последний сделал это так неумело, что конь в пути захромал, всадник опоздал на женитьбу, а его невеста вышла замуж за другого. В этом случае кузнец не будет нести ответственности за расстройство женитьбы*(110).

Третье ограничение заключается в том, что потерпевшая сторона не может требовать возмещения убытков за пределами той суммы, которую она в состоянии доказать с разумной определенностью*(111).

Цель введения указанных ограничений является очевидной – ограничение размера возмещаемых убытков, взыскиваемых на основании общего принципа "о защите правом ожидания потерпевшей стороны"*(112).

Договорное право представляет собой право ответственности без вины, поэтому присущая ему система средств судебной защиты действует, по меньшей мере в теории, без учета вины. Е.А. Фарнсворт отмечает, однако, что штрафные убытки могут быть присуждены по деликтным искам, и некоторые суды присуждали их при договорном нарушении, имевшем в определенной степени деликтный характер*(113).

Особый интерес представляет для нас выделение в англо-американском праве "заранее оцененных убытков" и "штрафных убытков". Применение "заранее оцененных убытков" возможно только тогда, когда событие, в связи с которым они подлежат уплате, является нарушением договора. Стороны вправе включать в условия договора условия оценки либо определенную сумму размера убытков, которые могут иметь место при нарушении договора одной или обеими сторонами. Однако данная оговорка не должна и не может исключать действия принципа компенсационности возмещения убытков. Сумма заранее определенных в договоре убытков не должна превышать действительной суммы убытков, иначе она приобретает штрафной характер, т.е. будет рассматриваться судами в качестве "штрафа", что недопустимо, и будет снижена до уровня действительно понесенных убытков.

Однако при незначительной сумме иска преимущества заранее определяемых убытков многочисленны:

- облегчается расчет рисков и снижается стоимость доказательств;

- представляется единственная возможность потерпевшему компенсировать убытки, не поддающиеся определению с достаточной точностью;

- экономится время для всех участников процесса;

- снижаются судебные расходы*(114).

Особенность общего права заключается в том, что оно негативно относится к штрафным убыткам, из чего следует, что стороны по договору "лишены возможности указать в договоре сумму, которая будет взыскиваться в качестве штрафа за нарушение"*(115).

В. Ансон отмечает, что при толковании условий о "штрафе" и о "заранее оцененных убытках", содержащихся в договоре, суды не только исходят из применяемой терминологии, а в большей мере обращают внимание на намерение сторон, нежели на форму изложения. Стороны могут, если пожелают, назвать согласованную ими сумму "заранее оцененными убытками", однако если суд найдет, что она является штрафом, он будет считать ее таковым. И наоборот, если стороны именуют определенную ими сумму штрафом, но оказывается, что в действительности речь идет о предусмотренной заранее оценке ущерба, эта сумма будет рассматриваться как заранее определенные убытки, с тем результатом, что потерпевшая сторона не может ее игнорировать и требовать действительно понесенного ущерба*(116).

В английском праве ведущим прецедентом по вопросу о штрафе является дело Dunlop Pneumаtic Tyre Co., Ltd/ v. New Garage and Motor Co., Ltd. (1915), при разрешении которого лорд Дьюнедин сформулировал следующие правила определения штрафа:

1. Штрафом признается согласованная сумма, если она чрезмерна и несопоставима с максимальным ущербом, который может быть убедительно доказан как вытекающий из нарушения.

2. Наличие штрафа должно быть признано, если нарушение состоит только в неуплате задолженности, а согласованная сумма превышает сумму задолженности, подлежащей уплате.

3. Существует презумпция (но не более того), что штрафом является паушальная денежная сумма, подлежащая уплате в качестве компенсации при наступлении одного или более из нескольких обязательств, одни из которых могут привести к крупным, а другие – только к незначительным убыткам.

4. Нет препятствий к тому, чтобы при согласовании суммы, действительно являющейся предварительной оценкой ущерба, последствия нарушения были такими, чтобы точное предварительное определение ущерба было почти невозможным*(117).

В американском праве разграничение между штрафом и заранее оцененными убытками проводится на основании дела Banta v. Stamford Motor Co. (Conn. 1914. Vol. 89. P. 51, 55; А.1914. Vol. 92. P. 665, 667): "Ясно выраженными в мнении суда условиями для применения пункта договора, посвященного заранее оцененным убыткам, являются: 1) убытки, ожидаемые в результате нарушения, должны быть неопределенны по размеру или трудно доказуемы; 2) должно иметь место выраженное заранее намерение сторон возместить их; 3) обусловленная сумма должна быть разумной, т.е. не находиться в большой диспропорции с предлагаемым ущербом или вредом"*(118).

Между тем во многих штатах США нарушитель за крайне недостойное поведение, связанное с грубым попранием закона или злым умыслом, может быть присужден судом не только к возмещению материального и нематериального ущерба, но еще дополнительно и к выплате штрафных убытков (рunitive damages), которые часто могут достигать астрономических размеров*(119). Этим подчеркивается суть штрафных убытков, которые являются карательными по своей природе и призваны производить "устрашающий" эффект. Выше уже приводились точки зрения юристов на возможность взыскания штрафных убытков в судебной практике, что позволяет говорить о небесспорности применения данной меры ответственности. Однако, по свидетельству Х. Коха и У. Магнуса, адвокаты истцов, учитывая, что суммы их гонораров за выигранные дела находятся в прямой зависимости от размеров подлежащих возмещению штрафных убытков, пресекают любые попытки ограничить их в законодательном порядке*(120).

"Дело дошло до того, что даже Верховный суд в ряде своих решений последнего времени отклонил иски, в которых неправомерность штрафных убытков обосновывалась их противоречием Конституции (нарушение конституционных принципов: о запрете двойного наказания, пропорциональности, о запрете чрезмерного наказания)"*(121). Данные положения позволяют говорить о "практической компаративистике" и ее негативных проявлениях.

