Глава седьмая БОРЬБА ЗА ПРАВО

Нормальное правосознание есть волевое состояние души, активное и творческое; оно

ищет в жизни свободного, верного и справедливого права и заставляет человека

вести борьбу за его обретения и осуществление.

В этой борьбе "действующее" положительное право приемлется как последний этап,

достигнутый право -творящим человечеством в деле поддержания и формулирования

естественного права. Сознание усматривает не только объективный смысл

положительного права, но и объективную идею естественного права и ставит перед

собою задачу довести этот "смысл" до соответствия "идее". Это означает, что

нормальное правосознание, начиная борьбу за право, должно осуществить три

самостоятельных акта познания: во-первых, установить объективный смысл

положительного права; во-вторых, формулировать в раскрытом виде объективную идею

естественного права; в-третьих, усмотреть скрытое, но не полное присутствие идеи

в смысле и найти такую формулу для Смысла, которая точно и неискаженно

воспроизводила бы сущность идеи. В результате этого право -творящая душа

составляет в себе два понятия права: понятие положительного права,

соответствующее его смыслу, и понятие естественного права, верное его идее. За

этими двумя субъективно переживаемыми понятиями укроются, предметно говоря, две

объективно значащих правовых ценности, по-видимому, пребывающих во взаимном

расхождении и даже противоборстве. Для поверхностного взгляда здесь

обнаруживается "неизбежный" дуализм "положительного" и "естественного" права,

так что совестливый, но не вдумчивый человек может усмотреть здесь безвыходность

для правосознания. Однако третий акт право- творческого познания снимает этот

"безысходный дуализм" и указывает исход и направление для всей борьбы:

естественное право лежит сокровенным образом в основе положительного,

присутствуя в нем, во-первых, в качестве известного "минимума правоты",

во-вторых, в лице своих основных категорий и, в-третьих, в виде имманентного, но

недоразрешенного задания. Единство положительного и естественного права уже

дано, хотя бы в зачатке, и еще задано, в своем целостном и осуществленном виде.

И вот поскольку оно "еще задано" к осуществлению, правосознание, действительно,

имеет перед собою некую, хотя и не безысходную, двойственность. Поскольку

положительное право в своих предписаниях и формулах расходится с требованиями

естественного права, постольку обнаруживаются два различных "должных"

правопорядка, с виду одинаково претендующих на объективную обязательность и

объективное значение. Выражая этот конфликт в образе "почиющих огоньков", можно

сказать, что правосознание видит на многих состояниях, делах и отношениях людей

два различных огня, из которых один, малый, выражает положительно-правовую

квалификацию, а другой, большой, - "естественно-правовую" квалификацию;

так что маленький синий огонек, свидетельствующий о "положительной"

правомерности поступка, может гореть наряду с большим, красным огнем,

знаменующим "естественную" неправоту того же самого деяния, и обратно.

Обязанность "юриста" может оказаться в существенном противоречии с обязанностью

человека, живущего "естественным" правосознанием, и это может вызвать в

совестливой душе раздвоенность. Нормальному правосознанию свойственно всегда с

предметным вниманием всматриваться

в цвет обоих огней, и это делает его особенно доступным для таких конфликтов.

Понятно, что притязающее сосуществование обоих огней должно найти себе конец в

предметно-обоснованном и принципиальном решении их спора.

Конфликт между естественным и положительным правом должен быть разрешен в пользу

первого, и притом потому, что объективное значение положительного права

определяется в корне своем - духовным достоинством естественного, т. е.,

во-первых, актуальным и содержательным присутствием в нем духовно-естественной

правоты; во-вторых, формальною возможностью и жизненным заданием его - быть

верною и точною формою естественного права. Положительное право по самому

существу своему есть организованная попытка формулировать естественное право;

духовно-жизненная важность этого дела, сознание его ответственности и

уверенность в том, что такая формула едина, - составляют то духовное основание,

которое побуждает людей сосредоточиться на строгой, формальной регулированности

самого порядка, в котором создается право. Понятно, что положительное право во

всех случаях расхождения оказывается суррогатом естественного права, и если это

расхождение обостряется до конфликта, то положительное право может предстать

сознанию в роли "ложного" права, лжеправа, или "самозванца". По обнаружении

такого конфликта для правосознания наступает период искушения: понятие права

двоится, положительное право начинает утрачивать свой ореол правоты, и если идея

объективно-значащего естественного права не живет в умах с достаточной

отчетливостью и силою, то "принципиальное" развенчание всякого права оказывается

у порога; право начинает изображаться как "простое проявление" власти, силы и

насилия, как орудие, служащее организованному господству имущего класса; оно

постепенно развенчивается в последовательном, но незрячем критическом анализе, а

незрячий скепсис приводит к его категорическому отвержению. Наступает более или

менее глубокий кризис правосознания, который может привести и к разложению

правовой жизни, но должен привести к более углубленному обоснованию и пониманию

права и к зарождению нового правосознания (12).

