§ 2. Понятие и природа компетенции третейских судов

 Практика третейского разбирательства постоянно сталкивается с необходимостью установления объема и характера полномочий третейских судов по рассмотрению и разрешению гражданских дел. В литературе в последнее время также обсуждается проблема отграничения компетенции третейских судов от смежных правовых феноменов, и прежде всего от института подведомственности. В связи с этим исследование вопросов о природе и источниках компетенции третейских судов приобретает особую актуальность.

 Очевидно, что рассмотрение проблем компетенции третейского суда как юрисдикционного органа может осуществляться в рамках процессуальной и смешанной теорий правовой природы третейского суда. В этой сфере компетенция третейских судов должна быть определена в законе. Заключая арбитражное соглашение, стороны приводят в действие нормы законодательства, наделяющие третейских судей властными полномочиями по рассмотрению спора и вынесению обязательного решения. В этом аспекте источником компетенции третейского суда выступает арбитражное соглашение, от объема которого производен объем компетенции третейского суда. Третейские суды вправе рассматривать споры в рамках конкретного правоотношения, ограниченного пределами третейской записи, поэтому решение, вынесенное по спору, не предусмотренному третейской записью, не может порождать правовых последствий *(371). В рамках договорной теории проблема компетенции третейского суда не может рассматриваться иначе как проблема полномочий представителей сторон (третейских судей) на урегулирование конфликта и заключение нового договора. Таким образом, проблема компетенции трансформируется в проблему надлежащих полномочий, урегулированную нормами гражданского права, а правовое регулирование осуществляется через определение сферы применения третейской формы разрешения споров.

 Традиционно компетенция определяется через совокупность прав и обязанностей, властных полномочий (правомочий) определенного органа (организации). Так, например, Ю.К. Осипов определял компетенцию как круг установленных законом властных полномочий органов государства, должностных лиц, общественных организаций, которые в то же время являются и их обязанностями *(372). П.Ф. Елисейкин сформулировал понятие компетенции как сложного правового явления, структура которого включает предметы ведения, правомочия и обязанности определенного органа *(373). М.Ю. Лебедев определяет компетенцию как составляющую института юрисдикции в качестве совокупности полномочий юрисдикционного органа, возложенных на него нормативным актом для реализации установленных действующим законодательством специфических задач и функций этого органа и определяющих его место в юрисдикционной системе *(374).

 Приведенные позиции во многом отражают устоявшуюся в науке концепцию правовой природы и содержания компетенции, в связи с чем в целях дальнейшего анализа необходимо скорректировать предложенное Ю.А. Тихомировым определение компетенции как законно возложенного на уполномоченного субъекта объема публичных дел *(375), поскольку оно не позволяет разграничить понятия компетенции и подведомственности. Между тем предметная компетенция и подведомственность, несмотря на свою близость, имеют некоторые различия, не позволяющие считать их равнозначными. Основное различие, как отмечал Ю.К. Осипов, состоит в том, что компетенция и подведомственность характеризуют связь между правомочием и его объектом по-разному. Если предметная компетенция характеризует ее со стороны субъекта полномочий, то подведомственность - со стороны их объекта *(376). Полагаем, что именно в таком ключе должна решаться проблема разграничения понятий компетенции третейских судов и подведомственности дел третейским судам, существующая в современной практике третейского разбирательства.

 Таким образом, рассмотрение проблемы компетенции третейских судов возможно в двух аспектах - аспекте совокупности прав и обязанностей как составляющих полномочий и властного характера этих полномочий.

