Предисловие

11 января 1996 г. на территории России вступил в силу Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" *(1).

Нетрадиционное для российского законодательства название этого акта является дословным переводом термина "production sharing agreement", принятого за рубежом для обозначения отношений, складывающихся в процессе разведки и эксплуатации месторождений полезных ископаемых между государством, на чьей территории осуществляются разработки, и инвесторами, производящими соответствующие работы.

Происходивший в период 90-х годов ХХ в. в России переход к рыночной экономике потребовал разработки новых моделей правового регулирования сложного комплекса отношений, связанных с поиском, разведкой и добычей полезных ископаемых на территории страны. Коренное изменение экономических условий привело к поискам принципиально новых правовых инструментов управления этой группой отношений. Значимость проблеме придавала и та особая роль, которая традиционно принадлежит в российской экономике добывающим отраслям, а также жесткая зависимость ряда других отраслей хозяйства от экспорта сырья, в первую очередь, энергоносителей.

Однако на практике создать необходимый правовой механизм оказалось непросто. Длительное время решению указанной проблемы препятствовали экономические трудности переходного периода, а также недостаточная упорядоченность взаимоотношений между центральными и региональными органами государственной власти и управления.

Первым шагом в этом направлении стало принятие 24 декабря 1993 г. Президентом РФ Указа N 2285 "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами"*(2). Однако организационно-правовые и политические условия последующих лет воспрепятствовали его реализации. Достаточно вспомнить, что в конце 1993 г., когда был издан названный Указ, важнейший вопрос - о разграничении полномочий между центром и регионами - лишь начинал осознаваться обществом во всей его глубине и сложности.

Закрепление в Конституции РФ, принятой почти одновременно с Указом в декабре того же года, ряда положений принципиального характера, в частности, касающихся равноправия всех субъектов Российской Федерации, в том числе равноправия во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти и управления, наделения субъектов правом иметь свое законодательство, разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и субъектов федерации носило в то время в основном декларативный, установочный характер, а необходимость практического учета новой роли субъектов федерации еще не воспринималась как требование реальной экономики.

Отсутствие в момент выхода Указа Президента РФ N 2285 надлежащих механизмов практического воплощения в жизнь этих и ряда других положений Конституции РФ стало препятствием для применения упомянутого нормативного акта, следовательно, и осуществления процесса подготовки и реализации самих соглашений о разделе продукции. В течение двух последующих лет, прошедших с момента принятия Указа, положение постепенно изменялось в сторону более полного учета и юридического оформления интересов и прав регионов. Тенденция разграничения и нормативного закрепления компетенции центральных и региональных органов власти, в частности, в использовании недр, оказали существенное влияние на общую концепцию и отдельные положения Федерального закона от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"*(3).

Однако последующие события показали, что новизна концепции Закона, недостаточный опыт применения подобных договорных форм, неудовлетворительный уровень проработки ряда важных аспектов регулирования соглашений в совокупности с другими факторами предопределили непростую судьбу данного акта. Ему не удалось стать "работающим" законом, способным обеспечить соблюдение баланса интересов участников соответствующих экономических отношений. До сих пор остается неясность в вопросе о границах регулирования на основе Закона одноименных соглашений, заключенных до его принятия.

С момента вступления Закона в силу и по настоящее время в его текст неоднократно вносились изменения и дополнения. В этой связи следует упомянуть Федеральный закон от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции"*(4), вступивший в силу 14 января 1999 г. Закон существенно расширил полномочия Правительства РФ и органов государственной власти субъектов федерации в области установления перечней участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. До принятия упомянутого Закона подобные перечни могли устанавливаться только федеральными законами.

В редакции, принятой в 1999 г., впервые появилось упоминание о месторождениях нефти и газа как объектах регулирования Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции".

В настоящее время он действует в редакции Федерального закона от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции"*(5), вступившего в силу 23 июня 2001 г. Основным нововведением, содержащимся в этом акте, стала возможность осуществления раздела между государством и инвестором произведенной в ходе реализации соглашения продукции в ином порядке, чем установленный в п. 1 ст. 8 Закона "О соглашениях о разделе продукции" и бывший ранее единственным вариантом раздела продукции. Новый порядок раздела, предусмотренный п. 2 этой статьи, должен существенно упростить указанную процедуру.

Одна из главных задач рассматриваемого Закона состоит в определении основных правовых условий соглашений о разделе продукции, механизма распределения между сторонами произведенной в процессе реализации соглашения продукции, взаимных прав и обязанностей сторон, порядка заключения и прекращения соглашения, ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, порядка разрешения возможных споров.

Закон не только является основным актом, призванным в комплексе регулировать процесс заключения, исполнения и прекращения соглашения, но и устанавливает исходные параметры, которым должно соответствовать каждое конкретное соглашение о разделе продукции.

По опубликованным данным*(6) на ноябрь 2001 г. перечень месторождений, которые могут разрабатываться на условиях раздела продукции, закрепленный в соответствующих федеральных законах, включал 27 участков недр. Из них: 21 - нефтяные месторождения, 2 - газовые, 3 - золотоносные и 1 - железорудное месторождение. В Правительстве РФ планировалось внесение в список еще 16 месторождений, включая 13 месторождений нефти, 2 - золота и 1 - горючих сланцев. Предпочтение предполагается отдавать плохо разведанным и труднодоступным месторождениям. Вместе с тем, по месторождениям нефти государство почти полностью реализовало квоту, составляющую 30% от разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых, установленную абз. 5 п. 3 ст. 2 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции". На условиях раздела продукции разрабатывается уже 26,5% разведанных запасов российской нефти.

