§ 2. Правовая природа третейского разбирательства в Российской Федерации

 Академик В.Н. Кудрявцев, исходя из природы конфликтных правоотношений, предлагает признать юридическим (юридически оформленным) конфликтом в широком смысле любой конфликт, в котором спор так или иначе связан с правовыми отношениями сторон (их юридически значимыми действиями или состояниями) и, следовательно, субъекты, либо мотивация их поведения, либо объект конфликта обладают правовыми признаками, а сам конфликт влечет юридические последствия. При этом он отмечает, что не бывает такого случая, когда нельзя было бы с помощью юридических норм и институтов вмешаться в развитие тех или иных событий *(31). Является ли третейское разбирательство тем юридическим механизмом, с помощью которого можно разрешить юридический конфликт? Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо выяснить, является ли деятельность третейского суда юрисдикционной или же это обычная услуга по примирению сторон присущими арбитражу способами. Высказанные в науке позиции по вопросу о том, как соотносятся деятельность третейского суда и юрисдикция, можно разделить на три группы.

 1. Деятельность третейского суда по рассмотрению и разрешению гражданских дел не является юрисдикционной. В рамках этого подхода сформировались различные направления в понимании характера деятельности, осуществляемой третейскими судами. Так, например, сторонники договорной теории, рассматривающие третейское разбирательство как гражданское правоотношение по оказанию услуг (выполнению обязательств по договору поручения), не могут согласиться с признанием юрисдикционного характера третейского разбирательства.

 Договорной теории правовой природы третейского суда придерживается В.В. Комаров, который считает, что арбитраж как способ рассмотрения споров является специфическим юридическим инструментом, можно сказать, договорной правоприменительной властью, а не проявлением (или формой) государственного правоприменения, которое осуществляется в первую очередь судами, входящими в судебную систему того или иного государства и наделенными такой властью непосредственно законом *(32). По его мнению, коммерческий арбитраж - это негосударственный суд, учрежденный спорящими сторонами, источником правоприменительной деятельности которого является соглашение сторон, а не предписание закона, исключающее юрисдикцию государственного суда по рассмотрению конкретного дела в рамках, предусмотренных соглашением *(33). В.П. Воложаниным была высказана точка зрения, что разрешение дел в третейских судах является своеобразной самодеятельной формой правовой защиты, допускаемой в установленных законом пределах *(34).

 2. Деятельность третейского суда является квазиюрисдикционной. Это направление развивает Н.В. Кузнецов, утверждающий, что третейские суды по своему содержанию представляют квазиюрисдикционные органы и являются самодеятельными органами заинтересованных участников экономических споров *(35).

 3. Деятельность третейского суда является юрисдикционной. Е.А. Виноградова отмечает, что третейское разбирательство - это юрисдикционная ("квазисудебная") деятельность "частных лиц" - третейских судей *(36). О.Ю. Скворцов также обращает внимание на то, что сущность института третейского разбирательства, его правовая природа независимо от того, в каких видах он существует, монистична - это юрисдикционное образование частного характера, призванное разрешать гражданско-правовые споры, переданные на его рассмотрение *(37).

 Юрисдикция традиционно в науке определяется как деятельность компетентных (уполномоченных на основании федеральных законов) органов в установленном порядке рассматривать правовые вопросы и выносить по ним юридически обязательные решения *(38). Юрисдикция представляет собой разрешение компетентным органом юридических дел - правовых споров и иных дел бесспорного характера. С.С. Алексеев отмечает, что разрешение юридических дел (в отличие от защиты субъективного права) представляет собой исключительно правоприменительную деятельность, т.е. такую деятельность государственных органов (а по уполномочию государства - общественных и иных органов), которая специально направлена на претворение предписаний юридических норм в жизнь на основе использования предоставленных соответствующим органам властных полномочий *(39).

 Гражданская юрисдикция, с точки зрения А.Г. Плешанова, не может считаться монолитной и потому должна быть структурирована на два сектора: сектор публичного правоприменения и сектор частного правоприменения, которые в свою очередь также состоят из сегментов *(40) (сектор частного правоприменения, по мнению А.Г. Плешанова, охватывает лишь один сегмент - третейское разбирательство споров, в рамках которого особое место занимает коммерческий арбитраж). Такое деление отражает объективную необходимость существования множественности форм разрешения юридических дел, обусловленную характером регулируемых правом общественных отношений. Как справедливо отмечал Ю.К. Осипов, передача всех юридических дел в ведение каких-либо одних органов повлекла бы за собой утрату преимуществ, которые дает использование различных форм разрешения юридических дел, так как неизбежно потребовала бы унификации порядка разрешения последних, что не позволяет достаточно полно учитывать особенности разрешаемых дел, приспосабливать к ним порядок их рассмотрения *(41).