В качестве иллюстрации можно рассмотреть деликтный иск из нарушения неприкосновенности личности. Ответственность за действия, составляющие нарушение неприкосновенности личности, строится на виновных действиях лица, совершившего эти действия. Умысел является неотъемлемой составляющей настоящего деликта. Однако лицо может быть освобождено от ответственности, если в его действиях прослеживается самооборона, защита собственности, согласие потерпевшего, охрана общественного порядка, осуществление родительских и других прав*(122).

По деликтным искам из нарушения неприкосновенности личности подлежит возмещению реальный ущерб, который может состоять из имущественных потерь и расходов на устранение понесенного физического вреда. По общему правилу подлежит возмещению только "обычный вред" (как уже указывалось выше), т.е вред, который можно было предвидеть до совершения вредоносного действия и причиной которого стало именно само вредоносное действие. Однако суды могут взыскать по искам из нарушения неприкосновенности личности, и "случайный вред" – это вред, спровоцированный действиями ответчика, не является закономерным последствием такого рода действий и возникает по случайному стечению обстоятельств, другими словами, это такой вред, которого ответчик не хотел причинить и не мог даже предвидеть возможность его возникновения. Суды взыскивают ущерб, причиненный случайным вредом, потому что действия ответчика предпринимались с прямым умыслом на причинение обычного вреда. Кроме случайного вреда, суд иногда взыскивает и штрафные убытки с лица, ответственного за действия, составляющие физическое насилие. Штрафные убытки в большей степени являются выражением судом общественного порицания действий причинителя вреда. Через штрафные убытки суд как бы выражает свое негодование по поводу поведения ответчика. Действия суда выражают отношение общества к подобному поведению ответчика. Но и это еще не все. Если в результате действий ответчика потерпевший кроме общих (обычных) убытков, которые презюмируются при такого рода противоправных действиях законом, претерпел еще и "специальные убытки", то при наличии убедительных доказательств этих убытков, представленных потерпевшим, суд вправе вынести решение о возмещении и этих (специальных) убытков*(123).

Можно сказать, что понятие "штрафных убытков" неизвестно российскому законодательству, более того, оно противоречит понятию убытков, в основе которого лежит компенсация утерянного, восстановление первоначального положения, т.е. не карательные, а прежде всего компенсационные, восстановительные функции. С точки зрения российского законодательства по своей правовой природе штрафные убытки ближе всего к понятию неустойки. Однако действующая редакция ст.333 ГК позволяет говорить об обязанности суда следить за соразмерностью размера негативных последствий потерпевшей стороны и размером возлагаемой ответственности на причинителя вреда и в этом случае, т.е. при применении ответственности в виде неустойки, что неоднократно подтверждается примерами из действующей судебной практики и практики арбитражных судов в Российской Федерации.

В основе подхода континентальных правовых систем лежит идея о том, что защищаемый договором интерес кредитора состоит в получении обещанного по договору исполнения и в использовании полученного по назначению. В принципе с точки зрения англо-американского права это должно классифицироваться как "положительный" договорный интерес, т.е. как необходимость создания имущественного положения, которое не возникло в результате неисполнения должником договора*(124).

Цель, которая преследуется уплатой убытков, состоит в компенсации потерпевшей стороне. Кредитор не должен материально пострадать в результате нарушения должником договорных обязательств. Денежное возмещение убытков должником должно поставить кредитора в такое же положение, как если бы договор был надлежаще исполнен.

В отличие от общего права, рассматривающего договор в принципе как гарантийное обязательство, правопорядкам стран континентальной Европы характерно рассматривать "системообразующую силу" различных признаков, которые могут служить основанием для невыполнения договора. Особенно эта тенденция просматривается в немецком праве, которое среди препятствий осуществлению договора устанавливает тщательные различия между невозможностью исполнения, просрочкой и позитивным нарушением договорных обязательств*(125). Данная тенденция оказывает влияние и на доказательственное право в части возмещения ущерба. С позиций общего права данное разграничение не имеет практически никакого значения, так как охватывается понятием "нарушение договора".

В качестве примера можно привести иллюстрацию из работы Х. Кетца и Ф. Лормана*(126).

В отсутствие исполнения кредитор вправе обратиться в суд с иском о принуждении к исполнению. Если должник не сумеет принести возражения, суд обяжет его к исполнению. На основании судебного решения о принудительном исполнении кредитор может затем добиться исполнения должником обязательства, прибегнув к помощи соответствующих государственных органов.

Возмещение убытков, причиненных вследствие просрочки

Даже если должник, хотя и с опозданием, исполнил обязательство, тем не менее кредитор может понести убытки вследствие просрочки исполнения: например, купленная вещь была отдана покупателю позднее предусмотренного договором срока; покупная цена была уплачена уже по прошествии назначенного дня платежа. Возмещения причиненных вследствие просрочки убытков кредитор может потребовать, если он ранее "призывал" должника к исполнению обязательств. По получении такого "напоминания" должник считается просрочившим исполнение*(127). Он обязан возместить убытки, возникшие у кредитора вследствие просрочки. Но возмещение убытков не вменяется должнику в обязанность, если он докажет, что не отвечает за просрочку исполнения (§ 285 ГГУ); однако на практике такое доказательство предоставляется в редких случаях и абсолютно исключается в случаях просрочки денежных платежей.

Типичным случаем убытков, вызванных просрочкой, являются выплаты, которые были произведены кредитором, чтобы добиться исполнения (например, гонорар адвокату), а также потери процентов по кредиту в случае денежного требования. В частности, предприниматели систематически используют платежи для погашения кредитов, взятых под проценты. Чем дольше должник задерживает исполнение, тем выше проценты, начисленные на непогашенный кредит. Закон в этих случаях устанавливает возмещение минимальных убытков в размере 4-5% годовых (§ 288, 352 ГГУ), начисляемых на сумму долга.

Возмещение убытков, связанных с неисполнением

Наконец, просрочка оказывается настолько продолжительной, что кредитору выгоднее отказаться от договора в целом.

