Статья 23. Иммунитет государства

1). В период разработки и принятия ч. I Гражданского кодекса РФ предусматривалось принятие в последующем специального закона об иммунитете государства и его собственности. В связи с этим ст. 127 ГК РФ, имеющая отсылочный характер, устанавливает, что таким законом должны определяться "особенности ответственности Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств". В отношении соглашений о разделе продукции, в которых одной из сторон является государство в лице Российской Федерации и ее субъекта, принятие закона, предусмотренного в ст. 127 ГК, могло бы иметь существенное положительное значение. Однако его разработка пока не состоялась.

2). Некоторые авторы, комментировавшие отдельные положения Закона о СРП, усмотрели в формулировке ст. 23 дискриминацию отечественных нефтяных компаний, в связи с чем предлагалось сделать запись об отказе от иммунитета государства также в отношении российского инвестора. Однако в этом нет необходимости. Договорный отказ от государственного иммунитета традиционно применяется при наличии в правоотношении иностранного элемента, в данном случае иностранного инвестора, являющегося субъектом права зарубежного государства.

Что касается отказа от государственного иммунитета в отношении отечественного инвестора, то он осуществляется путем включения соответствующих положений во внутригосударственные законодательные акты. Так, в ч. 1 ст. 124 ГК РФ говорится, что "Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами". Часть 2 этой же статьи устанавливает, что к указанным субъектам "применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов". Иными словами, в отношении обязательств, содержащихся в соглашениях о разделе продукции, которые имеют гражданско-правовой характер, государство действует в соответствии с нормами, регулирующими деятельность юридических лиц.

3). В ст. 23 говорится о возможности предусмотреть в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, отказ государства от перечисленных в данной статье видов государственного иммунитета. При этом оговаривается, что подобный отказ может иметь место "в соответствии с законодательством Российской Федерации".

Из приведенного положения следует, что при отсутствии в российском законодательстве соответствующих норм, предусматривающих отказ государства от принадлежащего ему иммунитета и регулирующих его порядок, осуществление такого отказа на практике, в том числе в рамках соглашения о разделе продукции, не допускается.

Нельзя не заметить, что ст. 23 Закона о СРП не согласуется с содержанием ст. 22. Действительно, трудно предположить, что, предоставив сторонам соглашения возможность широчайшего выбора органа, компетентного разрешать возникающие между ними споры, включая иностранные суды, т.е. по сути, предопределив утрату судебного иммунитета, государство сможет сохранить иммунитет в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения.

В целях предоставления международному арбитражу или иному зарубежному судебному органу необходимых рабочих условий Российская Федерация, а также входящие в состав федерации республики, являющиеся носителями государственного иммунитета, должны зафиксировать непосредственно в соглашении о разделе продукции либо в отдельном арбитражном соглашении отказ от указанных видов государственного иммунитета. Иначе свободное, основанное на равноправии участвующих субъектов разрешение разногласий будет затруднено. Исходя из этого, представляется, что слабость избранной законодателем формулировки ст. 23 состоит в словах "может быть предусмотрен". В данных обстоятельствах ясно выраженный отказ от указанных в ней видов иммунитета должен формулироваться не как право, а как обязанность государства применительно к отношениям, осложненным иностранным элементом и не относящимся к сфере международного публичного права, особенно в случаях передачи споров на рассмотрение в международные арбитражные институты или же (с оговорками, приведенными в комментарии к ст. 22) в иностранный суд.

В противном случае его разрешение должно будет осуществляться только на основе российского права. При этом также может быть затруднено предварительное обеспечение иска и исполнение вынесенного по спору судебного и (или) арбитражного решения.

В данной связи здесь уместно привести высказывание крупнейшего специалиста в области международного частного права советского периода проф. Л.А.Лунца. Он писал: "Из начала государственного суверенитета и обусловленного им иммунитета государства вытекает,.. что и гражданско-правовые сделки государства подчиняются, в принципе, также его собственному праву.

Для того чтобы государство могло быть подчинено в отношении своих сделок иностранному закону или иностранной юрисдикции, необходимо, чтобы на то было согласие, выраженное expressis verbis компетентным органом государства, и притом в форме, предписанной его законом"*(109).

