§ 1. Собирание и исследование доказательств в стадии возбуждения уголовного дела

В юридической науке и на практике по-разному решается вопрос о возможностях собирания и исследования доказательств в стадии возбуждения уголовного дела. Одни считают, что собирание доказательств в данной стадии не происходит, поскольку отсутствует процессуальная деятельность вообще. Другие полагают, что доказывание отсутствует здесь ввиду запрещения законом производства в этой стадии следственных действий — единственного средства получения доказательств. Третьи отстаивают мнение о том, что доказательства собираются и исследуются уже в стадии возбуждения уголовного дела.

Уголовный процесс начинается с момента принятия органом дознания, следователем, прокурором или судом одного из перечисленных в законе в качестве поводов к возбуждению уголовного дела заявлений и сообщений о преступлении. Последние имеют значение юридических фактов, порождающих уголовно-процессуальные правоотношения. Сама деятельность по рассмотрению заявлений и сообщений о преступлениях регламентируется уголовно-процессуальным законом и имеет процессуально-правовую природу.

Основное содержание деятельности по проверке заявлений и сообщений о преступлениях заключается в установлении наличия или отсутствия в исследуемом событии признаков преступления. То есть такая деятельность носит познавательный характер. Познание в уголовном процессе осуществляется не иначе как в форме доказывания, включающего в себя в качестве слагаемых познавательную, коммуникативную и удостоверительную деятельность.

Вполне очевидно, что процесс доказывания будет наиболее результативным при максимальном его приближении по времени к событию преступления (получению сообщения о нем). Связывать же деятельность по доказыванию с производством следственных действий после возбуждения уголовного дела — значит искусственно откладывать познавательный процесс, формализовать его в противоречие объективно существующим закономерностям. Право не может изменить сами законы природы и законы познания, ибо последние, как отмечал Г. Гегель, абсолютны, «имеют силу так, как они есть», «не допускают ограничения». «Для свободы, — писал Шарль Монтескье, — необходимы судебные формальности, но их число может быть так велико, что они станут препятствовать целям тех самых законов, которые их установили».

Разрешив производить в стадии возбуждения уголовного дела осмотр места происшествия, закон тем самым допускает возможность собирания доказательств в данной стадии уголовного процесса. Однако сама деятельность по доказыванию в данной стадии еще не получила надлежащей правовой регламентации.

Действующий уголовно-процессуальный закон предусматривает следующие способы и формы получения доказательств в стадии возбуждения уголовного дела: получение заявлений и сообщений от граждан и должностных лиц о преступлениях, явка с повинной, истребование или получение представленных (добровольно выданных) предметов и документов, получение объяснений от граждан, осмотр места происшествия, проведение ревизий, медицинское освидетельствование. Наконец, различные доказательственные материалы в данной стадии могут быть получены также в процессе оперативно-розыскной деятельности, а также органами административной юрисдикции в ходе административного производства, а затем представлены следователю или лицу, производящему дознание, для использования в уголовно-процессуальном доказывании в соответствии с ч. 2 ст. 66 УПК Украины (ч. 2 ст. 70 УПК России).

Вместе с тем, как свидетельствует практика, названных средств порой оказывается недостаточно для определения наличия или отсутствия признаков преступления. Для решения данного вопроса порой возникает необходимость в проведении различных экспертных исследований, осуществлении освидетельствования, опознания, осмотра трупа и т. д. В связи с этим ряд авторов отстаивают мнение о необходимости расширения перечня следственных действий, разрешаемых к производству в стадии возбуждения уголовного дела. Имеется и другое мнение. Например, В. М. Савицкий высказывается за недопустимость расширения круга следственных действий, разрешаемых к производству в стадии возбуждения дела, поскольку это чревато «постепенной эрозией процесса» и влечет размывание различий между данной стадией и стадией предварительного расследования, довольно четко просматривающихся в первоначальном замысле законодателя.