Министерство промышленного развития и торговли РФ указало на наметившееся в 2001 г. оживление деятельности инвесторов, участвующих или планирующих участвовать в проектах на условиях раздела продукции. 29 октября 2001 г. нефтяная компания Exxon Mobil объявила о намерении вложить в проект "Сахалин-1" 30 млрд долл.*(7) Сообщалось также*(8), что нефтяная компания Shell вложила 1,5 млрд долл. в проект "Сахалин-2" и намерена принять участие в проекте разработки Салымской группы нефтяных месторождений. Нефтяная компания TotalFinaTlf участвует в разработке Харьягинского месторождения. Ожидаемый объем инвестиций в эти три месторождения должен составить 52 млрд долл.

Вместе с тем, нельзя не учитывать и более пессимистические данные, касающиеся реальной ситуации в исследуемой области. В частности, по упомянутым проектам ("Сахалин-1", "Сахалин-2", разработка Харьягинского месторождения) задолженность инвесторам со стороны российского государства составила 60 млн долл. Она связана с ранее принятыми на себя государством обязательствами по возврату инвестору средств, затраченных им на уплату налога на добавленную стоимость (НДС)*(9).

Необходимость возмещения государством уплаченных инвестором сумм НДС основывалась на первоначальной редакции п. 3 ст. 13 комментируемого закона. В ней предусматривалось, что при исчислении налога на добавленную стоимость при реализации инвестором принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения произведенной продукции из подлежащей взносу в бюджет в соответствующем периоде суммы указанного налога вычитаются все суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные инвестором в этом периоде по приобретенным им для выполнения работ по соглашению товарно-материальным ценностям, а также по работам и услугам. В п. 3 содержались и другие положения, предусматривавшие последующий возврат инвестору затраченных им средств.

В настоящее время инвестор освобожден от обязанности по уплате указанного налога.

Следует отметить, что в рамках ныне действующего регулирования перечень статей расходов инвестора, возмещаемых ему за счет части произведенной продукции, именуемой компенсационной продукцией, существенно превышает перечень статей, по которым произведенные расходы не возмещаются. Аналогичное положение наблюдается и в отношении упомянутых сахалинских соглашений.

Указанное обстоятельство в совокупности с рядом других факторов позволили Счетной палате РФ поставить под сомнение конечную экономическую выгодность для российской стороны разработки месторождений на условиях раздела продукции в рамках проектов "Сахалин-1" и "Сахалин-2".

В ходе комплексной проверки исполнения упомянутых Соглашений, предпринятой Счетной палатой РФ, представители палаты совместно с Управлением МНС России по Сахалинской области экспертным путем провели сравнительные расчеты уровней платежей в бюджет в условиях Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" и в условиях налогообложения недропользователей, не участвующих в осуществлении проектов на условиях раздела продукции.

В результате проверки было установлено, что имевшее место в отношении обоих Соглашений исключение из общей суммы платежей в бюджет отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы, акцизов на углеводороды, а также предоставление льготных условий по налогу на прибыль за период добычи предусмотренного условиями Соглашений объема нефти снижают расчетные поступления в бюджет в среднегодовом исчислении на сумму 1875 млн долл., а за весь период - на 61692 млн долл., в том числе в федеральный бюджет - 51766,7 млн долл.

Приведенные данные, а также иные факты, позволяющие объективно оценить состояние дел в рассматриваемой области, содержатся в Отчете о результатах упомянутой комплексной проверки, проведенной специалистами Счетной палаты РФ*(10). В связи с тем, что нормы указанных Соглашений и Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" весьма близки и нередко текстуально совпадают, в настоящем Комментарии приводятся ссылки на отдельные положения Отчета (далее - Отчет), иллюстрирующие последствия применения на практике тех или иных норм Соглашений, позднее воплотившихся в статьях Закона.

В Комментарии имеются ссылки и на другой документ, подготовленный Счетной палатой РФ. В соответствии с п. 3 ст. 19 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" в 2001 г. был подготовлен информационный материал для заключения Счетной палаты РФ об итогах работы по реализации соглашений о разделе продукции в части взаимоотношений с федеральным бюджетом за 2000 г. Материал опубликован в виде Отчета о результатах тематической проверки в Сахалинской области по вопросам организации взимания налогов и платежей в федеральный бюджет при исполнении соглашений о разделе продукции за 2000 г. (далее - Отчет-2)*(11). В нем нашли подтверждение основные выводы аудиторов, сделанные по результатам прежних проверок хода реализации упомянутых соглашений.

По затронутому выше вопросу о возмещаемых затратах инвестора (оператора) в Отчете-2 указывается, в частности, что по состоянию на 31 декабря 2000 г. за весь период действия соглашений по проектам "Сахалин-1" и "Сахалин-2" указанные затраты составили всего 1579,3 млн долл., из них: по проекту "Сахалин-1" - 456,3 млн долл., а по проекту "Сахалин-2" - 1123,0 млн долл. За то же время российской стороной от реализации указанных соглашений было получено всего 160,9 млн долл., в том числе в федеральный бюджет поступило 24,3 млн долл., что составило всего 15,1%*(12). Изложенные данные, несомненно, заставляют задуматься над возможными конечными результатами деятельности инвесторов в рамках упомянутых, а также иных соглашений того же вида. Нельзя не признать, что потери российской стороны связаны прежде всего с неудачным правовым регулированием договорных отношений, содержащимся как непосредственно в соглашениях "Сахалин-1" и "Сахалин-2", так и в большинстве нормативно-правовых актов, имеющих отношение к данной сфере.