Конфликт между естественным и положительным правом разрешается в жизненной

борьбе за право - в право- творчестве. Эта борьба в зависимости от своего

ближайшего и преимущественного задания может иметь два вида: она может быть

борьбой за "право в объективном смысле" (т. е. за обновление правовых норм) и

борьбой за "право в субъективном смысле" (т. е. за поддержание и осуществление

справедливых полномочий, обязанностей и запретностей). Понятно, что эти два

задания не только не исключают друг друга, но взаимно предполагают и

обосновывают одно другое.

Обычный и здоровый путь борьбы за новое, лучшее объективное право (т. е. за

"новые законы") есть путь правосоздания: неверные, несправедливые, устаревшие

законы и учреждения отменяются и вместо них, посредством мирного,

организованного осуществления тех внешних деяний, которыми обусловлено

"возгорание" новых норм, устанавливается новое, лучшее право. Нормальное

правосознание считает этот способ борьбы за объективное право лучшим потому, что

простое осуществление его само по себе укрепляет и воспитывает в душах людей

волю и доверие к праву: то обстоятельство, что правовая жизнь сама открывает

пути к совершенствованию права, что самое блюдение положительного права может

приблизить его к "естественной" верности и тем самым к его преодолению, - это

обстоятельство само по себе как бы зовет к его признанию. Значение

положительного права ненарушимо; но все нормы, входящие в его состав, по общему,

основному существу своему поддаются отмене и замене новыми. Право обладает

способностью обновляться на своих внутренних путях и, пока эта способность

сохраняется, - правосознанию предстоит мирное и органическое развитие.

Приемля путь такого обновления права, нормальное правосознание начинает всегда с

добросовестной попытки вскрыть и формулировать то естественное право, которое

должно лежать в основании новых норм. Такая попытка необходима именно потому,

что каждая позитивная норма, как уже показано выше, берет на себя ответственную

задачу указать людям обязательное для них лучшее поведение; эта идея "лучшего"

отнюдь не совпадает с понятиями о наиболее "удобном", "выгодном", "полезном" и

т. д.: разным людям "полезно", "выгодно" и "удобно" - разное, а правовая идея

"лучшего" имеет единое, предметное содержание; это "лучшее в праве" может

разойтись и со всеми наличными "традициями", "верованиями", "предрассудками", не

исключая и "общественного мнения". Ученый юрист и в частности философ права

должен научно вскрыть эту идею и сделать содержание ее общим достоянием. Люди,

создающие и формулирующие новые правовые нормы, должны выработать в себе особый

"акт" правосознания или, условно говоря, правовой совести, проверяющий или даже

впервые формулирующий эту идею и заставляющий положить ее в

основу новых норм в качестве истинной и предметно обоснованной ценности.

Истинный законодатель есть художник естественной правоты, ее искатель и

служитель. Для него - "лучшее" есть всегда то, что есть лучшее на самом деле и

само по себе: ибо им руководит добрая воля.

Однако может оказаться, что этот здоровый и обычный путь обновления законов и

государственного строя недоступен для того, кто начал борьбу за право.

Общественная группа, руководящая данным государством, может не считать реформу

полезною, справедливою и необходимою, а государственное устройство может не

обладать достаточной "гибкостью", чтобы обеспечивать обновление законов при

всяких условиях. Тогда нормальный путь оказывается закрытым и борьба за

"объективное право" вступает на новый путь.

Оказывается, что нормы положительного права приобрели противоестественный

характер неотменимости или неизменности, а свойственная их содержанию

"неверность" становится бичом жизни. Сознание человека видит, что оно

закрепощено несовершенной и, может быть, даже унизительной жизни и что конфликт

между положительным и естественным правом не поддается разрешению: право не

может развиваться далее по праву, а выросшее правосознание не может вернуться

вспять. И вот возникает необходимость найти иной способ правотворчества, и

остается путь непосредственного осуществления новых субъективных прав.

