§ 3. Использование в доказывании по уголовному делу материалов оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность — это система гласных и негласных поисковых, разведывательных и контрразведывательных мер, которые осуществляются уполномоченными на то субъектами в соответствии с законом и иными нормативными актами с использованием оперативных и оперативно-технических средств и направлены на решение задачи поиска и фиксации фактических данных о противоправной деятельности отдельных лиц и групп, разведывательно-подрывной деятельности специальных служб иностранных государств и организаций с целью прекращения правонарушений и в интересах уголовного Судопроизводства, а также получения информации в интересах безопасности общества и государства

Оперативно-розыскная деятельность сложна и многогранна Она включает в себя как гласные, так и негласные меры Несомненно, это деятельность познавательная и носит характер поиска и фиксации фактических данных. При этом борьба с преступностью — липа одна из сфер применения оперативно-розыскных методов поиска, получения и фиксации информации. В течение многих веков негласные способы и формы получения информации использовались в различных сферах деятельности государства

Еще в 334 г до н. э. Александр Македонский во время похода против персидского царя Дария, произведя действия, которые сейчас называются контролем почтово-телеграфной корреспонденции, установил зачинщиков назревавшей смуты в своем войске

Со времени появления в сфере полицейского сыска бывшего беглого французского каторжника Эжена Франсуа Видока (1811 г), сумевшего возвести наушничестве и слежку в ранг науки и искусства одновременно и получившего титул «императора детективов» содержание, методы и формы оперативно-ро-зыскной деятельности в значительной мере изменились. С одной стороны, все шире используется «электронная слежка» и различные оперативно-технические средства С другой стороны, оперативно-розыскная деятельность все больше ставится под контроль закона и государства. Наметилась тенденция все более широкого использования результатов оперативно-розыскной деятельности непосредственно в доказывании по уголовным делам.

Анализ зарубежного опыта свидетельствует о том, что правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности соответствующими открытыми законами, а также использование результатов данной деятельности в качестве доказательств становится общим правилом.

Так, например, в Германии спецслужбам предоставлено право, вскрывать и осматривать почтовые отправления, подслушивать и записывать телефонные разговоры, а полученные таким путем данные в соответствии с федеральным законом от 13 августа 1968 г признаются доказательствами в уголовном процессе.

В Великобритании Закон, регламентирующий перлюстрацию корреспонденции и прослушивание телефонных переговоров, был принят в 1985 году

В США порядок использования спецслужбами оперативно-технических средств определен Законом «О контроле за деятельностью иностранных разведок» от 25 октября 1978 года, Уставом ФБР, утвержденным в 1908 году, а также Правилами уголовного судопроизводства различных штатов. Например, в соответствии с Правилами уголовного судопроизводства Пенсильвании копии и записи сведений, полученных в результате использования подслушивающей электронной аппаратуры, приобщаются к делу и представляются обвиняемому и его защитнику для ознакомления По законам США в суде может быть допрошен сотрудник полиции о сведениях, которые стали ему известны от осведомителей Вместе с тем Законом о защите личного состава разведки от 23 июня 1982 года за одно лишь разглашение сведений о негласном агенте виновный, может быть, подвергнут штрафу в размере до 50 тыс., долларов.

Нельзя не отметить, что попытка поставить оперативно-розыскную деятельность под контроль закона была предпринята и в дореволюционной России Закон Российской Империи от 6 июля 1908 г «Об организации сыскной части» рассматривал сыскную работу в качестве вспомогательного средства в решении задач уголовного судопроизводства, а за самой такой деятельностью устанавливался прокурорский надзор

В советский период истории в нашей стране оперативно-розыскная деятельность долгое время регламентировалась секретными инструкциями, согласно которым сама она являлась негласной, а ее результаты разглашению не подлежали и поэтому доказательственного значения иметь не могли Соответственно, такая позиция обосновывалась и в юридической науке.