Не реформировать стадию возбуждения уголовного дела сегодня уже нельзя. Во-первых, решение стоящих перед данной стадией задач зачастую упирается в нехватку процессуальных средств. Во-вторых, некоторые предусмотренные в данной стадии средства собирания и исследования доказательств носят непоследовательный, противоречивый, а порой искусственный характер. Взять, например, получение объяснений от граждан, которое М. М. Михеенко предлагает обозначить в законе в качестве самостоятельного источника фактических данных — доказательств. Чем оно отличается от допроса? Практически одним обстоятельством: при допросе граждане предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, а при объяснении до возбуждения дела — нет.

Представим ситуацию, что лицо, дающее объяснение, руководствуясь принципом «что не запрещено, то можно», солгало. После этого следователь возбудил уголовное дело и вызвал такое лицо для допроса в качестве свидетеля. Выполняя требования закона, он обязан предупредить его об ответственности за отказ отдачи или за дачу заведомо ложных показаний. Как быть гражданину? В его понимании — любые действия могут повлечь уголовную ответственность.

Подойдем к проблеме с другой стороны. Например, два гражданина стали очевидцами преступления. Один добросовестно выполняя свой гражданский долг и требования закона, сделал заявление об известном ему преступлении При этом он будет предупрежден об ответственности за заведомо ложный донос. Другого с трудом убедили дать объяснение. Но вот парадокс Оказывается для него никакой ответственности за дачу ложных сведений не предусмотрено. Хотя явись он сам в орган дознания первым, такую ответственность нес бы уже как заявитель.

Все это говорит в пользу вывода о необходимости разрешить допрос до возбуждения дела. Но если разрешить допрос свидетеля, то почему не разрешить очную ставку пли предъявление для опознания?

Более того, в правоприменительной и законодательной практике сложилась ситуация, когда то, что запрещает делать следователю в стадии возбуждения дела уголовно-процессуальный закон, разрешает делать лицу, производящему дознание. Закон об оперативно-розыскной деятельности. По существу, у следователя оказалось меньше возможностей для проверки официального заявления о преступлении, чем у оперативного работника для проверки анонимного письма или сообщения неконфедициального характера.

На наш взгляд, эта проблема требует преобразования стадии возбуждения уголовного дела в первоначальную стадию процесса — дознание.

Основное содержание стадии возбуждения уголовного дела образует деятельность по проверке заявлений и сообщений о преступлении. Такая деятельность заключается в собирании и исследовании доказательств, которая осуществляется в предусмотренной процессуальной форме. Сама стадия возбуждения уголовного дела фактически уже является частью предварительного расследования. Само понятие возбудить дело — это не значит начать его сначала. Возбудить — значит активизировать уже начатое.

Представляется, что термин «дознание» в наибольшей мере подходит для обозначения деятельности по проверке заявлений и сообщений о преступлениях. Дознание означает деятельность по получению знаний, добыче сведений о чем-либо. Дознаваться — значит разузнать, выведать, докопаться до сути, узнать что-либо путем расспросов. Основной субъект данной стадии — орган дознания уже сегодня рассматривает 82% всех заявлений и сообщений о преступлениях. Рассмотрение таковых становится основной функцией органов дознания.

С другой стороны, существующее название данной стадии («возбуждение дела») не в полной мере соответствует ее содержанию. Итоговым решением такой стадии, как известно, может быть не только возбуждение дела, но и вынесение постановления об отказе в возбуждении дела.

Изложенные предпосылки обуславливают необходимость переименования стадии возбуждения уголовного дела в стадию дознания. В рамках данной стадии, как нам представляется, орган дознания обязан проверить поступившие заявления и сообщения о преступлениях, используя для этого полномочия, предоставленные Законом о милиции, Законом об оперативно-розыскной деятельности и другими нормативными актами, определяющими его юрисдикцию. Кроме того, уголовно-процессуальный закон должен предоставить органу дознания право производить в данной стадии любые следственные действия, не связанные с применением мер принуждения (не требующие санкции прокурора). Если проверку заявления или сообщения проводит следователь, то он также руководствуется данными правилами.

