§ 3. Получение доказательств при задержании подозреваемого с поличным

Одним из наиболее сложных и ответственных процессуальных действий является задержание подозреваемого. Анализ практики показывает, что при его осуществлении еще допускается много ошибок и просчетов. Порой уголовно-процессуальное задержание производится безосновательно до возбуждения уголовного дела; при его производстве не всегда фиксируются факты, имеющие значение для дела, не принимаются меры к закреплению доказательственных фактических данных; в протоколах задержания зачастую не находят отражения с должной полнотой основания задержания и пояснения задержанного; подозреваемому не всегда подробно разъясняются его процессуальные права; порой к лицу, застигнутому при совершении преступления или обоснованно подозреваемому в совершении уголовно-нака-зуемого деяния, применяются меры административного воздействия — задержание на срок до пятнадцати суток, а тем самым подозреваемому чинятся препятствия в реализации им своего права на защиту.

По изученным нами уголовным делам задержание подозреваемого имело место в 37% случаев. При этом протоколы задержания подозреваемого имели доказательственное значение лишь в 20%, и то лишь в силу того, что в них отражались пояснения задержанных лиц.

Среди ученых и практических работников до сих пор нет единого мнения по вопросу о сущности и путях совершенствования процессуальной формы задержания.

Ряд авторов признают задержание следственным действием и средством получения доказательств. Однако, существуют и иные точки зрения. Так, И. М. Гуткин считает задержание следственным действием, но «само по себе задержание подозреваемого, — пишет он, — непосредственно не устанавливает доказательств». "Хотя протокол задержания является процессуальным документом, — отмечает И. Л. Петрухин, — указанные в нем "основания оснований" задержания не обладают статусом судебных доказательств... Доказательственное значение протокола задержания как процессуального документа состоит лишь в том, что он удостоверяет время и место задержания определенного лица, а также сделанные им при задержании заявления". Некоторые авторы задержание вообще не относят к следственным действиям, а тем самым и к средствам получения доказательств.

С последним мнением трудно согласиться. Во-первых, ст. 119 УПК России (а до недавнего времени и ст. 104 УПК Украины), прямо указывает на то, что задержание подозреваемого является неотложным следственным действием. Во-вторых, ст. 87 УПК России, например, определяет, что протоколы, удостоверяющие обстоятельства и факты, установленные при задержании, являются доказательствами по уголовному делу. Следовательно, закон допускает возможность получения доказательств в процессе задержания подозреваемого и предусматривает средство их закрепления и удостоверения — протокол задержания. Сам протокол задержания подозреваемого, будучи процессуальным носителем фактических данных, имеющих значение для дела (относящихся к предмету доказывания) и отвечающих требованиям допустимости и достоверности, несомненно, является доказательством в уголовном деле.

Почему же тогда столь различны мнения по данному вопросу среди ученых и практических работников? Видимо, многое зависит от того, что вкладывается в понятие «задержание», какой круг действий мыслится в данном понятии.

Особо острую дискуссию вызывает вопрос о том, вкладывается ли поимка («захват») и доставление того или иного лица в органы дознания в понятие «уголовно-процессуальное задержание» или нет. Ряд авторов считают такие действия элементами процессуального задержания. Распространено так же мнение о том, что названные действия не являются элементом задержания в уголовно-процессуальном смысле, а относятся к административным действиям милиции.

Рассматривая данную проблему и анализируя действующее законодательство, И. Л. Петрухин отмечает, что «сейчас "захват" и доставление лиц, подозреваемых в совершении преступлений, — "ничейная зона", поскольку эти действия не регламентированы ни административным, ни уголовно-процессуальным правом». Одно, несомненно, — отмечает он, — «деятельность по "захвату" и доставлению в органы дознания лиц, подозреваемых в совершении преступлений, не следует оставлять за рамками уголовно-процессуального регулирования».

