§ 2. Получение доказательств органами административной юрисдикции. Административная преюдиция и доказывание по уголовным делам

В соответствии со ст. 94 УПК Украины одним из поводов к возбуждению уголовного дела является непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления. Очевидно, что уже при выявлении преступления могут быть обнаружены и его следы или иные доказательственные материалы. Деятельность по обнаружению, закреплению, изъятию и исследованию различных доказательственных материалов может осуществляться еще до получения и регистрации официального заявления или сообщения о преступлении — факта, порождающего уголовно-процессуальные правоотношения.

Различные материальные следы преступления, документы и иные фактические данные могут быть получены, закреплены, а порой и исследованы в процессе выполнения органами дознания действий, полномочия, на осуществление которых предоставляются административным законодательством. Например, ст. 11 Закона о милиции наделяет работников милиции правом: производить досмотр задержанных в административном порядке лиц, находящихся при них вещей, транспортных средств и изымать документы и предметы, которые могут быть вещественными доказательствами или использованы в ущерб их здоровью; проводить кино-, фото- и звукофиксацию как вспомогательное средство предупреждения и раскрытия правонарушений; проводить досмотр ручной клади, багажа и досмотр пассажиров гражданских воздушных, морских и речных судов; входить в помещения учреждений и организаций и осматривать их с целью пресечения преступлений; изымать у граждан и должностных лиц предметы и вещи, запрещенные или ограниченные в обороте, а также документы с признаками подделки; проводить осмотр с участием представителей администрации производственных, складских и других служебных помещений и территорий; требовать от материально ответственных и должностных лиц сведения и объяснения по фактам нарушения законодательства, проведения документальных и натуральных проверок, инвентаризаций и ревизий производственной и финансово-хозяйственной деятельности; изымать документы, образцы сырья и продукции, опечатывать кассы, помещения и места хранения документов, денег и товарно-материальных ценностей; осматривать с участием администрации помещения, где находятся оружие, боеприпасы, взрывчатые, наркотические и сильнодействующие химические, ядовитые и радиоактивные вещества; осматривать оружие и боеприпасы, находящиеся у граждан, а также места их хранения; использовать предусмотренные нормативными актами технические средства для выявления и фиксации нарушений правил дорожного движения; задерживать и доставлять транспортные средства для временного хранения; организовывать медицинское освидетельствование водителей; осматривать транспортные средства и проверять у водителей документы, путевые листы и соответствие перевозимых грузов товарно-транспортным документам; производить технический осмотр автотранспорта; получать от предприятий, учреждений, организаций и общественных объединений на письменный запрос сведения, необходимые по делам о преступлениях.

Закон Украины «О прокуратуре» наделяет прокурора при осуществлении надзора правом: истребовать для проверки решения, инструкции, приказы и иные документы; требовать проведения ревизий, проверок и ведомственных экспертиз; получать от должностных лиц и граждан письменные объяснения по фактам нарушения закона.

Различные источники доказательственной информации по возбуждаемым впоследствии уголовным делам могут быть обнаружены при таможенном досмотре, пограничном контроле, досмотре лиц, заподозренных в нарушении правил охоты и рыболовства, а также при производстве ведомственных ревизий, аудиторских проверок, а также проверочных действий, осуществляемых налоговой инспекцией и банком, технических расследований несчастных случаев или аварий и других действий, предусмотренных административным законодательством.

В процессе осуществления таких действий могут быть обнаружены и изъяты наркотические, сильнодействующие и взрывчатые вещества, поддельные денежные знаки, похищенные вещи, предметы контрабанды, валютные ценности, антикварные вещи, произведения искусства, культурные и исторические ценности, поддельные документы, шкурки пушных зверей и иные объекты незаконного промысла, оружие, боеприпасы и другие предметы — незаменимые доказательства по возбуждаемым впоследствии уголовным делам. Более того, уже в рамках административного процесса может осуществляться техническое документирование, фиксация тех или иных юридически значимых фактов с помощью технических средств, производится изъятие бухгалтерских и банковских документов, составляются акты ревизий, аудиторских проверок и произведенных исследований. Это позволяет говорить, что выявление и закрепление доказательств осуществляется еще на этапе деятельности, направленной на выявление самого преступления.

Практика — убедительный тому пример. По данным Службы национальной безопасности Украины, только в течение последних полутора лет ими во взаимодействии с таможенными органами при попытке контрабандного перевоза через границу, изъято 1748 старинных икон, 64 уникальных картины, множество антикварных предметов, культурных и исторических ценностей и других товаров.