 Властные полномочия третейских судов основываются на самоограничении сторон и воле государства, объективированной в законе, и определяются его доминирующей властной ролью в правоприменительном процессе. Государство гарантирует невмешательство в деятельность третейских судов в сфере, определенной законом, признает выносимые ими решения, гарантирует исполнение решений, отвечающих указанным в законе требованиям, через систему принудительного исполнения. При характеристике полномочий третейских судов и определении природы компетенции третейских судов необходимо также принимать во внимание то обстоятельство, что обладающие полномочиями структуры и органы одновременно наделены обязанностью их осуществления *(377). Это в равной степени относится и к третейским судам, которые не только вправе принимать к рассмотрению дела, переданные сторонами, но при определенных условиях и обязаны это сделать. Сама обязанность принимать к рассмотрению споры сторон и разрешать их не может рассматриваться в качестве элемента публичного договора (как это можно сделать, например, с позиций договорной теории правовой природы арбитража), поскольку это правомочие является по своей природе публично-правовым и должно быть реализовано в публичных интересах. Стоит, однако, заметить, что законодательство не содержит санкции за нарушение таких обязанностей, что следует рассматривать как серьезный пробел в законодательном регулировании отношений, связанных с деятельностью третейских судов. Будучи исключенной из сферы действия гражданского законодательства, ответственность судей третейских судов не получила регламентации и в публично-правовой сфере, что породило угрозу нарушения прав и законных интересов участников гражданского оборота.

 Полномочия третейских судов дифференцируются по предметному и функциональному критерию. Традиционно права определенных органов на осуществление определенных функций (видов деятельности) рассматриваются как их функциональные полномочия, а совокупность функциональных полномочий образует функциональную компетенцию *(378). Хотя третейские суды и не являются государственными органами, это положение в равной степени справедливо и для них. Поскольку основной функцией третейских судов - как постоянно действующих, так и судов ad hoc, - является разрешение споров о праве, то для ее выполнения третейские суды наделяются полномочиями, совокупность которых и образует функциональную компетенцию третейских судов. Содержание функциональной компетенции третейских судов составляют полномочия по принятию искового заявления к рассмотрению, истребованию от ответчика отзыва на исковое заявление, полномочия по проведению разбирательства дела в заседании третейского суда, полномочия по принятию обеспечительных мер, полномочия по вынесению арбитражного решения и т.д.

 Как отмечал Ю.К. Осипов, права органов государства на осуществление своих функций по отношению к определенному кругу объектов (предметов) представляют собой объективные (предметные) полномочия, а совокупность предметных полномочий - объективную (предметную) компетенцию *(379). Полномочия третейских судов по осуществлению своих функций в отношении определенного в законе круга объектов (споров гражданско-правового характера, в отношении которых имеется действительное арбитражное соглашение) и составляют их предметную компетенцию.

 Анализ действующего законодательства и правоприменительной практики позволяет сделать вывод, что полномочия третейских судов по рассмотрению и разрешению спора закрепляются в правовых нормах, реализуемых в рамках правоотношений как процессуального, так и организационного характера. Диспозитивные нормы, в том числе и процессуальные, могут быть конкретизированы в арбитражном соглашении, а отношения организационного характера оформлены в арбитражном договоре. Все отмеченное в совокупности образует источники компетенции. В первую очередь права и обязанности третейского суда закрепляются в нормативных правовых актах, в частности, в законодательстве, регулирующем деятельность третейских судов. Нормы, определяющие правовое положение третейского суда, также содержат положения и регламенты постоянно действующих третейских судов. Нормативная регламентация компетенции третейских судов осуществляется на основе выделяемых Ю.А. Тихомировым *(380) общекомпетенционных принципов:

 - принцип построения отдельной компетенции как части целого, проявляющийся в двух аспектах. Во-первых, это нормативное конструирование отдельной компетенции третейского суда как части единой компетенции юрисдикционных органов на рассмотрение и разрешение споров о праве. Третейские суды как часть единого юрисдикционного механизма наделяются компетенцией, составляющей часть его общей компетенции. Во-вторых, указанный принцип проявляется также в построении компетенции отдельно взятых категорий третейских судов как части единой компетенции третейских судов вообще;

 - принцип гарантирования самостоятельной компетенции третейских судов осуществляется государством посредством нормативного закрепления условий наделения компетенцией, условий реализации компетенции, очерчивания сферы компетенции третейских судов. Самостоятельность компетенции третейских судов никак не нарушается содействием, осуществляемым государственными судами в рамках соответствующей функции;

 - реализация принципа "взаимопереходов" компетенций и их согласованности осуществляется в рамках организационных правоотношений по распределению между органами государства и негосударственными органами нагрузки (не самих дел) по рассмотрению и разрешению споров. Представляется, что именно в таком ракурсе возможна постановка проблемы конкуренции компетенции третейских и государственных судов, о которой говорится в литературе *(381);

 - регулирование взаимовлияний компетенций.