 Несмотря на то что основная масса спорных и отчасти бесспорных дел разрешается государственными судами, государственная судебная форма разрешения юридических дел (государственная юрисдикция) как составляющая сектора публичного правоприменения не является единственной и не должна таковой быть. Бесспорно, она обладает определенными преимуществами, обусловленными непосредственной связью с государством и его механизмом принудительной реализации вынесенных решений, но не лишена и недостатков, которые заставляют участников гражданского оборота искать альтернативу государственному судопроизводству. Хотя среди таких форм традиционно выделяют разрешение конфликтов общественными и смешанными (по природе) органами, можно согласиться с позицией Ю.К. Осипова, который подчеркивал, что более правильным было бы разрешение дел третейскими судами (кроме постоянно действующих) рассматривать в качестве самостоятельной формы разрешения юридических дел наряду с разрешением их государственными, общественными и смешанными органами *(42).

 Как отмечает О.Ю. Скворцов, деятельность третейских судов направлена на разрешение переданных на их рассмотрение споров, вытекающих из гражданских правоотношений, и принятие по результатам рассмотрения актов, имеющих юридическое значение *(43). Является ли третейское разбирательство составной частью рассматриваемого юрисдикционного механизма? Сравним признаки деятельности, осуществляемой арбитражем, и юрисдикцию. Так, разрешение конфликтов юридическим путем имеет, по мнению В.Н. Кудрявцева, по крайней мере четыре общих признака:

 1) конфликт рассматривается и разрешается органом, уполномоченным на то государством;

 2) орган, разрешающий конфликт, действует на основе и во исполнение норм права;

 3) конфликтующие стороны наделяются в период рассмотрения спора определенными, предусмотренными законодательством правами и обязанностями;

 4) решение, принятое по конфликту, обязательно для сторон и, как правило, для других организаций и граждан *(44).

 Не вызывает сомнений то обстоятельство, что полномочиями по рассмотрению и разрешению спора третейские суды наделяются государством (путем внесения соответствующих норм в законодательство и формирования правового режима для их деятельности), а также сторонами спорного материального правоотношения (посредством заключения арбитражного соглашения). Нормами законодательства государство делегирует третейским судам часть своих полномочий по осуществлению правоприменительной деятельности в сфере разрешения споров, возникающих из гражданских правоотношений, а также задает границы и минимальные стандарты, при соблюдении которых выносимые акты будут признаваться наравне с правоприменительными актами других органов. Таким образом, арбитражное решение становится для сторон обязательным, признается государством, а при соблюдении определенных законом условий - обеспечивается и государственным принуждением. В целях справедливого разбирательства дела конфликтующие стороны - тяжущиеся, равно как и в государственных судах, для рассмотрения спора в арбитраже наделяются согласно законодательству широким кругом прав и обязанностей.

 Разрешая правовые споры, третейские суды осуществляют правоприменительную деятельность, направленную на властную реализацию норм материального права в рамках охранительного правоотношения. Именно поэтому деятельность третейского суда по рассмотрению правовых споров и вынесению по ним обязательных решений (т.е. разрешение юридических дел) является юрисдикционной.

 Некоторыми учеными для обозначения формы разрешения правовых споров, осуществляемого не государственным судом, а третьим по отношению к сторонам спора частным физическим лицом или лицами (третейскими судьями), избранными самими сторонами либо избранными (назначенными) в порядке, согласованном сторонами или определенном законом, международным договором *(45), не применяется термин "третейское разбирательство", а используется понятие "третейский суд". При этом Е.А. Виноградова отмечает, что правовое положение третейского суда как судебного органа не предусмотрено ни гражданской, ни какой-либо другой отраслью права. Такая позиция в науке не является единственной. А.И. Зайцев совершенно справедливо предлагает проводить четкое отграничение как на законодательном уровне, так и в правоприменительной практике, негосударственного юрисдикционного органа - третейского суда - от состава третейского суда, сформированного для рассмотрения и разрешения спорного гражданско-правового отношения *(46). О.Ю. Скворцов отмечает, что третейские суды являются органами (пусть и не государственными) защиты гражданских прав и достигают своей цели путем законного и справедливого разрешения переданных на их рассмотрение гражданско-правовых споров *(47). В.Н. Тарасов определяет третейский суд как юрисдикционный орган, избранный по соглашению сторон для разрешения конкретного спора, определенных категорий или всех споров гражданско-правового характера, которые возникли или могут возникнуть между ними, с обязательством подчиниться решению этого суда *(48).