Интервьюирование следователей органов внутренних дел показывает всю сложность и запутанность данной проблемы. По мнению практиков в понятие «задержание подозреваемого» вкладывается: только лишь водворение задержанного в изолятор временного содержания — 62%; действия по поимке, захвату и доставлению заподозренного в орган дознания, временное оставление такого лица в помещении милиции до выяснения характера совершенного им правонарушения и водворение его в изолятор временного содержания — 38%. Большинство опрошенных считает, что «захват» и доставление подозреваемого в орган дознания носит административный характер. Такого мнения придерживается 56% интервьюированных. 6% опрошенных заявили, что они затрудняются определить юридическую природу действий по поимке, захвату и доставлению подозреваемого в орган дознания.

Однако следует иметь в виду, что «захват» подозреваемого осуществляется в связи с совершением им преступления, а не административного проступка. Следовательно, такие действия должны осуществляться в соответствии с правилами уголовного процесса.

В основу разграничения уголовно-процессуальных и административных действий вообще, а действий по задержанию лиц, заподозренных в совершении преступлений, в частности, логично было бы положить, во-первых, нормы материального права, за нарушение которых задерживается правонарушитель, во-вторых, кем он задерживается — органом (субъектом) административной или уголовно-процессуальной юрисдикции. Если совершено преступление — следователь или орган дознания могут производить только уголовно-процессуальные действия, применять только уголовно-процессуальные меры принуждения, использовать только уголовно-процессуальную форму задержания. Рассуждать иначе — значит допускать возможность, при наличии явных признаков совершения определенным лицом преступления, применения к нему мер административного воздействия и наоборот. Нетрудно заметить, что правильное решение данного вопроса имеет прямое отношение к обеспечению законных прав и интересов граждан, укреплению законности и правопорядка.

С другой стороны, авторы, которые относят действия по поимке и доставлению подозреваемого к числу административных действий, допускают, на наш взгляд, явную непоследовательность. Так, при определении момента, с которого необходимо исчислять срок задержания, некоторые из них убеждены в том, что срок задержания следует отсчитывать с момента фактического задержания. В этом случае, — как отмечает А. П. Гуляев, — происходит трансформация доставления правонарушителя как административной меры в процессуальную меру.

Следует заметить в связи с этим, что вопрос о возможности придания имевшим место в прошлом административным действиям характера действий уголовно-процессуальных весьма проблематичен. Нет такой чудодейственной силы ни у уголовно-процессуального закона, ни у юридической теории, чтобы «пост фактум» изменять юридическую природу задержания в зависимости от последовавших за этим юридических фактов: возбуждено дело и доказана виновность подозреваемого — значит имело место уголовно-процессуальное задержание; оснований для возбуждения дела или для привлечения подозреваемого к ответственности в уголовно-процессуальном порядке не обнаружено — значит имело место административное задержание. Природа юридических актов не меняется в зависимости от последовавших за ними решений. Такой подход — единственно правильный.

Для практических работников крайне важно определить критерии отличия процессуального задержания от задержания административного. Думается, что действия по задержанию заподозренного лица и доставлению его в орган дознания будут иметь характер уголовно-процессуальных действий, если они осуществляются в связи с наличием данных, указывающих на совершение таким лицом уголовно-наказуемого деяния; выполняются управомоченным на то процессуальным законом субъектом (следователем, органом дознания); осуществляются в связи с наличием данных, предусмотренных процессуальным законом в качестве оснований производства уголовно-процессуального задержания, то есть в соответствии с гипотезой ст. 122 УПК России или соответственно ст. 106 УПК Украины; выполняются в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке и фиксируются в предназначенном для этого процессуальном документе.

Существующие разногласия возникают, на наш взгляд, в связи с тем, что закон недостаточно четко обозначил сущность, содержание и процессуальную форму задержания подозреваемого.

В уголовно-процессуальном законе фактически названы два вида процессуальных действий, именуемых задержанием. Это задержание как следственное действие, проводимое для пресечения преступления и закрепления его следов, и задержание как мера процессуального принуждения — мера пресечения, которая заключается в заключении подозреваемого под стражу на срок до семидесяти двух часов.