 Арбитражное соглашение также необходимо рассматривать как источник компетенции, основание для предоставления арбитрам полномочий по разрешению конкретного гражданского спора. А.И. Муранов отмечает, что компетенция третейского суда рассматривать спор между субъектами правового оборота имеет своим главнейшим и непосредственным основанием не сам закон, а совместное волеизъявление сторон, юридическая сила которого признается законом *(382). Стоит при этом подчеркнуть, что стороны свободны в предоставлении арбитрам прав и возложении на них обязанностей до тех пор, пока такие права и обязанности не противоречат императивным нормам законодательства и соответствующего регламента. Только сами стороны могут согласиться на истребование третейским судом доказательств, разрешение дела и вынесение обязательного решения, применение обеспечительных мер в отношении предмета спора и т.д. Именно поэтому можно согласиться с высказанным Е.В. Брунцевой и А.П. Вершининым мнением, что компетенция состава арбитража имеет своим источником соглашение сторон о разрешении их споров в арбитраже и зависит от права, применимого к арбитражному соглашению *(383), а компетенция третейских судов определяется процессуальными правилами о подведомственности и сторонами арбитражных соглашений *(384). В.В. Комаров также отмечал, что из автономности арбитражного соглашения следует вывод, что арбитражное соглашение является основанием компетенции арбитража, и арбитраж не может выйти за его пределы *(385).

 В качестве источника компетенции третейского суда рассматривается также и арбитражный договор. Арбитражный договор - это соглашение сторон и арбитров об осуществлении деятельности по рассмотрению и разрешению споров, он связывает стороны и арбитров и является основанием для возмещения сторонами расходов, возникающих у третейских судей в связи с рассмотрением дела. В договорной теории арбитражный договор выступает средством наделения арбитров правом представлять интересы сторон при заключении нового соглашения (вынесении арбитражного решения), т.е., в сущности, представляет собой договор поручения; в других теориях правовой природы третейского суда арбитражный договор последовательно трансформируется в сторону процессуальных актов и оформляет компетенцию третейского суда на рассмотрение и разрешение возникшего спора.

 Арбитражный договор не заключается в письменном виде как отдельный документ, однако это не влечет его недействительности. В ряде случаев заключение арбитражного договора оформляется другими актами. Так, например, в Арбитражном регламенте Международной торговой палаты (МТП) содержатся нормы о необходимости составлении акта о полномочиях арбитров (ст. 18), который должен содержать наименования сторон, краткое содержание требований и возражений, полное имя и должность арбитра, место арбитражного разбирательства, другие сведения. Акт о полномочиях арбитров подписывается сторонами и составом арбитража (ч. 2 ст. 18 Арбитражного регламента МТП).

 Таким образом, можно выделить три основных акта, свидетельствующих о заключении арбитражного договора посредством совершения конклюдентных действий: арбитражное соглашение (соглашение о передаче дела в конкретный третейский суд), исковое заявление (волеизъявление на заключение арбитражного договора с одной стороны), определение о принятии третейским судом искового заявления и возбуждения производства по делу. В этом случае заключение арбитражного договора происходит на основании закона.

 Приведенные позиции отражают договорный характер подчинения компетенции третейского суда и, соответственно, договорный характер определения ее объема. Это обстоятельство имеет чрезвычайно важное значение для правоприменительной деятельности, в том числе для решения третейским судом вопроса о собственной компетенции и для осуществления государственными судами ряда контрольных полномочий. Таким образом, принимая во внимание, что реализация компетенции третейского суда обусловлена заключением сторонами арбитражного соглашения и согласием на подчинение юрисдикции третейского суда, можно сформулировать вывод, что компетенция третейских судов носит условный характер.

 Выделение источников компетенции имеет важное практическое значение. Государственный суд, решая вопрос о компетенции третейского суда в процессе рассмотрения дела об оспаривании решения третейского суда или выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение, исследует правовое положение третейского суда и его полномочия, ориентируясь именно на содержащиеся в источниках нормы. Источники компетенции выступают в качестве основы для разрешения самим третейским судом вопросов о компетенции при принятии дела к рассмотрению и при вынесении решения в рамках реализации принципа "компетенции-компетенции".