 Позиция ученых, полагающих, что третейские суды являются именно органами, представляется более аргументированной. Прежде всего, третейские суды являются частью единого юрисдикционного механизма, прочно связаны с другими его элементами и занимают определенное место в системе органов, разрешающих споры о праве. Равно как и у государственных органов, важнейшим признаком третейского суда в рассматриваемом качестве является наличие у него компетенции - властных полномочий определенного содержания и объема. Компетенция третейских судов детерминирована конкретными задачами и функциями, которыми они наделяются законом, участниками гражданского оборота. Компетенцией наделяется не конкретный гражданин, выступающий в качестве арбитра, а представляемый им, пусть даже в единственном числе, правоприменительный орган, совершенно не тождественный совокупности физических лиц. Как органы третейские суды состоят из лиц, избранных сторонами в качестве арбитров, а в некоторых случаях - и иных лиц, наделенных правом совершать юридические действия в рамках процесса рассмотрения дела. С учетом сказанного более обоснованным представляется определение, в соответствии с которым формой разрешения правовых споров является не третейский суд (это особый юрисдикционный орган), а его действия, связанные с рассмотрением и разрешением спора.

 Сказанное ранее позволяет сделать вывод, что третейские суды по своей правовой природе являются органами юрисдикционными, рассматривающими и разрешающими гражданские дела. При этом они являются вполне самостоятельными элементами в едином юрисдикционном механизме. Таким образом, третейский суд можно определить как особый негосударственный юрисдикционный орган, уполномоченный государством и сторонами спорного материального правоотношения рассматривать и разрешать гражданские дела и выносить по ним обязательные решения.

 Очевидно, что рассмотрение вопроса о правовой природе и сущности третейского разбирательства будет неполным без определения места третейского суда в системе органов гражданской юрисдикции, а также среди других способов урегулирования и разрешения правовых конфликтов.

 Третейские суды в системе органов гражданской юрисдикции

 При определении места третейского суда в системе органов гражданской юрисдикции необходимо ответить на вопрос, является ли деятельность третейского суда по рассмотрению и разрешению гражданских дел правосудием. Его решение имеет важное практическое и теоретическое значение, поскольку признание деятельности третейского суда правосудием неизбежно распространяет на третейское судопроизводство действие большого числа норм, регулирующих эту форму осуществления властных полномочий органами судебной власти, в том числе соответствующих статей Конституции РФ и Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" (далее - Закон о судебной системе) *(49). В результате такого признания существенно изменяется правовое положение многих участников третейского процесса. Так, например, свидетели и эксперты будут подлежать уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний (заключения эксперта) третейскому суду.

 Несмотря на то что правосудие традиционно понимается как специфическая, присущая только судам форма осуществления властных полномочий органами судебной власти, завершающаяся принятием судебных решений, обязательных для исполнения всеми лицами, в отношении которых они выносятся *(50), мнения ученых по вопросу о признании деятельности третейского суда правосудием разделились на две группы.

 К первой группе можно отнести мнения сторонников признания деятельности третейских судов правосудием (Е.А. Суханов, М.В. Немытина, М.Э. Морозов, М.Г. Шилов, С.М. Амосов и др.). Так, например, Е.А. Суханов полагает, что третейский суд, как и государственный суд общей юрисдикции или государственный арбитражный суд, является органом судебной защиты гражданских прав и в этом качестве осуществляет правосудие, а не оказывает сторонам "юридические услуги" и тем более не ведет "предпринимательскую деятельность" в смысле абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ и налогового законодательства. При этом отсутствие упоминания о третейских судах в законодательстве о судоустройстве объясняется именно тем, что они не являются государственными судами и в этом смысле не входят в судебную систему (иерархию государственных судов) *(51). М.В. Немытина отмечает, что третейские суды - наиболее распространенная форма осуществления правосудия, альтернативного государственному *(52).

 Е.А. Суханов определяет передачу спора на рассмотрение третейского суда по соглашению самих сторон как допускаемое законом самоограничение права на судебную защиту *(53). В то же время ст. 11 ГК РФ относит третейский суд к органам, осуществляющим судебную защиту гражданских прав, поэтому можно говорить лишь о допускаемой законом возможности для сторон изменения подведомственности дела. Норму ст. 11 ГК РФ, в которой третейский суд упоминается как орган защиты гражданских прав наряду с органами правосудия - судом общей юрисдикции и арбитражным судом, - некоторые ученые считают неудачной *(54).