В этом случае он полностью освобождается от своих договорных обязательств (§ 326 ГГУ). Согласно предписаниям ГГУ кредитор вправе назначить просрочившему должнику дополнительный срок исполнения обязательства с оговоркой, что по истечении указанного срока последует отказ от принятия исполнения*(128).

По истечении срока, если обязательство не было исполнено, кредитор может потребовать возмещения убытков, вызванных неисполнением, или отказаться от договора.

Возмещение убытков, возникших вследствие неисполнения (так называемый положительный интерес), охватывает все имущественные потери кредитора, связанные с отсутствием исполнения по обязательствам. Это прежде всего упущенная выгода: если предприниматель не поставил заказчику товар по причине его неполучения от своего поставщика и заказчик вследствие этого отказался от исполнения договора, предприниматель причисляет к своим убыткам сумму прибыли, которую он мог бы получить, поставив товар заказчику. Если предприниматель, стремясь не потерять клиента, поставит последнему товары, закупленные у третьего лица по более высокой цене, он может потребовать возмещения разницы в цене у своего поставщика, т.е. возмещения абстрактных убытков.

Возмещение убытков вследствие недостатков вещи

Кредитор может понести убытки вследствие недостатков переданной ему вещи, которые ему удастся возместить при соблюдении следующих условий.

1. По договору аренды арендодатель обязан возместить любой убыток, возникающий у арендатора вследствие недостатка вещи. Если недостаток уже существует в момент заключения договора, для арендодателя наступает ответственность без вины, в остальных случаях – только если он отвечает за обстоятельства, обусловившие недостаток вещи (§ 538 ГГУ).

Аналогичное регулирование применяется и при договоре подряда: обязанность по возмещению касается всех убытков, которые были обусловлены недостатками, допущенными подрядчиком вследствие умысла или неосторожности (§ 635 ГГУ).

Более сложные правила о возмещении убытков предусмотрены по договору купли-продажи. Продавец несет ответственность, если он умышленно ввел в заблуждение покупателя относительно состояния вещи либо вещь не обладает гарантированным качеством (§ 463, абз.2 § 480 ГГУ). К умышленному введению в заблуждение и его последствиям относится и заведомо ложное утверждение о качестве предмета. Гарантия предполагает обязательную ответственность продавца за наличие обещанного в договоре качества.

2. Правопритязание на возмещение ущерба охватывает все имущественные потери, которые несет кредитор вследствие недоброкачественного исполнения обязательства (так называемые убытки, причиненные недостатком, или прямые убытки (Mangelschaden)). К ним относится, например, упущенная выгода вследствие невозможности последующей перепродажи предмета. Указанные убытки соответствуют так называемому положительному интересу, который подлежит возмещению согласно 325, 326 ГГУ.

Кроме того, вследствие недостаточного исполнения обязательства вред причиняется и иным охраняемым законом ценностям: жизни, здоровью, собственности кредитора (так называемые убытки, вызванные наступившими последствиями недостаточного исполнения, или косвенные убытки – Mangelfolgeschaden).

В качестве примера можно привести покупку испорченного корма для скота: при гибели животных от отравления последствия значительно серьезнее, чем от приобретения недоброкачественных кормов.

Анализируя вопросы возмещения убытков, вызванных наступившими последствиями недостаточного исполнения, необходимо помнить следующее различие: косвенные убытки подлежат возмещению по договору аренды (§ 538 ГГУ); по договору купли-продажи и подряда (§ 463, 480, 635 ГГУ), как правило, только в определенных случаях. В остальных случаях обязанность по возмещению убытков устанавливается на основании так называемого позитивного нарушения договора.

Хотя законодатель и имел намерение предусмотреть в ГГУ всеобъемлющую регламентацию нарушений при исполнении обязательств, вскоре выяснилось, что нормы, устанавливающие надлежащее исполнение, содержат немало пробелов, поэтому применяется понятие позитивного нарушения договора.

В приведенном примере с недоброкачественными кормами для скота покупатель не может требовать компенсации за погибших животных, ссылаясь на нормы права: условия невозможности исполнения и просрочки в данной ситуации неприменимы, поскольку продавец поставку осуществил, пусть даже дефектного продукта. Расторгнув договор, покупатель не сможет возместить понесенные убытки. Положения абз.2 § 480 ГГУ также не подходят – по крайней мере при отсутствии умысла или гарантии качества.

За неимением юридических способов оказания потерпевшему поддержки в требовании возмещения убытков был разработан институт позитивного нарушения договора. Сегодня за ним в германском праве признан обычный правовой статус. Он используется в двух случаях, не всегда четко разграниченных.

Во-первых, речь идет о случаях ненадлежащего исполнения обязательств, не урегулированных законодательно: возмещаются косвенные убытки, вызванные наступившими последствиями недостаточного исполнения по договору купли-продажи, договору об оказании услуг, договору поручения.

Во-вторых, институт позитивного нарушения договора обеспечивает возмещение убытков в случае нарушения дополнительных обязательств, исходя из того, что из договора следует не только обязанность каждой из сторон произвести основное исполнение; им также надлежит в определенном объеме указать партнеру на вероятные риски, дать соответствующие рекомендации и предостеречь его от возможных убытков. В каком объеме и по каким договорам возникает указанная обязанность по разъяснению, информированию, помощи или добросовестному выполнению служебного долга, когда обязанность считается нарушенной, – решается в каждом конкретном случае отдельно. В судебной практике этому вопросу придается особое значение. Помимо нарушения или ненадлежащего исполнения обязательства притязание на возмещение убытков требует своего обоснования виновным поведением.

Необходимо учитывать, что в германском праве действует принцип вины при заключении договора.

Принцип вины при заключении договора (culpa in contrahendo) составляет основу квазидоговорного притязания на возмещение убытков, причиненных до момента заключения или в процессе заключения договора. Это известный институт обычного права, базирующийся на принципиальном тезисе о том, что с начала переговоров между сторонами возникает связь особого рода – доверительное отношение, требующее от них проявления взаимной добропорядочности. Поскольку речь ведется о защите блага и интересов другой стороны, напрашивается сравнение с дополнительными обязательствами по договору, несоблюдение которых порождает ответственность на основании позитивного нарушения договора.