Однако на практике многие преступления (получение, дача или провокация взятки, рэкет, фальшивомонетничество, угроза убийством и др.) раскрыть, используя лишь традиционные процессуальные средства получения доказательств, не представлялось возможным, поскольку закон разрешает производить следственные действия только после возбуждения уголовного дела (за исключением осмотра места происшествия) В итоге активная деятельность по собиранию и исследованию доказательств отдалялась по времени на более поздний этап, когда шансов отыскать доказательства оставалось все меньше.

Действовавшие законы практически не предоставляли субъектам доказывания каких-либо специальных полномочий, используя которые можно было бы подробно зафиксировать действия преступников в момент подготовки или совершения преступления и задержать подозреваемого с поличным. Нередко складывалась ситуация, когда оперативные работники неотступно следили за преступником, знали все обстоятельства совершенного им преступления, но доказать его виновность не могли. Многие тома оперативных разработок оставались в архивах без реализации, а многие преступники продолжали бесчинствовать на свободе. Все это вызывало острую критику. Такую правоохранительную практику, — отмечает Д. И. Бедняков, — «можно рассматривать как официальный отказ в правосудии».

В поисках путей разрешения возникающих проблем некоторые ученые предлагают позаимствовать опыт зарубежных стран, например США, где, как известно, в качестве средств доказывания используются показания полицейских, основанные на сведениях, сообщаемых им осведомителями, а также полученных в результате наружного наблюдения за правонарушителями . Однако проблема остается открытой лишь для научных дискуссий, так как ч. 3 ст. 68 УПК Украины содержит правило: «Не могут служить доказательствами сообщенные свидетелем данные, источник которых неизвестен».

Тем не менее, это не исключает возможностей легализации оперативной информации, полученной не от осведомителей, а из источника, который может быть сам легализован. Так, разрабатывая данную проблему, Г. М. Миньковский обращает внимание на то, что в судах Германии признавалась допустимой в качестве доказательств справка работника полиции о результатах наблюдения за действиями преступника. По сути, нет препятствий для участия в деле такого лица в качестве свидетеля, если будет оправдано и допустимо разглашение самих методов наблюдения.

Предлагается также полученные оперативным путем различные носители информации (например, копию бухгалтерского документа, изготовленную негласным сотрудником) передавать в уголовное дело. При этом способ получения такого источника информации может не разглашаться, а вопрос о допустимости полученных фактических данных в доказывании должен решаться после проверки таких материалов процессуальными средствами и определения их достоверности. Тем не менее, хотелось бы уже здесь заметить, что для уголовного процесса важно, что бы был известен не только источник информации, но и способ ее получения. Если способ получения фактических данных неизвестен, возникают сомнения в том, законным ли путем они получены и не нарушены ли при этом законные права и интересы граждан. А все сомнения, в Том числе и относительно допустимости использования в доказывании тех или иных материалов, должны толковаться в пользу обвиняемого. Исходя из этого можно сделать вывод о том, что доказательствами не могут служить фактические данные, источник и способ получения которых неизвестен.

Принятый 18 февраля 1992 года Закон Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», равно как и Закон Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации открыли новые перспективы для использования в доказывании материалов, полученных оперативным путем, внесли целый ряд концептуально новых положений в правовые основы, теорию и практику собирания и исследования доказательств при раскрытии и расследовании преступлений.

Во-первых, осуществлено законодательное регламентирование всей оперативно-розыскной деятельности, в силу чего материалы, полученные в процессе ее осуществления, потеряли свойства «не подлежащих разглашению данных» или «материалов, добытых негласным путем и не имеющих доказательственной перспективы». Наоборот, теперь многие из них могут иметь значение «данных, полученных в предусмотренном законом порядке». На этой основе им открывается путь в уголовно-пропессуальное доказывание. Положительно может решаться вопрос об их допустимости к делу.

Во-вторых, значительно расширена система гласных, регламентированных законом действий, направленных на выявление и закрепление следов преступления и иных фактических данных, которые впоследствии могут иметь значение доказательств по уголовному делу.

