3.2. Место представителя в процессе

Многолетняя дискуссия о месте представителя в гражданском процессе выявила две противоположных позиции, которые можно отнести и к его положению в арбитражном процессе. В соответствии с одной из них представитель является лицом, участвующим в деле (И. М. Ильинская, Л. Ф. Лесницкая, А. А. Мельников, Я. А. Розенберг, Н. А. Чечина, В. Н. Щеглов, В. М. Шерстек и др.). Ученые, придерживающиеся другой концепции, утверждают, что представитель не является лицом, участвующим в деле (М. С. Шакарян, М. А. Викут, Т. Д. Пескова и др.). По этому вопросу имеется довольно обширный массив научной литературы. В данной же работе мы лишь укажем на то, что процессуального представителя следовало бы признать лицом, участвующим в деле. Поскольку процессуальный представитель деист-

§ 3. Положение представителя в процессе 123

вует в процессе не только как представитель тяжущегося, но и как судебный деятель, несущий публично-правовые обязанности, постольку он должен быть признан лицом, участвующим в деле наравне с прокурором и лицами, указанными в ст. 42 ГПК РСФСР.

Сторонники противоположной точки зрения утверждают, что представитель не имеет в процессе ни собственных прав, ни собственной воли, ни собственного интереса, необходимые для признания лица, участвующим в деле. Наличие прав, не являющихся производными от прав представляемого, демонстрировалось при рассмотрении полномочий представителя (деление на производные и непроизводные). Так как представитель наделяется некоторыми полномочиями не в связи с наличием аналогичных прав у представляемого, а в силу указания закона как лицо, оказывающее суду помощь в достижении целей гражданского процесса, он должен быть признан лицом, участвующим в деле.

Еще в 1878 г. классик отечественной цивилистики профессор Н. О. Нерсесов указал на отличия посланника (нунция) от представителя. Посланник не имеет собственной воли и выражает лишь волю посылающего (принципала), тогда как представитель всегда выражает собственную волю. Представитель в отношениях с третьими лицами выступает в качестве самостоятельного лица. Нунций не изъявляет собственную волю, а лишь передает проявление воли принципала, а потому, в частности, не может быть признан лицом, вступающим в правовые отношения[7]. Поскольку представитель выражает в процессе собственную волю, преследуя определенный правовой результат, то он должен быть признан лицом, участвующим в деле.

Целесообразно детально рассмотреть вопрос о заинтересованности представителя в процессе. Многие авто-

124 Глава 2. Процессуальное положение представителя

ры не признают наличие у представителя заинтересованности в процессе и по этой причине отказываются считать его лицом, участвующим в деле. С этим нельзя согласиться по следующим причинам. Ясно, что заинтересованностью является наличие интереса, который определяется как особое внимание к чему-либо, желание вникнуть в суть, узнать, понять, нужда, потребность, выгода, корысть[8]. Представитель (особенно профессиональный) уделяет процессу большое внимание, иначе и быть не может, ведь в этом состоит его профессия. Желание вникнуть в суть, узнать, понять тем более требуется в настоящее время в связи с переходом к состязательному процессу, когда стороны наделены большим объемом процессуальных прав в области доказывания. Нужда, потребность в процессе у представителя связана с его профессиональными обязанностями, необходимостью самореализации на профессиональном поприще. Выгода от процесса тем более очевидна для представителя, что его деятельность является профессиональной. Процесс позволяет представителю обеспечить себе нормальные условия существования.

Интерес же законного представителя, участвующего в процессе, зачастую совершенно невозможно отделить от интереса его представляемого. Более того, интерес представляемого как осознанное стремление может и вовсе не проявляться. С точки зрения стороннего наблюдателя, именно законный представитель, а не его представляемый является активным участником процесса.

Однако не любой интерес имеет юридическое значение, таким качеством обладает только юридический интерес, т. е. «интерес, который удовлетворяется правовыми средствами»[9]. Применительно к гражданскому процессу юридический интерес выражается как инте-

§ 3. Положение представителя в процессе 125

рее к процессу, потребность в возникновении процесса и участии в нем[10].

