§ 4. Непосредственное наблюдение: теоретическая модель следственного действия

Следственные действия — это регламентированные нормами уголовно-процессуального права и осуществляемые в рамках уголовного процесса управомоченными на то субъектами, а также обеспечиваемые мерами государственного принуждения процессуальные действия, направленные на собирание (поиск, обнаружение, изъятие, получение и закрепление фактических данных), исследование и проверку доказательств.

Отличительная особенность следственных действий — направленность их на получение, исследование и проверку доказательств. Следственные действия являются открытой развивающейся системой. Усилиями ученых выработаны предложения по признанию следственными действиями и их уголовно-процес-суальной регламентации таких способов и форм получения доказательств как следственный эксперимент, получение образцов для сравнительного исследования, эксгумация трупа, проверка показаний на месте. Значительное внимание уделено такому средству получения доказательств как ревизия.

Ряд ученых-криминалистов в своих работах 20—40-х годов рассматривали такие приемы криминалистической «техники расследования» как негласный сыск, слежка, наблюдение, детективное фотографирование. Однако непосредственное наблюдение в советском процессе никогда не рассматривалось, как следственное действие и предложений по его уголовно-процессуальной регламентации выработано не было.

Криминалистическая наука исходила из концепции ретроспективного познания события преступления как события прошлого, которое, будучи детерминировано окружающей средой, отражается в ней, образуя определенную совокупность следов. В этой связи проблемы раскрытия и расследования преступлений во многом рассматривались сквозь призму проблем поиска, обнаружения, изъятия, закрепления и исследования различных следов преступления и иных источников информации.

Подобный подход не всегда устраивал практиков. В особенности оперативных работников, которые, осуществляя личный сыск, слежку и иные действия, порой знали все обстоятельства совершенного преступления, а изобличить подозреваемого не могли.

Практика борьбы с преступностью постоянно искала выход из сложившейся тупиковой ситуации. Не стояла на месте и юридическая наука. Ее задача — анализировать прошлое и, моделируя будущее, совершенствовать настоящее.

В юридической науке, исследуя обозначенную проблему, такие авторы как А. В. Дулов, П. Д. Нестеренко, М. В. Салтевский, В. И. Гончаренко, В. И. Шиканов, В. А. Ледащев, И. В. Попов, Д. И. Бедняков рассматривали различные формы закрепления фактических данных, обнаруживаемых в процессе наблюдения за действиями подозреваемого и различными обстоятельствами события преступления.

По мнению А. В. Дулова и П. Д. Нестеренко результаты наблюдения, как не процессуального действия, могли бы быть легализованы посредством так называемого «тактического эксперимента». Под тактическим экспериментом они понимают проведение органом расследования наблюдения, за поведением подозреваемого, намерения которого стали известны, и фиксацию его действий путем составления протокола. Такого же мнения придерживаются В. А. Ледащев и И. В. Попов, отмечающие целесообразность составления протокола тактического эксперимента. Против этого высказался С. А. Шейфер.

Применительно к названным действиям М. В. Салтевский употребляет термин «общественное документирование». «Общественное документирование, — по его мнению, — это деятельность лиц, осуществляющих правоохранительную работу по закреплению и сохранению следов, фактов нарушения социалистической законности и общественного правопорядка. Задачей общественного документирования является фиксация информации объективными средствами и надежное сохранение ее для использования в доказывании по уголовным делам». Такая деятельность, с его точки зрения, осуществляется в ходе оперативной и профилактической работы, а ее участниками могут быть не только оперативные работники, но и представители общественных организаций. О необходимости использования в практике борьбы с преступностью «общественного документирования» пишет также В. И. Гончаренко. «При применении научно-технических средств для скрытой фиксации правонарушений и действий лиц, осуществляющих правоохранительную деятельность, — отмечает он, — рекомендуется составлять специальный акт или протокол использования научно-технических средств... Названный документ подписывается представителями общественности (например, дружинниками, народными контролерами, общественными помощниками следователей и оперативных работников) и оператором. Затем эти лица могут быть допрошены в качестве свидетелей...».