В-третьих, законодатель установил, что материалы оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены для использования в уголовном процессе непосредственно, без соблюдения имевшего ранее обязательную силу условия, что источник и способ получения таких данных не должен разглашаться. Субъектам доказывания, как следует из этого, надлежит самим определиться какие и в каком качестве использовать данные, добытые оперативным путем.

Обратимся к самому закону. Ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» гласит, что оперативным подразделениям предоставляется право: «опрашивать лиц с их согласия»; «производить контрольные закупки товаров с целью выявления фактов противоправной деятельности»; «истребовать, собирать и изучать документы и данные, характеризующие деятельность предприятий, учреждений, организаций, а также образ жизни отдельных лиц»; «негласно выявлять и фиксировать следы тяжкого преступления, документы и другие предметы, которые могут быть доказательствами подготовки либо совершения такого преступления, или получать разведывательную информацию, в том числе путем проникновения оперативного работника в помещения, транспортные средства, на земельные участки» (п. 7); «снимать информацию с каналов связи, применять другие технические средства получения информации»; «осуществлять визуальное наблюдение в общественных местах с применением фото-, кино- и видеосъемки, оптических и радиоприборов, других технических средств» (п. 11); «получать от юридических и физических лиц бесплатно или за вознаграждение информацию о готовящихся или совершенных преступлениях...».

Закон Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности, кроме такого рода средств, предусматривает возможность осуществления сбора образцов для сравнительного исследования; обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; прослушивания телефонных и иных переговоров.

В процессе осуществления указанных действий могут быть получены самые различные источники и носители доказательственной информации (видеопленки с записью действий преступников, фотокопии документов, оружие, наркотики, материалы звукозаписи, киносъемки, производные вещественные доказательства и др.). Могут ли они быть использованы в качестве доказательств по возбуждаемым впоследствии уголовным делам? И если могут, то, при каких условиях?

Ст. 10 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» гласит:

«Материалы оперативно-розыскной деятельности используются: 1) как поводы и основания для возбуждения уголовного дела или проведения неотложных следственных действий; 2) для получения фактических данных, которые могут служить доказательствами в уголовном деле; 3) для предупреждения, пресечения и расследования преступлений, разведывательно-подрывных посягательств против Украины, розыска преступников и лиц, пропавших без вести».

Очевидно, что под материалами оперативно-розыскной деятельности следует понимать не материалы оперативного дела, а фактические результаты оперативных или розыскных мероприятий — фактические данные о самом преступлении и лицах, которые его совершили.

Исходя из п. 1 ст. 10 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», такие фактические данные могут использоваться в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела. Если предполагать, что в качестве оснований для возбуждения дела выступают доказательства, то можно утверждать, что материалы оперативно-розыскной деятельности имеют доказательственное значение. Однако из анализируемого положения можно сделать и другой вывод. К тому же УПК Украины до сих пор о таких поводах и основаниях для возбуждения уголовного дела не упоминает, а сами понятия «поводы» и «основания» отнюдь не смешивает, четко разграничивает согласно устоявшейся правовой терминологии.

Не проясняет до конца ситуацию и анализ п. 3 ст. 10 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Что значит — материалы оперативно-розыскной деятельности могут использоваться для расследования преступлений? В каком качестве? Для выдвижения версий, определения места нахождения доказательств, как основания для обыска, либо как доказательства? Доказывание — основное содержание деятельности по расследованию преступлений. И если закон допускает возможность использования материалов оперативно-розыскной деятельности в расследовании в целом, то следовательно и в доказывании, как одной из слагаемых расследования. Но все же сомнения остаются.

Остаются они и после анализа п. 2 ст. Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности, где указано, что материалы оперативно-розыскной деятельности «используются для получения фактических данных, которые могут служить доказательствами в уголовном деле». Если материалы ОРД — это фактические данные, то получается, что такие фактические данные могут служить ориентирующими сведениями, вспомогательной информацией, то есть использоваться для получения других фактических данных, «которые могут служить доказательствами». Очевидно, что для получения доказательства могут использоваться сведения любого характера, в том числе и конфиденциального. Проблема непосредственного использования материалов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам осталась открытой. В науке и на практике она решается по-разному.