Этот путь состоит в том, что субъект, направляемый своим правосознанием к цели

права, утверждает за собою другие полномочия, обязанности и запретности, чем те,

которые ему принадлежат в данный момент на основании норм действующего

положительного права, и, далее, признав их за собою, он приступает к их

непосредственному осуществлению. Правосознание выковывает субъекту новый статус,

принадлежащий к новому, официально еще не установленному правопорядку, и ставит

себе задачу жить согласно этому новому статусу. Оно как бы предвосхищает новый,

более справедливый правопорядок и торопит его наступление, поспешая к нему

навстречу. Естественно-правовой закон всеобщей соотносительности и взаимности

правовых кругов заставляет его признать новые полномочия, обязанности и

запретности и за другими субъектами и тем самым сделать все последовательные

выводы. Правосознание находит героический выход из создавшегося конфликта,

признавая каждого субъекта членом двух различных правопорядков сразу, одного,

отвергнутого по содержанию, но не отмененного и сохраняющего "положительное"

значение, и другого, признанного по содержанию, но еще не установленного, не

утвержденного и, может быть даже, еще не формулированного, одна ко - верного,

справедливого, лучшего и потому нередко имеющего достоинство естественного

права.

Конфликт и двойственность, неустранимые через создание новых правовых норм,

приемлются- и творчески изживаются сознанием; открытая встреча между

положительным и естественным правом, приводящая всегда к подчинению первого

второму, организуется в и порядке жизненного осуществления; это делается для

того, чтобы внешняя встреча повлекла за собою их внутреннюю встречу - в душах

слепых и глухих к естественной правоте -и в результате этого установление нового

права. На этом пути естественное право осуществляется так, как если бы оно уже

было положительным правом; оно фактически прививается к жизни, с тем чтобы стать

реальным способом жизни и поведения. Естественное правосознание утверждает себя

как жизненную силу в уверенности, что оно есть правая сила и что силе этой

правоты предстоит победа над коснеющим и слабеющим неправым правом.

Этот путь борьбы за право иногда, воспринимается и изображается как путь

правонарушения или как путь насильственного ниспровержения старого правопорядка.

Однако такое воззрение по существу своему поверхностно и неверно: во-первых,

элемент "правонарушения" и элемент "насилъственности" могут совсем отсутствовать

при таком способе борьбы; во-вторых, наличное правонарушение может быть

нарушением не "права вообще", но только положительного права, и притом - во имя

естественного права, т.е. оно может иметь характер деяния, не разрушающего

правопорядок, подобно всем наказуемым правонарушениям, но творящего и

совершенствующего жизнь в праве и по праву.

Итак, во-первых, произвольное изменение личного статуса принципиально

допускается сам мм положительным правом, поскольку за человеком признается не

только "правоспособность", но и "дееспособность", и в число правообразующих

фактов включается волеизъявление. Посредством формальных изъявлений своей воли

каждый дееспособный человек может добиться того, что у него будет более и менее

тех или других полномочий и обязанностей, причем положительное право остается

ненарушенным (secundum legem). Никто не может помешать .людям использовать эту

возможность для того, чтобы приблизить их положительно-правовой статус к

естественно-правовому. Мало того, эта возможность остается всегда в их

распоряжении, т.е. и тогда, когда нормальный путь законодательства открыт и

доступен. Нет никакой необходимости пассивно ожидать, чтобы закон или

административное распоряжение возложили на меня справедливую обязанность или

отменили мое несправедливое полномочие, особенно если я сам чувствую и сознаю,

что справедливо и что нет. В большинстве правоотношений можно найти такой исход,

который сразу или постепенно погасит мои неестественные полномочия и введет мои

естественные обязанности.

Каждый из людей, если им руководит естественное правосознание, будет искать и

найдет возможность приблизить свой положительно-правовой статус к естественному.

Он может немедленно перестать осуществлять свое "неестественное" полномочие и

затем погасить его отречением;

так, естественное правосознание побудило в свое время некоторых помещиков

"отпустить на волю" своих крестьян и заставило Л. Н. Толстого отказаться от

авторского права на свои произведения. Он может, далее, передать свои полномочия

другим в ту меру, в какую он испытывает их несправедливыми; таков внутренний

смысл многих "пожертвований" на благие дела, христианской "раздачи имущества

бедным" и посмертного распоряжения Л. Н. Толстого о яснополянской земле. Далее,

каждый может, следуя естественному правосознанию, взять на себя исполнение чужой

обязанности, внести налог за бедняка, замшить больного товарища на службе или,

как это допускалось в старину, "пойти в рекруты", заменяя многосемейного брата.