 Принцип "компетенции-компетенции"

 Одним из основных вопросов, на которые требуется дать ответ в ходе рассмотрения дела в третейском суде, является вопрос о компетенции последнего в отношении дела по спору сторон. Вывод по вопросу о компетенции является определяющим при решении проблемы подведомственности дела, его подсудности конкретному третейскому суду, закладывает основу для будущего решения. Принципиально важным является и срок, в течение которого принимается решение по вопросу о компетенции.

 В мировой практике сформировалось несколько подходов к решению указанных задач. В ряде стран вопрос о компетенции арбитража решается государственными судами до начала производства в третейском суде. Такая конструкция позволяет реализовать механизм предварительного контроля за третейским разбирательством, однако она имеет серьезные недостатки. Так, затянутая многоступенчатая процедура, ориентированная на привлечение ряда государственных юрисдикционных органов, ставит под сомнение все преимущества третейского разбирательства, и прежде всего те из них, которые связаны с оперативностью и конфиденциальностью. Именно поэтому в практике арбитражного разбирательства сформировалась альтернативная конструкция, именуемая принципом (доктриной) "компетенции-компетенции" (Kompetenz-Kompetenz, la compйtence - de la compйtence, jurisdiction concerning jurisdiction *(386)). В соответствии с этим принципом третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности арбитражного соглашения. Принятое арбитрами решение может быть проверено в государственном суде, но уже, как правило, после вынесения соответствующего решения. Как отмечает О.Ю. Скворцов, суть принципа "компетенции-компетенции" заключается в том, что третейский суд, прежде чем приступить к рассмотрению правового спора по существу, обязан убедиться в собственной юридически значимой компетенции относительно переданного на его рассмотрение конфликта *(387). По мнению Е.А. Виноградовой, принцип "компетенции-компетенции" означает право третейского суда после возбуждения и в ходе третейского разбирательства решать вопрос о наличии у него компетенции без обращения к государственному суду, который осуществляет контроль в отношении такого решения в установленных законом пределах и порядке (на стадиях производства по делам об отмене или исполнении решения третейского суда) *(388). В Германии этот принцип раскрывается через наделение третейского суда правом решать вопрос о своей компетенции без последующей судебной проверки такого решения *(389).

 Таким образом, принцип "компетенции-компетенции" препятствует рассмотрению государственным судом вопроса о компетенции арбитража до того момента, пока об этом не принято решение арбитрами, ограничивая тем самым роль государственных юрисдикционных органов в частном правоприменительном процессе. Зарубежными авторами он традиционно рассматривается в качестве правила хронологического приоритета *(390).

 Доктрина "компетенции-компетенции" получила широкое признание как в национальном законодательстве, так и в международных соглашениях. Так, в § 3 ст. V Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (заключена в Женеве 21 апреля 1961 г.) содержится правило, что арбитражный суд, против которого заявлен отвод о неподсудности, не должен отказываться от разбирательства дела и имеет право сам вынести решение по вопросу о своей компетенции или о наличии или действительности арбитражного соглашения или сделки, составной частью которой это соглашение является, с тем, однако, что решение арбитражного суда может быть впоследствии обжаловано в компетентном государственном суде.

 Основой для новейшего арбитражного законодательства многих стран стали содержащиеся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ положения о том, что арбитраж может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения (ч. 1 ст. 16). Если арбитраж примет решение по вопросу предварительного характера, что он обладает компетенцией, любая сторона может в течение тридцати дней после получения уведомления об этом просить суд или иной орган принять решение по этому вопросу; такое решение не подлежит обжалованию; пока такая просьба ожидает своего разрешения, арбитраж может продолжать разбирательство дела и вынести по нему решение (ч. 3 ст. 16).