Нет необходимости убеждать, насколько важно обеспечить законное и обоснованное проведение рассматриваемых административно-процессуальных действий, правильное документирование хода и результатов их осуществления, надежное закрепление обнаруживаемых при этом доказательственных фактических данных.

Однако изучение уголовных дел, в особенности дел с административной преюдицией, показало, что в актах досмотров или иных административно-процессуальных документах порой не находят должного отражения обстоятельства обнаружения, изъятия и закрепления фактических данных, не всегда фиксируются индивидуальные признаки изымаемых предметов или документов, обстоятельства их исследования, принятые меры по обеспечению сохранности их доказательственных свойств, упаковке и удостоверению. Подчас такие акты не составляются вообще. Случается, что при производстве досмотров складских помещений принимаются решения о выполнении личного обыска находящихся там лиц, нарушаются законные права граждан.

В самом законе нет точных критериев разграничения сферы применения досмотров и сходных с ними процессуальных действий: осмотров, обысков, личных обысков, выемок, истребовании и получения истребованных предметов и документов.

Ст. 264 и 265 Кодекса Украины об административных правонарушениях, равно как и ст. 243 одноименного кодекса России, определяет лишь общие правила досмотра. Отдельные виды досмотров регулируются в специальных нормативных актах (Таможенном кодексе, Законе о границе, Воздушном кодексе и др.). Однако при определении оснований производства досмотров в указанных нормативных актах лишь отмечается, что соответствующие уполномоченные на то лица или органы вправе произвести досмотр в случаях необходимости.

Более конкретно, но, тем не менее, тоже недостаточно четко определяет основания досмотра ст. 30 Таможенного кодекса Украины, которая гласит: «При наличии оснований предполагать, что гражданин перемещает через таможенную границу Украины предметы... перемещение которых через таможенную границу Украины запрещено или ограничено, таможня имеет право произвести досмотр, а также пере досмотр вещей со вскрытием багажа этого гражданина».

В административном законодательстве еще не получили закрепления в полном объеме основные положения касающиеся познавательной, коммуникативной и удостоверительной сторон процесса собирания и исследования доказательств, соблюдение которых обеспечивало бы возможность эффективного использования в доказывании материалов, изымаемых или получаемых органами административной юрисдикции.

В настоящее время в законе практически нет никакой правовой регламентации таких административно-процессуальных действий, как проведение кино-, фото- и звукозаписи как вспомогательного средства предупреждения и раскрытия правонарушений (п. 12 ст. 11 Закона Украины «О милиции»). Тем не менее, очевидно, что подобные действия, если не оговорить в законе условия, основания, пределы и порядок их применения, гарантии защиты прав и законных интересов граждан, могут вторгаться в сферу охраняемой Конституцией личной жизни человека.

Если рассматривать данные проблемы с позиций надежности доказывания, то при изъятии, например: наркотических, вязких, жидких или сыпучих веществ изымаемое следует помещать в упаковку, обеспечивающую сохранность всего изъятого и его доказательственных свойств, а сама упаковка должна быть обклеена (скреплена) бирками с удостоверительными подписями понятых так, чтобы исключался доступ к изъятому веществу без нарушения целостности упаковки и удостоверительных бирок. Если изымаются золотые изделия, кольца или иные предметы, не имеющие индивидуально-определенных признаков («особых примет»), по которым их можно отличить от схожих вещей, то к таким предметам целесообразно крепить удостоверительную бирку таким образом, чтобы исключалась подмена изъятых предметов.

Однако на практике подобные действия выполняются далеко не всегда. Правовые нормы, устанавливающие правила проведения досмотров, изъятия и закрепления предметов и документов, не содержат требований, обязывающих должностных лиц фиксировать в составляемых протоколах или актах обстоятельства обнаружения и изъятия доказательственных материалов, их индивидуальных свойств или факта крепления к ним удостоверительных бирок, а также другие, имеющие значение для дела обстоятельства.

Несоблюдение данных положений удостоверительной деятельности оставляет место для сомнений в подлинности предоставленной для использования в доказывании вещи, чем нередко пользуются подозреваемые и обвиняемые, позволяет правонарушителям делать заявления о ее подложности, опровергнуть которые в таких ситуациях сложно, а порой и невозможно.