В Комментарии широко используется сравнительно-правовой метод исследования, поскольку, по мнению автора, для читателя могут представлять интерес не только положения самого Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", но и регулирование аналогичных аспектов режима недропользования (налогообложения, лицензирования и пр.), осуществляемое в общем порядке, который в большинстве случаев существенно отличается от режима, установленного соглашениями о разделе продукции и нормами комментируемого Закона. Указанное сравнение позволяет дать более широкое и объективное представление о положении дел в областях разведки и разработки полезных ископаемых в Российской Федерации, а также о степени обособления регулирования, относящегося к соглашениям о разделе продукции, от основного массива российского законодательства.

Автор не претендует на завершенность исследования содержания Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" и связанных с ним многочисленных нормативных актов, поскольку заключительный этап работы над Комментарием совпал с периодом заметной активизации работы по подготовке изменений и дополнений как к самому Закону, так и к другим основополагающим актам, в том числе Налоговому кодексу Российской Федерации. Несомненно, работа по совершенствованию этих документов будет продолжена. Однако, представляется, что указанная деятельность должна строиться не исходя из сиюминутных интересов и выгод государства или инвесторов, но в расчете на длительные, взаимовыгодные партнерские отношения между недропользователями и российским государством. В связи с этим необходим всесторонний учет результатов осуществления проектов, начатых до принятия Закона, а также анализ положительных и отрицательных последствий применения конкретных норм соответствующих соглашений и действующих нормативных актов. В первую очередь, необходим критический анализ как общей концепции, так и отдельных положений самого Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции".

Настоящий Комментарий носит научно-практический характер. Это не первое издание такого рода, посвященное упомянутому Закону. В 1997 г. был опубликован Комментарий, подготовленный кандидатом юридических наук С.А.Сосной*(13). За прошедший период времени в российском законодательстве произошли значительные изменения, учет которых стал одной из основных целей настоящей работы. Она рассчитана на широкий круг читателей, интересующихся правовыми проблемами, возникающими в процессе изучения, разведки и разработки природных ресурсов Российской Федерации, в первую очередь, специалистов в области права и экономики, а также работников государственного аппарата, предпринимателей, представителей науки и высшей школы.

Комментарий отражает состояние нормативно-правовой базы Российской Федерации на 1 марта 2002 г.

Комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции" N 225-ФЗ от 30 декабря 1995 г.

Федеральный Закон принят Государственной Думой 6 декабря 1995 г.

Одобрен Советом Федерации 19 декабря 1995 г.

Вступил в силу 11 января 1996 г.

Первоначально опубликован: "Собрание законодательства РФ", 1996, N 1, ст. 18.

Действует в редакции Федерального закона от 14 января 1999 г. N 19-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции"*(14) и Федерального закона от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции"*(15).

Закон (далее - Закон о СРП) содержит 26 статей. Он состоит из преамбулы, гл. I (Общие положения), гл. II (Заключение и исполнение соглашений) и гл. III (Заключительные положения). В Законе отсутствует специальный раздел, касающийся толкования используемых в нем понятий.

1). Вводная часть, или Преамбула Закона, не содержит правовых норм. Значение ее состоит в том, что в ней определяются цели принятия акта, а также его место в системе действующего законодательства и общем законотворческом процессе. Преамбула указывает на преемственность, существующую между настоящим Законом и ранее принятыми законами, а также иными нормативными актами в областях недропользования и инвестиционной деятельности.

Специальным правовым актом, непосредственно предшествовавшим Закону о СРП, явился Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2285 "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами"*(16). Согласно преамбуле Указа, он должен был применяться "в период до вступления в действие законов Российской Федерации, регламентирующих порядок применения таких соглашений". Если бы данное предписание содержалось не в преамбуле, а в одном из пунктов упомянутого указа, последний прекратил бы свое действие с момента вступления в силу рассматриваемого Закона, т.е. с 11 января 1996 г. без издания дополнительного акта. Однако, поскольку это предписание было включено в преамбулу и не являлось нормой указа, в целях прекращения действия этого акта был издан отдельный Указ Президента РФ от 28 августа 1996 г. N 1275 "О признании утратившим силу Указа Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. N 2285 "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами"*(17).

2). В Преамбуле Закона определена конкретная сфера деятельности, регулированию которой он посвящен, а именно, поиски, разведка и добыча минерального сырья. Далее, в п. 3 ст. 1 Закона о СРП она существенно дополняется упоминанием ряда иных направлений деятельности.

К недостаткам Закона можно отнести отсутствие единообразного законодательного толкования используемых в этом акте понятий и терминов. Например, не уточняется неоднократно применяемое и имеющее основополагающее значение понятие "минеральное сырье". В связи с этим в течение длительного времени оставалось неясным, в отношении каких именно видов полезных ископаемых могут осуществляться работы на базе соглашений о разделе продукции.

Проблема состоит в том, что общепринятое научное толкование понятия "минерал" и производных от него понятий не позволяет распространить их на углеводородные соединения, включая сырую нефть, природные горючие газы, угли. Эта позиция нашла отражение в ряде нормативных актов, в частности, в документе, именуемом "Порядок совершения операций с минеральным сырьем, содержащим драгоценные металлы, до аффинажа", утвержденном Постановлением Правительства РФ от 1 декабря 1998 г. N 1419*(18). Как указано в п. 2 этого акта, понятие "минеральное сырье" означает добытые из недр руды коренных месторождений, пески россыпных месторождений, руды и пески техногенных месторождений, а также продукты их переработки. Соответственно, под продуктами переработки минерального сырья понимаются концентраты, шлиховые золото и платина, сплав Доре, катодный металл и цинковые осадки. Однако следует подчеркнуть, что в упомянутом документе речь шла о переработке минерального сырья, содержащего драгоценные металлы, которым группа полезных ископаемых, объединяемых понятием "минеральное сырье", не ограничивается.