Деятельность по общественному документированию, — отмечает М. В. Салтевский, — «необходимо оформлять специальным документом, в котором должно быть указано: кто, когда, в присутствии кого, какими техническими средствами и приемами, что обнаружил и закрепил, какие материалы вследствие этого получены». Подобный документ, по его мнению, можно было бы назвать «Акт правоохранительной деятельности» либо «Акт общественного документирования». «Вместе с материалами инструментального закрепления источника информации, — подчеркивает М. В. Салтевский, — такой акт, по нашему мнению, образует самостоятельный источник доказательств и должен найти отражение в законе». Безусловно, составление какого-либо документа, фиксирующего ход и результаты наблюдения, целесообразно только лишь тогда, когда в процессе наблюдения осуществлялось техническое документирование или изъятие каких-либо предметов и документов. В противном случае в этом нет необходимости, так как участники наблюдения вполне могут быть допрошены в качестве свидетелей и рассказать все, что они видели. Поэтому процессуализация наблюдения возможна лишь в сочетании методов наблюдения с иными методами познания и получения фактических данных. Думается, что неотъемлемой составной частью его как раз и является техническое документирование.

«Общественное документирование, — отмечает Д. И. Бедняков, — как правило, применяется для ввода в уголовный процесс предметов и документов, полученных органами дознания в ходе оперативно-розыскной деятельности». Собственно, характерной особенностью анализируемых точек зрения как раз и является то, что будь-то «тактический эксперимент» или «общественное документирование» рассматривались, как разновидности не процессуальной деятельности, а результатам этой деятельности предлагалось придавать значение доказательств в уголовном процессе. Проблематичность таких концепций в основном заключалась в том, что практически всегда возникал вопрос — законно ли было проведение тех или иных мероприятий с учетом обеспечения гарантий защиты прав и законных интересов граждан, а, следовательно, законно ли были получены представленные к использованию в уголовном процессе материалы. Словом, для подобных действий требовалась надежная правовая основа и теоретически разработанная юридическая форма.

Заметим, что о наблюдении говорилось еще в русском законодательстве девятнадцатого века. Так в Уставе уголовного судопроизводства, принятом 20 ноября 1864 года (ст. 254) отмечалось: «При производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах».

На наш взгляд, назрела необходимость в концептуальных (теория доказательств) и нормативных (доказательственное право) изменениях.

В теории доказательств следует признать возможным, концептуально приемлемым и допустимым познание события преступления не только ретроспективно, но и непосредственно с помощью визуального наблюдения и технического документирования.

Многие преступления длящиеся, а объективная сторона некоторых из них нередко складывается из целой цепочки протяженных во времени и в пространстве действий. Например, нарушение технологии изготовления того или иного товара и создание излишков продукции, вывоз и реализация таковых, использование полученных при этом денежных средств, сокрытие следов преступления, дача взятки должностным лицам и т. д. Это не исключает того, что органы дознания могут непосредственно наблюдать те или иные факты и фиксировать их с помощью технических средств. Тем более, что на них лежит обязанность предупреждать и пресекать преступления. Пресечению предшествует наблюдение за действиями, пресекаемыми, безусловно, тоже в процессе наблюдения.

Современные технические средства позволяют вести наблюдение и техническое документирование на значительном расстоянии от объекта, а порой и в ночное время, в темноте. Криминалистическая экспертиза позволяет решить вопрос о соответствии результатов технического документирования тому, что имело место в действительности, убедиться в отсутствии монтажа или иной подделки материалов, представленных для использования в доказывают.

В уголовно-процессуальном законодательстве необходимо регламентировать непосредственное наблюдение и техническое документирование в качестве следственных действий.

Непосредственное наблюдение и техническое документирование обстоятельств события преступления при производстве предварительного следствия или дознания, а также на этапе выявления преступления, объективно возможно, практически осуществимо, теоретически приемлемо и целесообразно, юридически допустимо.

Закон Украины об оперативно-розыскной деятельности, равно как и соответствующий закон Российской Федерации, уже узаконили визуальное наблюдение и осуществление при этом технического документирования в качестве гласных оперативно-розыскных действий, результаты которых могут иметь доказательственное значение по возбуждаемым впоследствии уголовным делам. Фактические результаты указанных действий, по существу, получили статус «данных, полученных в установленном законом порядке». На этой основе им открыт путь в уголовно-процессуальное доказывание.

Возникает вопрос. Если наблюдение и техническое документирование возможны на этапе оперативно-розыскной работы до возбуждения уголовного дела, порой задолго до того как будут установлены признаки преступления, то нельзя ли его узаконить в уголовном процессе и осуществлять при производстве дознания и предварительного следствия?

Регламентация непосредственного наблюдения в уголовно-процессуальном законодательстве, как одного из следственных действий, будет положительным шагом вперед как в теории доказательств, так и в законодательной и правоприменительной практике. Регламентация законом оснований и процедуры производства данных действий будет способствовать повышению их эффективности, созданию более надежных гарантий для получения достоверных фактических данных, а также защиты законных интересов личности.