 Ко второй группе относятся мнения большинства российских ученых, которые, основываясь на положениях ст. 118 Конституции РФ и Закона о судебной системе, утверждают, что третейский суд не может быть органом, осуществляющим правосудие *(55). Н.В. Кузнецов особо отмечает, что третейские суды никогда и нигде не были и не будут носителями судебной власти *(56). В развитие этого положения О.Ю. Скворцовым отмечено, что правосудие является монополией государства, которое обязано подняться над участниками конфликта, не быть равным с ними, и, будучи формой реализации властных полномочий, эта монополия не может быть делегирована негосударственным органам, в том числе третейским судам. В противном случае, по его мнению, создаются условия и объективные основания для подрыва суверенитета государственной власти как основы ее существования *(57). Таким образом, институт третейского разбирательства является исключением из государственной монополии по осуществлению правосудия, базирующейся на понимании властвования, в том числе и судебного, как прерогативы публичной власти. Государство соглашается с тем, что субъекты гражданского оборота в частных отношениях вправе устанавливать те правила разрешения споров между ними, которые посчитают нужными *(58).

 В то же время, по мнению М.Э. Морозова, вывод, что третейское разбирательство не является правосудием, сделан только исходя из действующего в настоящее время законодательства, поэтому если попытаться разобраться в сути этого явления, то такой вывод уже не будет очевиден. Поскольку третейский суд вполне органично вписывается в систему органов, осуществляющих правозащитную деятельность, то и его деятельность вполне можно признать правосудием, хотя и не от имени государства, но в порядке, им предусмотренном *(59). В науке высказывалась также точка зрения, что по своей сути деятельность третейских судов - это предусмотренная законом деятельность в форме частного правоприменения *(60).

 Заметим, что признание деятельности третейского суда по рассмотрению и разрешению дел правосудием повлечет возникновение последствий как положительных, так и отрицательных. К положительным моментам можно отнести большую ответственность участвующих в процессе лиц, распространение на третейское разбирательство действия гарантий, предусмотренных соответствующим законодательством, интеграцию третейских судов в судебную систему. С другой стороны, требования, предъявляемые к кандидатам на должность третейского судьи, и широкие возможности сторон по управлению процессом рассмотрения дела могут поставить под угрозу нарушения права и законные интересы участвующих в деле лиц. Это обстоятельство не осталось незамеченным и законодателем, поэтому деятельность третейского суда совершенно обоснованно не признается правосудием ни в Конституции РФ, ни в других нормативных актах.

 Не оправдано признание разбирательства дела в третейском суде правосудием и в теоретическом плане. Правосудие как особый вид государственной деятельности имеет определенную специфику, которая не может быть воспринята системой третейских судов. Третейское разбирательство можно рассматривать только как альтернативу государственной форме разрешения правового спора.

 В связи с этим, третейские суды, как отмечает О.Ю. Скворцов, необходимо рассматривать в качестве своеобразного института, выполняющего весьма специфическую функцию, направленность которой хотя и отражает необходимость защиты гражданских прав, но в то же время приобретает самобытность в результате особенностей формирования правил и особенностей разрешения споров, осуществляемых негосударственными органами *(61).

 Таким образом, третейские суды не осуществляют правосудия в том смысле, в котором его принципы закреплены в Конституции РФ и Законе о судебной системе, и не входят в государственную судебную систему. Третейское разбирательство необходимо рассматривать как регламентированную нормами третейского права деятельность третейского суда и участвующих в деле лиц по рассмотрению и разрешению переданного по соглашению сторон спора, возникшего из гражданских правоотношений.

 Третейские суды и государственные суды

 Как отмечает О.Ю. Скворцов, государственная судебная система, выполняющая функции основного, наиболее надежного правового механизма, при помощи которого обеспечиваются и справедливо распределяются права, оказывается чрезвычайно затратной, дорогой и, кроме того, негибкой. Таким образом, существует глобальная объективная потребность в существовании конкурирующих правовых институтов, экономическая стоимость которых эффективно конкурировала бы с центральным звеном юрисдикционной системы - государственными судами. По мнению О.Ю. Скворцова, третейские суды в этом контексте являются конкурирующим правовым институтом, минимизирующим трансакционные издержки, в качестве каковых рассматриваются расходы предпринимателей на содержание юрисдикционной системы *(62).