 Это правило было воспринято национальным законодательством (разд. 30 Акта об арбитраже Великобритании; ст. 1040 Гражданского процессуального уложения Германии; ст. 23(3) Закона об арбитраже Испании от 5 декабря 1988 г.; ст. 1697 (1) ГПК Бельгии; ст. 186 Закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г.; ст. 1466 нового ГПК Франции и т.д.), в том числе и российским. Доктрина "компетенции-компетенции" нашла нормативное закрепление в ч. 1 и 3 ст. 16 Закона о международном арбитраже, а также в ч. 1 ст. 17 Закона о третейских судах. Вполне закономерно регламенты многих институционных арбитражных центров восприняли это правило. В Российской Федерации принцип "компетенции-компетенции" широко применяется государственными судами. Так, например, в ряде постановлений подчеркивается, что вопросы об определении компетенции третейского суда не относятся к подведомственности арбитражного суда *(391).

 Доктрина "компетенции-компетенции" является следствием принципа автономности арбитражного соглашения. При этом основанием полномочий арбитража на решение вопроса о собственной компетенции само арбитражное соглашение не является. В качестве такого основания необходимо рассматривать исключительно национальное законодательство места проведения разбирательства, содержащее соответствующие нормы. В качестве косвенного следствия автономности арбитражного соглашения принцип "компетенции-компетенции", по мнению Л.П. Ануфриевой, отражает договорную (материально-правовую) природу арбитража, так как третейский суд, анализируя вопрос о собственной юрисдикции в отношении спора, закономерно привлекает для целей вынесения суждения категории материального (в противовес процессуальному) права: применимое право, пределы волеизъявления сторон, автономию воли сторон, действительность договора и арбитражного соглашения с точки зрения норм гражданского (или торгового) права соответствующего государства и т.д. *(392)

 Рассматриваемые принципы различаются по основаниям их применения, при этом автономность (отделимость) арбитражного соглашения позволяет квалифицировать последнее как самостоятельное и не зависящее от основного договора, а механизм "компетенции-компетенции" применяется в случаях, когда полномочия арбитража оспариваются по основаниям недействительности самого арбитражного соглашения. Как отмечает Е.В. Брунцева, доктрина "компетенции-компетенции" дает арбитрам право преодолеть утверждения о недействительности самого арбитражного соглашения *(393). Именно поэтому применение принципов "компетенции-компетенции" и автономности арбитражного соглашения осуществляется комплексно.

 В зарубежной литературе отмечается, что принцип "компетенции-компетенции", несмотря на свое непризнание в ряде стран, так же как и арбитражное соглашение, имеет как позитивные, так и негативные последствия. Позитивное последствие этого принципа состоит в наделении арбитров правом решать вопрос о собственной компетенции на разрешение спора сторон, как это широко признается в международных конвенциях и новейшем национальном законодательстве об арбитраже. В равной степени важно и негативное последствие этого принципа, которое состоит в том, что арбитры рассматриваются не как единственные, а как первые лица, принимающие решение по вопросам о компетенции на рассмотрение спора *(394).

 Основное значение принципа "компетенции-компетенции" состоит в том, что он позволяет составу арбитража продолжать рассмотрение дела по существу даже тогда, когда одной из сторон заявлен спор по вопросам, связанным с наличием и действительностью арбитражного соглашения (как основания для наделения арбитража компетенцией на разрешение спора). Кроме того, отмечается в литературе, доктрина "компетенции-компетенции" предоставляет арбитрам возможность признать арбитражное соглашение недействительным и вынести решение об отсутствии у них компетенции на разрешение спора сторон, не входя в противоречие с самими собой *(395). Это правило было закреплено законодателем в ч. 5 ст. 17 Закона о третейских судах.

 В.А. Мусин отмечает также, что значение принципа определяется тем обстоятельством, что наличие у третейского суда компетенции по разрешению переданного ему спора является предпосылкой третейского разбирательства *(396). По мнению О.Ю. Скворцова, значение принципа "компетенции-компетенции" третейского разбирательства обусловлено тем, что именно он обеспечивает возможность исполнения третейского соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда *(397).

 Проблема наличия или отсутствия компетенции по разрешению спора рассматривается третейским судом неоднократно. Прежде всего она возникает на стадии принятия поступившего в суд искового заявления к производству, которая в постоянно действующем третейском суде завершается соответствующим постановлением председателя (или заместителя председателя) третейского суда. Затем - после сформирования арбитражного состава - он также обязан определиться со своей компетенцией *(398). Особенности решаемых в связи с этим вопросов дают некоторым ученым возможность квалифицировать процедуру рассмотрения третейским судом вопроса о наличии у него компетенции рассматривать спор в качестве самостоятельной стадии *(399), тем более что в ряде случаев она может завершиться вынесением самостоятельного промежуточного решения (определения). Нормативная регламентация процедуры рассмотрения третейским судом вопроса о наличии у него компетенции обусловлена необходимостью полноценной практической реализации рассматриваемого принципа.