При таком подходе отпадет ненужное дублирование. Допрос свидетеля вместо получения объяснений от граждан исключит неопределенность процессуального статуса лиц, дающих объяснение, а во многих случаях и исключит необходимость их повторного вызова к следователю. Комплексное использование всех процессуальных и оперативно-розыскных средств при проверке заявлений и сообщений о преступлениях позволит сконцентрировать усилия по раскрытию преступлений на этапе наибольшей вероятности обнаружения источников доказательственной информации, в количественном и качественном состоянии максимально пригодных для установления объективной истины. Запрет о применении в данной стадии мер принуждения послужит важной гарантией от необоснованных вторжений в сферу охраняемых законом прав граждан.

Следует отметить, что подобного рода подход к проблеме рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях имел место в Уставе уголовного судопроизводства России, принятом Александром II 20 ноября 1864 года. В нем говорилось «Когда признаки преступления или проступка сомнительны или когда о происшествии, имеющем такие признаки, полиция известится по слуху (народной молве) или вообще из источника не вполне достоверного, то во всяком случае, прежде сообщения о том по принадлежности, она должна удостовериться через дознание действительно ли происшествие то случилось и точно ли в нем заключаются признаки преступления или проступка» (ст. 253).

«При производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах» (ст. 254)

Такой процессуальный порядок рассмотрения заявлений и сообщений о преступлениях посредством производства дознания вполне себя оправдывал на практике и отстаивался в юридической науке маститыми процессуалистами. Так, например, А. В. Степанов отмечал, что чины полиции, получив заявление или сведения о преступлении, производят дознание для выяснения совершено ли преступление и, если совершено, то какое, когда, кем и при каких обстоятельствах. Дознанием, по его мнению, называется исследование преступления по горячим следам в розыскном порядке, а все добытые при этом сведения записываются в общий акт дознания Наряду с этим дознавателю должно предоставляться право, когда следы преступления могут изгладиться, производить необходимые следственные действия. При производстве дознания чины полиции обязаны вежливо относиться ко всем лицам, «не позволяя себе прибегать к каким-либо насильственным действиям». Данные рекомендации приемлемы и для нашего уголовного процесса.

На основании изложенного предлагаем ч. 2 ст. 97 УПК Украины изложить в следующей редакции:

«Если необходимо проверить заявление или сообщение о преступлении, то такая проверка осуществляется путем производства дознания в срок не более 5 дней. Лица, осуществляющие дознание, имеют право, при наличии к тому необходимости и оснований, производить непосредственное наблюдение и задержание подозреваемого с поличным, выполнять следственные действия, которые не связаны с применением мер принуждения к гражданам или вторжением в охраняемые законом права и законные интересы предприятий, учреждений и организаций. Органы дознания и следователь при производстве дознания вправе использовать полномочия, предоставляемые Законом об оперативно-розыскной деятельности и другими нормативными актами, определяющими их юрисдикцию».

В юридической литературе по-прежнему остается дискуссионным вопрос о совершенствовании правовых основ и практики производства, истребования и получения представленных предметов и документов. Данная форма получения доказательств, отмечают В. В. Николюк, В. В. Кальницкий и В. Г. Шаламов, «может служить примером непоследовательного нормотворчества: помимо общего дозволения конкретных предписаний в статье нет» .

Практика использования данной процессуальной формы изобилует наличием ряда существенных недостатков. Порой под видом истребования имеющих значение для дела предметов осуществляются обыск или выемка. Не всегда липу, у которого изымаются вещественные доказательства или документы, вручается копия протокола с указанием наименования и перечня изъятых предметов. Сам факт их изъятия оформляется самыми различными документами: «протоколами изъятия» — в 33,3% случаев из изученных нами уголовных дел, «протоколами добровольной выдачи» — в 45,5%, «протоколами обнаружения и изъятия» — в 10,2%, «протоколом представления» — в 2,7% случаев.