По изученным нами уголовным делам использование в доказывании материалов, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, имело место лишь в 2,3% случаев.

Мнение практических работников: на вопрос о том, при каких условиях материалы оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в качестве доказательств, интервьюируемые следователи ответили: в случае, когда это не повлечет разглашения приемов и методов их получения — 12%; если получение таковых не связано с применением мер принуждения к гражданам или с вторжением в их законные права и интересы. — 14%. Двенадцать процентов опрошенных заявили, что материалы оперативно-розыскной деятельности вообще не могут быть использованы в доказывании, а остальные затруднились ответить на данный вопрос.

Мнения ученых по данной проблеме также разошлись. Так одни авторы полагают, что оперативно-розыскная деятельность является деятельностью не процессуальной, лежит за пределами доказывания, а ее результаты сами по себе доказательственного значения не имеют, хотя могут использоваться в качестве ориентирующей информации для обнаружения объектов — источников или носителей доказательственной информации, либо при выдвижении версий.

Другие ученые считают, что оперативно-розыскные действия могут служить одним из способов получения доказательств.

Е. Доля утверждает, что «результаты оперативно-розыскной деятельности ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться и использоваться в качестве доказательств...» и тут же предлагает ввести в уголовно-процессуальный кодекс норму следующего содержания: «Результаты ОРД могут быть использованы в доказывании по уголовным делам после их ввода в уголовный процесс в соответствии с требованиями настоящего Кодекса».. Отметим, что ввести в соответствии с требованиями законодательства можно и юридически ничтожные сведения, то есть либо не относящиеся к предмету доказывания, либо такие, источник которых неизвестен, а значит сомнительные данные. Польза от них же известна.

Д. И. Бедняков отмечает, что не процессуальные методы образуют один из способов собирания доказательств в совокупности с возможностью их представления следователю. При этом указывает, что материалы оперативно-розыскного документирования используются в двух основных направлениях; а) для принятия некоторых процессуальных решений и выбора тактики следственных действий; б) в качестве вещественных доказательств. Ст. 10 Закона Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности тоже определяет: «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий, а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством». Однако уголовно-процессуальный закон до сих пор эту проблему не разрешил.

В этой связи М. М. Михеенко пишет: «В новом УПК следует уточнить понятие доказательств, предусмотрев, что... доказательствами могут быть также сведения о фактах, собранные органом дознания в результате оперативно-розыскных мероприятий или адвокатом, если эти сведения получены от них и проверены следственным органом, прокурором, судьей или судом в порядке, предусмотренном законом». Следуя этой логике, п. 3 ст. 15 Закона Украины «Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью», принятый 30 июня 1993 года, определил: «Фактические данные, полученные и зафиксированные работниками специальных подразделений с применением технических средств, могут быть использованы как доказательства в судопроизводстве». Значит, все же, как доказательства. Однако, если буквально истолковать даже последнюю законодательную новеллу, то можно с уверенностью утверждать лишь то, что в качестве доказательств могут использоваться лишь такие фактические данные, которые получены оперативным путем и «зафиксированы с применением технических средств» — только лишь результаты технического документирования. Более того, закон применительно к результатам оперативно-розыскной деятельности употребляет выражение «могут быть использованы в качестве доказательств». Следовательно, — могут быть использованы, а могут и нет.

Видимо, все же требуется решить принципиально важный вопрос — все ли оперативно-розыскные действия могут служить средством получения фактических данных, имеющих доказательственное значение, и при каких условиях полученные данные могут иметь доказательственную перспективу — использоваться в уголовно-процессуальном доказывании?