Названные действия не всегда образуют неразрывное единство и могут носить самостоятельный характер. Теоретически они должны бы выполняться каждое по отдельности. На практике не во всех случаях, например, водворению лица в ИВС предшествует его поимка и принудительное доставление в орган дознания. Следователь может вызвать такое лицо на допрос и по его завершении произвести задержание. В других случаях лицо, застигнутое при совершении преступления и доставленное в милицию, может быть после выяснения обстоятельств дела отпущено. Ему может быть предоставлено право, покинуть помещение правоохранительного органа в связи с избранием меры пресечения, не связанной с заключением под стражу или признанием нецелесообразности его задержания на данной стадии расследования и т. д.

Уголовно-процессуальное задержание, как процессуальное действие, включающее в себя поимку, захват и доставление подозреваемого в орган дознания, по нашему мнению, и рассматривается законодателем как неотложное следственное действие — способ получения доказательств. Соответственно, доказательственное значение протокола задержания заключается в том, что в процессе поимки преступника устанавливаются, а в протоколе задержания отражаются обстоятельства и факты, имеющие значение для дела. Вряд ли доказательственная информация может быть получена при водворении подозреваемого в изолятор временного содержания. Если бы законодатель под задержанием понимал только данные действия, то протокол задержания относить к числу доказательств не имело бы смысла.

Разделение задержания на два самостоятельных вида процессуальных действий требует, во-первых, более четкого терминологического обозначения каждого из них, во-вторых, более подробной процессуальной регламентации.

Точное и недвусмысленное терминологическое обозначение, правильное использование понятий, которые по своему содержанию и объему соответствуют сущности и кругу действий, обозначаемых ими, позволит избежать имеющегося разночтения закона, правильнее и эффективнее его применять.

При этом следует иметь ввиду, что многозначность — естественная и неотъемлемая черта языка. И хотя сама по себе она еще не недостаток, однако, таит в себе потенциальную возможность логической ошибки. Поэтому зачастую для определения или обозначения тех или иных явлений или действий используются различные фразеологизмы, то есть устойчивые сочетания слов, которые выражают целостное фразеологическое значение, по своим функциям соответствующее отдельным понятиям.

Представляется, что для обозначения задержания как следственного действия подходящими были бы соответственно термины «задержание с поличным», просто «задержание» или «поличное». Термин «поличное» широко использовался для обозначения рассматриваемых действий в российском законодательстве прежних веков. Не лишенным смысла и приемлемым могло бы быть также понятие «поимка и задержание подозреваемого». Учитывая, что само понятие раскрывается в диспозиции правовой нормы, регламентирующей отдельное следственное действие, на наш взгляд, здесь оправданным и соответствующим современному уровню языковой культуры будет использование понятия «задержание».

Применительно к действиям по водворению подозреваемого в изолятор временного содержания целесообразно использовать термины «взятие под стражу», «заключение под стражу» или «предварительное заключение под стражу». Соответственно, для обозначения меры пресечения связанной с лишением свободы могут быть использованы понятия «арест» или «содержание под стражей».

Серьезного внимания заслуживают вопросы регламентации оснований и порядка производства задержания и взятая под стражу. Действующий закон, по существу, смешивает основания для задержания подозреваемого (поимки и доставления лица в орган дознания) с основаниями для заключения его под стражу. Между тем различный характер таких мер предполагает, что и основаниями для их применения могут выступать различные юридически значимые факты.

В соответствии со ст. 106 УПК Украины (ст. 122 УПК России) орган дознания вправе задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, только при наличии одного из следующих оснований: 1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; 2) когда очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо укажут на данное лицо, как на совершившее преступление; 3) когда на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. При наличии иных данных, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано лишь в том случае, если это лицо покушалось на побег или когда оно не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена личность подозреваемого.

Упоминание о том, что задерживаться может только лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, уместно лишь тогда, когда под задержанием понимается водворение подозреваемого в изолятор временного содержания.

Изложенные в законе основания задержания могут, на наш взгляд, использоваться разве только что для поимки и доставления подозреваемого в орган дознания. Они явно недостаточны для взятия его под стражу.

