3.1. Представительство – системообразующий элемент процесса

Российское право традиционно относят к романо-германской правовой семье со всеми присущими этой семье признаками и качествами, перечислять которые нет нужды. Любая классификация имеет целью познание действительного положения объекта в системе. Однако классификация правовых систем, как и любая иная, может носить только относительный характер. Такое деление отражает основные признаки правовых сие-

116 Глава 2. Процессуальное положение представителя

тем только относительно определенного основания. Так, при объединении в одну правовую семью российского, германского и французского права мы не можем ожидать полного совпадения всех правовых институтов. Более того, мы столкнемся с таким количеством различий, что сама классификация, как способ более глубокого анализа, может в значительной степени потерять смысл. Право каждой страны самобытно. Отнесение его к более или менее крупной системе может привести к вольному обращению с правовыми явлениями, характеризующими национальное право.

Вместе с тем каждой правовой семье присущи такие признаки, которые дают возможность в ее рамках объединить схожие национальные правовые системы. Объединение должно происходить только по наиболее значимым, безусловно необходимым и конкретным признакам. Однако определив их в более общей форме, мы придем к такому делению, в рамках которого теряется цель классификации. Именно к этому привело традиционное деление «западных» систем права на романо-германскую и англосаксонскую. Анализ такого деления в современном мире дал основание правоведам говорить о сближении систем права либо о наличии других правовых систем[1].

В гражданском и арбитражном процессе классификация правовых систем в целом отражается на выделении двух типов процессов – состязательного (adversarial) и следственного (inquisitorial), которые можно назвать порождениями англосаксонской и романо-германской систем права[2]. Каждому типу процесса, как и каждой системе права в целом, присущи определенные системообразующие признаки, дающие возможность разделить их на два вида. В общем виде их

§ 3. Положение представителя в процессе 117

сформулировал, в частности, польский ученый М. Чешлак. Так, для состязательного процесса характерны принципы противоборства и доказательственной активности сторон, гласности, устности, допуска представителей в процесс и т. д., а для следственного – пассивности сторон при активной роли суда в доказательственном процессе, закрытости, письменности, обязанности сторон самим участвовать в судопроизводстве и т. д.[3] Совершенно очевидно, что в чистом виде эти признаки ни в одной из современных систем не проявляются, следовательно, состязательный и следственный процесс являются всего лишь идеальными моделями. Существующие процессуальные системы могли бы быть отнесены к этим идеальным моделям лишь со значительными допущениями. Однако отличия современных процессуальных систем стран романо-германского права от идеальной модели следственного процесса столь велико, что вслед за общей теорией права процессуалисты стали выделять смешанный процесс[4].

Смешанному типу процесса присущи как некоторые признаки состязательного, так и следственного процессов. Вполне естественно возникает вопрос: можем ли мы совершенно произвольно смешивать институты, характеризующие различные типы процессов, образуя при этом смешанный процесс? На это можно ответить только отрицательно, что вытекает прежде всего из системности гражданского процессуального права. Свойством внутренне согласованной системы наделено не только гражданское процессуальное право, это свойство права вообще. Однако для гражданского процесса, как правоотношения, складывающегося из взаимообусловленных процессуальных действий, системность приобретает особое значение. Задачами судопроизводства по гражданским делам являются правильное и бы-

118 Глава 2. Процессуальное положение представителя

строе рассмотрение и разрешение гражданских дел (ст. 2 ГПК РСФСР), зашита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, содействие укреплению законности и предупреждению правонарушений (ст. 2 АПК РФ). Эти задачи можно решить, только используя правовые средства, присущие процессуальной форме, одним из признаков которой также является системность[5]. В процессуальной форме каждому институту отводится строго определенное место в связи с другими правовыми институтами, в результате чего образуется процессуальная форма. Игнорирование этих обстоятельств способно привести к параличу системы, ни один механизм которой не сможет нормально функционировать с чужеродными элементами.

Однако законодатель не торопится переносить эти положения в практическую плоскость. Речь идет, в первую очередь, о реформе российского гражданского процесса. Федеральным законом от 25 ноября 1995 г. гражданское судопроизводство в России было существенно изменено. Переменам подверглись сами основы процесса, его принципы. Так, ранее весьма не развитая (скорее даже отсутствующая) состязательность стала реальностью, независимость суда нашла свое отражение в изменении его функций в процессе и т. д. Изменились системообразующие принципы, отличающие один тип процесса от другого. Если ранее в российском гражданском процессе были весьма развиты черты следственного процесса, то сейчас это можно сказать и о чертах состязательного процесса. Однако последний не заканчивается ограничением прав суда в сфере доказывания. Это только один из признаков, элементов процесса. Кроме него существуют и другие элементы, без которых состязательный процесс не согласуется с правосудием.

§ 3. Положение представителя в процессе 119

Один из этих элементов – развитый институт представительства, практически не подвергался изменениям в российском гражданском процессуальном законодательстве с момента введения в действие в 1964 г. ГПК РСФСР. Можно совершенно определенно сказать, что современное российское судебное представительство приспособлено лишь для функционирования в системе следственного (смешанного) процесса. Этот институт вместе с законодательством об адвокатуре удовлетворительно работал в предназначенной для него среде, но как системообразующий элемент не может быть включен в состязательный (смешанный) процесс.