Причины появления ст. 23 в ее нынешнем виде видятся в попытке завуалировать существо не решенной на момент принятия Закона о СРП в российском законодательстве проблемы иммунитета государства в отношениях гражданско-правового характера. На практике эта проблема создает ситуацию выбора между ее решением путем принятия соответствующего закона либо отказом от непосредственного участия государства в такого рода отношениях. Поскольку оба варианта оказались для разработчиков Закона о СРП неприемлемыми, был избран существующий ныне вариант, фактически лишенный юридического содержания, поскольку в реальности, вступая в длительные, широкомасштабные договорные отношения с физическими и юридическими лицами, государство оказывается не в состоянии сохранить во всей полноте принадлежащий ему иммунитет.

В формулировке комментируемой статьи ощутимо влияние так называемой доктрины абсолютного (полного) иммунитета государства, имевшей на протяжении длительного времени широкое распространение в международных отношениях. Она исходит из того, что, даже вступая в гражданско-правовые отношения, государство продолжает оставаться сувереном и не подчиняется юрисдикции иностранного государства.

Упомянутая доктрина находила отражение и в российском законодательстве, в частности, в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР 1964 г. (с последующими изменениями и дополнениями). Согласно ч. 1 ст. 435 этого акта предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в СССР, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства. Одновременно, основываясь на принципе взаимности в международных отношениях, в ч. 3 ст. 435 законодатель предусмотрел возможность применения ответных мер к тем государствам, где российскому государству, его имуществу или представителям не обеспечивается такая же судебная неприкосновенность, какая обеспечивается иностранным государствам, их имуществу и представителям в СССР.

4). В связи с содержанием ст. 23 следует обратить внимание на то, что ныне растущее влияние приобретает доктрина функционального (ограниченного) иммунитета. В целом она гораздо более требовательна к государству, вступающему в отношения, предполагающие равноправие их участников. Эта доктрина исходит из предположения, что, вступая в частноправовые отношения, государство тем самым отказывается от принадлежащих ему видов иммунитета. Иными словами, сам факт вступления в подобные отношения означает отказ от иммунитета, поскольку его сохранение в принципе не позволяет говорить о реальном равенстве сторон.

В таком контексте еще более очевидно отсутствие необходимости включения в ст. 23 положения о том, что соглашением "может быть предусмотрен" отказ от тех или иных видов иммунитета. Напротив, в свете этой популярной ныне теории российское государство может, пожалуй, утратить и последний вид иммунитета - иммунитет государственной собственности, включая собственность на объекты, которые могут находиться только в руках государства, что способно привести к крайне негативным последствиям.

Вряд ли есть основания надеяться на то, что последствия заключения с иностранными резидентами частноправовых соглашений такого масштаба и в столь важной сфере, как разработка месторождений полезных ископаемых, на протяжении многих десятилетий и при любых обстоятельствах будут зависеть лишь от воли и намерений российского государства.

В связи с изложенным, представлялось бы полезным отразить в Законе о СРП специфику участия в соглашениях иностранного инвестора.

Как указывалось в комментарии к ст. 3, ст. 1204 ГК РФ, действующая с 1 марта 2002 г., предусматривает, что к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила разд. VI ("Международное частное право") Гражданского кодекса РФ применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. Это означает, что с позиций, выраженных в этом разделе, с указанной оговоркой, участие в гражданско-правовых отношениях государства не придает им какой-либо специфики. Отсюда следует вывод, что положение государства как субъекта данных отношений равнозначно положению участвующих в них в качестве контрагентов государства иностранных юридических лиц.

В данной норме воплощен иной подход к определению положения государства как участника гражданско-правовых отношений, чем тот, который выражен в комментируемой статье. Статья 1204 ГК исходит из того, что положение государства в указанных отношениях не подразумевает автоматического обладания им какими-либо чертами, в том числе и перечисленными выше видами иммунитета, которые отличали бы государство от его иностранных контрагентов, выступающих в качестве субъектов гражданского права. Такие отличия могут иметь место лишь в случае, если это прямо предусмотрено законом, в частности, и Законом о СРП. В противоположность этому указанный закон руководствуется тем, что государство изначально обладает упомянутой спецификой, однако может отказаться от нее, оговорив это непосредственно в заключаемом с иностранным контрагентом соглашении о разделе продукции.

Сказанное свидетельствует о тенденции к сближению российского законодательства в рассматриваемой области с положениями доктрины ограниченного иммунитета и одновременно об отходе от жестко формулируемого принципа абсолютного иммунитета государства в отношениях, имеющих гражданско-правовой характер.