Статья 6. Порядок заключения соглашения

1. 1). Определяющим при осуществлении процедуры подготовки и заключения соглашений о разделе продукции является положение п. 1 ст. 6 о том, что такие соглашения заключаются с победителем конкурса или аукциона. Исключения из указанного правила содержатся в п. 2 комментируемой статьи.

Целесообразность отбора будущих инвесторов на началах состязательности очевидна. Для осуществления работ по поиску, разведке и добыче полезных ископаемых требуется соблюдение целого ряда исходных условий: значительный объем собственных и (или) привлеченных средств, специальный опыт и навыки, развитая производственная инфраструктура и т.п. Наличие необходимых условий доказывается претендентом в ходе конкурса. При проведении аукциона на первый план выходит цена предложения.

Автор разделяет высказанное в литературе мнение о том, что аукцион или конкурс представляет собой одностороннюю гражданско-правовую сделку, порождающую право победителя требовать заключения с ним договора*(57).

Согласно комментируемому пункту указанные конкурсы или аукционы должны проводиться в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Помимо Закона о СРП к проведению таких мероприятий применимо регулирование, содержащееся в Гражданском кодексе РФ. Комплекс вопросов, связанных с проведением конкурса или аукциона, целью которых является заключение договора, регулируется ст. 447-449 ГК. В соответствии с п. 4 ст. 447 аукцион или конкурс представляет собой форму проведения торгов.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права, либо специализированная организация. Такая организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их или своего имени (пп. 2 и 4 ст. 447 ГК).

В контексте отношений по разделу продукции, согласно абз. 1 п. 1 ст. 6 Закона о СРП, у победителя торгов возникает право заключить соответствующее соглашение "в сроки, согласованные сторонами, но не позднее чем через год со дня объявления конкурса".

В п. 2 Постановления Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86 предусмотрено, что принятие решений по вопросам, касающимся утверждения условий конкурсов или аукционов на право заключения соглашений о разделе продукции (подп. "е"), а также заключения таких соглашений без проведения конкурсов или аукционов (подп. "д"), относится к компетенции Правительства РФ.

Согласно подп. "ж" Положения о разграничении полномочий федеральных органов исполнительной власти в области подготовки, заключения и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю над их реализацией, утвержденного упомянутым постановлением, Министерство экономического развития и торговли РФ совместно с Министерством энергетики РФ и Министерством природных ресурсов РФ участвуют в разработке условий и проведении конкурсов или аукционов на право заключения соглашений о разделе продукции. Организацию таких конкурсов или аукционов осуществляет Министерство природных ресурсов РФ (подп. "з" п. 4 Положения). Положение предусматривает участие в проведении упомянутых конкурсов или аукционов Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (подп. "б" п. 8), а также Министерства энергетики РФ (подп. "е" п. 3).

2). Абзацы 2-4 п. 1 ст. 6 содержат специальные предписания, касающиеся условий конкурсов или аукционов, проводимых по поводу заключения соглашения, а также предоставления в пользование участка недр. Значение упомянутых в данном пункте условий состоит в том, что они относятся к числу обязательных условий конкурса или аукциона. Согласно п. 5 комментируемой статьи условия соглашения не должны противоречить обязательным условиям конкурса или аукциона.

Абзац 2 п. 1, введенный Федеральным законом от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ, предписывает, чтобы условиями конкурса или аукциона было предусмотрено участие российских юридических лиц в реализации соглашений в долях, определенных Правительством РФ и соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Феде рации.

Как показала практика реализации Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2", установление непосредственно в соглашении обязательной доли участия российских юридических лиц в осуществлении проекта само по себе не является гарантией соблюдения инвестором подобных требований. Так, по Соглашению "Сахалин-1" установлена 70%-ная доля российского*(58) участия при производстве необходимых для реализации этого проекта товаров и услуг.

Однако по данным Счетной Палаты РФ в 2000 г. доля российских подрядчиков по Соглашениям "Сахалин-1" и "Сахалин-2" составила, соответственно, 63,3 и 57,9% от общей суммы заключенных контрактов*(59).

Ранее доля участия российских подрядчиков в осуществлении проектов "Сахалин-1" и "Сахалин-2" находилась на уровне 55-58% (в стоимостном выражении) (п. 5.3 разд. VII Отчета).