В Федеральном законе "О континентальном шельфе Российской Федерации" от 30 ноября 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 10.02.1999 N 32-ФЗ, от 08.08.2001 N 126-ФЗ)*(19) (далее - Закон "О континентальном шельфе") используется сходное понятие "минеральные ресурсы". В ст. 4, раскрывающей используемые в законе основные понятия, указывается, что под этим общим термином понимаются "природные ресурсы континентального шельфа - минеральные и другие неживые ресурсы морского дна и его недр" (далее - минеральные ресурсы). Если бы подобный прием был применен в Законе о СРП, удалось бы избежать противоречий внутри самого закона, а также между Законом о СРП и другими нормативными актами.

Приходится признать, что один из основных параметров содержащегося в Законе о СРП регулирования, а именно его объект, оказался недостаточно раскрытым.

В целом вследствие указанного просчета законодателя, была поставлена под сомнение допустимость применения данного закона для регулирования отношений, складывающихся в сферах нефте- и газодобычи. Следует добавить, что вплоть до вступления 14 января 1999 г. в силу Федерального закона от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции", в последнем не упоминалась возможность разработки на его основе месторождений углеводородов.

В отдельных региональных законодательных актах, разработанных после вступления в силу Закона о СРП, предпринимались попытки устранить указанный недостаток. Так, подготовленный в Ханты-Мансийском автономном округе Закон "О разработке месторождений углеводородов на территории автономного округа"*(20), в отличие от Федерального закона, содержал отдельную статью, раскрывавшую ряд основных понятий закона. Согласно ей под углеводородами понимаются природный газ, попутный нефтяной газ, сырая нефть, сжиженный нефтяной газ, газоконденсатные жидкости и иные конденсаты. Это соответствует классификации, принятой в современном естествознании. По-видимому, исходя из специфики месторождений, расположенных на территории автономного округа, данный закон не затронул такую разновидность углеводородного сырья, как природные ископаемые угли.

Очевидно, однако, что даже введение в действие регионального акта не смогло бы заполнить пробел в регулировании, допущенный при разработке Закона о СРП, поскольку законодательные акты субъектов федерации не должны входить в противоречие с законами федерального уровня, принятыми по одному и тому же кругу вопросов. Вследствие изложенного, Закон о СРП в определенный момент вступил в противоречие с Федеральным законом от 24 июня 1997 г. N 112-ФЗ "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции"*(21), а также рядом других актов.

3). В связи с затронутым вопросом следует упомянуть о важнейшем ограничении, касающемся объекта осуществляемого Законом о СРП регулирования, установленном Федеральным законом от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (в ред. Федерального закона от 31.03.1999 N 66-ФЗ)*(22). Согласно п. 1 ст. 25 этого акта на условиях договоров (соглашений) о разделе продукции не осуществляется пользование участками недр для геологического изучения, разведки и добычи алмазов. Таким образом, несмотря на использование в Законе о СРП общего термина "минеральное сырье", нормы этого закона не распространяются на деятельность недропользователей в алмазодобывающей отрасли, что, однако, не нашло отражения непосредственно в комментируемом Законе.

4). Закон о СРП призван регулировать инвестиционную деятельность на основе заключения соглашений о разделе продукции, осуществляемую как отечественными, так и иностранными инвесторами.

В настоящее время основными источниками регулирования инвестиционных отношений в России служат Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (в ред. Федерального Закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ)*(23), Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в ред. Федерального закона от 02.01.2000 N 22-ФЗ)*(24) и Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"*(25). Ни один из этих актов, равно как и действовавший ранее Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР" (действовал в ред. Указа Президента РФ от 24.12.1993 N 2288 и Федерального Закона от 19.06.1995 N 89-ФЗ)*(26), не предусматривает осуществления инвестиций непосредственно на основе соглашений о разделе продукции. Вопрос о соотношении Закона о СРП и иных нормативных актов затрагивается в ст. 1 (см. настоящий комментарий).

В ст. 40 Закона "Об иностранных инвестициях в РСФСР" говорилось о возможности предоставления иностранным инвесторам прав на разработку и освоение возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов, а также проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не переданных предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйственное ведение или оперативное управление, на основании концессионных договоров, заключаемых Советом Министров РСФСР или иным уполномоченным на то государственным органом в порядке, установленном законодательством о концессиях.

Ныне действующий Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" не указывает на конкретные области экономики, в которые могут осуществляться иностранные инвестиции. Пункт 2 ст. 1 этого акта говорит о тех сферах, на которые действие закона не распространяется*(27).

5). По своей экономической и правовой природе соглашение о разделе продукции близко к концессионному договору. Однако, несмотря на имеющееся между ними сходство, комментируемый Закон не относит такое соглашение к концессионным договорам и не использует этого термина.

Концессионный договор можно определить как договор арендного типа, предусматривающий предоставление одной стороной - государством и (или) иным субъектом публичной власти, другой стороне - концессионеру, на определенный срок и на согласованных условиях права на осуществление хозяйственной (предпринимательской) деятельности в отношении объектов хозяйственного назначения (участков земной поверхности, месторождений полезных ископаемых, предприятий, сооружений и пр.), находящихся в его собственности или в пределах действия принадлежащих государству суверенных прав.