Трудно согласиться с теми авторами, которые указанные основания рассматривают в качестве оснований для «захвата» и доставления подозреваемого в орган дознания, так и в качестве основания для содержания его в изоляторе временного содержания. «Все-таки можно представить себе ситуацию, — отмечает И. Л. Петрухин, — когда только один очевидец (например, потерпевший) располагает столь убедительными сведениями, что их можно считать достаточными для задержания». На наш взгляд, при такой ситуации всегда можно представить и другое: очевидец, показавший на подозреваемого как на лицо, совершившее преступление, скончался до его допроса, оказался психически больным и не подлежащим допросу в качестве свидетеля; потерпевший, будучи сам виновным в совершении преступления (например, спровоцировал применение мер необходимой обороны своими насильственными действиями), откровенно солгал; очевидец ошибся, а у задержанного имеется неопровержимое алиби и т. д.

Из этих же соображений недостаточно для взятия лица под стражу ни наличия на его одежде явных следов преступления (поскольку все вещественные доказательства — доказательства косвенные), ни иных данных, если лицо даже покушалось на побег. На побег покушаются и невиновные, и не имеющие жилища, и особо опасные рецидивисты, и невменяемые, и лица не достигшие «возраста уголовной ответственности» — 14 лет.

Представим себе ситуацию задержания, предусмотренную ч. 2 ст. 106 УПК Украины — при наличии иных данных, дающих основания полагать, что определенное лицо совершило преступление, если не установлена личность подозреваемого. Допустим, такое лицо задержано, а впоследствии выяснилось, что ему еще не исполнилось 16 лет, то есть возраста, при наличии которого наступает ответственность за преступление, в совершении которого он подозревался. Дело следует прекратить за отсутствием состава преступления. Такое же решение необходимо принять и тогда, когда в отношении задержанного в процессе следствия не собрано доказательств, достаточных для привлечения его к ответственности, то есть при не доказанности участия обвиняемого в совершении преступления.

Однако в соответствии со ст. 1 и 2 Закона Украины «О порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда», незаконно задержанный имеет право на возмещение причиненного ему материального и морального вреда. Исходя из содержания данного закона, задержание будет признано незаконным, если впоследствии уголовное дело в отношении подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, подвергавшегося задержанию, будет прекращено за отсутствием состава преступления или за не доказанностью участия обвиняемого в совершении преступления (п. 2 ст. 2). Следовательно, законным будет лишь такое задержание, которое произведено при наличии неопровержимых доказательств совершения подозреваемым преступления. Только при наличии совокупности неопровержимых доказательств лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, подлежит задержанию в смысле «взятия под стражу».

Таким образом, изложенные в уголовно-процессуальном законе основания задержания можно рассматривать только лишь как основания для поимки и доставления подозреваемого в орган дознания в целях выяснения обстоятельств дела, как основания проведения следственного действия «задержания с поличным», направленного на пресечение преступления и закрепление его следов.

Изложенные основания неприемлемы для принятия решения, о взятии подозреваемого под стражу — водворение его в изолятор временного содержания на срок до 72 часов. С одной стороны, названные действия допустимо применять только после возбуждения дела. С другой стороны, такие действия носят характер мер пресечения. Они должны применяться лишь к лицам, чье участие в совершении преступления в достаточной степени доказано, применяться весьма осторожно. Любой арест, — отмечал А. Ф. Кони, — «есть лишение свободы — величайшего блага каждого гражданина», «есть вычет из жизни, пополнить который не в состоянии никакая сила человеческая... и в случае несправедливости этого наказания уже невозможно вознаградить сделанное зло».

Наконец, нельзя не обратить внимание на следующие обстоятельства Закон (ст. 106 УПК Украины, ст. 122 УПК России) закрепляет возможность принятия следователем или органом дознания важнейшего процессуального решения — взятия подозреваемого под стражу в форме протокола, а не постановления, тогда как во всех иных случаях закон достаточно четко разграничивает сферу применения данных юридических актов согласно их традиционно сложившемуся назначению (постановление — акт, объясняющий, мотивирующий и формулирующий решения следователя; протокол — акт, фиксирующий действия следователя или имеющие значение для дела факты и удостоверяющий их действительность).

Протокол задержания — не совсем удачная форма принятия такого важного процессуального решения, как взятие лица под стражу. Например, используемые во многих регионах формализованные бланки содержат текст ч. 1 ст. 106 УПК Украины (ч. 1 ст.. 122 УПК России). Для обоснования и мотивировки решения о задержании («взятии под стражу») подозреваемого следователю предлагается лишь подчеркнуть то из них, которое используется. Для указания на конкретные фактические данные — основания задержания — нет ни реквизитов, ни места.