Возможность почти неограниченного отнесения расходов недропользователя к разряду возмещаемых затрат, понесенных инвестором в ходе выполнения проекта, которая была создана на основе Соглашений, стимулирует оператора работ к заключению максимально дорогостоящих контрактов на закупку товаров и пользование услугами преимущественно близких инвестору фирм. Как правило, зарубежные фирмы стремятся иметь дело со своими традиционными поставщиками оборудования (услуг), что не способствует увеличению доли участия российских поставщиков и подрядчиков.

Во многих случаях инвестор (оператор) может иметь большую выгоду за счет доходов, получаемых иностранными подрядчиками, являющимися его аффилированными лицами, чем от получения прибыльной продукции.

Итак, опыт реализации упомянутых соглашений показал, что инвестор (оператор) не стремится заключать дорогостоящие контракты на поставку высокотехнологичного оборудования с российскими фирмами и организациями. Ситуацию может изменить лишь целенаправленная работа с инвесторами (операторами) со стороны вовлеченных в реализацию проектов российских госорганов и заинтересованных организаций. Важную роль при этом должно сыграть применение на практике содержащихся в соглашениях статей, предусматривающих отбор поставщиков оборудования и услуг на конкурсной основе.

Проверка исполнения Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин2" выявила, однако, что преобладающая часть контрактов заключается без проведения конкурса, причем большинство из них - с иностранными подрядчиками. По мнению аудиторов, отсутствие требований относительно проведения конкурсов на поставку "по одному переменному параметру при всех прочих жестко фиксированных граничных условиях либо по нескольким переменным параметрам, но при наличии единой формулы (с весовыми коэффициентами по каждому переменному параметру), сводящей переменные конкурсные параметры к скаляру, создает легитимную возможность для принятия произвольных решений на любом этапе конкурса" (пп. 2.13 и 2.14 Отчета). Иными словами, условия торгов должны четко формулироваться и соблюдаться всеми участниками отношений.

С юридической точки зрения при определении условий конкурса или аукциона и, соответственно, условий соглашений о разделе продукции недостаточно указывать лишь общую долю участия российских юридических лиц в реализации соглашений. Необходимо уточнить, к какому календарному периоду в рамках общего срока действия соглашения относится данное требование.

При предъявлении требований об обязательности соблюдения установленной Соглашением "Сахалин-2" доли участия российских организаций в реализации проекта оператор работ мотивировал их недостаточное участие тем, что 70%-ная величина упомянутой доли является целью, к которой следует стремиться на протяжении всего срока действия проекта. По мнению специалистов Счетной Палаты РФ, учитывая фактически бессрочный характер данного Соглашения, можно с высокой степенью вероятности утверждать, что достижение 70%-ного объема российского участия в Соглашении - обязательство, которое может не исполниться (п. 3.1 разд. VI Отчета) (о сроках действия соглашения см. комментарий к ст. 5).

3). Абзац 3 п. 1 комментируемой статьи также предусматривает условие конкурса или аукциона, которое в дальнейшем должно быть отражено непосредственно в соглашении о разделе продукции. Кроме того, согласно абз. 3 выплата соответствующих компенсаций за нарушение режима традиционного недропользования отражается в соглашении и в том случае, если участок предоставлен на бесконкурсной основе.

При рассмотрении вопроса о соотношении лицензии и соглашения о разделе продукции в комментарии к ст. 4 уже затрагивался вопрос о доминирующей роли соглашения в наделении инвестора правом пользования участком недр. Однако, несмотря на усилия законодателя по максимальному сближению содержания лицензии и соглашения, полностью отождествить эти документы не удалось. Объективно это вряд ли является возможным, поскольку лицензия представляет собой государственное разрешение на осуществление управомоченным лицом тех или иных действий и в отличие от соглашения формально сохраняет свойственный ей административно-правовой характер.

В связи с указанным, а также, поскольку данная проблема не урегулирована в Законе о СРП, возможно проведение торгов как по поводу заключения соглашения, так и в отношении предоставляемого в пользование участка недр, на территории которого будет осуществляться реализация данного соглашения. Положения Закона "О недрах", касающиеся проведения конкурсов и аукционов на право пользования участками недр, содержатся в ст. 13.1 этого закона, введенной Федеральным законом от 2 января 2000 г. N 20-ФЗ. Эти вопросы затрагивались в комментарии к ст. 4.