В значительной мере culpa in contrahendo возникает при нарушении обязанности обоюдного консультирования и информирования в период, предшествующий заключению договора. В каждом конкретном случае требуется пояснение: каков объем обязательной информации, при каких условиях ошибочная информация служит основой притязания на возмещение убытков. Указанная обязанность выполняется обычно профессионалами, которые изначально пользуются доверием клиента, рассчитывающего на достоверную информацию (это касается вопросов предоставления кредита или консультирования по поводу вложения капитала).

Принцип culpa in contrahendo применяется также при произвольном прекращении предварительных переговоров относительно сделки в момент, когда контрагент уже полагает, что договор будет заключен, и отдает соответствующие распоряжения. Наступление ответственности в рассмотренных случаях culpa in contrahendo обусловлено наличием вины. Требование, вытекающее из принципа culpa in contrahendo, в первую очередь направлено на возмещение убытков, возникших вследствие нарушения обязательств. Но если пострадавшая сторона в результате заведомо недобросовестного консультирования заключила невыгодную для себя сделку, она вправе требовать не только сокращения объема исполнения, но и расторжения договора.

Обязанность возместить убытки, причиненные неисполнением обязательств, представляет собой возложение на неисправную сторону как бы нового обязательства взамен неисполненного или в дополнение к обязательству, которое было выполнено ненадлежаще (например, с опозданием). Возмещается по всем правовым системам не только положительный ущерб, т.е. те реальные затраты и потери, которые понес кредитор из-за несоблюдения контрагентом своих обязательств, но и упущенная выгода, т.е. те доходы, которые кредитор мог бы получить при надлежащем исполнении договора другой стороной (ст.1149 французского ГК; 252 ГГУ; п.2 ст.2-708 Единообразного торгового кодекса США)*(129).

Швейцарский Обязательственный закон не содержит указания о видах убытков, подлежащих возмещению. Статья 43 этого Закона общим образом предоставляет решение вопроса о категориях и размере соответствующих убытков на усмотрение судьи*(130).

К.В. Нам указывает, что в континентальном праве убытки условно делятся на два вида: компенсаторные убытки, причиненные неисполнением обязательства вообще и взыскиваемые наряду с требованием исполнения обязательства в натуре, а также мораторные убытки, вызванные просрочкой исполнения со стороны должника и взыскиваемые без предъявления требования об исполнении договорного обязательства в натуре*(131). Связано это с тем, что в континентальном праве не имеется, как такового, понятия ненадлежащего исполнения обязательства.

Что же касается германского частного права вообще, то в его основе лежит гражданское право (Bьrgerliches Recht), в равной мере оно является обязательным для всех граждан и представляет собой общее частное право. Начиная с 1900 г. гражданско-правовые отношения в Германии регулируются Германским гражданским уложением и дополняющими его актами: Законом об общих условиях сделок, Законом о потребительском кредите, Положением о наследственном праве застройки, Законом о праве собственности на жилье и др. Наряду с общим частным правом выделяются так называемые специальные отрасли, особым образом регулирующие отношения по отдельным видам деятельности или действующие применительно к конкретным профессиональным группам. К ним относятся, например, предпринимательское право, объединяющее Германское торговое уложение (ГТУ), Акционерный закон, Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон о кооперативных товариществах, Закон о недобросовестной конкуренции, Закон о борьбе с ограничениями конкуренции и трудовое право как особое право наемных работников. Действие норм ГГУ и дополняющих его законов (в сфере договорного и внедоговорного обязательственного права, вещного права, семейного права, наследственного права) распространяется на все частноправовые отношения, но лишь в той мере, в какой указанные нормы, будучи общими положениями, не вытесняются специальными предписаниями частного права в соответствии с правилами коллизии законов (требования специализации, альтернативности, субсидиарности). Как правило, преимущество отдается ГГУ и дополняющим его актам, если в отношении так называемых старых дел не подлежит применению законодательство земли, действовавшее ранее, до вступления в силу ГГУ. Не применяется ГГУ и в том случае, если продолжает действовать право бывшей ГДР (ст.230-235 Вводного закона к ГГУ) или – в соответствии с нормами международного права – частное право иностранного государства*(132).

Регулирование обязательств, вытекающих из договоров, содержится в первой книге (Общей части) ГГУ, которая распространяет их действие не только в отношении обязательственных договоров, но и в отношении сделок, совершаемых в рамках вещного, семейного и наследственного права. Тем не менее их основное назначение заключается в регулировании обязательственных отношений. Во второй книге ГГУ (Обязательственное право), в § 241-432, содержатся нормы, действующие применительно ко всем обязательственным договорам в целом. Здесь прежде всего сконцентрированы положения об исполнении договора, о правах кредитора в случае ненадлежащего исполнения (если должник не предоставляет исполнения по договору или предоставляет его ненадлежащим образом)*(133).

В § 433-676 закреплены основные виды договоров, по каждому виду договора предусмотрены особые нормы о нарушениях исполнения. Положения ГГУ уточняются и дополняются многочисленными нормами ГТУ, нормами международного права – в случае договоров купли-продажи или транспортных договоров, связанных с пересечением государственных границ (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г. и др.)*(134).