Например, может ли иметь доказательственное значение фотокопия документа или же сам документ, которые были получены оперативным работником в процессе так называемого негласного проникновения в жилое помещение и визуального наблюдения в нем (п. 7 ст. 8 Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности)? Проанализируем данную ситуацию.

Конституция Украины предусматривает право неприкосновенности жилища граждан. В порядке исключения УПК Украины (равно как и УПК России) допускает возможность изъятия скрытых там предметов или документов путем производства обыска, который осуществляется по возбужденному уголовному делу с санкции суда и, как правило, в присутствии квартиросъемщика или владельца жилого помещения либо совместно проживающих с ним лиц. Следовательно, устанавливая такой порядок получения указанных доказательств, закон тем самым исключает любой иной. По существу, законодатель уже высказался за не-

допустимость вторжения в жилище граждан до возбуждения уголовного дела, тем более втайне от жильцов или владельцев жилого помещения, то есть в иной форме, чем предусматривает уголовно-процессуальный закон. Изъятие каких-либо предметов или документов из жилища граждан в их отсутствие и без составления документов, фиксирующих, что и где изъято, деструктивно по отношению к конституционной гарантии неприкосновенности жилища, лишает гражданина возможности защитить свои законные права и интересы. Ведь он, будучи в неведении о подобных действиях, не может ни обжаловать их, ни истребовать изъятое. По существу, такого рода действиями правоохранительные органы изменяют правоотношения собственности, не вступая при этом в какие-либо правоотношения с самим собственником изъятой вещи.

Ни при каких обстоятельствах не могут иметь значения доказательств в уголовном деле сведения, данные, материалы, предметы или документы, добытые в процессе негласного проникновения оперативного работника в жилые или иные помещения и осуществления там визуального наблюдения. Они не отвечают требованиям допустимости, поскольку закон содержит иную форму изъятия у граждан имеющих значение для дела и находящихся в их владении предметов и документов, которая содержит больше гарантий от необоснованных вторжений в их жилище и сферу личной жизни, защиты их прав и законных интересов.

Результаты прослушивания телефонных разговоров или снятия информации с каналов связи могут носить только характер негласных разведывательных оперативно-розыскных мероприятий и не могут служить средством получения доказательств. Мы не поддерживаем предложения о включении в уголовно-процессуальный кодекс нового следственного действия «прослушивание телефонных и иных переговоров». По данному вопросу мы солидарны с В. М. Савицким, который отметил, что личная жизнь граждан «святая святых» и Конституция должна прямо запретить шпионить за людьми с помощью телефона. Обращая внимание на многозначность употребляемых законодателем выражений типа «прослушивание телефонных разговоров подозреваемых и иных причастных к преступлению лиц» или «снятие информации с каналов связи» и др., он отмечал, что подобная многозначность страшнее всех «многозначных слов и самая многозначная

из страшных».

Было бы нелогичным, если бы уголовно-процессуальный закон предоставлял следователю меньше полномочий при производстве расследования по уголовному делу, то есть тогда, когда уже установлены признаки преступления, чем оперативному работнику для обнаружения признаков преступления и оснований для возбуждения уголовного дела.

В разрешении возможной или имеющейся конкуренции правовых норм должен действовать следующий принцип. Если те или иные действия требуется осуществить в связи с имевшимся или устанавливаемым фактом преступления, и они, эти действия, связаны с вторжением в охраняемые Конституцией права человека, а уголовно-процессуальный закон содержит конкретные указания на основания их производства и достаточно жестко их регламентирует, то подобного рода действия не могут осуществляться в иной, более свободной форме, вне уголовного процесса и вне его процессуальной формы, как гарантии защиты прав и законных интересов граждан. Регламентация действий, направленных на получение доказательственных материалов, не должна противоречить Конституции и принятым международным правовым актам, должна исходить из общих принципов теории доказательств и доказательственного права, гарантировать возможность восстановления нарушенных или измененных проводимыми действиями прав и законных интересов граждан. Такой принцип должен стать основополагающим при разрешении конкуренции правовых норм и решении вопроса о допустимости к использованию в уголовно-процессуальном доказывании материалов, полученных в процессе оперативно-розыскных или иных не процессуальных действий.