Статья 14 Закона "О недрах" устанавливает случаи отказа в приеме заявки на участие в конкурсе и аукционе либо заявки на получение права пользования недрами без проведения конкурса и аукциона. Отказ может последовать в следующих случаях:

1) заявка на предоставление лицензии подана с нарушением установленных требований, в том числе, если ее содержание не соответствует объявленным условиям конкурса и аукциона;

2) заявитель умышленно представил о себе неверные сведения;

3) заявитель не представил и не может представить доказательств того, что обладает или будет обладать квалифицированными специалистами, необходимыми финансовыми и техническими средствами для эффективного и безопасного проведения работ;

4) если в случае предоставления права пользования недрами данному заявителю не будут соблюдены антимонопольные требования. (в ред. Федерального закона от 10.02.1999 N 32-ФЗ)

Согласно ч. 7 ст. 13.1 Закона "О недрах" порядок проведения и условия конкурса или аукциона на право пользования участком недр для заключения соглашения о разделе продукции определяются в соответствии с законодательством РФ.

Поскольку Закон о СРП, подлежащий применению в данном случае, практически не содержит регулирования порядка проведения и условий конкурса или аукциона на право пользования участком недр для заключения соглашения о разделе продукции, этот пробел должен восполняться соответствующими нормами Закона "О недрах". По-видимому, такой вариант не устраивал разработчиков нормативной базы соглашений о разделе продукции, поскольку дополнительно был подготовлен проект Положения о порядке проведения и условиях конкурсов (аукционов) на право пользования участками недр с целью геологического изучения, поиска, разведки и добычи полезных ископаемых на условиях раздела продукции. Этот документ вносился на рассмотрение в Правительство РФ, однако принят не был. Следует учитывать, что в случае утверждения его постановлением Правительства РФ данное Положение как подзаконный акт должно соответствовать действующему законодательству, в первую очередь, Закону о СРП и Закону "О недрах".

Согласно ст. 13.1 Закона "О недрах" решение о проведении конкурсов или аукционов на право пользования участками недр, определение условий их проведения в отношении каждого участка недр или группы участков недр, а также решение об утверждении результатов таких конкурсов или аукционов принимается органами, предоставляющими право пользования участками недр, в соответствии со ст. 10.1 Закона "О недрах". В отношении участков недр, предоставляемых на условиях раздела продукции, п. 13 ст. 10.1 вместо указания на конкретные органы, принимающие указанные выше решения, отсылает к вступившему в силу соглашению о разделе продукции, заключенному в соответствии с Законом о СРП, что трудно назвать надлежащей отсылкой. Во всех остальных пунктах ст. 10.1 речь идет именно об органах, принимающих соответствующие решения. Таким образом, относительно соглашений о разделе продукции этот вопрос остается неясным. Постановление Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86 устанавливает лишь, что утверждение условий конкурсов или аукционов на право заключения соглашений о разделе продукции относится к компетенции Правительства РФ, однако оно не проясняет этот вопрос в отношении торгов на право пользования участками недр. Ни в одном из перечисленных нормативных актов не указано, какой орган вправе вынести решение об утверждении результатов конкурсов или аукционов как по поводу пользования участками недр, так и о заключении соглашений.

Решение об утверждении результата конкурса или аукциона на право пользования участком недр принимается в течение 30 дней с момента их проведения. Напомним, что соглашение о разделе продукции должно заключаться государством с победителем конкурса или аукциона в сроки, согласованные сторонами, но не позднее чем через год со дня объявления результатов конкурса или аукциона, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 6. Следует, однако, обратить внимание на то, что в упоминавшихся ранее Постановлении Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86 и утвержденном им Положении говорится о конкурсах или аукционах на право заключения соглашений о разделе продукции, но не на право пользования участками недр. Исключение составляет лишь подп. "з" п. 2 Положения, который в более общей форме упоминает о конкурсах или аукционах, предшествующих заключению соглашений о разделе продукции. Таким образом, и в подзаконных актах эта проблема не урегулирована надлежащим образом.