Возмещение убытков в германском праве в их денежном выражении возможно только после неисполнения неисправной стороной возмещения вреда в натуральном виде либо когда такое возмещение невозможно или связано с большими затратами (см. выше). Кредитор назначает должнику "разумный (соразмерный)"*(135) срок, который может быть продлен, если слишком короток, для исполнения обязательства в натуре, по истечении которого (в случае, если обязательство не будет выполнено) он (кредитор) может потребовать возмещения убытков в денежном выражении. Во всех случаях кредитор вправе рассчитывать не только на возмещение утраченного (в результате уничтожения или изъятия) имущества, но и на возмещение неполученной прибыли. "Неполученной считается выгода, которую с известной долей вероятности можно было бы ожидать в соответствии с обычным ходом вещей или сообразно с особыми обстоятельствами, в частности в связи со специально принятыми мерами и приготовлениями (§ 252 ГГУ)"*(136). (Под упущенной выгодой понимаются доходы, которые с известной вероятностью могли быть получены при обычных условиях гражданского оборота или при особых обстоятельствах, в частности в случае принятия соответствующих мер и приготовлений)*(137). Распределение обязанности по доказыванию в этом случае в соответствии с § 252 ГГУ и в рамках § 287 Гражданско-процессуального кодекса (ZPO) происходит следующим образом: "Потерпевшему необходимо только доказать обстоятельства, из которых проистекает возможность получения прибыли. Причинитель вреда должен доказывать, что прибыль по определенным причинам не должна быть получена"*(138).

В случае причинения вреда имуществу кредитора возмещение убытков может ограничиться уплатой цены имущества, умаление которого произошло. В этом случае кредитор вправе требовать не только объективную стоимость имущества, но и ту "ценность" предмета, которую она представляла для него лично, "как разницу между состоянием его имущества до и после потери данного предмета". В то же время не принимаются в расчет исключительно личные взгляды и чувства, как не имеющие значения для права*(139).

Необходимо иметь в виду также то, что в отличие от англо-американского права, устанавливающего целый ряд самостоятельных фактических составов правонарушений в виде деликтов, как, например, нарушение владения, зловредность, небрежность, обман, клевета, заговор и др.*(140), континентальная правовая система устанавливает общее понятие генерального деликта. Например, ГГУ (§ 823) содержит следующее правило: лицо, противоправными умышленными или небрежными действиями причинившее вред жизни, телесной неприкосновенности или здоровью, посягнувшее на свободу, право собственности или иное право другого лица, обязано возместить потерпевшему понесенные вследствие этого убытки*(141). Аналогичное правило содержится в ст.1382 французского ГК*(142).

В германском праве нормативно закреплена возможность исчисления размера убытков на основании произведенных заменяющих сделок, а также возможность взыскания "абстрактных" убытков. Исчисление убытков на основе произведенной заменяющей сделки, когда кредитор вынужден купить товар у третьего лица или продать его с потерей для себя в цене, возможно при соблюдении следующего условия: "Результат произведенной иным образом продажи или покупки, если товар имеет биржевую или рыночную цену, может быть положен в основу требования о возмещении убытков лишь в том случае, если продажа или покупка совершены тотчас после истечения условленного времени или срока исполнения (п.3 § 376 ГТУ)"*(143). В данном случае исчисление размера убытков упрощается до вычисления разницы в ценах по сделке с должником и с заменяющей ее сделкой, но закон требует представления дополнительных доказательств, включаемых в предмет доказывания, подтверждающих два следующих факта – истечение условленного времени или срока исполнения обязательства, т.е. дату (момент), с которой кредитор связывает наступление данных обстоятельств, и совершение заменяющей сделки "тотчас" (немедленно) после наступления первого условия. Данные убытки могут рассматриваться нами как "реальный ущерб", понятие которого предусмотрено ст.15 ГК, поскольку уплаченная разница в цене относится к конкретным (реальным) убыткам.

Возмещение "абстрактных убытков", разницы между договорной и рыночной стоимостью товара в момент нарушения договора немецким правом определяется в п.2 § 376 ГГУ: "Если требуется возмещение убытков в связи с неисполнением, а товар имеет биржевую или рыночную цену, то может быть потребована разница между покупной и биржевой или рыночной ценами, существующими в то время или в том месте, где должно быть произведено исполнение". Абстрактное исчисление, как отмечает К.В. Нам, может быть использовано для определения упущенной выгоды, при этом принимается во внимание типично наступающий результат. Область применения этого принципа ограничивается сферой предпринимательской торговли, так как только там определенная прибыль может ожидаться как возможная*(144).

Но принцип наиболее полной компенсации кредитора путем уплаты убытков является одновременно и ограничением их размера, поскольку нельзя требовать больше того, чем было потеряно кредитором в результате неисполнения договора. Данное положение признается всеми правовыми системами.

С принципом полного возмещения убытков связан вопрос о возможности существования штрафных или нормативных убытков, размер которых может быть закреплен в нормативных актах. Как уже отмечалось выше, система общего права предусматривает возможность взыскания подобного рода убытков, но только при возникновении деликтных отношений, а не правоотношений, возникающих из договора. Кроме того, потерпевшей стороне будет отказано в возмещении подобного рода убытков, если они закреплены в условиях договора и не подпадают под определение заранее оцененных убытков. В российской правовой системе введение категории "штрафных убытков" (либо нормативных), на мой взгляд, является нецелесообразным, так как в этом случае они фактически приобретут характер штрафных санкций, что будет противоречить основному принципу возмещения убытков – их компенсационности.