В этой связи необходимо отметить, что по возможностям процессуальной индивидуализации все вещественные доказательства могут быть классифицированы на следующие группы:

1) предметы, обладающие индивидуально-определенными признаками либо неповторимой и относительно устойчивой совокупностью доступных восприятию признаков (осколок стекла со следами пальцев рук, лист бумаги, использовавшийся для изготовления пыжа, камень, применявшийся для нанесения телесных повреждений, номерная вещь, письмо, записка и др.);

2) предметы, имеющие пространственно-фиксированную форму, но не обладающие индивидуально-определенными признаками («особыми приметами») либо доступной восприятию совокупностью таких признаков;

3) вещественные образования (объекты), не обладающие устойчивой формой и «особыми приметами» (вязкие, жидкие, сыпучие вещества).

Процессуальная индивидуализация предметов первой группы должна осуществляться путем фиксации присущих им индивидуальных признаков в актах или протоколах обнаружения и изъятия, а также посредством фотографирования, видеосъемки, кино записи, составления зарисовок, схем и чертежей. В отношении предметов второй группы возникает необходимость искусственной индивидуализации посредством крепления к ним удостоверительных бирок, а предметы третьей группы должны быть, кроме того, надлежащим образом упакованы. Упаковка при этом обклеивается бирками с подписями понятых и иных участников проводимого действия таким образом, чтобы исключалась возможность доступа к изъятому объекту без повреждения защитной упаковки или самих бирок. О проведении действий, направленных на искусственную индивидуализацию изымаемых предметов, отмечается в актах или протоколах выполненных процессуальных действий.

Если органы административной юрисдикции представляют следователю для использования в уголовном деле различные фотоснимки, то вместе с ними должны предоставляться и негативные пленки. Это позволяет проследить последовательность производства фотосъемки, убедиться в подлинности фотоотпечатков.

Для укрепления надежности доказывания необходимо принимать меры по индивидуализации и удостоверению самих изготавливаемых милицией или иными органами административной юрисдикции фотопленок, кинолент или результатов видеозаписи.

Здесь можно назвать хотя бы такое средство: перед началом и по окончании фотографирования, киносъемки или видеозаписи тех или иных событий или объектов необходимо заэкспонировать на пленку произвольной формы лист бумаги с подписями участников проводимого правоприменительного действия, датой его проведения и временем начала и окончания. Сами изготовленные пленки должны быть упакованы и обклеены бирками с подписями изготовителя или скреплены печатью. Подобные меры позволяли бы исключить саму возможность заявлений о подложности или сомнительной достоверности представленных материалов, а тем самым способствовали бы повышению эффективности самой сложной и трудоемкой деятельности — деятельности по установлению объективной истины.

Сказанное относится и к собиранию доказательств, производимому в рамках уголовного процесса. Известно, что процессуальным правоотношениям в большей степени, чем материальным, присущи системность, единство и одномерность. Это позволяет выделить общие закономерности, однородные требования, выработать единую модель действий субъектов процесса и достичь известной формализации юридического процесса как целостной концептуальной системы. Попытки осуществить системный анализ различных видов юридического процесса все более активно предпринимаются в юридической науке.

«Процессуальное производство,—отмечает Горшенев В.М., — это главный элемент юридического процесса, представляющий собой системное образование, комплекс взаимосвязанных и взаимообусловленных процессуальных действий, которые: а) образуют определенную совокупность процессуальных правоотношений, отличающихся предметной характеристикой и связанностью с соответствующими материальными правоотношениями;

б) вызывают потребности установления, доказывания, а также обоснования всех обстоятельств и фактических данных рассматриваемого юридического дела; в) обуславливают необходимость закрепления, официального оформления полученных процессуальных результатов в соответствующих актах-документах.

Это единство триады элементов может быть предложено в качестве рабочей гипотезы, методологического фундамента для дальнейших теоретических исследований проблем юридического процесса, поиска оптимальных путей совершенствования процессуального законодательства и практики его применения».

Заметим, что в основе законодательной и правоприменительной практики доказывания в различных видах юридического процесса лежат общие положения теории доказательств, отличающейся концептуальной целостностью и единством. Сама теория доказательств должна быть единой, поскольку в ее основе лежат единые закономерности отражения события преступления или правонарушения в объективном мире, единые методологические основы познания данных фактов, общие закономерности теории отражения, теории познания и теории информации. Это дает нам основание для постановки вопроса о необходимости разработки и принятия общеправового законодательного акта — Основы доказательственного права.

Представляется, что здесь, в плане решения рассматриваемой проблемы, будет целесообразным выработать общие положения доказательственного права, которые должны бы стать также обязательными требованиями к административно-процессуальной деятельности по собиранию доказательств, найти реализацию в административно-процессуальном праве. К таковым могут быть отнесены следующие положения.