Основными критериями для выявления победителя при про ведении конкурса на право пользования участком недр согласно ч. 2 ст. 13.1 Закона "О недрах" являются: научно-технический уровень программ геологического изучения и использования участков недр, полнота извлечения полезных ископаемых, вклад в социально-экономическое развитие территории, сроки реализации соответствующих программ, эффективность мероприятий по охране недр и окружающей природной среды, учет интересов национальной безопасности Российской Федерации.

Основным критерием для выявления победителя при проведении аукциона на право пользования участком недр является размер разового платежа за право пользования участком недр.

В случае, если объявленный конкурс на право пользования участком недр признан несостоявшимся в связи с поступлением заявки только от одного участника, лицензия на пользование участком недр может быть выдана этому участнику на условиях объявленного конкурса.

В связи с рассматриваемым вопросом следует также учитывать положения абз. 4 ч. 1 ст. 17 Закона "О недрах". Согласно ему запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также любых хозяйствующих субъектов (пользователей недр), направленные на замену конкурсов или аукционов прямыми переговорами, за исключением случаев, предусмотренных Законом "О недрах" и федеральными законами.

Информация о предстоящих конкурсах или аукционах на право пользования участком недр, а также результатах их проведения должна быть опубликована в общероссийских и издаваемых на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации средствах массовой информации.

Порядок и условия проведения конкурсов и аукционов на право пользования участком недр, в том числе порядок формирования конкурсных или аукционных комиссий и порядок принятия ими решений в отношении каждого участка недр или группы участков, определяются федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальным органом совместно с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации по согласованию с соответствующими федеральными органами исполнительной власти. Следует повторить, что даже при принятии Правительством РФ упомянутого ранее Положения о порядке проведения и условиях конкурсов (аукционов) на право пользования участками недр... приведенные выше нормы Закона "О недрах" должны будут соблюдаться всеми заинтересованными лицами, а содержание Положения - соответствовать им.

4). В абз. 4 п. 1 ст. 6 предусматривается, что начальные условия конкурсов или аукционов разрабатываются на основе технико-экономических расчетов, выполненных по поручению государственных органов, ответственных за проведение конкурсов или аукционов.

Согласно подп. "з" п. 2 Положения о разграничении полномочий федеральных органов исполнительной власти в области подготовки, заключения и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю над их реализацией, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86, Министерство экономического развития и торговли РФ обеспечивает с привлечением заинтересованных федеральных органов исполнительной власти и организаций подготовку технико-экономических обоснований и/или расчетов, на основании которых разрабатываются условия конкурсов или аукционов, предшествующих заключению соглашений о разделе продукции.

В соответствии с указанными актами государственными органами, ответственными за проведение конкурсов или аукционов, являются:

- Министерство природных ресурсов РФ (организация таких конкурсов или аукционов);

- Министерство экономического развития и торговли РФ совместно с Министерством энергетики РФ и Министерством природных ресурсов РФ (разработка условий и проведение конкурсов или аукционов).

Как уже упоминалось, Постановлением Правительства РФ предусмотрено, что принятие решений об утверждении условий конкурсов или аукционов на право заключения соглашений о разделе продукции, относится к компетенции Правительства РФ (подп. "е" п. 2).

2. 1). В п. 2 ст. 6 перечислены случаи, при которых по совместному решению Правительства РФ и органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации соглашения о разделе продукции могут заключаться без проведения конкурсов и аукционов. В указанных случаях соглашения заключаются в сроки, согласованные сторонами, но не позднее чем через год со дня принятия Правительством РФ и органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации совместного решения. В соответствии с подп. "и" п. 2 Положения о разграничении полномочий федеральных органов исполнительной власти в области подготовки, заключения и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю над их реализацией, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86, предложения по целесообразности заключения таких соглашений без проведения конкурсов или аукционов представляются в Правительство РФ Министерством экономического развития и торговли РФ по согласованию с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти.

Согласно подп. "д" п. 2 упомянутого Постановления решение о заключении соглашений о разделе продукции без проведения конкурсов или аукционов в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, принимает Правительство РФ.

Законодатель выделил четыре случая, когда возможно заключение соглашений без проведения конкурсов или аукционов.