В связи с этим заслуживает внимание "Метод приближенных оценок", предложенный в свое время А.В. Венедиктовым. Отличие позиции Венедиктова от теории "нормативных убытков" состоит в том, что он не превращает возмещение убытков в договорный штраф или неустойку, а предполагает наличие действительных убытков для того, чтобы мог возникнуть вопрос об их возмещении. Наличие этих убытков должно быть подтверждено конкретными данными, и лишь в случае невозможности определить их размер необходимо прибегнуть к методу приближенных оценок*(145). О.С. Иоффе, критикуя позицию А.В. Венедиктова, указывает на противоречие его метода принципу полного возмещения убытков, а именно в отношении "доказанности" размера убытков, который должен быть определен потерпевшей стороной и подтвержден соответствующими доказательствами. Кроме того, необходимость доказывания размера убытков стороной О.С. Иоффе определяет как "стимул к правильному оформлению документации"*(146). Позволю себе не согласиться с точкой зрения О.С. Иоффе по следующим причинам. "Универсальность" категории убытков, возможность их взыскания практически при любом нарушении прав и законных интересов потерпевшей стороны делает в отдельных случаях невозможным подтверждение именно размера убытков, несмотря на доказанность самого факта причинения убытков, отсюда встает вопрос о социальной справедливости – имеет ли потерпевшая сторона право на возмещение своего ущерба хотя бы в минимальных размерах. Проблема заключается еще и в том, что принципу социальной справедливости в подобных делах противостоит принцип компенсационности, который является основополагающим при взыскании убытков. Рассмотрение необходимости доказывания размера убытков как стимула правильного оформления документов может иметь место только в договорных отношениях, в иных правоотношениях таких документов может просто не быть, а следовательно, не будет и обязанности по их оформлению. С этой точки зрения представляется целесообразным предоставить суду (арбитражному суду) право на определение размера убытков, подлежащих взысканию, при доказанности истцом всех остальных фактов, входящих в предмет доказывания по этой категории дел. Так или иначе законодателем уже отдано суду "на откуп" определение размера убытков при взыскании неустойки, процентов по ст.395 ГК, учитывая их зачетный характер.

Необходимо отметить также, что развитие общества, научно-технический прогресс и обобществление производства оказывают влияние на юридический механизм возмещения причиненного ущерба, изменяют подходы к ранее действовавшим принципам, отвергают одни, принимают во внимание другие, т.е. производят и деформацию самого механизма.

Кроме принципа полного возмещения убытков в эпоху промышленного капитализма режиму гражданско-правовой ответственности был присущ и другой принцип – ответственности за вину. Данный принцип является одним из проявлений более общего начала права, регламентирующего имущественный оборот, – принципа автономии права*(147). Установление института частной собственности потребовало кроме признания за лицом возможности поступать по своему усмотрению возложения на участника хозяйственных отношений обязанности возместить вред, поскольку он причинен намеренно или, по крайней мере, его наступление могло предвидеться самим причинителем. Ответственность исключалась, если не были соблюдены условия свободного формирования воли и волеизъявления либо если вредоносные события наступили помимо воли лица, т.е. вне сферы его контроля. Но в настоящее время данный принцип под влиянием научно-технического прогресса и обобществления производства, не позволяющим в отдельных случаях со всей четкостью установить причинную связь между вредоносным действием и его результатом, а также конкретное лицо, действия или бездействие которого способствовало наступлению имущественного ущерба (выпуск токсичных товаров, эксплуатация ядерных станций и т.п.), претерпел существенные изменения.

М.И. Кулагин отмечает, что развитие правовой регламентации имущественной ответственности в западных государствах в настоящее время осуществляется в следующих направлениях:

- расширение сферы применения института гражданской ответственности;

- развитие института безвиновной ответственности;

- распространение добровольного и обязательного страхования гражданской ответственности – "коллективизация гражданской ответственности";

- унификация договорной и деликтной ответственности;

- канализация имущественной ответственности и установление предельных размеров возмещения*(148).

Отказ от принципа вины как одного из основных условий гражданско-правовой ответственности связан с использованием на производстве и в быту новых машин и технологических процессов, способных причинить вред и без участия (при отсутствии вины в поведении) их владельца, а также с превращением юридического лица в основного участника имущественного оборота. В общественном производстве сфера гражданской ответственности стала заменяться системой страхования, а в науке появилась новая, так называемая теория риска, сторонники которой высказали мнение, что "тот, кто получает выгоды, тот несет и риск убыточных последствий. Следовательно, основанием ответственности является не вина, а риск"*(149). Французский юрист Р. Саватье пишет по этому поводу: "В прежней концепции гражданской ответственности основное значение придавалось санкции, применяемой к виновному лицу. В настоящее время акценты переместились, и основное значение придается праву потерпевшего на получение возмещения"*(150). Большинство западных авторов не считают, однако, что ответственность за риск полностью вытеснила ответственность за вину, последняя сохраняет свое значение, особенно в сфере договорных отношений*(151).

Свидетельством отхода от принципа вины является в американском праве применение "строгой ответственности" (strict liability). Строгая ответственность, т.е. не зависящая от вины ответственность, приходит на смену первоначальной форме деликтной ответственности за правонарушения, совершенные по небрежности (negligence). Это хорошо видно на примере быстро развивающегося правового регулирования ответственности производителей: во многих штатах ответственность, вытекающая из нарушений договорных обязательств по предоставлению гарантий, заменяется всеобъемлющей ответственностью производителя. Судебная практика в большинстве штатов признает производителя некачественных или опасных товаров ответственным за причинение ущерба в связи с этим даже в тех случаях, когда он предпринял все предписанные законом меры предосторожности в том, что касается производственного процесса и контроля. Строгая ответственность применяется и в других сферах, таких как деятельность, служащая источником повышенной опасности (ultra ardous activity, например при взрывных работах) или при содержании диких животных*(152).

Этот вид ответственности следует отличать от страхования ответственности без вины (no fault insurance). В этом случае имеется в виду ответственность за несчастные случаи в результате дорожно-транспортных происшествий*(153). Эта система введена в ряде американских штатов и предусматривает ответственность страховщика независимо от его вины в случае дорожно-транспортного происшествия*(154).

В Российской Федерации отход от принципа вины также прослеживается в отношениях, возникающих в предпринимательской сфере, где участниками являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. На это указывает п.3 ст.401 ГК, где закрепляется следующее: "Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств..." Данное положение имеет диспозитивный характер и может быть изменено законом или соглашением сторон.