1. Доказывание должно осуществляться незаинтересованным в исходе дела лицом, а иные участники процесса (свидетели, эксперты и пр.) не должны находиться в служебной или материальной зависимости от лица, в производстве которого находится дело.

2. Одно и то же лицо не может иметь процессуальный статус нескольких участников процесса, равно как не может быть участником процесса лицо, если его место в процессе и процессуальный статус не определен в законе.

3. В качестве доказательств могут быть использованы только достоверные фактические данные, полученные в установленном законом порядке и из предусмотренных источников. Не могут служить доказательствами данные, источник которых неизвестен.

4. Для получения доказательств запрещается производство таких действий, которые не предусмотрены и не регламентированы законом. Не допускается производство уголовно-пропессуальных действий для решения задач административного процесса и наоборот — недопустимо использование административно-процессуальных форм для получения доказательств при производстве дознания и предварительного следствия.

5. Запрещается домогаться получения доказательств путем насилия, угроз, обмана, шантажа, необоснованного вторжения в сферу личной жизни граждан или иных незаконных мер.

6. Никто не должен принуждаться и не обязан свидетельствовать против самого себя, членов своей семьи и своих близких родственников.

7. При собирании и исследовании доказательств запрещается совершать действия, опасные для жизни и здоровья граждан, унижающие их честь и достоинство или влекущие необоснованное причинение им морального и имущественного вреда.

8. В нормативных актах в отношении каждого процессуального действия, направленного на получение доказательств, должно быть четко определено: кто правомочен их, осуществлять;

кто может и должен при этом присутствовать; процессуальные права и обязанности участников; необходимость разъяснения им предусмотренных законом прав и обязанностей, а также порядка их реализации с фиксацией выполнения данных требований в составляемом процессуальном документе; основания производства; пределы применения; содержание; порядок и последовательность осуществления; способы фиксации хода и результатов данных действий, а также оговорено, что не допускается при их осуществлении В необходимых случаях должно быть указано на те негативные последствия, которые могут наступить для участников процесса или на те штрафные санкции, которые могут быть применены в случаях невыполнения ими предписаний закона.

9. В законе должны быть закреплены, а при производстве действий по собиранию доказательств должны быть соблюдены основные положения познавательно-коммуникативной и удостоверительной деятельности, характерные для доказывания. К их числу могут быть отнесены участие в соответствующих действиях понятых или других представителей общественности, а также заинтересованных лиц; составление письменных документов, фиксирующих содержание, порядок и форму производства административно-процессуальных действий, характер используемых при этом познавательных методов и научно-технических средств, а также все полученные при этом результаты; подробное отражение в составляемых документах времени, места, обстоятельств обнаружения и изъятия, качественных и количественных характеристик, а также индивидуально-определенных свойств изымаемых предметов и документов или факта крепления к ним удостоверительных бирок, содержания полученных фактических данных; удостоверение записей в составленных документах подписями понятых и других участников процессуального действия.

Если при производстве процессуального действия были изъяты какие-либо предметы и документы, то в таких случаях лицу, у которого произведено изъятие, в обязательном порядке должна быть вручена копия протокола или акта, фиксирующего факт изъятия. Не менее важно, чтобы в материалах производства нашли отражение ход и результаты технического документирования, место и условия хранения изъятых доказательственных предметов и документов, проводимые их исследования.

Достижению целей и успешному выполнению задач административного процесса, а в ряде случаев и уголовного судопроизводства, способствовало бы, по нашему мнению, установление в законе ответственности должностных лиц и отдельных граждан за отказ от выдачи истребованных органами административной юрисдикции предметов, документов или иных материалов либо за умышленное их уничтожение в целях воспрепятствования установлению объективной истины по делу.

Собранные в административно-процессуальном порядке предметы и документы могут быть в порядке ст. 66 УПК Украины (ст. 70 УПК России) представлены органам дознания или следователю и таким образом вовлечены в уголовно-процессуальное доказывание. Важно, чтобы представление их было безотлагательным. Однако нормы административного права еще не содержат требования о незамедлительной передаче изъятых объектов и собранных материалов по обнаружению их связи с событием преступления в органы предварительного расследования, ввиду чего предусмотренная законом возможность использования в раскрытии и расследовании преступления таких доказательств не всегда превращается в действительность.