В большинстве случаев такой договор предусматривает наделение концессионера исключительными правами на поиск, разведку и добычу определенных видов сырьевых и иных природных ресурсов в пределах предоставленного ему для этих целей участка суши, водной поверхности (внутренних вод и территориального моря), недр, континентального шельфа и (или) исключительной экономической зоны. Указание на исключительный характер прав означает, что приобретенные концессионером по договору права принадлежат только ему и не могут без его согласия осуществляться третьими лицами, а также самим субъектом публичной власти, выступающим стороной такого договора. Права концессионера обеспечиваются возможностью их защиты в суде и третейском суде.

В соответствии с действующим законодательством изначально такими правами обладает государство и (или) иной субъект, заключивший концессионный договор. Характер и объем принадлежащих этим субъектам прав и соответственно возможность и основания их передачи иным лицам устанавливаются, исходя из положений Конституции РФ и других актов федерального уровня. Особое значение имеют конституционные нормы, определяющие сферы ведения Российской Федерации и совместного ведения федерации и ее субъектов. К совместному ведению, в частности, отнесены вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами. Вне установленных пределов субъекты Российской Федерации обладают всей полнотой государственной власти. В этой связи необходим также учет соответствующих положений конституций республик в составе Федерации, уставов краев, областей, автономных образований, городов федерального значения и иных нормативных актов регионального уровня.

С принятием Конституции РФ 1993 г. существенно изменилась система и роль местного самоуправления. Произошло ее организационное и экономическое обособление и превращение в особую власть, отличную от трех известных ветвей государственной власти. Местное самоуправление обеспечивает владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью. Органы самоуправления самостоятельно управляют ею, формируют и утверждают местный бюджет. Наличие у муниципальных образований обособленной собственности и возможностей самостоятельно управлять ею дают основание говорить о допустимости участия этих субъектов в концессионных отношениях в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ и актов, касающихся непосредственно местного самоуправления. При этом в соответствии со ст. 124 Гражданского кодекса РФ к городским, сельским поселениям и другим муниципальным образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством.

В настоящее время в Российской Федерации отсутствует специальный законодательный акт о концессиях.

Действующие нормативные акты содержат лишь отдельные положения, касающиеся концессий. В частности, Федеральный Закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусматривает, что прямое участие государства в инвестиционной деятельности осуществляется в форме капитальных вложений, в частности, путем предоставления концессий российским и иностранным инвесторам по итогам торгов (аукционов и конкурсов) в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако, Закон не дает определения концессии.

Упоминание о концессиях имеется и в налоговом законодательстве (см. настоящий комментарий к ст. 13).

Возможность заключения концессионных договоров предусмотрена в Лесном кодексе Российской Федерации от 22 января 1997 г.*(28) Следует, однако, учитывать, что Лесной кодекс является нормативным актом отраслевого значения и его действие ограничено этими рамками.

Лесной кодекс регламентирует так называемый "договор концессии участка лесного фонда", по которому одна сторона обязуется предоставить другой стороне на срок от 1 года до 49 лет право возмездного пользования на определенных условиях лесными ресурсами на соответствующем участке лесного фонда. Сторонами договора являются Правительство РФ или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти и лица, признаваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации инвесторами. Согласно ч. 2 ст. 37 Лесного кодекса по договору концессии предоставляются в пользование участки лесного фонда, как правило, неосвоенные, без сложившейся инфраструктуры и требующие значительных средств для вовлечения их в эксплуатацию. Концессия регулируется Лесным кодексом и иными федеральными законами (ч. 3 ст. 37). Договор заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в соответствии с гражданским законодательством и законодательством Российской Федерации о концессии (ст. 39). В ст. 40 Лесного кодекса перечислены обязательные условия, включаемые в договор концессии участка лесного фонда. Указывается также, что в нем могут содержаться и иные условия, предусмотренные законодательством Российской Федерации и определенные по усмотрению сторон. Согласно ст. 41 Лесного кодекса РФ договор заключается по результатам проведения конкурса или аукциона. Соответствующие участки выставляются на конкурсы и аукционы Правительством РФ по согласованию с органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Организация и порядок проведения конкурсов и аукционов устанавливаются законодательством Российской Федерации.

В силу ограниченного объема и узко отраслевой направленности упомянутые нормы не могут служить достаточной правовой базой концессионной деятельности в России. Вместе с тем, в упомянутых статьях Лесного кодекса РФ закреплен ряд общих положений, применимых к любому концессионному договору (его возмездный характер, заключение на определенный срок, необходимость последующей государственной регистрации и др.).

6). В Преамбуле Закона о СРП указано, что действие рассматриваемого Закона распространяется на поиски, разведку и добычу минерального сырья на условиях соглашений о разделе продукции, осуществляемые на территории Российской Федерации, а также на континентальном шельфе и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 67 Конституции РФ территория Российской Федерации включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними.

Различают сухопутную, водную и воздушную территории государства. В этих пределах государство осуществляет свою исключительную власть. Исключительный характер власти государства в его границах именуется государственным верховенством. Применительно к добыче ископаемых видов сырья первоочередной интерес представляют сухопутная и водная территории.

Сухопутной территорией России является суша, находящаяся в пределах ее государственных границ.

Водная территория включает внутренние воды и территориальное море.

Помимо Конституции, основным актом, регулирующим правовой режим водной территории, является Федеральный закон от 31 июля 1998 г. N 155-ФЗ "О внутренних морских водах, территориальном море и прилежащей зоне"*(29).