Поскольку в комментируемом пункте говорится об исключениях из основополагающего для рассматриваемой группы отношений принципа конкурсного отбора инвестора в целях заключения соглашения о разделе продукции, возникает вопрос об обоснованности каждого из таких исключений.

Остановимся, в частности, на содержании абз. 3, в соответствии с которым соглашения могут заключаться без проведения конкурсов и аукционов, если объявленный конкурс или аукцион признан несостоявшимся в связи с участием в нем только одного инвестора. В этом случае соглашение может быть заключено с инвестором, принявшим участие в данном конкурсе или аукционе, на условиях конкурса или аукциона.

Правомерность такого подхода вызывает определенные сомнения.

Пункт 5 ст. 447 ГК РФ устанавливает, что "аукцион или конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися". Если руководствоваться этой нормой, то с единственным лицом, пожелавшим принять участие в торгах, следует вести переговоры в индивидуальном порядке и по их результатам принимать решение о заключении или отказе в заключении соглашения. При этом сам факт проведения подготовительной работы по организации торгов демонстрирует, что их устроители сделали все возможное для проведения отбора претендентов на конкурсной основе, однако по независящим от них при чинам конкурс (аукцион) не состоялся.

Следует, однако, заметить, что если рассматривать торги по поводу заключения соглашения одновременно как торги на право разработки участка недр, либо если обе разновидности торгов будут проводиться одновременно при совпадении их основных параметров, к ним также должно быть применено положение абз. 4 ч. 1 ст. 17 Закона "О недрах". Согласно ему запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти, а также любых хозяйствующих субъектов (пользователей недр), направленные на замену конкурсов или аукционов прямыми переговорами, за исключением случаев, предусмотренных Законом "О недрах" и федеральными законами. Как уже указывалось, относительно соотношения торгов по поводу участия в соглашении и торгов на право разработки участка недр в Закон о СРП, несомненно, необходимо внести большую ясность.

Действующая редакция комментируемого пункта содержит условие, по сути, игнорирующее тот факт, что торги не состоялись. Делается попытка искусственно продлить уже завершившиеся правовые отношения. При этом следует учитывать, что на аукционе стартовые цены бывают обычно минимальными, в связи с чем вызывает недоумение предоставление возможности заключения соглашения "на условиях аукциона", т.е. по самой низкой цене, с единственным участником аукциона. Несостоятельность подобного подхода в случае проведения аукциона очевидна. Не случайно в Законе "О недрах" указанный вариант завершения торгов на право пользования участком недр предусмотрен лишь в отношении конкурса. Согласно ч. 4 ст. 13.1 этого акта в случае, если объявленный конкурс на право пользования участком недр признан несостоявшимся в связи с поступлением заявки только от одного участника, лицензия на пользование участком недр может быть выдана этому участнику на условиях объявленного конкурса. В отношении проведения конкурса такие действия устроителей представляются обоснованными, поскольку условия конкурса, прежде всего его обязательные условия, формулируются исходя из реальных потребностей, возникающих при осуществлении проектов. Если возможности лица, подавшего заявку, совпадают с требованиями, сформулированными в условиях конкурса, можно говорить о совпадении интересов сторон.

Вместе с тем, обращает на себя внимание то, что в ч. 4 ст. 13.1 Закона "О недрах" говорится о "поступлении заявки только от одного участника", тогда как в ст. 14 этого же закона лицо, подавшее заявку на участие в торгах, именуется заявителем, но не участником торгов. Последнее означает, что до регистрации лица в качестве участника торгов оно таковым не является. Следовательно, лицо не может считаться полноправным участником лишь на том основании, что от него поступила заявка на участие в торгах. Заявка должна быть рассмотрена с точки зрения ее соответствия формально-юридическим требованиям, а также зарегистрирована, после чего содержание заявки рассматривается по существу с позиций соответствия возможностей участника предъявляемым требованиям. При отсутствии такого соответствия конкурс может быть признан несостоявшимся в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 447 ГК, т.е. на основании того, что в нем "участвовал только один участник", чьи предложения не удовлетворили предъявленным требованиям.

2). Анализ других случаев, при которых в соответствии с п. 2 ст. 6 Закона о СРП соглашения о разделе продукции могут заключаться без проведения конкурсов и аукционов, также вызывает сомнения в правомерности включения в этот акт подобных предписаний.