Подробная регламентация в уголовно-процессуальном законодательстве оснований, условий и юридического порядка осуществления непосредственного наблюдения и технического документирования служила бы своего рода «клапаном», удерживающим оперативных работников от искушения осуществлять повальную слежку везде, за каждым и неотступно, вплоть до жилого помещения, как в прежние века.

Процессуализация непосредственного наблюдения и его уголовно-процессуальная регламентация послужили бы надежной гарантией от необоснованных вторжений в сферу личной жизни граждан, соблюдения этических норм и обеспечения безопасности участников, способствовали бы укреплению надежности доказывания по уголовным делам, повышению результативности деятельности органов предварительного следствия и дознания по раскрытию и расследованию преступлений.

В этой связи представляется необходимым дополнить существующую систему следственных действий новым — «непосредственное наблюдение».

Возникает проблема разработки частной теории — научной концепции и правового института непосредственного наблюдения как следственного действия. Такая теория, несомненно, должна охватывать познавательные и правоприменительные аспекты доказательственной деятельности.

В концептуальном, гносеологическом и методологическом плане в первую очередь, как нам представляется, надлежит определить объект познания, то есть какие факты могут быть исследованы наиболее результативно именно с помощью данного следственного действия, а также цель, задачи и систему познавательно-коммуникативных и удостоверительных методов. Тем самым можно будет определить и конкретную сферу применения данного следственного действия, дифференцировать его от других.

Объектом применения непосредственного наблюдения служат различные обстоятельства события преступления в их динамике. Факты в статике могут быть познаны в процессе осмотра, обыска, освидетельствования и других следственных действий.

Целью непосредственного наблюдения является установление обстоятельств события преступления и иных обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу. Эта цель достигается посредством решения задач: выявление фактов, имеющих значение для дела; изучение и фиксация обстоятельств их совершения; закрепление следов и иных доказательственных данных; фиксация с помощью средств технического документирования всех фактических данных, имеющих значение для дела; получение информации и создание условий, необходимых для пресечения преступления, а также задержания подозреваемого с поличным. Безусловно, что при проведении данного следственного действия могут быть получены как обвинительные, так и оправдательные доказательства. Поэтому его правовая конструкция должна обеспечивать надежное закрепление и тех и других.

Метод познания, используемый в данном следственном действии — метод наблюдения. Его использование предполагает возможность получения как зрительной информации, так и информации, передаваемой вербальным способом, то есть включает зрительное и слуховое восприятие. Наряду с этим могут использоваться методы измерения, сравнения и описания. Неотъемлемой частью непосредственного наблюдения должен стать метод технического документирования, который используется наряду с описанием, то есть письменным документированием.

Каждое следственное действие является не только средством познания, средством собирания, исследования и проверки доказательств, но и выступает как акт правоприменительной деятельности. Институт следственного действия — это система правовых предписаний, определяющих: основания проведения; кто правомочен его осуществить, а также круг участников и их правовой статус; механизм и гарантии реализации их прав и обязанностей; содержание познавательно-коммуникативных и удостоверительных операций; порядок осуществления и правила производства; способы и формы фиксации, документирования и удостоверения хода и результатов производства; негативные последствия, ответственность и меры принуждения, которые возможны в случаях невыполнения предписаний закона. Отдельные частные предписания могут иметь общий характер для всех следственных действий и соответственно излагаться в правовых нормах общего характера. «Все следственные действия имеют по существу общую правовую конструкцию» («гипотеза», «диспозиция», «санкция») и в равной мере подчинены принципам уголовного процесса».

В действующем законодательстве многие правовые предписания общего характера, регламентирующие производство следственного действия, изложены в разделах «Участники процесса, их права и обязанности», «Доказательства», «Протоколы», «Основные положения предварительного следствия» и др. Например, ст. 84 УПК Украины содержит требование обязательного ведения протокола при осуществлении всех следственных действий. Ст. 85 УПК Украины определяет, что все участники следственного действия имеют право ознакомиться с протоколом и делать замечания, а следователь должен разъяснить им их права. Ст. 852 УПК Украины подробно регламентирует порядок киносъемки и видеозаписи при производстве следственных действий, а ст. 121 указывает на недопустимость разглашения без разрешения следователя данных предварительного следствия. Ст. 128' УПК Украины (ст. 133' УПК России) определяет процессуальный статус специалиста, участвующего в проведении следственного действия.