Представляется, что такое решение, как решение о задержании (взятии под стражу) должно быть надлежащим образом мотивировано, а поэтому излагаться не в протоколе, как документе, фиксирующем юридически значимый факт, а приниматься в форме постановления. Такой подход уже имеет место в уголовно-процессуальных законах ряда зарубежных стран. Например, в УПК Болгарии ст. 180 требует облекать каждое решение следователя в форму постановления, в том числе и решение о задержании. Такой подход более целесообразен.

Составление протокола задержания подозреваемого оправдано при осуществлении задержания как следственного действия.

Анализ практики показывает, что при задержании подозреваемого могут быть обнаружены самые разнообразные следы, которые при надлежащем процессуальном закреплении могут иметь значение доказательств по уголовному делу. Это могут быть орудия преступления, объекты преступного посягательства (например, похищенные вещи, предметы спекуляции или занятия незаконным промыслом, валютные ценности, наркотические вещества и др.), а также предметы, сохранившие на себе следы преступления (одежда со следами крови, обувь со следами грунта или СХВ и т. д.). Важное доказательственное значение имеет место, время и обстановка задержания (нахождение подозреваемого в ночное время в помещении магазина, разбросанные товары, вещи, находящиеся в руках подозреваемого и пр.). При задержании с поличным могут быть применены технические средства, осуществлено техническое документирование действий подозреваемого с помощью видеозаписи, киносъемки или фотосъемки. Несомненно, что результаты технического документирования могут иметь куда более важное значение, чем показания очевидцев или потерпевших. Они могут отличаться большей точностью, полнотой, конкретностью и достоверностью.

Протокол задержания должен составляться с учетом необходимости фиксации всей, обнаруживаемой при производстве соответствующего следственного действия, доказательственной информации.

Однако в настоящее время на практике зачастую обнаруженная в процессе задержания доказательственная информация никакого процессуального закрепления не получает и теряется. Данные недостатки в значительной степени обусловлены несовершенством закона. Устранение таковых, обеспечение законности и обоснованности деятельности правоохранительных органов по задержанию подозреваемых, повышение эффективности данного следственного действия тесно связано с совершенствованием правовых основ и процессуальной регламентации его проведения.

В законе должны быть четко определены: цели и задачи задержания подозреваемого как следственного действия, основания его применения, содержание названного следственного действия, способы фиксации хода и результатов его производства.

Цель задержания («задержания с поличным») — пресечение преступления и выяснение причастности задерживаемого к совершенному преступлению. Она достигается посредством решения таких задач как поимка преступника, выявление и закрепление следов преступления и иных фактических данных, имеющих значение для дела, воспрепятствование попыткам подозреваемого скрыться от следствия или помешать установлению объективной истины по делу.

Представляется, что перечисленные в ст. 106 УПК Украины (ст. 122 УПК России) основания задержания можно рассматривать только как основания следственного действия — «задержание с поличным», то есть как основания для поимки подозреваемого, закрепления следов преступления и доставления правонарушителя в орган дознания.

Названная правовая норма может быть дополнена пунктом: «когда в процессе осмотра места происшествия, при производстве дознания или предварительного следствия получены доказательства, указывающие на причастность подозреваемого к совершенному преступлению». Соответственно ч. 2 ст. 106 УПК Украины, равно как и ч. 2 ст. 122 УПК России, должна быть отменена.

Указанные основания задержания не могут, на наш взгляд, рассматриваться как основания применения меры процессуального принуждения — «взятие под стражу».