Не могут использоваться также в качестве доказательств показания оперативного работника о фактах, которые стали ему известны от осведомителей или из иных конфиденциальных (негласных) источников, а также информация, полученная за вознаграждение. Во-первых, достоверность такой информации сомнительна, а проверка ее практически невозможна. Во-вторых, уголовно-процессуальный закон (ст. 68 УПК Украины) определяет: «Не могут служить доказательствами сообщенные свидетелями данные, источник которых неизвестен. Если показания свидетеля основываются на сообщениях других лиц, то эти лица должны быть также допрошены».

В этой связи вышеупомянутый опыт США для нас неприемлем. С другой стороны, полученная за вознаграждение информация не может иметь доказательственной перспективы еще и потому, что сам уголовно-процессуальный закон предусмотрел иные правоотношения с обладателями такой информации, а именно: ответственность за отказ от дачи показаний и за недонесение об известном готовящемся или совершенном преступлении. В такой ситуации «продавец» информации, запутавшись между силами действия кнута и пряника, может легко стать обвиняемым, а полученное им вознаграждение — обращено в доход государства. Получив же статус обвиняемого, он вправе будет отказаться от дачи показаний. Таким образом, «проданная» им информация окажется и без источника, и без адресата, а по существу она изначально юридически ничтожна. Использование при осуществлении правосудия любой сомнительной информации либо информации, источник или способ получения которой неизвестны, недопустимо.

Однако сказанное вовсе не означает, что материалы оперативно-розыскной деятельности вообще не могут использоваться в доказывают по уголовным делам. Нет препятствий для использования в уголовном процессе в качестве доказательств фактических данных, полученных в процессе действий, предусмотренных п. 1, 2, 4, 11 ст. 8 Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности, а именно: опрашивать лиц с их согласия; производить контрольные закупки товаров с целью выявления фактов противоправной деятельности; истребовать, собирать и изучать документы и данные, характеризующие деятельность предприятий, учреждений, организаций, а также образ жизни отдельных лиц, подозреваемых в подготовке или совершении преступления, источник и размеры их доходов; осуществлять визуальное наблюдение в общественных местах с применением фото-, кино- и видеосъемки, оптических и радиоприборов, других

технических средств.

Материалы, полученные в процессе осуществления указанных действий, могут быть в порядке ст. 66 УПК Украины (ст. 70 УПК России) представлены следователю для использования в уголовном деле или же истребованы последним по своей инициативе. После надлежащей проверки и определения их относи-мости к делу, допустимости и достоверности они могут быть использованы в судебном доказывании.

Д. И. Бедняков отмечает: «Критерием допустимости предметов и документов, полученных вне уголовного процесса (в том числе и в ходе ОРД), представленных следователю и принятых им в соответствии с правилами ч. 2 ст. 7 УПК РФ, является не допрос лиц, представивших вещественные объекты, а проверяемость представленного с помощью других процессуальных действий. Последние восполняют пробел в процессуальном порядке формирования доказательств вещного, предметного характера и, в известном смысле, заменяют процессуальную форму обнаружения доказательств при проведении следственных действий». Следует заметить в этой связи, что все же процессуальная форма получения доказательств более эффективна и практически незаменима. Как известно, исследование истины само должно быть истинным, а значит проверяемым. Для этого, по меньшей мере, должны быть известны как источник фактических данных, так и способы их получения и закрепления. Безусловно, что при невозможности проследить весь путь движения доказательственных материалов к основному субъекту их использования — суду, порой представляется возможным определить их достоверность, используя для этого весь процессуальный арсенал средств их проверки (произвести опознание, назначить экспертизу и т. д.). Однако определение достоверности и доброкачественности доказательственных материалов предполагает возможность проверки и способа их получения — законно ли они добыты, могут ли они быть допустимыми к делу. Если мы делаем вывод о доброкачественности фактических данных, то это значит, что мы уверены в том, что они достоверны, а при их получении соблюдены все предусмотренные законом правила, не нарушены законные интересы граждан и организаций, не применялось безосновательное и противозаконное насилие, всем участникам гарантировалась возможность реализации их прав и Г обязанностей. Должен быть известен и проверяем как источник фактических данных, так и способ их получения.