Обнаруженные органами административной юрисдикции различные вещественные источники доказательственной информации или документы представляются следователю, как правило, с протоколами производства действий по их изъятию либо с материалами административного производства в целом. Последнее имеет место в особенности по делам с административной преюдицией — где административное производство предшествует уголовно-процессуальному в силу того, что преступлением считается повторное совершение административно-наказуемого деяния

Для лиц, осуществляющих расследование, важно правильно определить значение результатов удостоверительной и коммуникативной деятельности, выполненной в рамках административного процесса, для уголовно-процессуального доказывания. Представляется, что протоколы (акты) досмотров и иных административно-процессуальных действий являются процессуальными носителями фактических данных, имеющих значение для дела, и при приобщении их к уголовному делу приобретают значение доказательств в смысле ст. 83 УПК Украины (ст. 88 УПК России), то есть документов. Они обладают всеми свойствами таковых, а именно, составляются управомоченными на то законом должностными лицами; приспособлены для официального обращения и реализации определенных правоотношений; носят юридический характер; содержат информацию в знаковой форме (кодированном виде) и выражают ее посредством письменной речи; могут служить средствами к установлению обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Материалы звукозаписи, киносъемки, видеозаписи и фотосъемки, которые относятся в теоретическом плане к отдельному виду доказательств, — фактические результаты технического документирования, в настоящее время в соответствии с действующим законодательством могут быть отнесены: 1) если в них непосредственно запечатлено, зафиксировано само событие преступление — к вещественным доказательствам; 2) если они фиксируют ход и результаты того или иного процессуального действия, в процессе которого добывается опосредствованная информация о событии преступления — к документам.

Нередко вещественные доказательства в ходе административного производства подвергаются различным исследованиям — назначаются ведомственные экспертизы (товароведческие, технические, химические и пр.), выполняются исследования инспекцией пробирного надзора, производятся предварительные исследования (например, пищевых продуктов по требованию органов санэпидемстанции) и т. д. Составленные по результатам таких исследований заключения, акты или справки; так же как и все иные документы административного производства, содержащие имеющие значение для уголовного дела фактические данные, имеют значение доказательств в уголовном процессе в смысле документов (ст. 83 УПК Украины). Они не заменяют собой экспертиз, выполняемых в рамках уголовного процесса, и не исключают их назначение. Вместе с тем, было бы нецелесообразным производство в уголовном процессе экспертизы по тем же вопросам, которые ставились перед экспертизой, выполненной в рамках административного, гражданского или арбитражного процесса, если при этом экспертиза выполнена незаинтересованным в деле лицом (не появились новые основания и обстоятельства, влекущие отвод эксперта) и не возникают сомнения в полноте и объективности экспертного заключения.

С принятием Закона Украины «О судебной экспертизе» устанавливается единый порядок производства экспертиз в различных видах юридических процессов, предусмотрены единые и необходимые гарантии объективности экспертного заключения. Расценивая данный закон как значительный вклад в разработку общих для всех видов юридических процессов основ доказательственного права и теории юридического процесса в целом , мы полагаем возможным ставить вопрос об экспертной преюдиции. Правомерным будет придавать экспертному заключению, выполненному в рамках административного или иного юридического процесса с соблюдением требований вышеназванного закона, значения доказательств в уголовном процессе в смысле ст. 75 УПК Украины, то есть «заключения эксперта». В таком случае следователь должен будет принять меры к обеспечению прав обвиняемого (ознакомить его с заключением эксперта, рассмотреть его жалобы, ходатайства и заявления и пр.).

Использование в доказывании по уголовному делу экспертных заключений и иных доказательственных материалов, полученных и представленных следователю органами административной юрисдикции, возможно лишь при установлении их относимости к делу, допустимости и достоверности. Это устанавливается путем проверки и оценки как самих представленных материалов, так и документов, фиксирующих обстоятельства их получения, изъятия и исследования, анализа всей содержащейся в материалах дела информации о процессе собирания, исследования и хранения представленных для использования доказательственных материалов, сопоставления их со всеми другими доказательствами по делу, а также производства дополнительных следственных и иных процессуальных действий, направленных на уяснение их содержания, установление обстоятельств обнаружения, изъятия, закрепления, исследования и хранения. В ходе выполнения таких уголовно-процессуальных действий следователь в ряде случаев может устранить имевшиеся недостатки удостоверительной деятельности, выполненной в рамках административного процесса, и с учетом этого решить вопрос о возможности использования в доказывании объектов, представленных органами административной юрисдикции.

Например, если в протоколе досмотра не зафиксированы индивидуальные признаки изъятой вещи, то следователь может допросить по данным обстоятельствам понятых или иных участников досмотра, предъявить им изъятую вещь для опознания, назначить экспертизу с целью выяснения связи указанной вещи с событием преступления и ее достоверности. Если же установить достоверность представленных предметов или документов не удалось, то они не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании как не отвечающее требованиям допустимости и достоверности.