Основанием взятия лица под стражу может быть лишь наличие системы неопровержимых доказательств, подтверждающих совершение им преступления. Такие доказательства должны быть надлежащим образом проверены, а принимаемое решение о «взятии под стражу» должно основываться на достоверно установленных фактах. Фактически по такому пути и идет следственная и законодательная практика. Задержание и содержание подозреваемого под стражей признаются незаконными, если в отношении задержанного дело впоследствии прекращается за недоказанностью его виновности или по иным реабилитирующим основаниям, либо если по делу выносится оправдательный приговор. Законным будет лишь такое содержание подозреваемого под стражей, которое осуществлялось в условиях доказанности его виновности в совершении преступления. Третьего не дано. Это не исключает возможности использования указанных в ч. 1 ст. 106 УПК Украины (ч. 1 ст. 122 УПК России) фактических данных в качестве оснований для поимки подозреваемого, не связанной с водворением его в изолятор временного содержания.

Содержание задержания обуславливается его задачами и объектом, на исследование которого оно направлено. Следственное действие — «задержание с поличным» включает в себя большой комплекс мер: преследование и поимка преступника, пресечение или предупреждение преступления, обнаружение и закрепление следов и иных фактических данных.

На органы дознания возлагается обязанность принятия всех необходимых мер для предупреждения и пресечения преступления. Пресечение преступления неизбежно связано с непосредственным восприятием действий преступника, образующих те или иные элементы объективной стороны состава преступления. Поскольку пресечение преступления может происходить в форме задержания подозреваемого с поличным, то в процессе такого задержания могут наблюдаться, изучаться и фиксироваться отдельные факты или эпизоды преступной деятельности задерживаемого, активно использоваться методы технического документирования.

При задержании подозреваемого органы дознания и предварительного следствия могут иметь возможность непосредственного познания различных обстоятельств события преступления и должны использовать все возможности для того, чтобы закрепить полученные сведения и обеспечить возможность использования в доказывают по уголовному делу всех фактических данных, имеющих доказательственную перспективу.

Например, явные следы преступления, обнаруженные на подозреваемом, закон относит к основаниям задержания. Из этого следует, что такие следы подлежат фиксации в протоколе задержания, а их выявление, изучение и закрепление образует неотъемлемый элемент данного следственного действия.

Безусловно, что в целях обеспечения безопасности окружающих граждан и самих себя, лицо, производящее задержание, должно обладать правом осмотра одежды задерживаемого и имеющихся при нем предметов, а также изъятия обнаруживаемого холодного и огнестрельного оружия.

Таким образом, задержание подозреваемого включает в себя достаточно широкий комплекс методов познания. Оно содержит и элементы непосредственного визуального наблюдения, и элементы осмотра, и элементы личного обыска. Однако следует учитывать, что задержание подозреваемого — действие, осуществляемое в экстремальной обстановке. Представляется, правильнее было бы возложить на орган дознания обязанность принятия безотлагательных мер по закреплению явных следов преступления, обнаруженных на подозреваемом или на его одежде, при нем, в его жилище или на месте происшествия, изъятию и закреплению следов, подвергающихся быстрой порче, фиксации, в том числе техническому документированию, результатов наблюдения, а также к охране места происшествия с тем, чтобы исключить уничтожение следов преступления со стороны заинтересованных лиц. Выполнение таких действий обеспечивало бы как получение доказательств в процессе задержания, так и возможность результативного производства в дальнейшем осмотра места происшествия, освидетельствования, личного обыска и других следственных действий.

Своевременное изъятие и процессуальное закрепление обнаруживаемых следов преступления исключало бы возможность их уничтожения задерживаемым в пути следования, представляло бы реальные возможности проверки и опровержения ложных заявлений со стороны последнего о том, что таковые были ему подброшены, подложены либо образовались в процессе пресечения его действий или доставления его в орган дознания. Тем самым выполнение действий по фиксации, документированию и удостоверению хода и результатов задержания подозреваемого позволит правильно определить относимость к делу, допустимость и достоверность полученных при этом вещественных источников доказательственной информации, фактических результатов применения технических средств и иных фактических данных.

Сказанное позволяет сделать вывод о том, что задержание подозреваемого — важное процессуальное средство собирания доказательств, а протокол задержания является существенным звеном процессуального закрепления и оформления таковых,

Совершенствованию практической деятельности органов дознания, следователя и прокурора по задержанию подозреваемых способствовали бы изменения уголовно-процессуального закона, регламентирующего такую деятельность. Мы полагаем необходимым изложить ст. 106 УПК Украины (ст. 122 УПК России) в следующей редакции:

«В целях пресечения преступления и выяснения причастности подозреваемого к совершенному преступлению орган дознания, следователь или прокурор вправе произвести его задержание, то есть поимку и доставление в место своего расположения. Задержанные могут находиться в помещении органа дознания не свыше четырех часов. В течение четырех часов с момента доставления в орган дознания или органы предварительного следствия и прокуратуры подозреваемый должен быть освобожден или заключен под стражу.

Задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, может быть произведено при наличии одного из следующих оснований: 1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо укажут на данное лицо, как на совершившее преступление;

3) когда на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;

4) когда в процессе осмотра места происшествия, непосредственного наблюдения или выполнения иных следственных действий органом дознания, следователем или прокурором получены фактические данные, указывающие на данное лицо, как на совершившее преступление.

В осуществлении задержания могут принимать участие представители общественности, а также лица, обладающие необходимыми специальными познаниями При производстве задержания органы дознания обязаны принять необходимые меры к фиксации обстановки и обстоятельств задержания, охране места происшествия, осуществить не терпящие отлагательства действия по выявлению, закреплению и изъятию следов преступления и иных фактических данных

Для выявления и закрепления фактических данных, имеющих доказательственное значение, при задержании могут применяться видеозапись, киносъемка и другие научно-технические средства Действия задерживаемого и обстановка задержания могут быть зафиксированы с помощью фотосъемки и иных средств технического документирования.

О произведенном задержании орган дознания, следователь или прокурор, соответственно, обязаны составить протокол с соблюдением установленных требований. В протоколе задержания должны быть отражены действия подозреваемого, обстоятельства, послужившие основанием задержания, имеющие значение для дела фактические данные, полученные при задержании, а также обстоятельства их обнаружения и закрепления».

В разделе «Меры пресечения» УПК Украины и России, по нашему мнению, надлежит указать основания задержания как меры пресечения («взятие под стражу»), сроки такого содержания под стражей, а также регламентировать иные вопросы, связанные с его применением. С учетом существующего законодательства соответствующая статья может быть названа «Порядок предварительного заключения под стражу лиц, подозреваемых в совершении преступления» и изложена в следующей редакции: «В целях пресечения преступной деятельности и предотвращения попыток скрыться от следствия, а также совершения действий, направленных на воспрепятствование установлению объективной истины по делу, лицо, подозреваемое в совершении преступления, может быть, до избрания в отношении его меры пресечения — ареста, предварительно заключено под стражу на срок не более семидесяти двух часов.

Подозреваемый может быть заключен под стражу лишь при наличии достаточных доказательств совершения им преступления, за которое по закону может быть назначено наказание в виде лишения свободы.

О предварительном заключении под стражу орган дознания или следователь выносят мотивированное постановление и в течение двадцати четырех часов уведомляют прокурора.

Подозреваемому должны быть разъяснены его процессуальные права, о чем составляется протокол, копия которого вручается лицу, взятому под стражу.

В течение сорока восьми часов с момента получения извещения, о заключении подозреваемого под стражу прокурор обязан дать санкцию на арест подозреваемого либо освободить его.

Порядок содержания под стражей лиц, подозреваемых в совершении преступления, определяется Законом о предварительном заключении под стражу».

Задержание с поличным как следственное действие должно быть разрешено к производству до возбуждения уголовного дела. Это следует как из логики доказывания, так и из смысла закона. Не случайно ч. 1 ст. 106 УПК Украины (ч. 1 ст. 122 УПК России) указывают в качестве основания задержания факт, «когда лицо застигнуто при совершении преступления», что практически может быть реальным до возбуждения уголовного дела по данному же факту преступления. Кроме того, п. 2 ст. 94 УПК Украины называет в качестве повода к возбуждению уголовного дела сообщение представителей власти, «задержавших подозреваемое лицо на месте совершения преступления или с поличным».

Таким образом, «поимку и задержание подозреваемого с поличным» следует относить, во-первых, к числу следственных действий, а тем самым и к числу средств получения доказательств, во-вторых, к числу действий, разрешаемых к производству до возбуждения уголовного дела, в-третьих, к числу поводов к возбуждению дела.