Трудно, например, согласиться с тем, что в случае, если инвестор является пользователем недр для разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством Российской Федерации условиях, отличных от условий соглашения, соглашение может быть заключено с указанным пользователем недр либо с другим юридическим лицом или объединением юридических лиц, созданным с участием этого пользователя.

Анализ положений Закона о СРП свидетельствует о том, что законодатель сконструировал систему регулирования, базирующуюся на соглашении о разделе продукции, принципиально отличной от остального российского законодательства, придав соглашению новые, не свойственные другим договорным формам черты. Помимо того, что соглашение обладает выраженной правовой спецификой, оно характеризуется длительными сроками реализации и влечет принятие российским государством на себя масштабных обязательств материального и организационного характера. Способность участвовать в качестве равноправного партнера государства в проектах такого уровня должна доказываться потенциальным инвестором в ходе торгов. В связи с этим возможность автоматической замены соглашением о разделе продукции иных форм пользования недрами, осуществляемого "на условиях, отличных от условий соглашения", не представляется обоснованной. Следует упомянуть о том, что предыдущая редакция комментируемого абзаца п. 2 предусматривала, что соглашение может быть заключено с указанным, пользователем недр либо с другим юридическим лицом или объединением юридических лиц, созданным с участием этого пользователя при условии, что инвестор является пользователем недр для разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством Российской Федерации условиях, отличных от условий соглашения, на день вступления в силу Закона о СРП. Напомним, что этой датой является 1 января 1996 г. В редакции Федерального закона от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ данное положение отсутствует. Вследствие этого круг лиц, к которым может быть применена норма абз. 4, существенно расширился.

3). Не кажется убедительным и содержание абз. 5 п. 2 ст. 6, в котором предусмотрена возможность заключения соглашений о разделе продукции по согласованию с Правительством РФ и органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации без проведения конкурсов и аукционов в случае, если переговоры с инвестором по подготовке проектов соглашений были начаты до вступления в силу Закона о СРП. Столь малая степень вовлеченности потенциального инвестора в договорный процесс как начало переговоров с федеральными и региональными госорганами по поводу подготовки проектов соглашений вряд ли могла создать для лица реальные преимущества перед другими возможными инвесторами, а для российской стороны - обязательство заключить соответствующее соглашение на безальтернативной основе. Впрочем, за время, прошедшее с момента вступления в силу Закона о СРП, актуальность данной формулировки заметно снизилась.

4). Единственным допустимым случаем заключения соглашения без проведения конкурсов и аукционов представляется случай, указанный в абз. 2 п. 2 ст. 6. Он предусматривает, что подобный вариант заключения соглашения может иметь место в условиях, когда интересы обороны и безопасности государства требуют заключения соглашения с конкретным инвестором, если соответствующее положение предусмотрено федеральным законом, устанавливающим перечни участков недр в соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о СРП. В пользу данного варианта говорит имеющаяся в нем отсылка к федеральному закону. Принятие такого акта всегда связано с его публичным обсуждением в Палатах Федерального Собрания РФ, что способно снизить вероятность необоснованного выбора инвестора.

В целом оценка автором Комментария содержания п. 2 ст. 6 совпадает с мнением аудиторов Счетной палаты РФ, выступивших с предложением "исключить возможность вводить в действие заключенные без конкурса соглашения решениями органов исполнительной власти, без публичного обсуждения и утверждения федеральными законами" (п. 11 разд. VII Отчета).

3. В п. 3 ст. 6 затрагиваются организационные вопросы, касающиеся разработки условий пользования недрами и подготовки проекта соглашения о разделе продукции. Эти действия должны осуществляться по каждому объекту недропользования комиссией, созданной Правительством РФ по согласованию с органом исполнительной власти со ответствующего субъекта Российской Федерации. Из текста следует, что такая комиссия должна создаваться для каждого отдельного случая и не является постоянно действующим органом.

В абз. 2 указанного пункта перечислены органы, которые должны быть представлены в такой комиссии. При этом подчеркивается, что в случаях, когда предоставляемые участки недр расположены на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, в состав комиссии включаются представители федерального органа по социально-экономическому развитию северныхтерриторий Российской Федерации, а также представители соответствующих органов местного самоуправления.