В ст. 1 этого закона внутренние морские воды определяются как воды, расположенные в сторону берега от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря Российской Федерации.

К внутренним морским водам относятся воды:

- портов Российской Федерации, ограниченные линией, проходящей через наиболее удаленные в сторону моря точки гидротехнических и других постоянных сооружений портов;

- заливов, бухт, губ и лиманов, берега которых полностью принадлежат Российской Федерации, до прямой линии, проведенной от берега к берегу в месте наибольшего отлива, где со стороны моря впервые образуется один или несколько проходов, если ширина каждого из них не превышает 24 морские мили;

- заливов, бухт, губ и лиманов, морей и проливов с шириной входа в них более чем 24 морские мили, которые исторически принадлежат Российской Федерации, перечень которых устанавливается Правительством РФ и публикуется в "Извещениях мореплавателям".

В ст. 2 упомянутого закона дается определение и устанавливаются границы территориального моря. Это примыкающий к сухопутной территории или к внутренним морским водам морской пояс шириной 12 морских миль, отмеряемый от исходных линий.

Исходные линии, от которых отмеряется ширина территориального моря, установлены в ст. 4 этого же закона.

В процессе делимитации территориального моря между Российской Федерацией и государствами, побережья которых противолежат побережью Российской Федерации или являются смежными с ее побережьем, может быть установлена иная ширина территориального моря.

Определение территориального моря применяется также ко всем островам Российской Федерации.

Внешняя граница территориального моря является Государственной границей Российской Федерации.

Внутренней границей территориального моря являются исходные линии, от которых отмеряется ширина территориального моря.

На территориальное море, воздушное пространство над ним, а также на дно территориального моря и его недра распространяется суверенитет Российской Федерации. Одновременно законом признается право мирного прохода иностранных судов через территориальное море.

Осуществление деятельности в рамках соглашений о разделе продукции способно в той или иной мере затрагивать и воздушное пространство Российской Федерации. Воздушное пространство представляет собой столб воздуха, ограниченный вертикалью, проведенной вверх от сухопутных и водных границ государства. В указанных пределах государство осуществляет принадлежащие ему суверенные права в такой же степени, как и в рамках сухопутной и водной территорий.

7). Юрисдикция российского государства распространяется не только на поверхность суши и вод в пределах географических границ России, но и на находящиеся под ними недра, определяемые законодательством о недрах как часть земной коры, расположенную ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водостоков, простирающуюся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.

В п. 7 ст. 4 Закона Российской Федерации "О недрах" от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 (в ред. Федеральных законов от 03.03.1995 N 27-ФЗ, от 10.02.1999 N 32-ФЗ, от 02.01.2000 N 20-ФЗ, от 14.05.2001 N 52-ФЗ, от 08.08.2001 N 126-ФЗ)*(30) предусмотрено, что органами государственной власти субъектов Российской Федерации совместно с Российской Федерацией осуществляется распоряжение единым государственным фондом недр на своих территориях, а также выделение совместно с Российской Федерацией участков недр федерального, регионального и местного значения и подготовка совместно с Российской Федерацией перечней участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях соглашений о разделе продукции. Согласно п. 17 ч. 1 ст. 3 этого закона заключение подобных соглашений при пользовании участками недр входит в компетенцию органов государственной власти Российской Федерации. В компетенцию органов государственной власти субъектов федерации входит осуществление участия соответствующих субъектов федерации в пределах полномочий, установленных Конституцией РФ и федеральными законами, в соглашениях о разделе продукции (п. 12 ст. 4).

В преамбуле Федерального закона "О недрах" сказано, что он является основным нормативным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с геологическим изучением, использованием и охраной недр территории Российской Федерации, ее континентального шельфа, а также в связи с использованием отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств, торфа, сапропелей и иных специфических минеральных ресурсов, включая подземные воды, рассолы и рапу соляных озер и заливов морей. Таким образом, этот закон действует на всей территории Российской Федерации, а также регулирует отношения недропользования на континентальном шельфе Российской Федерации в соответствии с федеральными законодательными актами о континентальном шельфе и нормами международного права (ч. 2 ст. 1).

В соответствии с ч. 8 ст. 1 Закона "О недрах", введенной Федеральным законом от 10 февраля 1999 г. N 32-ФЗ, особенности отношений недропользования на условиях раздела продукции устанавливаются Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции".

8). Согласно ч. 2 ст. 67 Конституции Российская Федерация обладает суверенными правами и осуществляет юрисдикцию также на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне Российской Федерации в порядке, определяемом федеральным законом и нормами международного права. Указанные территории обладают так называемым смешанным режимом. Хотя они не входят в состав государственной территории прибрежного государства, такое государство осуществляет в их пределах определенные суверенные права и несет обязанности, установленные внутренним законодательством и международным правом.

Правовой режим шельфа определяется Федеральным Законом "О континентальном шельфе Российской Федерации" от 30 ноября 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 10.02.1999 N 32-ФЗ, от 08.08.2001 N 126-ФЗ)*(31). Статья 1 этого акта содержит определение и очерчивает границы континентального шельфа Российской Федерации, который включает в себя морское дно и недра подводных районов, находящиеся за пределами территориального моря Российской Федерации на всем протяжении естественного продолжения ее сухопутной территории до внешней границы подводной окраины материка. Подводной окраиной материка является продолжение континентального массива Российской Федерации, включающего поверхность и недра континентального шельфа, склона и подъема.

Определение континентального шельфа применяется также ко всем островам Российской Федерации.