«Поэтому основной вопрос, возникающий при проверке и оценке каждого доказательства, — отмечает М. С. Строгович, — заключается в том, чтобы убедиться в доброкачественности источника сведений о факте, достоверности этих сведений. Только при помощи доброкачественных доказательств, содержащих достоверные сведения о подлежащих доказыванию фактах, может быть установлена материальная истина по делу».

Доказательства должны быть доброкачественными и проверяемыми. Доброкачественные доказательства — это такие фактические данные, источник и способ получения которых являются известными и законными, а сами фактические данные — достоверными. Доброкачественные — значит достоверные и допустимые к делу.

Поэтому изложенный порядок вовлечения в уголовный процесс доказательственных материалов, предложенный Д. И. Бедняковым, является недостаточно надежным и следовательно — неприемлемым. Выход может быть найден на пути совершенствования как законодательства об оперативно-розыскной деятельности, так и уголовно-процессуального закона, а также практики его применения.

Одним из основных недостатков закона об оперативно-розыскной деятельности является то, что он недостаточно дифференцирует познавательно-удостоверительные и разведывательные действия, не содержит необходимых правил производства отдельных оперативно-розыскных действий, направленных на получение доказательственной информации, не определяет, кто и как должен их производить, какие имеют при этом права иные участники, как документировать ход и результаты их производства. В силу этого имеющаяся возможность получения доказательств не всегда превращается в действительность.

В законе об оперативно-розыскной деятельности следовало бы выделить отдельный раздел, в котором непосредственно бы регламентировались специальные познавательно-коммуникативные и удостоверительные действия, направленные на получение доказательственных фактических данных, — «сыскное дознание». Регламентируемые в данном разделе действия должны носить гласный характер и служить средством легализации негласной информации до начала уголовного процесса. Они должны обеспечивать не только получение информации, но и ее закрепление, то есть надлежащую фиксацию и удостоверение, приспособление для последующего использования в доказывании.

Оперативно-разведывательные действия: снятие информации с каналов связи, негласное проникновение и визуальный осмотр жилого помещения, получение сообщений от осведомителей и пр., не подлежат огласке, а их результаты не могут использоваться в качестве доказательств в силу конфиденциальности источника и способа ее получения.

Система гласных оперативно-розыскных действий как средств получения доказательств может быть расширена. В частности, она может быть пополнена такими действиями как техническое документирование противоправных действий и следов преступления, изъятие образцов сырья и продукции, а также иных образцов для сравнительного исследования.

В рамках оперативно-розыскной деятельности, которая служит порой единственным средством выявления преступлений (например, хищений, совершаемых путем нарушения технологических операций и недовложением определенного вида сырья в полуфабрикаты, изготовление наркотических средств и др.) было бы оправданным, на наш взгляд, проведение экспертных исследований. Закон может предоставить органам оперативно-розыскной юрисдикции право назначения экспертизы. Ее форма должна стать универсальной и единой как для стадии выявления преступления, так и для иных стадий уголовного процесса, включать в себя все гарантии достоверности выводов эксперта, заложенные в уголовно-процессуальном законе.

В законе, применительно к регламентации оперативно-розыскных действий, направленных на получение доказательственной информации, должны быть закреплены общие положения доказательственного права. Должны быть законодательно установлены как минимум самые основные требования к познавательно-коммуникативной деятельности, характерные для дока-зывания: составление письменных актов, фиксирующих ход и результаты выполненных действий; подробное отражение в таких документах обстоятельств и условий получения фактических данных, индивидуальных признаков изымаемых предметов или факта крепления к ним удостоверительных бирок; вида, условий и результатов применения технических средств; удостоверение подлинности записей в составляемых актах подписями участников.