С одной стороны, при проведении следственного действия должен быть соблюден весь комплекс правовых норм, как общего, так и частного характера, образующих институт следственного действия. С другой стороны, наличие системы общих норм, применяемых при производстве каждого следственного действия или отдельной группы таковых, позволяет законодателю, при регламентации отдельного следственного действия, ограничиваться рассмотрением и регулированием лишь частных аспектов, определяющих его специфику.

Учитывая вышеизложенное, предлагаем дополнить уголовно-процессуальный закон следующей новеллой.

«Непосредственное наблюдение»

«В целях установления обстоятельств события преступления, а равно иных фактов, имеющих значение для дела, орган дознания, при наличии к тому возможности и необходимости, самостоятельно по своей инициативе или по поручению следователя осуществляет непосредственное наблюдение за определенными событиями, фактами или действиями отдельных лиц. Задачами непосредственного наблюдения являются: выявление и раскрытие преступления, изучение и техническое документирование обстоятельств его совершения, закрепление следов и иных фактических данных, получение необходимых сведений и обеспечение условий для успешного принятия мер по пресечению преступления и задержания подозреваемого с поличным.

Данное следственное действие осуществляется путем визуального наблюдения за действиями заподозренных в подготовке, приготовлении или совершении преступления лиц или отдельными обстоятельствами события преступления, а также технического документирования таких фактов. Наблюдение может осуществляться в любых местах, кроме жилища граждан и иных частных владений, а также территории предприятий, учреждений и организаций и других объектов, если это может повлечь разглашение сведений секретного характера.

В необходимых случаях орган дознания может пригласить для участия в наблюдении представителей общественности и привлечь сведущих лиц.

В процессе наблюдения орган дознания изучает и фиксирует обстоятельства события преступления и действия заподозренных лиц, выявляет и закрепляет следы преступления и иные фактические данные, применяет фотографирование, киносъемку, звуко- и видеозапись, использует оптические и другие необходимые технические средства. Участники непосредственного наблюдения предупреждаются о применении технических средств и информируются о результатах их применения. Для удостоверения фактических результатов технического документирования перед началом и по окончании его осуществления производится экспонирование оторванного в произвольной форме листа бумаги с указанием соответствующего времени и подписями участников, либо применяются иные пригодные для этого способы.

О производстве непосредственного наблюдения и технического документирования составляется протокол с соблюдением требований ст. 85 УПК Украины (ст. 141, 142 УПК России). В протоколе описывается все обнаруженное в том виде, в каком наблюдалось и в той последовательности, в какой оно происходило, а также с соблюдением требований ст. 851 , 852 УПК Украины, отражаются сведения о порядке и результатах применения технических средств. Результаты технического документирования имеют значение самостоятельного вида доказательств и хранятся при деле.

Лица, участвовавшие в наблюдении, как очевидцы совершенного преступления или расследуемого события, не могут принимать участия в дальнейшем расследовании и подлежат отводу, но могут быть допрошены в качестве свидетелей.

Протокол непосредственного наблюдения вместе с фактическими результатами технического документирования незамедлительно передается следователю, а если наблюдение произведено до начала предварительного расследования, может служить поводом к возбуждению уголовного дела, и подлежит регистрации наряду с явкой с повинной и иными заявлениями и сообщениями о преступлениях

Следователь и орган дознания обязаны принять меры к тому, чтобы исключить возможность разглашения полученных в процессе наблюдения секретных сведений или интимных и других данных, касающихся личной жизни, чести и достоинства человека, если они не содержат информации о преступлении».

Данное предложение после его опубликования было обсуждено с участием практических работников При этом из 300 опрошенных в его поддержку высказалось 246 человек, 12 человек считает достаточным регламентировать такой способ получения доказательств в Законе об оперативно-розыскной деятельности, остальные затруднились дать оценку высказанному предложению.

Реализация высказанного предложения потребует пересмотра некоторых норм, регламентирующих применение технических средств при расследовании преступлений Во-первых, результаты технического документирования должны стать самостоятельным и «полнокровным» видом доказательств. Во-вторых, в законе необходимо будет регламентировать сам процесс технического документирования подобно тому, как регламентировано составление протоколов следственных действий.

В этой связи раздел «Доказательства», видимо, должен быть дополнен нормой «Фактические результаты технического документирования» следующего содержания:

«Фактическими результатами технического документирования являются фотоснимки, кинофильмы, фонограммы, видеофильмы и другие материалы, полученные в результате применения технических средств при выявлении, раскрытии и расследовании преступлений Фактические результаты технического документирования являются доказательствами, если с их помощью запечатлены, закреплены и удостоверены обстоятельства и факты, имеющие значение для дела».