Внутренней границей континентального шельфа является внешняя граница территориального моря.

Внешняя граница континентального шельфа находится на расстоянии 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря, при условии, что внешняя граница подводной окраины материка не распространяется на расстояние более чем 200 морских миль. При этом должны учитываться положения упомянутого закона, касающиеся делимитации континентального шельфа. Если подводная окраина материка простирается на расстояние более 200 морских миль от указанных исходных линий, внешняя граница континентального шельфа совпадает с внешней границей подводной окраины материка, определяемой в соответствии с нормами международного права.

В соответствии с п. 8 ст. 3 Закона "О недрах" распоряжение недрами континентального шельфа входит в компетенцию органов государственной власти Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона "О континентальном шельфе" Российская Федерация осуществляет на континентальном шельфе:

- суверенные права в целях разведки континентального шельфа и разработки его минеральных и живых ресурсов. Эти права являются исключительными в том смысле, что, если Российская Федерация не производит разведку континентального шельфа и не разрабатывает его минеральные и живые ресурсы, никто не может делать это без согласия Российской Федерации;

- исключительное право разрешать и регулировать буровые работы на континентальном шельфе для любых целей;

- исключительное право сооружать, а также разрешать и регулировать создание, эксплуатацию и использование искусственных островов, установок и сооружений. Российская Федерация осуществляет юрисдикцию над такими искусственными островами, установками и сооружениями, в том числе юрисдикцию в отношении таможенных, фискальных, санитарных и иммиграционных законов и правил, а также законов и правил, касающихся безопасности;

- юрисдикцию в отношении: морских научных исследований; защиты и сохранения морской среды в связи с разведкой и разработкой минеральных ресурсов, захоронением отходов и других материалов; прокладки и эксплуатации подводных кабелей и трубопроводов Российской Федерации.

В ст. 6 Закона "О континентальном шельфе" подробно регулируется компетенция федеральных органов государственной власти на континентальном шельфе Российской Федерации.

Права Российской Федерации на континентальный шельф не затрагивают правовой статус покрывающих его вод и воздушного пространства над этими водами.

9). Правовой режим исключительной экономической зоны также регулируется международным правом и законодательством прибрежного государства. В современном международном праве под исключительной экономической зоной прибрежного государства понимается район моря, включающий водную толщу, морское дно и его недра, находящийся за пределами территориального моря прибрежного государства и прилегающий к нему, и имеющий особый правовой режим. Сказанное применимо также ко всем островам прибрежного государства. В настоящее время в Российской Федерации действует Федеральный Закон от 17 декабря 1998 г. N 191-ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации" (в ред. Федерального Закона от 08.08.2001 N 126-ФЗ)*(32). Наряду с этим в отношении исключительной экономической зоны действуют общепринятые принципы международного права и нормы ратифицированных Россией международных договоров. Закон "О соглашениях о разделе продукции" применяется к данной сфере в пределах регулируемых им вопросов.

Упомянутый ранее закон в ч. 1 п. 1 ст. 1 определяет исключительную экономическую зону как морской район, находящийся за пределами территориального моря Российской Федерации и прилегающий к нему, с особым правовым режимом, установленным указанным федеральным законом, международными договорами Российской Федерации и нормами международного права. Согласно ч. 2 п. 1 ст. 1 это определение применяется также ко всем островам Российской Федерации, за исключением скал, которые не пригодны для поддержания жизни человека или осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности.

Внутренней границей исключительной экономической зоны является внешняя граница территориального моря. С учетом проводимой противолежащими друг другу прибрежными государствами делимитации границ, в пределах которых осуществляются их суверенные права, внешняя граница исключительной экономической зоны России находится на расстоянии 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.

В отношении исключительной экономической зоны прибрежное государство располагает такими же суверенными правами, как и в отношении континентального шельфа. Они включают права на разведку, разработку и сохранение живых и неживых природных ресурсов в водах, на морском дне и в его недрах. Помимо этого они включают управление природными ресурсами, а также право экономической разведки и разработки зоны.

Помимо прибрежного государства, иные государства располагают в пределах исключительной экономической зоны прибрежного государства свободой судоходства, полетов, прокладки кабелей и трубопроводов, т.е. пользуются в отношении перечисленных видов деятельности свободами, предусмотренными режимом открытого моря. Другие свободы открытого моря осуществляются ими с учетом внутреннего законодательства и юрисдикции прибрежного государства.

Согласно п. 1 ст. 16 Федерального Закона "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации" разведка и разработка неживых ресурсов в зоне производятся на основании лицензии, выдаваемой специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по вопросам геологии и использованию недр. Там же установлено, что условия и порядок выдачи лицензии, ее содержание, срок, на который она предоставляется, права и обязанности пользователей лицензии, требования к безопасному ведению работ, основания для прекращения действия лицензии, антимонопольные требования и условия раздела продукции регламентируются Федеральным законом "О континентальном шельфе Российской Федерации", Законом Российской Федерации "О недрах", Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции" и международными договорами Российской Федерации.

Пункт 3 ст. 16 содержит положение принципиального характера, согласно которому условия, предоставляемые иностранным гражданам и иностранным юридическим лицам, иностранным государствам и компетентным международным организациям, не могут быть более благоприятными, чем условия, предоставляемые гражданам Российской Федерации и российским юридическим лицам.

10). Прибрежное государство обладает исключительным правом на сооружение на континентальном шельфе и в пределах исключительной экономической зоны искусственных островов, установок и сооружений. Этот аспект правового режима упомянутых территорий может иметь особое значение для практического применения комментируемого Закона.