Правосознание может побудить каждого возложить на себя добровольно имущественные

повинности, увеличить чужие полномочия на счет своих обязанностей, предоставить

своим несправедливым правам угаснуть за давностью, пойти добровольцем на войну,

принять на себя то или иное ответственное служение народу и т.д. Нормальное

правосознание, которое вообще побуждает не уклоняться от принятия и несения

публичных полномочий и обязанностей, а, напротив, искать их и радеть о них, -

постепенно научает человека переживать публичные полномочия как обязанности

гражданина, а публичные обязанности как неотъемлемые полномочия;

естественно-правовая солидарность людей освещает по-новому положительный статус

лица и обновляет его понимание из глубины: участие в законодательстве,

управлении и суде оказывается естественною обязанностью взрослого гражданина, а

личная и имущественная повинность осмысливается как драгоценное естественное

полномочие - поддержать жизнь своего союза личным трудом и участием.

Каждый из нас, пересматривая и перестраивая свой положительно-правовой "статус"

под руководством естественного правосознания, увидит, что все такие "отречения",

"отчуждения" и "самообязывания" не являются с его стороны делом "сверхдолжного

милосердия", снисхождения или жертвы, но простым блюдением естественных прав и

обязанностей и тем самым борьбою за осуществление естественного правопорядка.

То, что он делает, подсказывается ему непосредственным чувством права и живым

сознанием своей естественно-правовой обязанности. Именно нормальное

правосознание побуждает его доброю волею пересмотреть и очистить свой

положительно-правовой статус и таким образом выступить в жизни добровольцем

естественной правоты.

Вступая на этот путь, каждый из нас легко убедится в том, что естественное

правосознание призвано руководить не только созданием норм положительного права,

но и жизнью в повседневных правоотношениях, что борьба с неправым правом должна

всегда вестись не только от верха, от "общего", через норму, но и снизу, от

"единичного", через субъективное право. Естественное право не только "построяет"

политическую программу для более или менее отдаленного будущего, но и указывает

линию для непосредственного личного поведения; осуществление его возможно и

обязательно теперь же, рядом с положительным правопорядком, через него, где это

возможно, и помимо него - в порядке морали, нравов, обычая, -где это невозможно.

Естественное право не есть "далекий" или тем более "бесконечный" идеал; нет: для

каждого из нас оно стоит у порога личной жизни как близкая и ближайшая

возможность, и от нас зависит осуществлять его на каждом шагу, не отодвигая эту

творческую задачу лицемерным прекраснословием.

Таким образом, возможно, что элемент "правонарушения" будет совсем отсутствовать

в этом правотворчестве: тогда этот путь приведет к лояльной борьбе за

естественное право в субъективном смысле.

Но далее, во-вторых, история показывает, что в жизни народов бывают такие

стечения обстоятельств, при которых наиболее быстрым и прямым путем, ведущим к

обновлению правопорядка, представляется путь, выводящий деяния человека за

пределы положительного права. В этом случае правотворчество покидает стезю

строгой лояльности и ищет иных мер.

Эти меры могут иметь двоякий характер ввиду того, что "за пределами"

положительного права лежат, с одной стороны, деяния, совсем "непредусмотренные"

в его нормах, с другой стороны, деяния, прямо запрещенные.

В этом случае так называемое "обычно-правовое" творчество указывает драгоценный

исход для всей правовой жизни, и не только в "частной", но и в публичной сфере.

История английской конституции свидетельствует о том, какое огромное

жизнепреобразующее значение может иметь этот путь. Созидание юридического обычая

есть правомерный способ постепенного введения в пределы положительного права тех

элементов жизни, которые лежат за его пределами, но в которых нуждается

правосознание. Устойчивое осуществление неправового как правового,

сопровождающееся сознанием, что "так поступать" - необходимо и правильно, есть

поистине один из классических путей, ведущих к победе естественного права над

положительным. Непредусмотренные деяния и состояния постепенно вдвигаются в

правопорядок, становятся "предусмотренными" и "значащими", и прежний порядок

уступает место лучшему. При таком исходе удается предотвратить конфликт между

естественным правосознанием и положительным правом: творческая воля находит

средства для избежания разрыва между ними и не видит себя вынужденною обратиться

к правонарушению во имя права.