 Особенности третейского разбирательства обусловили и особый порядок взаимодействия третейских и государственных судов, которое объективно необходимо. Это взаимодействие нормативно регламентировано и базируется на принципах законности, взаимного признания процессуальных актов и действий, ограниченного контроля со стороны государственных судов.

 Само существование и эффективное функционирование системы третейских судов невозможно без поддержки со стороны государственных судов. Отсутствие возможности применения механизма государственного принуждения для исполнения решений третейских судов и судебного контроля за выносимыми решениями оказывает самое негативное влияние на развитие третейского разбирательства. Кроме того, сотрудничество третейских и государственных судов является необходимым для обеспечения прав и законных интересов участников третейского разбирательства, его оперативности и эффективности, исполнимости актов, принимаемых третейским судом.

 Взаимодействие традиционно реализуется в рамках двух основных групп функций, которые осуществляют государственные суды в отношении третейских судов *(63): содействия и контроля.

 Содействие третейским судам в осуществлении деятельности по рассмотрению и разрешению правовых конфликтов реализуется по следующим основным направлениям:

 - обеспечение формирования состава третейского суда (ст. 11, 12, 14 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" *(64), далее - Закон о международном арбитраже);

 - принятие мер по обеспечению иска, заявленного в третейском суде (ст. 25 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" *(65), ст. 9 Закона о международном арбитраже (гл. 8 АПК РФ);

 - содействие при осуществлении доказательственной деятельности (ст. 27 Закона о международном арбитраже).

 Государственные суды в целях обеспечения прав и законных интересов участников процесса могут оказывать содействие третейским судам в истребовании доказательств и совершении процессуальных действий, которые сам третейский суд совершить не может. Это направление содержит большой потенциал для дальнейшего развития. Так, например, при необходимости получения информации от свидетеля, который отказывается от дачи показаний третейскому суду, последний при соблюдении определенных условий мог бы в порядке, предусмотренном для выполнения судебных поручений, обратиться в государственный суд с просьбой провести допрос. Очевидно, что назрела необходимость создания процессуального механизма оказания государственными судами содействия третейским судам в части выполнения ряда процессуальных действий, причем этот механизм необходимо сконструировать таким образом, чтобы гарантировать права и законные интересы участников третейского разбирательства, предотвратить возможные злоупотребления со стороны недобросовестных участников гражданского оборота (например, требование мотивировать просьбу о выполнении процессуальных действий как гарантию обоснованности).

 Второе направление взаимодействия связано с реализацией функции контроля. В мировой практике существует несколько моделей судебного контроля за арбитражным решением в месте его вынесения *(66):

 1) проверка решения по существу (на предмет правильности применения норм материального и процессуального права и установления фактов, имеющих существенное значение для дела, а также наличия процессуальных нарушений), т.е. фактически обжалование решения;

 2) проверка решения на предмет наличия у состава арбитража компетенции и существенных процессуальных нарушений, допущенных при рассмотрении спора;

 3) отсутствие какой бы то ни было судебной проверки;

 4) смешанные модели.

 Все эти модели отражают принятые в разных странах концепции третейского разбирательства, характер и условия деятельности третейских судов, а также отношений, возникающих при взаимодействии арбитражей и государственных судов в рамках национального юрисдикционного механизма. Правовое регулирование дифференцируется в зависимости от избранной законодателем концепции, основным критерием построения которой является мера государственного вмешательства в деятельность третейских судов *(67).

 Так, например, в Англии сформировалась и была воспринята в некоторых странах Африки и Азии концепция, основанная на нормах "общего права" (Common Law Concept of Arbitration). Особенностью правового регулирования арбитражного разбирательства в рамках этой концепции является установление широких контрольных функций государственных судов в отношении арбитражей. Несмотря на постепенное сближение концепций правового регулирования третейского разбирательства, этот подход последовательно реализован в современном арбитражном законодательстве Англии, правда, уже с учетом существенного ограничения полномочий государственных судов (Акты об арбитраже Англии 1950, 1979 и 1996 гг.). В рамках рассматриваемой концепции (в ее рафинированном виде) решение третейского суда может быть пересмотрено государственным судом по существу, в том числе по вопросам применения тех или иных норм права (апелляционный порядок обжалования). До последнего времени концепция, основанная на нормах "общего права", не содержала правил о возможности для арбитров действовать в качестве "дружеских посредников" (amiable compositeurs) и решать дело ex aequo et bono.