Мы не исключаем того, что в перспективе некоторые из оперативно-розыскных действий могут быть подробно регламентированы уголовно-процессуальным законом и, получить статус следственных действий. Особый интерес в этом плане представляют такие из них как визуальное наблюдение в общественных местах и производство контрольных закупок. Хотя заметим, что по существу, действия по производству контрольных закупок являются одной из разновидностей наблюдения в общественных местах. Оба эти действия могут образовать единый правовой институт нового средства получения доказательств. Что касается действий, предусмотренных п. 1.4 Закона Украины об оперативно-розыскной деятельности, то аналогичные формы получения фактических данных, по существу, уже предусмотрены уголовно-процессуальным законом в ст. 66 и 97 УПК Украины.

Допуская к использованию в уголовно-процессуальном доказывании материалы оперативно-розыскной деятельности, очень важно позаботиться о том, чтобы само уголовно-процессуальное доказывание исключало бы использование сомнительных источников и недоброкачественных носителей информации, а также недостоверных данных. В этой связи в законе должно быть прямо указано, что не могут служить доказательствами данные, источник или способ получения которых неизвестны или не предусмотрены законом.

В доказывании должен быть укреплен принцип презумпции невиновности и усовершенствован механизм его реализации. Сам принцип презумпции невиновности нуждается в более полном юридическом оформлении и закреплении. Эта проблема не раз уже поднималась в юридической литературе. «Презумпция невиновности, — отмечает В. М. Савицкий, — это, прежде всего процессуальная основа общего права обвиняемого на защиту и всех составляющих его частных, более детальных прав. Далее, она — обобщенное, интегрированное выражение всех процессуальных гарантии, которые закон установил для охраны законных интересов обвиняемого. Наконец, презумпция невиновности служит определяющим началом для использования доказательств, с помощью которых решается главный вопрос уголовного процесса — о виновности обвиняемого и мере его ответственности».

Отправляясь от высказанных предложений и акцентируя внимание на тесной взаимосвязи принципа презумпции невиновности с проблемами укрепления надежности доказывания, предлагаем дополнить УПК Украины нормой «Презумпция невиновности» следующего содержания:

«Никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом.

Обвиняемый и подозреваемый не считаются виновными, пока его вина не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Обязанность установления объективной истины по делу лежит на органах дознания, следователе, прокуроре, судье и суде. Обвиняемый и подозреваемый не обязаны доказывать свою невиновность. Непредставление ими доказательств своей невиновности ни при каких обстоятельствах не может быть истолковано как доказательство виновности.

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого, избрание меры пресечения, обвинительный приговор и обвинительное заключение должны быть основаны на совокупности неопровержимых и достоверных доказательств.

Все сомнения, в том числе сомнения относительно допустимости к делу и достоверности имеющихся или представленных для использования в доказывании фактических данных, если исчерпаны возможности их, устранить, должны толковаться и разрешаться в пользу обвиняемого и подозреваемого.

Недоказанная виновность равняется доказанной невиновности. Суд выносит оправдательный приговор, а органы предварительного расследования и прокурор прекращают уголовное дело за отсутствием состава преступления, если виновность обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления не доказана».

Наряду с этим в Конституции государства, на наш взгляд, должен быть закреплен общеправовой принцип презумпции добропорядочности гражданина, который может быть изложен в следующей редакции: «Каждый участник каких-либо правоотношений считается действующим добропорядочно и не противоправно, пока иное не установлено в предусмотренном законом порядке. Все сомнения относительно добропорядочности и правомерности действий гражданина, а также по вопросу о его виновности в совершении какого-либо преступлении или иного правонарушения, должны толковаться и разрешаться в пользу такого гражданина».

Представляется, что изложенные предложения будут способствовать укреплению гарантий установления объективной истины при производстве по уголовному делу.