Анализ содержания ст. 97, 66, 426 УПК Украины и ст. 70, ч 2 ст. 109, ст. 414—415 УПК России убеждает в правильности вывода А. М. Ларина о том, что по существу, в законе названы два различных и самостоятельных следственных действия: «истребование предметов и документов» (получение истребованных предметов и документов) и «получение представленных доказательств». В отличие от обыска и выемки, они не носят принудительного характера. Однако для более четкой дифференциации названных процессуальных действий необходимо правильно определить и разграничить основания их производства.

Как нам представляется, собирание вещественных доказательств и иных имеющих значение для дела предметов и документов осуществляется в форме:

«получения представленных доказательств» — тоща, когда такие добровольно представлены и выданы участниками процесса или иными гражданами по своей инициативе;

«истребования и получения истребованных предметов и документов» — тогда, когда точно известно, где и у кого они находятся, а сами они выданы лицу, в производстве которого находится дело, по его требованию. При этом не возникает необходимость применения принудительных мер;

выемки — тогда, когда лицу, в производстве которого находится уголовное дело, точно известно где и у кого находятся искомые предметы или документы, однако для их изъятия требуется осуществление принудительных действий;

обыска — тогда, когда, имеющие значение для дела предметы и документы, скрыты, упрятаны, а для их изъятия требуется осуществления поисковых и принудительных действий.

Учитывая изложенное, а также то, что следователь или лицо, производящее дознание, не всегда могут знать или предвидеть поведение лиц, у которых предстоит изъять доказательственные материалы, мы полагаем возможным и необходимым назвать ст. 178 УПК Украины (ст. 167 УПК России) «Основания производства выемки, истребования и получения представленных предметов и документов» и изложить ее в следующей редакции:

«Следователь обязан принять все представленные и добровольно выданные участниками процесса и иными гражданами предметы и документы, имеющие значение для дела».

В случае необходимости изъятия имеющих значение для дела предметов и документов, следователь, при наличии достаточных данных, указывающих на то, где и у кого они находятся, предъявляет требование об их выдаче.

Если все истребованные предметы и документы выданы, следователь составляет протокол получения истребованных предметов и документов. В случае отказа в выдаче истребованного следователь вправе произвести его изъятие в принудительном порядке, о чем составляется протокол выемки.

Если истребованные предметы или документы окажутся, скрыты, спрятаны и для их изъятия возникает необходимость. В, осуществлении поисковых действий, следователь может произвести обыск, руководствуясь требованиями ст. 177 УПК Украины» (ст. 168 УПК России).

Соответственно, ч. 1 ст. 177 УПК Украины (ч. 1 ст. 168 УПК России) следовало бы изложить в редакции:

«Обыск производится следователем по возбужденному уголовному делу в тех случаях, когда он располагает достаточными данными, дающими основание полагать, что предметы или документы, имеющие значение для дела, находятся и скрыты в определенном месте у какого-либо лица, а само лицо, в ведении которого они находятся, отказалось их выдать добровольно».

В Юридической литературе высказаны различные взгляды на проблему процессуальной регламентации получения истребованных, а также добровольно выданных доказательств. Представляется, что процессуальная форма названных следственных действий должна быть единой и универсальной для всех стадий уголовного процесса, для любой формы расследования, поскольку сущность их не меняется. Как отмечает Е. Г. Мартынчик, совершенствование законодательства должно осуществляться в направлении полного и единообразного регулирования одних и тех же положений. Обобщая высказанные в литературе предложения и моделируя процессуальную форму истребования и получения, представленных доказательств, необходимо учитывать, что процессуальная форма призвана, во-первых, содействовать установлению истины по делу, в силу чего в нее вливаются выработанные человеческой практикой способы познания истины. Процессуальная форма, во-вторых, должна обеспечивать права и законные интересы всех участников процесса.

В соответствии с этим представляется необходимым дополнить га. 16 УПК Украины статьей «Истребование и получение добровольно выданных предметов и документов» следующего содержания:

«Следователь, орган дознания, прокурор и суд вправе истребовать от любых граждан, должностных лиц, предприятий, учреждений и организаций, а также получить истребованные или добровольно выданные предметы, документы и иные материалы, имеющие значение для дела.