 Частноправовая концепция арбитража (Civil Law Concept of Arbitration) реализована в странах континентальной системы права, прежде всего во Франции, Германии, Бельгии, Нидерландах и Испании. Эти страны оказали влияние на арбитражное законодательство стран Латинской Америки, Среднего Востока, Африки (в бывших колониях Франции и Бельгии), Индонезии. Правовое регулирование третейского разбирательства в этих странах строится на признании за третейским судом полного права на рассмотрение и разрешение переданного ему спора. Арбитры самостоятельно решают как вопросы права, так и вопросы факта. По общему правилу арбитражное решение не может быть пересмотрено государственным судом даже при наличии в нем явных недостатков, в том числе по вопросам применения норм права. В ряде случаев при нарушении арбитражным решением публичного порядка в его принудительном исполнении может быть отказано. Частноправовая концепция арбитража изначально допускала использование институтов разрешения спора сторон арбитрами в качестве "дружеских посредников" и разрешения спора по справедливости.

 Концепции арбитража как результат теоретического обобщения практики правового регулирования отношений, возникающих в деятельности третейских судов, являются логическим продолжением теорий правовой природы и дополняют их в части формирования режима третейского разбирательства, определения характера взаимодействия арбитража с другими элементами государственного юрисдикционного механизма.

 Помимо приведенных концепций, в мировой практике при конструировании систем контроля также применяются две политики: политика справедливости и политика окончательности *(68). Сущность политики справедливости заключается в том, что при рассмотрении дела в арбитраже должно быть вынесено правосудное решение вне зависимости от того, чего это будет стоить и как долго будет продолжаться процесс рассмотрения дела. Политика окончательности требует при формировании системы контроля установления предела разбирательства дела в третейском суде. На балансе этих концепций и строится правовое регулирование отношений по контролю за законностью третейского разбирательства. Конкретное соотношение определяется законодателем в зависимости от многих факторов, среди которых в первую очередь нужно выделить основные политико-правовые приоритеты.

 Практика международного коммерческого арбитража вынудила участников гражданского оборота искать способы осуществления контроля за третейским разбирательством без привлечения государственных институтов. Концептуальной основой такого контроля за третейским разбирательством является доктрина exces de pouvoir (нарушения интереса превышением власти) *(69).

 В Российской Федерации контроль в отношении третейских судов со стороны государственных судов включает:

 - деятельность, связанную с оспариванием решений третейских судов в порядке, предусмотренном законом (гл. 46 ГПК РФ, § 1 гл. 30 АПК РФ);

 - производство по делам о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (гл. 47 ГПК РФ, § 2 гл. 30 АПК РФ);

 - деятельность, связанную с решением вопроса о компетенции третейского суда на рассмотрение конкретного дела, в том числе и оспаривание промежуточного решения третейского суда о своей компетенции, принятого на основе принципа "компетенции-компетенции" (п. 3 ст. 16 Закона о международном арбитраже).

 Т.Н. Нешатаева полагает, что для эффективной совместной работы государственных и третейских судов жизненно важным является механизм контроля за соблюдением прав сторон в третейском разбирательстве, позволяющий учитывать и частные, и публичные интересы. По ее мнению, таким механизмом является ограниченный контроль государственных судов в отношении третейских судов, означающий право государственного суда по заявлению стороны рассмотреть и вынести решение о принципиальных вопросах третейского разбирательства, затрагивающих исходные положения права на защиту гражданских прав *(70). Этот механизм включает следующие основные элементы:

 а) проверку государственными судами действительности арбитражного соглашения;

 б) надзор государственных судов за соблюдением процессуальных прав сторон, равенства сторон в ходе третейского разбирательства;

 в) возможность оспаривания решения третейского суда в государственном суде;

 г) процедуру признания и исполнения решений иностранных третейских судов в Российской Федерации.

 Не все ученые разделяют позицию о необходимости оспаривания арбитражного решения. Так, например, по мнению М.А. Попова, институт оспаривания решения третейского суда дублирует контроль со стороны компетентных судов на этапе выдачи исполнительного листа и поэтому является излишним *(71). А.И. Минаков заявляет, что при наличии третейского соглашения государственные суды вообще не могут вмешиваться в деятельность третейских судов, за исключением случаев исполнения уже вынесенного решения третейского суда *(72).

 Во многом схожая позиция сформирована в судебной практике, признающей, что действующим законодательством не предусмотрена возможность вмешательства арбитражного суда в деятельность третейских судов *(73). В постановлениях высших судебных органов неоднократно подчеркивалось, что государственные суды при осуществлении контроля за законностью выносимых арбитражных решений не могут осуществлять проверку доказательств, оценивать их обоснованность, достаточность и достоверность. Государственные суды вправе проверять законность процессуального порядка рассмотрения дела в суде, но не пересматривать дело по существу.