Создание, использование и эксплуатация искусственных островов, установок и сооружений на шельфе, а также в исключительной экономической зоне осуществляются в соответствии с Федеральным законом "О континентальном шельфе Российской Федерации". Этот же закон регулирует проведение буровых работ для любых целей на морском дне и в его недрах. Как уже отмечалось, исключительное право разрешать и регулировать указанные работы принадлежит Российской Федерации.

Правовому регулированию создания искусственных сооружений и прокладки подводных кабелей и трубопроводов посвящена гл. IV Закона "О континентальном шельфе". Статья 16 предусматривает, что искусственные острова, установки и сооружения не обладают статусом островов и не имеют территориального моря, исключительной экономической зоны и континентального шельфа. Вокруг искусственных островов, установок и сооружений устанавливаются зоны безопасности, которые простираются не более чем на 500 м от каждой точки внешнего края этих сооружений.

Согласно ч. 1 ст. 20 указанного закона заявители (т.е. субъекты, направившие в установленном порядке запрос на создание и использование искусственных сооружений), получившие разрешение на совершение соответствующих действий, вправе владеть искусственными сооружениями и использовать их в соответствии с выданным разрешением. Передача искусственных островов, установок и сооружений другим лицам вопреки выданному разрешению запрещается.

Следует подчеркнуть, что в соответствии с ч. 2 ст. 16 этого же закона порядок представления, рассмотрения, оценки запросов на создание искусственных островов, установок и сооружений, а также порядок принятия по ним решений устанавливаются Законом "О континентальном шельфе" и международными договорами Российской Федерации. Таким образом, поскольку в отношении соглашений о разделе продукции не установлено иное, действия лиц, являющихся инвесторами по Закону о СРП, в этой части должны подчиняться предписаниям гл. IV Закона "О континентальном шельфе" и международным договорам.

Вопросы, касающиеся права собственности инвестора на имущество, регулируются ст. 11 Закона о СРП (см. комментарий). Согласно п. 1 этой статьи имущество, вновь созданное или приобретенное инвестором и используемое им для выполнения работ по соглашению, является собственностью инвестора, если иное не предусмотрено соглашением.

11). Существенное внимание, уделяемое в настоящем комментарии понятиям, объединяемым категорией "государственная территория", а также другим тесно связанным с ними понятиям, не случайно. Оно объясняется тем, что правовые условия недропользования в отдельных территориальных зонах не одинаковы и имеющиеся различия должны учитываться в процессе использования конкретного выделенного государством участка российской территории, континентального шельфа или исключительной экономической зоны Российской Федерации.

Указанные различия находят закрепление в отдельных нормах действующих законов. Так, п. 9 ст. 34 Закона "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации" предусматривает, что денежные средства за реализованную Правительством РФ часть неживых ресурсов, добытую в исключительной экономической зоне на условиях соглашений о разделе продукции и принадлежащую Российской Федерации, или стоимостной эквивалент этой части неживых ресурсов поступают в федеральный бюджет.

Закон "О недрах" также устанавливает особенности распределения платежей за пользование недрами между бюджетами разных уровней в зависимости от вида территории, на которой осуществляется добыча полезных ископаемых.

В качестве иллюстрации важности учета различий между территориями можно привести коллизию, возникшую по поводу отнесения отдельных участков недр к зоне территориального моря либо к зоне континентального шельфа, о которой упоминается в п. 5 разд. VI Отчета, подготовленного Счетной палатой РФ*(33). В выданных Министерством природных ресурсов РФ лицензиях на право пользования недрами по Соглашению "Сахалин-2" не содержалось четкого указания об отнесении участков природопользования к той или иной из указанных зон. В частности, было сказано, что Пильтун-Астохский участок расположен в Охотском море, приблизительно в 12 милях от северо-восточного побережья о. Сахалин.

Пункт 2 Договора от 7 апреля 1997 г. между Правительством РФ и администрацией Сахалинской области о распределении российской доли доходов при реализации Соглашений о разделе продукции "Сахалин-1" и "Сахалин-2" предусматривает, что бонусы, выплачиваемые инвестором, распределяются между сторонами договора в следующем соотношении: 40% от суммы каждого бонуса поступает в распоряжение Правительства РФ, 60% - в валютный фонд Сахалинской области. Такое распределение согласно ст. 42 Закона "О недрах" соответствует платежам за пользование недрами территориального моря.

Согласно той же ст. 42 платежи за пользование недрами континентального шельфа Российской Федерации, напротив, в полном объеме поступают в федеральный бюджет.

В последующем более детальное исследование Пильтун-Астохского месторождения показало, что примерно 60-70% его площади находится в пределах границы территориальных вод, то есть в границах 12-мильной зоны, остальная же территория месторождения находится в зоне континентального шельфа. Следовательно, в соответствии со ст. 42 Закона "О недрах" в данном случае платежи должны были представлять собой комбинацию платежей за пользование недрами территориального моря и платежей за пользование недрами континентального шельфа. Между тем, Минфин России при отсутствии возражений по этому вопросу со стороны Минтопэнерго России, не приняв во внимание особенностей географического положения участков относительно 12-мильной зоны, однозначно определил, что в доход федерального бюджета подлежали зачислению лишь 40% сумм разовых платежей за пользование недрами.

Таким образом, вследствие ошибочной позиции, занятой указанными ведомствами в вопросе об отнесении предоставленных для недропользования участков к одной из перечисленных выше зон, федеральный бюджет понес значительные потери. По мнению аудиторов Счетной палаты РФ, они составили не менее 2,7 млн долл. США.