Для достижения целей правосудия по гражданским делам необходимо нормальное «распределение обязанностей» в процессе, в каждой сфере должны сочетаться активные и пассивные элементы. Так, раньше цели гражданского процесса достигались средствами, присущими следственному процессу, например, активности суда в доказательственной деятельности. Ныне эти средства устранены, но не созданы новые, обеспечивающие функционирование состязательного процесса, например, развитый институт представительства для обеспечения активности сторон, в частности, в доказательственной деятельности. Ясно, что такое положение нельзя признать нормальным, поскольку гражданский процесс основывается на инициативе и активности субъектов, а вот каких именно – зависит от системы процесса.

Проект ГПК РФ также ничего не меняет в правовом положении представителей в гражданском процессе. Вместе с тем он еще более основывается на инициативе таких субъектов процесса, как стороны и третьи лица. Подача исков прокурором, организациями и иными субъектами в защиту прав и интересов других лиц в большинстве случаев ставится в зависимость от волеизъявления этих лиц. Их правовая грамотность должна быть высокой – не стоит уповать на то, что суд сам во

120 Глава 2. Процессуальное положение представителя

всем разберется и примет верное решение. Во-первых, потому что в практике судов увеличивается количество весьма сложных дел, например, связанных с функционированием пенсионной системы, оборотом ценных бумаг, корпоративным правом и т. д., а судьи часто не в состоянии уследить за лавиной нового законодательства. Во-вторых, потому что общее количество дел стремительно растет (в качестве одной из причин можно назвать отсутствие системы досудебного и внесудебного урегулирования споров, рассмотрения дел у мировых судей).

Можно возразить, что российское гражданское процессуальное право при отсутствии детального регулирования, тем не менее, предоставляет судебным представителям очень большой объем прав, фактически такой же, каким обладает представляемый. В то же время следует заметить, что положение субъекта в процессе определяется не только объемом предоставленных ему прав, но и соотношением этих прав с теми, которыми наделены другие субъекты. Другими словами, каждый субъект должен заниматься в процессе своим делом. В противном случае возможна неопределенность в распределении обязанностей, что ведет к их неисполнению.

Вопрос определения правового статуса судебного представителя не является сугубо процессуальной проблемой или проблемой взаимоотношений представителя и представляемого. Судебный представитель своей деятельностью осуществляет, конституционную гарантию доступности квалифицированной юридической помощи. Государство и общество сами по себе не могут обеспечить гражданину квалифицированную юридическую помощь, поэтому они передают эту обязанность иным образованиям (например, коллегиям адвокатов). Однако обязанностью государства как субъекта права остается обеспечение деятельности этих образований, не только в организационном или материальном плане, но, в первую очередь, и в плане определения их положения в системе.

§ 3. Положение представителя в процессе 121

При разработке вопросов правового статуса процессуального представителя, конечно, нельзя слепо копировать соответствующие положения зарубежного или дореволюционного российского законодательства. Нельзя, прежде всего, потому, что эти положения не будут действовать в современном российском праве так, как они действуют или действовали в предназначенной для них среде. Однако изучать, разумно и осторожно заимствовать безусловно необходимо.

Поскольку процессуальное право, более чем какое-либо иное, наделено свойствами внутренне согласованной системы, заимствование какого-либо одного существенного признака из другого типа процесса должно влечь за собой значительное изменение всего процесса. Система не может нормально взамодействовать с чужеродными элементами. Для нормального функционирования необходима настройка всей системы, в том числе путем введения некоторых дополнительных элементов, необходимо связанных с перенимаемым.

Публично-правовое содержание деятельности гражданского и арбитражного процессуального представителя проявляется в том, что в ходе осуществления им процессуальных действий, представитель оказывает помощь суду в осуществлении правосудия по гражданским делам (в широком смысле). Иную точку зрения высказывает В. Н. Ивакин: «Процессуальная деятельность представителя направлена непосредственно лишь на оказание помощи представляемому. Оказываемое же при этом фактическое содействие суду в установлении истины по делу составляет не цель, а желательный результат деятельности представителя в процессе»[6]. Думается, это утверждение не соответствует ни историческому пути развития представительства, ни его теории, ни действующему законодательству.

122 Глава 2. Процессуальное положение представителя

Так, начиная с римского права, адвокат-представитель понимался как лицо, несущее при осуществлении своих функций определенные общественные обязанности. Указание на процессуального представителя как на судебного деятеля можно встретить при исследовании практически любой из правовых систем западного мира. Не отрицая значение процессуального представительства как элемента частно-правовых отношений и частно-правовой системы в отношениях с представляемым в рамках договорного представительства, следует отметить, что возложение общественных, публичных обязанностей, связанных с оказанием помощи суду при осуществлении правосудия, делает представителя субъектом публично-правовых отношений. Теория процессуального представительства указывает, что представитель, вступая в процессуальные отношения с судом, исполняя обязанности и используя предоставленные права, является активным элементом процесса, его двигателем, что обуславливает его место в системе судебной защиты прав, как системообразующего элемента.