 В целом нормы о контроле за деятельностью третейских судов не образуют самостоятельной совокупности в рамках третейского права, а интегрированы в иные институты гражданского и арбитражного процессуального права. Они должны быть сконструированы с учетом сбалансированного подхода к разграничению компетенции и делегированию публичных функций по разрешению гражданских споров негосударственным органам - третейским судам.

 Место арбитража среди альтернативных способов разрешения правовых конфликтов

 Правовая природа третейского разбирательства определяется и его местом среди альтернативных способов разрешения правовых конфликтов. Традиционно в науке альтернативные процедуры (методы) урегулирования конфликтов *(74) делят на две большие группы.

 К первой группе относятся частные процедуры, связанные с урегулированием конфликтов за рамками государственной судебной системы. Наиболее приемлемым разграничением частных процедур является их деление на основные и комбинированные. К основным процедурам относятся переговоры, посредничество, арбитраж (третейский суд), а к комбинированным - все остальные процедуры, по-разному сочетающие элементы указанных основных видов. Переговоры сторон относятся к наиболее распространенным способам урегулирования правовых конфликтов и могут применяться для разрешения любых видов споров. К числу преимуществ этого способа можно отнести оперативность, минимальные финансовые затраты, а также отсутствие риска для сторон. В науке переговоры рассматриваются как добровольная процедура, в которой участники пытаются достичь соглашения полностью или в части по существующим между ними разногласиям *(75). При достижении согласия стороны могут оформить результаты самостоятельным соглашением, которое в ряде случаев может рассматриваться как новация основного материального правоотношения, а в случае если в суде уже рассматривается дело по спору, в отношении которого применена рассматриваемая процедура, - совершить действия, направленные на прекращение производства по делу.

 Посредничество (медиация) является усовершенствованной формой переговоров и представляет собой процесс урегулирования разногласий между сторонами при помощи третьего независимого участника - посредника, или "медиатора" *(76). Е.И. Носырева, основываясь на американском опыте применения посредничества при разрешении споров, выделяет три основные черты, отражающие его сущность *(77):

 1) активная роль в посредничестве принадлежит сторонам, которые ведут переговоры и по их результатам приходят к взаимовыгодному соглашению;

 2) посредник не приравнивается к сторонам, он занимает особое положение, лишь помогая сторонам самим вести переговоры и достигать соглашения;

 3) посредник не имеет полномочий принуждать стороны к достижению соглашения и выносить собственное решение по спору.

 Ко второй группе относятся публичные процедуры, связанные с урегулированием правовых конфликтов в рамках государственного гражданского судопроизводства. Среди них выделяются процедуры, направленные на достижение соглашения (досудебные совещания, досудебное посредничество), процедуры, направленные на вынесение рекомендательного решения (упрощенный суд присяжных в США), процедуры, направленные на вынесение обязательного решения (досудебный арбитраж, частный трибунал).

 Очевидно, что место третейского разбирательства находится в сфере частных процедур урегулирования конфликтов *(78). Как отмечает А.Ю. Коннов, альтернативные способы разрешения споров представляют собой систему взаимосвязанных действий сторон и иных лиц по рассмотрению возникшего спора, направленных на его внесудебное урегулирование или разрешение с использованием примирительных или иных не запрещенных процедур, осуществляемое, как правило, на основании добровольного волеизъявления сторон *(79). Третейскому разбирательству как одному из способов альтернативного разрешения правовых споров присущи их общие характерные черты - применяемые на добровольной основе в целях урегулирования и разрешения спора формализованные правовые средства, основанные на участии третьего независимого лица, избираемого сторонами. Место третейского разбирательства среди альтернативных способов разрешения правовых конфликтов определяется его особенностями.

 Прежде всего следует отметить юрисдикционный характер третейского разбирательства. В зарубежной литературе высказывается мнение, что именно юрисдикционный характер деятельности третейских судов позволяет отграничить его от аналогичных механизмов, таких как консилиация, медиация, мирное урегулирование или экспертная оценка *(80). Сущность третейского разбирательства как раз и заключается в том, что стороны передают свой конфликт не для урегулирования, а для разрешения независимому третьему лицу (лицам), которое может исполнять функции арбитра в соответствии с требованиями законодательства и обладает достаточными познаниями и опытом для того, чтобы внести ясность в отношения сторон, определить их права и обязанности. К моменту передачи дела в третейский суд сторонами исчерпаны все возможности для мирного урегулирования конфликта и ничего другого не остается, кроме как подчиниться арбитражному решению, рассчитывая на такое же подчинение со стороны оппонента.