Понятно, что зоркая предусмотрительность старого порядка может быстро поставить

нормальное правосознание перед дилеммой: или отказаться от своего творческого

задания, или вступить на путь прямого нарушения отдельных норм положительного

права. Если нормальное правосознание под давлением этой безысходности избирает

второй путь, то оно обставляет свое решение целым рядом условий, памятуя о том,

во имя чего оно борется, и оставаясь верным себе. И эта цель, и это повиновение

- не превращает состоявшегося правонарушения в правомерное деяние, но делает

совершителя его по праву невиновным, а самое деяние - ненаказуемым

правонарушением.

Согласно тому, что было установлено выше, решение допустить прямое нарушение

положительного права приемлется нормальным правосознанием только в крайнем

случае: ибо сознательное нарушение права противоречит основной сущности

правосознания, т.е. воле к праву. Это решение приемлется, следовательно, как бы

против воли, во всяком случае: в результате внутренней борьбы. Внутренняя борьба

возникает вследствие того, что воля к праву разлагается на два противоположные

влечения: с одной стороны, воля к цели права зовет к правому праву и к

творческому обновлению правопорядка; с другой стороны, та же воля к цели права

зовет к осуществлению ненарушимости положительного права. Нормальное

правосознание твердо знает, что уважение к положительному праву есть драгоценный

результат долгого и мучительного процесса и что расшатывать это уважение значит

разрушать уже наличное и в грядущем необходимое жилище естественного права; оно

не может стремиться к разрушению права и, если допускает нарушение его, то

именно для того, чтобы поддержать его и не допустить его разрушения.

Поэтому правосознание, решающееся вступить на этот путь, сохраняет верность себе

только "в том случае, если оно соблюдает следующие условия.

Во-первых, если все иные средства борьбы за обновление неверного права уже

использованы, исчерпаны и не привели к необходимому результату. Правосознание

может допустить нарушение положительного права только в крайнем случае и, в

частности, лишь после того как борющийся субъект преобразил свой личный

положительный статус в естественный.

Во-вторых, если это решение приемлется не из чисто личных или своекорыстных

побуждений, но из воли к общему благу; правосознание видит в создании и

поддержании правопорядка дело великой - духовной и общей - необходимости, а не

индивидуальной пользы и поэтому допускает здесь личные мотивы лишь в меру их

совпадения с единым и общим духовным интересом.

В-третьих, если это решение проистекает из нормального правосознания, т.е. из

воли к цели права. Тогда это правонарушение теряет свой обычный

праворазрушительный характер; оно проистекает не из воли к бесправию и не из

недостаточной воли к правопорядку, но из глубокой и целостной воли к праву; оно

направлено не против права и правопорядка, но стремится создать более близкое к

естественному положительное право; оно не разрушает существующего правового

строя, именно поскольку он есть правовой строй, а не искажающее природу права

неустройство; мало того, оно поддерживает наличный правопорядок как таковой,

пытаясь исправить те черты его, которые грозят действительной и притом общей

разрухой.

В-четвертых, если эта линия поведения нарушает только определенные постановления

положительного права, но не стремится разрушить его целиком или водворить на его

место первобытную нерегулированность жизни. Правосознание бережет положительное

право даже тогда, когда решается нарушить его во имя естественной правоты, и не

только поддерживает всю остальную систему действующего права, но, может быть,

даже блюдет его в это время с особым тщанием: так, искусный и опытный хирург не

повреждает тканей живого тела больше, чем это необходимо, и в то же время

заботится о тщательном питании всего организма в целом.

В-пятых, если это деяние нарушает только те положительные нормы, которые

поддерживают неотменимость или неизменимость неправого права: таковы именно те

нормы публичного (и только публичного) права, которые формулируют и ограждают

политический режим, задерживающий естественное возрастание и очищение права.

Тогда эта линия поведения осмысливается не как борьба с положительным правом, но

как борьба с неотменимостью и неизменимостью его неправых норм, которая и

приводит к отмене их в новом конституционном порядке.

В-шестых, наконец, если это деяние нарушает только неправые нормы положительного

права, но не нарушает естественных прав человека: правосознание может допустить

нарушение неправого права в меру его неправости и ради его исправления, ибо оно

знает, что нарушаемое- неправым образом медлит исчезнуть перед лицом

естественной правоты, но оно не может допустить нарушения естественной правоты

ради ее водворения и осуществления, ибо средство, убивающее свою цель, есть

неверное и неправое средство: творящий его попирает самую сущность своей цели и

несет вину.

Таковы те условия, при которых нарушение положительно-правовой нормы не

противоречит правосознанию и которые дают человеку естественное право на

неповиновение праву.

И тем не менее такое неповиновение представляет собою правонарушение, которое

подлежит суду и может быть принято за преступление.