В связи с этим необходимо привести пример из практики Высшего Арбитражного Суда РФ. В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 6694/98 по делу ОАО "15-й таксомоторный парк" о взыскании с Московского акционерного банка содействия предпринимательству "Мосбизнесбанк" неправомерно списанных 199 813 500 руб., 419 608 350 руб. штрафа за неправильное списание денежных средств, 11 млн руб. за юридические услуги и 9 568 531 руб. за проведение экспертизы указано, что согласно договору банковского счета от 3 января 1996 г. Ленинградское отделение Мосбизнесбанка осуществляло обслуживание АООТ "Престус" (правопредшественника ОАО "15-й таксомоторный парк"). Обнаружив списание денег со своего счета и считая платежное поручение, договор купли-продажи облигаций и доверенность на их получение поддельными, АООТ "Престус" обратилось за экспертизой этих документов, которая подтвердила подложность печати, подписи директора и главного бухгалтера АООТ "Престус", выполненных на документах. По фактам подделки документов и хищения денежных средств АООТ "Престус" возбуждено уголовное дело, приостановленное в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. Далее Президиум указывает, что в силу п.3 ст.401 ГК основанием ответственности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, является нарушение обязательства, если оно произошло не вследствие непреодолимой силы или иные основания не предусмотрены законом или договором. Договором было установлено, что банк отвечает перед АООТ "Престус" только при наличии вины.

Из материалов дела следует, что платежное поручение от 11 июня 1996 г. N 36 передано в банк лицом, которое ранее не сдавало платежные документы от имени АООТ "Престус", порядковый номер поручения значительно ниже предъявляемых акционерным обществом к оплате в этот же период платежных документов. Эти и другие обстоятельства списания со счета АООТ "Престус" позволяли усомниться в действительности волеизъявления акционерного общества на перевод денежных средств, однако банк за свой риск осуществил расчетную операцию. Следовательно, Мосбизнесбанк как лицо, виновное в нарушении договорных обязательств, в соответствии со ст.15 и 393 ГК обязан возместить ОАО "15-й таксомоторный парк" причиненные неправомерным списанием денежных средств убытки.

Довод протеста о невозможности возложения на банк убытков, поскольку п.4.3 договора банковского счета от 3 января 1996 г. предусмотрено, что убытки, связанные с фальсификацией, подлогом денежных документов, несет АООТ "Престус", не может быть принят. Наряду с подлогом документов имеют место и виновные действия банка при списании денежных средств, за которые он в соответствии с договором обязан отвечать, является несостоятельным, поэтому к правоотношениям сторон по настоящему спору п.4.3 договора неприменим. При таких условиях суд кассационной инстанции правомерно взыскал убытки и штраф за неправильное списание денежных средств*(155).

В приведенном примере можно увидеть, что, несмотря на включение в договор банковского счета признака вины как одного из условий наступления ответственности, судебной практикой признается отход от "принципа вины", так как по существу понятие "вины" рассматривается Высшим Арбитражным Судом РФ очень широко.

Думается, что отход от принципа вины оправдывает себя тем, что предприниматель, извлекающий прибыль из своей деятельности, должен нести и риск негативных последствий независимо от формы вины – умышленно ли он причинил вред, убытки другому лицу или по неосторожности, что дисциплинирует его в какой-то степени.

Вторым немаловажным принципом при доказывании и возмещении убытков является принцип "номинализма". В отличие от стран континентальной Европы, которые исходят из того, что требование об исполнении в натуре при возмещении убытков является основным и должник в принципе всегда может быть присужден к исполнению в натуре (за некоторыми исключениями), когда этого желает кредитор*(156), российское право, как англо-американское, исходит из прямо противоположного принципа: основное, на что может претендовать кредитор в случае нарушения договорного обязательства, – возмещение причиненного ему ущерба путем уплаты денежной компенсации.

При этом возникают некоторые вопросы, которые необходимо отметить. Основной связан именно с денежными обязательствами, которые в случае просрочки все равно остаются денежными, в отличие от любого другого обязательства, которое в результате его нарушения может быть трансформировано в денежное путем присуждения к выплате денежной компенсации. Следует выделить и проблему, возникающую при длительном временном промежутке между моментом возникновения обязательства и моментом его прекращения (особенно при девальвации или ревалоризации денежной единицы), которая сводится к следующему: что является предметом денежного обязательства – предоставление определенного количества денежных знаков или определенной либо "определимой" покупательной способности.

Законодательством большинства стран эти вопросы решены однозначно. В подобных случаях судебная практика руководствуется принципом "номинализма", который сводится к следующему: должник, несмотря на изменение золотого содержания денежной единицы, обязан заплатить, а кредитор принять в платеж денежные знаки, являющиеся законным платежным средством к моменту платежа, в количестве, составляющем номинальную сумму долга*(157).

Впервые принцип "номинализма" был установлен в Англии в 1604 г. в деле Gilbert V. Brett, в США применялся судебной практикой в делах, связанных с инфляцией эпохи Гражданской войны 1861-1865 гг., а в праве Франции закреплен ст.1895 ГК по договору денежного займа, которой судебная практика придала универсальный характер*(158). Отсюда следует, что убытки от обесценения валюты долга, происшедшего в промежуток времени с момента возникновения обязательства до наступления срока платежа, в силу действия принципа "номинализма" не возмещаются.

Таким образом, судебной практикой признается, что принцип "номинализма" является подразумеваемым условием договора и при отсутствии защитных оговорок в условиях договора всегда применяется в спорных правоотношениях.

Принцип "номинализма" применяется и в спорах по денежным обязательствам, выраженным в иностранной валюте. В связи с этим необходимо различать валюту долга и валюту платежа, поскольку принцип "номинализма" применяется именно к валюте долга. Данный вопрос решен во всех странах аналогично правилу, установленному в ст.317 ГК РФ. Если размер денежного обязательства исчислен в иностранной валюте, то должник имеет право уплатить в валюте страны, где производится платеж (§ 244 ГГУ; ст.84 швейцарского Обязательственного закона; судебная практика Англии и США), исчислив размер обязательства по курсу на день платежа (§ 244 ГГУ; ст.84 швейцарского Обязательственного закона; ст.41 Единообразного вексельного закона; ст.36 Единого чекового закона; ст.72 английского Закона о векселях 1882 г.; ст.3-107 Единообразного торгового кодекса США), если договором не предусмотрено иное*(159).