 Осуществление третейским судом юрисдикционной деятельности возможно не иначе, как на основе отношений власти и подчинения. Природа властных полномочий третейского суда зиждется на добровольном самоограничении сторонами своей свободы.

 Нельзя не согласиться с Е.И. Носыревой, которая отмечает, что главной особенностью арбитража, отличающей его от всех других альтернативных форм разрешения правовых споров, является то, что это - единственная альтернативная процедура, в которой нейтральное лицо наделено правом вынесения обязательного для сторон решения, которое является окончательным и может быть принудительно исполнено с помощью судебного механизма *(81). Этим третейское разбирательство отличается, например, от рекомендательного арбитража. Рекомендательный арбитраж - это процедура разрешения спора нейтральным лицом (арбитром), избранным сторонами, но его решение носит лишь рекомендательный характер и используется сторонами как экспертное заключение при разрешении спора с помощью других способов урегулирования *(82). В этом качестве рекомендательный арбитраж является разновидностью экспертизы. В отличие от классического третейского разбирательства (арбитража) стороны не обязаны подчиняться вынесенному решению, а избранный сторонами арбитр не обладает властными полномочиями, это лишь эксперт, специалист-правовед, который оценивает позицию стороны и дает свой вывод о ее обоснованности. Рекомендательный арбитраж представляет собой оказание услуг гражданско-правового характера; здесь возникают лишь гражданско-правовые отношения между сторонами спора, с одной стороны, и арбитром-экспертом - с другой.

 Обязательный характер решения третейского суда требует соблюдения определенных правил, применяемых в процессе его вынесения, которые в совокупности реализуются в процессуальной форме его деятельности. Е.Ю. Новиков отмечает, что свидетельством судебного характера третейского разбирательства, его отличия от иной юрисдикционной деятельности является наличие процессуальной формы *(83). Процессуальная правовая форма третейского разбирательства обеспечивает соблюдение минимального стандарта гарантий прав сторон на справедливое рассмотрение спора, создает необходимые условия для формирования итогового вывода арбитров по существу дела на основе беспристрастного, полного и непредвзятого исследования доказательственного материала. Достижение этих целей наиболее эффективно в условиях активности сторон по представлению собственной правовой позиции, поэтому третейское разбирательство в отличие от многих других альтернативных процедур носит состязательный характер.

 Установление правил, по которым осуществляется деятельность по рассмотрению и разрешению спора, производится посредством комплексного правового и поднормативного регулирования третейского разбирательства, основанного на нормах законодательства, актах локального характера и соглашениях сторон (в отличие от договорного регулирования иных форм альтернативного разрешения конфликтов).

 М.Э. Морозов и М.Г. Шилов полагают, что для третейского разбирательства дел как одной из форм альтернативного разрешения правовых конфликтов свойственно достижение компромисса, мирное урегулирование спора и сохранение партнерских отношений вместо наказания виновного *(84). В некотором смысле эти факторы являются факультативной целью третейского разбирательства, но вместе с этим нельзя забывать о том, что достижение компромисса и мирное урегулирование не должны становиться препятствием для реализации главной цели - защиты нарушенных или оспариваемых прав. Практика свидетельствует, что некоторые третейские суды (как постоянно действующие, так и ad hoc) наделяются совсем не свойственными им функциями по урегулированию конфликта, вынесению промежуточных актов, не обладающих свойствами обязательности, и т.д. Это обстоятельство отнюдь не способствует эффективной защите прав и законных интересов участников гражданского оборота. Третейский суд также не должен принимать на себя обязанности посредника. Он может способствовать достижению сторонами мирового соглашения, но не как медиатор, а как властный субъект. Стороны, принимая решение о передаче спора для разрешения в третейский суд, соглашаются подчиниться вынесенному им решению и тем самым изъявляют свою волю в отношении предстоящего процесса. Если арбитры полагают, что дело можно закончить миром, они вправе предложить сторонам передать спор для урегулирования посреднику и приостановить процесс. По результатам медиации третейский суд или утверждает мировое соглашение, или продолжает рассмотрение дела по существу и выносит решение.

 Можно подчеркнуть, что третейское разбирательство сочетает в себе преимущества и недостатки альтернативных способов разрешения правовых конфликтов, поэтому его применение должно оцениваться с позиций целесообразности для эффективного достижения ожидаемого результата в каждом конкретном случае (споре). Такая оценка возможна посредством проведения сравнительного анализа с другими способами разрешения споров.