Должностные лица и граждане обязаны выдать истребованные материалы. Отказ в выдаче истребованных материалов влечет ответственность в соответствии со ст. 179'УПК Украины. Истребуя имеющие значение для дела предметы и документы, следователь, орган дознания, прокурор и суд предупреждают граждан и должностных лиц об ответственности за отказ от выдачи, сокрытие или уничтожение материалов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу, о чем делается отметка в протоколе.

Перед изъятием предметов и документов лицо, производящее данное следственное действие, предъявляет требование на их выдачу, разъясняет понятым и другим присутствующим лицам их права и обязанности.

Непосредственное получение истребованных либо добровольно выданных предметов или документов производится в присутствии не менее двух понятых и осуществляется с соблюдением правил, предусмотренных ст. 186 УПК Украины. При получении истребованных материалов не допускаются взлом или вскрытие запертых хранилищ и помещений, принудительное изъятие истребованных материалов, совершение действий, влекущих необоснованное причинение имущественного вреда гражданам, а также осуществление поисковых действий для установления места нахождения истребованных предметов и документов.

Об изъятии истребованных предметов и документов составляется протокол получения истребованных предметов и документов.

При получении доказательств, представленных гражданами или должностными лицами по своей инициативе, составляется протокол добровольной выдачи доказательств.

Протокол составляется по правилам ст. 85 настоящего Кодекса, а в случаях применения технических средств с учетом требования ст. 85' и 852 настоящего Кодекса. В протоколе, должно быть указано: какой предмет или документ изъят, индивидуальные признаки изымаемой вещи и обстоятельства ее изъятия. Все изымаемые предметы и документы снабжаются бирками с удостоверительными подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых и других присутствующих при этом лиц. Бирка крепится к изымаемым материалам так, чтобы это исключало подмену изъятого.

Если подробно описать изымаемые предметы и документы или же осуществить их индивидуализацию с помощью удостоверительных бирок на месте изъятия невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, обеспечивающую сохранность изымаемых материалов и их доказательственных свойств. Упаковка обклеивается или снабжается удостоверительными бирками с подписями понятых таким образом, чтобы исключалась возможность извлечения изъятого из упаковки без повреждения бирок. Осмотр и индивидуализация изъятого в таких случаях производится по месту производства дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства с отражением в протоколе осмотра сохранности на момент вскрытия упаковки удостоверительных бирок.

Копия протокола получения истребованных или добровольно выданных предметов и документов вручается лицу, у которого произведено изъятие данных материалов.

Если имеющие значение для дела предметы, документы или иные материалы высланы по почте, то к делу приобщаются почтовые документы. Вскрытие почтового отправления и осмотр его содержимого производится в присутствии понятых по правилам осмотра вещественных доказательств, о чем составляется отдельный протокол».

Наряду с этим, уголовно-процессуальный Кодекс Украины, на наш взгляд, необходимо дополнить ст. 179'следующего содержания:

«Отказ в выдаче истребованных следователем, лицом, производящим дознание, прокурором или судом каких-либо предметов и документов, сокрытие их или умышленное уничтожение в целях воспрепятствования установлению объективной истины или осуществлению правосудия наказывается штрафом в сумме, не превышающей десятикратного размера минимальной заработной платы.

Штраф накладывается судом по представлению органов предварительного следствия, дознания или прокурора, а также по своей инициативе, если в процессе судебного разбирательства будут обнаружены достаточные к тому основания».

Необходимость такого подхода объясняется тем, что существующие декларативные предписания, указывающие на обязанность граждан и должностных лиц выдать истребованные следователем материалы не всегда соблюдаются, а их соблюдение не обеспечивается мерами принуждения в виде санкций. Применение права — это властная деятельность, а санкция юридической нормы является ее логическим завершающим структурным элементом.

Обеспечение реализации правовых норм, — отмечает В. К. Бабаев, — наряду с позитивным стимулированием правомерного поведения личности, включает и совершенствование государственно-принудительного воздействия на нее. Важнейшее направление такого совершенствования заключается в полном обеспечении норм-правил поведения санкциями.