Например, ст.3-107 Единообразного торгового кодекса США содержит следующее: "Если документом не предусмотрено иное, сумма, подлежащая оплате в иностранной валюте по документу, может быть уплачена в иностранной валюте либо в ее долларовом эквиваленте, определяемом на основании текущего банковского курса покупки долларов, существовавшего на день оплаты документа в месте платежа"*(160).

Совмещение принципа полного возмещения убытков как компенсаторного принципа, с одной стороны, и ограничителя размера убытков – с другой, а также принципа "номинализма" позволяет определить и принцип социальной справедливости, провозглашаемый правом всех правовых систем. Данный принцип направлен именно на стабильность хозяйственных отношений, исключение неосновательного обогащения в результате коммерческой деятельности, а также на придание участникам коммерческого оборота уверенности "в завтрашнем дне", т.е. закрепление за ними права восстановления своего имущественного положения в случаях неправомерных действий третьих лиц. Но положение пострадавшей стороны предполагается не пассивным, а активным, противодействующим наступлению негативных последствий, только в этом случае у нее есть возможность полностью восстановить свой экономический статус. Думается, что все эти положения могут быть применены и к российскому праву.

Поскольку доказывание реального ущерба и упущенной выгоды, особенно в условиях инфляции, связано с весьма серьезными затруднениями и, как минимум, требует определенного времени и дополнительных затрат в торговле (главным образом для договоров купли-продажи), по свидетельству Е.А. Васильева, в капиталистических государствах применяется более простой способ исчисления убытков, когда товар, являющийся предметом продажи, имеет биржевую или рыночную цену. В этом случае как покупатель, так и продавец при нарушении контрагентом своих обязательств всегда имеет право взыскать с него разницу между договорной и рыночными ценами (абстрактные убытки)*(161).

Данный способ исчисления убытков, сложившийся в практике торгового оборота, получил признание и в законах (абз.2 § 276 ГГУ; абз.3 ст.191, абз.2 ст.215 швейцарского Обязательственного закона, ст.50, 51 английского Закона о продаже товаров; п.1 ст.2-708 и ст.2-713 Единообразного торгового кодекса США)*(162).

Применение ответственности в виде возмещения убытков в международном праве во многом определяется правом той страны, которое подлежит применению в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств одной из сторон в международном договоре. Однако сами нормы международного права могут также оказывать определенное влияние на вопросы ответственности, на порядок ее определения, размер, представление доказательств и др.

Например, в Принципах международных коммерческих договоров положения о конкретных и абстрактных убытках приобретают всеобщий применительно к любым видам договорных обязательств характер. К примеру, право кредитора на возмещение абстрактных убытков закреплено в ст.7.4.6 Принципов. Согласно данной статье, если потерпевшая сторона прекратила договор и не совершила заменяющую сделку, однако в отношении предусмотренного договором исполнения имеется текущая цена, сторона может получить разницу между договорной ценой и текущей ценой, существующей на момент прекращения договора, а также возмещение любого последующего ущерба. При этом под текущей ценой понимается цена, взимаемая обычно за поставленные товары или оказанные услуги в сравнимых обстоятельствах в месте, где должен быть исполнен договор, либо если в этом месте отсутствует текущая цена, то таковой является текущая цена в таком ином месте, которое представляется разумным для справочной информации*(163).

В большинстве стран исчисление разницы между договорной и рыночной ценами производится на момент, когда в соответствии с договором должно было произойти надлежащее исполнение.

Требование о взыскании "абстрактных убытков" исключает для покупателя необходимость доказывания наличия и размера причиненного неисполнением договорных обязательств ущерба; достаточно доказать факт нарушения и разницу между договорной и рыночными ценами. Не исключается в то же время требование о возмещении доказанного ущерба, превышающего "абстрактные убытки".

В условиях инфляции применение категории "абстрактных убытков" позволяет избежать (или почти избежать) убытков непосредственно от инфляции, а также значительно упростить сам процесс доказывания этих убытков, по существу который будет сводиться лишь к обоснованию текущей рыночной цены (естественно, при доказанности нарушения контрагентом взятых на себя обязательств), что, естественно, проще и быстрее, чем доказывать размер понесенных убытков.

Возможность взыскания абстрактных убытков предусматривают и нормы международного права. Так, ст.75 Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи" 1980 г. (Россия участвует) определяет "абстрактные убытки" следующим образом: "Если договор расторгнут и если разумным образом и в разумный срок после расторжения покупатель купил товар взамен или продавец перепродал товар, сторона, требующая возмещения убытков, может взыскать разницу между договорной ценой и ценой по совершенной взамен сделке и также любые дополнительные убытки, которые могут быть взысканы на основании статьи 74" (в этой статье содержится понятие убытков).

А ст.76 этой же Конвенции поясняет:

1. Если договор расторгнут и если имеется текущая цена на данный товар, сторона, требующая возмещения ущерба, может, если она не осуществила закупку или перепродажу на основании ст.75, потребовать разницу между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, а также возмещения любых дополнительных убытков, которые могут быть взысканы на основании ст.74.

Однако, если сторона, требующая возмещения ущерба, расторгла договор после принятия товара, вместо текущей цены на момент расторжения договора применяется текущая цена на момент такого принятия.

2. Для целей предыдущего пункта текущей ценой является цена, преобладающая в месте, где должна была быть осуществлена поставка, или, если в этом месте не существует текущей цены, – цена в таком другом месте, которое служит разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара.

Статья 77 Конвенции ООН "О договорах международной купли-продажи" содержит следующую формулировку: "Сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для уменьшения ущерба, включая упущенную выгоду, возникающего вследствие нарушения договора. Если она не принимает таких мер, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены"*(164).

Данная формулировка, по мнению автора, может применяться для всех категорий дел по возмещению убытков. Привлекательность этой нормы в том, что она универсальна и позволяет суду определить (естественно, учитывая обстоятельства дела и принцип состязательности сторон) сумму убытков, а также позволяет сторонам использовать все процессуальные инструменты, т.е. использовать все необходимые доказательства и средства доказывания.