 При характеристике процедуры необходимо также обратить внимание на следующее обстоятельство. Е.В. Брунцева отмечает, что подходы к применению доктрины "компетенции-компетенции" могут отличаться в зависимости от того, имеет ли место арбитраж ad hoc или же институционный арбитраж *(400). В постоянно действующих третейских судах нередко используется двухступенчатая процедура при определении компетенции на рассмотрение спора.

 Компетенция арбитража на решение вопроса о собственной компетенции отнюдь не означает отсутствие какого бы то ни было последующего контроля. Рассмотрение арбитрами вопросов о собственной компетенции неизбежно ставит вопрос о необходимости и своевременности судебного контроля за действиями арбитража, поскольку ни в одной правовой системе право арбитров на определение собственной компетенции не находится вне пределов судебного контроля *(401). В некоторых странах системы общего права решение третейского суда о собственных полномочиях может быть предметом судебной проверки в любое время после его вынесения. Распределение полномочий по решению вопросов о компетенции третейского суда между третейским и государственным судами окончательно оформилось после принятия ряда судебных решений, имеющих в настоящее время характер прецедента *(402). Во французском праве судебный пересмотр решения арбитража о собственной компетенции откладывается до момента вынесения решения, что во многом отражает и общемировую тенденцию постепенного смещения контроля со стороны суда на более поздние стадии, в обеспечение оперативности и эффективности третейского разбирательства. Новейшее процессуальное законодательство свидетельствует о присоединении России к этому направлению. А.И. Минаков заявляет о том, что при наличии третейского соглашения государственные суды вообще не могут вмешиваться в деятельность третейских судов, за исключением случаев исполнения уже вынесенного решения третейского суда *(403). Во многом схожую позицию занимают и государственные суды, отмечающие, что действующим законодательством не предусмотрена возможность вмешательства арбитражного суда в деятельность третейских судов *(404).

 Однако окончательный вывод делать пока рано. Формат взаимоотношений государственных судов и арбитражей, в том числе и в части контроля по вопросам о компетенции, определяется сложившимся балансом частных и публичных элементов в юрисдикционном механизме. Так, Т.Н. Нешатаева полагает, что для эффективной совместной работы государственных и третейских судов жизненно важным является механизм контроля за соблюдением прав сторон в третейском разбирательстве, позволяющий учитывать и частные, и публичные интересы. По ее мнению, таким механизмом является ограниченный контроль государственных судов в отношении третейских, означающий право государственного суда по заявлению стороны рассмотреть и вынести решение о принципиальных вопросах третейского разбирательства, затрагивающих исходные положения права на защиту гражданских прав *(405).

 Кроме того, следует отметить, что приведенные позиции отражают тенденции, наметившиеся в практике третейского разбирательства. Очевидно, что эти тенденции являются следствием интеграционных процессов, отражающих присоединение России к признанной в мировом сообществе практике рассмотрения и разрешения предпринимательских споров, а также вызванную этим унификацию национального законодательства. Последовательное применение государственными судами и арбитражами принципа "компетенции-компетенции" станет серьезной основой для развития третейского разбирательства.

 Проблема компетенции третейских судов имеет чрезвычайно важное значение для иных институтов третейского процессуального права. Нельзя не отметить взаимной связи институтов компетенции и арбитражного решения, компетенции и арбитражного соглашения. М.А. Рожкова отмечает, что для признания государственного или третейского суда компетентным в отношении конкретного юридического дела (понятие компетентного суда в узком смысле) необходимо, во-первых, наличие у самого суда компетенции на рассмотрение такого рода дел и, во-вторых, наличие у дела свойств подведомственности, а также подсудности или арбитрабильности, позволяющих отнести его к компетенции этого суда *(406). Именно поэтому основным фактором, влияющим на эффективность работы норм о компетенции, является установленная законом подведомственность дел.