Юридический интерес, служащий основанием для участия в деле, по критерию связи с предметом судебной защиты подразделяется на материально-правовой, наличие которого может отразиться на правах и обязанностях носителя интереса в данном процессе или в будущем, и на служебный или общественный интерес, влияние которого на решение не отражается на правах и обязанностях носителя интереса, а служит удовлетворению служебного или общественного интереса. Представитель в процессе может иметь материально-правовой опосредованный интерес к результатам процессуальной деятельности[11], поскольку от вынесенного решения зависят отношения между представителем и представляемым. При обосновании наличия общественного интереса в процессе следует исходить из того, что обществу присущи коллективные ценности, посягательство на которые недопустимо с социальной точки зрения. По этой причине общество создает институты, стоящие на страже его интересов. Ему небезразлично, сможет ли гражданин осуществить предоставленные ему права, в том числе, право на получение квалифицированной юридической помощи. Одним из общественных институтов, имеющих целью обеспечение защиты прав путем оказания юридической помощи, и является институт представительства в суде. Именно поэтому каждый представитель имеет общественный интерес в процессе. Поскольку законодатель признал наличие общественного интереса в процессе у органов государственного управления и иных субъектов, указанных в ст. 42 ГПК РСФСР, постольку он должен в законодательном порядке признать наличие такого интереса у процессуального представителя.

126 Глава 2. Процессуальное положение представителя

Самостоятельность правового статуса представителя особенно заметна в случае участия в качестве такового адвоката. Процессуальный закон не требует от адвоката представлять какие-либо доказательства наделения его полномочиями со стороны представляемого, которые удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией. Такой ордер выдается за подписью заведующего юридической консультацией и выражает собой поручение одному из членов коллегии адвокатов на ведение конкретного дела лица, обратившегося за юридической помощью. Договорные отношения не связывают обратившееся лицо с адвокатом. Более того, суд не вправе требовать от адвоката представления доказательств обращения конкретного лица за юридической помощью и допускает его в процесс вне связи с его отношениями с представляемым, а лишь по воле самого адвоката. Участвуя в деле, адвокат не является всего лишь глашатаем представляемого; «разрешая вопрос о возможных способах ведения дела своего клиента... адвокат должен определять, являются ли они законными, целесообразными и нравственно дозволенными»[12]. Адвокат предстает не только и даже не столько как представитель тяжущегося, а как лицо, на которое возложено исполнение конституционной обязанности. Он не должен отождествлять себя со своим доверителем, поскольку является общественным деятелем[13].

Надо также признать объяснения представителя самостоятельным средством доказывания наряду с объяснениями сторон и третьих лиц. В противном случае следовало бы признать, что в ситуации, когда сторона или третье лицо не участвует в процессе, суд совершенно лишен возможности непосредственно исследовать доказательства, которые они могли бы сообщить. Однако для суда очень важно «личное восприятие сведений об определенных фактах непосредственно из объ-

§ 3. Положение представителя в процессе 127

яснений представителей сторон и других участников процесса»[14].

Прокурор в соответствии с гл. IV ГПК РСФСР является лицом, участвующим в деле. Сходство института представительства и участия прокурора в гражданском процессе можно проследить на примере развития современного украинского законодательства, а также дискуссию по данному вопросу. Конституция Украины в п. 2 ст. 121 предусмотрела такую функцию прокуратуры как представительство интересов гражданина или государства в суде в случаях, определенных в законе. Использование понятия представительства применительно к институту участия прокурора в гражданском и арбитражном процессе позволяет предположить, что прокурор в процессе являет собой обычного представителя. Наряду с таким подходом, в юридической литературе большее распространение получила точка зрения, согласно которой представительство прокурором интересов гражданина и государства в суде, закрепленное в п. 2 ст. 121 Конституции Украины, – особый вид представительства[15]. Весьма интересным представляется следующий факт: значительное сходство процессуального законодательства Украины и России, имеющие корни в советской эпохе, в том числе и институтов представительства и участия прокурора в процессе, дает право утверждать, что законодательные решения вызваны одинаковыми исходными предпосылками. Следовательно, участие прокурора в гражданском и арбитражном процессе, известное российскому праву, и прокурорское представительство, присущее праву украинскому,

128 Глава 2. Процессуальное положение представителя

являются институтами, однородными по своей сущности, совпадающими по ряду своих существенных признаков. Например, М. А. Викут в 1968 г. заметила, что в любом из возможных случаев участия прокурора в гражданском процессе, он является официальным представителем государства[16]. Генетическая связь институтов представительства и участия прокурора в российском гражданском и арбитражном процессе несомненна. Признание прокурора лицом, участвующим в деле, и противоположная позиция законодателя относительно представителя противоречила бы принципам гражданского права, роли судебного представительства в системе защиты прав граждан, наряду с судом, прокуратурой, организациями, защищающими права других лиц. Отсюда вывод: представитель должен быть признан лицом, участвующим в деле.