Проблеме процессуальной регламентации применения научно-технических средств при расследовании преступлений уделено значительное внимание в юридической науке. Однако при этом чаще всего результаты применения технических средств рассматривались лишь в качестве приложений к протоколам. Например, А. М. Ларин предлагает включить в уголовно-процес-суальный кодекс статью «Вспомогательные способы закрепления доказательств. Приложения к протоколу» где раскрывает процессуальный режим применения киносъемки, видеозаписи и других способов отображения информации с помощью технических средств.

Исходя из концепции о том, что фактические результаты технического документирования — самостоятельный и полноправный вид доказательств в уголовном процессе и отправляясь от высказанных научных предложений, мы полагаем необходимым включить в уголовно-процессуальный закон статью «Техническое документирование» следующего содержания:

«Техническое документирование осуществляется при выявлении, раскрытии и расследовании преступлений и имеет своей целью закрепление и удостоверение обстоятельств и фактов, имеющих значение для дела.

Производство технического документирования осуществляется посредством видеозаписи, киносъемки, звукозаписи, фотосъемки или с помощью иных научно-технических методов и средств, которые безопасны для жизни и здоровья граждан и обеспечивают получение достоверных материалов.

При осуществлении технического документирования в процессе следственных действий об этом уведомляются все участники следственного действия. Им сообщается о том, какие технические средства и для каких целей будут использованы. Данное обстоятельство, а также условия, порядок и результаты применения технических средств отражаются в протоколе следственного действия. Перед окончанием следственного действия звукозапись, видеозапись и материалы одноступенчатого фотографического процесса предъявляются для ознакомления участникам следственного действия. Высказанные ими замечания и дополнения заносятся в протокол. Результаты технического документирования, изготовленные после окончания следственного действия, предъявляются для ознакомления его участникам, о чем составляется отдельный протокол — «протокол ознакомления с фактическими результатами технического документирования». По окончании предварительного следствия фактические результаты технического документирования предъявляются обвиняемому и его защитнику, а также потерпевшему и гражданскому истцу для ознакомления наряду с иными материалами уголовного дела».

Принятие данных предложений влечет за собой необходимость разработки тактики непосредственного наблюдения. Представляется, что основные ее положения можно определить уже здесь.

Тактику любого следственного действия можно определить как систему принципов, методов, приемов и правил его проведения, обеспечивающих достижение цели и решение его задач.

Принципы — это основополагающие идеи, начала, которые воплощены в большинстве или во всех методах, приемах и правилах тактики следственного действия. К принципам тактики непосредственного наблюдения можно отнести: целенаправленность, техническая подготовленность, полнота и тщательность технического документирования.

Методы — это способы достижения целей следственного действия, представляющие собой определенную систему приемов, правил и рекомендаций. В тактике непосредственного документирования можно, по нашему мнению, выделить два метода:

метод рационального наблюдения и технического документирования и метод эвристического поиска.

Метод рационального наблюдения и технического документирования применяется тогда, когда известно лицо, намеревающееся совершить преступление. В такой ситуации осуществляется целенаправленное документирование его действий в определенном месте и в определенное время.

Метод эвристического поиска используется в ситуации недостаточной осведомленности о лицах, намеревающихся совершить преступление, но при наличии данных о времени и месте его совершении. Например, правоохранительным органам было сообщено о намерении группы религиозных фанатов совершить террористический акт в определенном общественном месте. Исходя из принадлежности террористов к той или иной религиозной организации, в такой ситуации органы дознания осуществляют эвристический поиск предполагаемых террористов в массе людей, акцентируя деятельность по техническому документированию на фиксации поведения в первую очередь таких лиц. Например, на поведении лиц так называемой «кавказской национальности», если угроза исходила от исламских фундаменталистов и т. д. Подобного рода подход может использоваться при изобличении карманных воров, рэкетиров и других преступников.

Приемы — это наиболее рациональные способы действий в сложившейся ситуации на определенном отрезке времени. Применительно к данному действию целесообразно рассматривать приемы технического документирования, разработанные криминалистикой (горизонтального, вертикального или глубинного «панорамирования», «наезд — отъезд камеры», замедленная съемка, ускоренная съемка, «панорама — следование за движущимся объектом» и т. д.).

Правила криминалистической тактики — это рекомендации и указания, в своей совокупности, описывающие или дополняющие тот или иной прием, а также советы, касающиеся выбора и порядка их применения. В их разработке и развитии необходимо использовать достижения психологии, криминалистической фотографии, киносъемки, видеозаписи, рекомендации криминалистов, а также специалистов в области оперативно-розыскной деятельности и использования специальной техники.