Согласно подп. "к" п. 2 Положения о разграничении полномочий федеральных органов исполнительной власти в области подготовки, заключения и реализации соглашений о разделе продукции, а также по контролю над их реализацией, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86, обеспечение деятельности комиссий по разработке условий пользования недрами и подготовке проектов соглашений о разделе продукции по каждому объекту недропользования возложено на Министерство экономического развития и торговли РФ.

Подобная комиссия не является, однако, единственной структурой, в задачи которой входит разработка условий пользования недрами и подготовка проекта соглашения о разделе продукции.

В настоящем Комментарии уже упоминалось о Комиссии Правительства РФ по координации деятельности федеральных органов исполнительной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации по реализации соглашений о разделе продукции. Она была создана в целях усиления государственного контроля над обеспечением прав и интересов Российской Федерации при реализации указанных соглашений. Согласно Положению, на основе которого действует указанная Комиссия, наряду с прочими на нее возложены следующие задачи:

- подготовка предложений по разработке и финансированию инвестиционных проектов на условиях раздела продукции;

- рассмотрение перечня участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции;

- обеспечение оперативного решения вопросов, связанных с разработкой и реализацией инвестиционных проектов на условиях раздела продукции:

- утверждение директив комиссиям по разработке условий недропользования и подготовке проекта соглашения о разделе продукции в пределах компетенции Российской Федерации;

- рассмотрение проектов соглашений о разделе продукции перед их внесением в Правительство Российской Федерации;

- контроль над соблюдением интересов Российской Федерации при реализации соглашений о разделе продукции.

Таким образом, при всей значимости деятельности комиссии, создаваемой для каждого отдельного проекта в порядке, предусмотренном абзацами 1 и 2 комментируемого пункта, основные параметры соглашений о разделе продукции и условия недропользования определяются на основе решений указанной постоянной Комиссии.

4. В п. 4 ст. 6 содержатся нормы, относящиеся непосредственно к процедуре подписания соглашений о разделе продукции.

Основным принципом является совместное подписание соглашения Правительством РФ и органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого должен осуществляться проект. Вместе с тем, согласно абз. 2 этого же пункта оба указанных госоргана вправе передать друг другу принадлежащие им полномочия на подписание соглашения. При этом субъект, передавший свои полномочия на подписание документа, полностью сохраняет свой статус участника соглашения. В случаях нарушения обязательств по данному соглашению претензии кредиторов могут быть обращены в равной степени к любому из указанных госорганов.

Согласно п. 2 ст. 322 ГК РФ, если законом, другими правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное, обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными. Поскольку Закон о СРП, которому должны соответствовать соглашения о разделе продукции, не содержит иного регулирования, указанная норма применима и к рассматриваемым соглашениям. Если соглашением не установлено иное, оба участника, представляющие государство, должны отвечать солидарно перед своими контрагентами, выступающими на стороне инвестора. По такому же принципу строится ответственность перед государством лиц, выступающих на стороне инвестора.

Согласно ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. При этом солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью. Именно таким должен быть принцип исполнения взаимных обязательств по соглашению о разделе продукции.

Следует добавить, что в соответствии с таким соглашением каждая из сторон несет обязанность в пользу другой стороны, т.е. является ее должником в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно выступает как ее кредитор в том, что имеет право от нее требовать, что соответствует ситуации, предусмотренной п. 2 ст. 308 ГК. Хотя соглашение о разделе продукции предполагает множественность лиц, участвующих в обязательстве, т.е. наличие в обязательстве нескольких кредиторов и (или) нескольких должников, к нему не применима ст. 321 ГК РФ, согласно которой в случае, если в обязательстве участвуют несколько кредиторов или несколько должников, каждый из кредиторов имеет право требовать исполнения, а каждый из должников обязан исполнить обязательство в равной доле с другими постольку, поскольку из закона, иных правовых актов или условий обязательства не вытекает иное. Вследствие предпринимательского характера деятельности, осуществляемой на основе соглашений, и отсутствия соответствующих указаний в Законе о СРП взаимная ответственность участников, в том числе участников, выступающих на стороне государства, должна строиться на солидарной основе в соответствии с упомянутым выше п. 2 ст. 322 ГК РФ.

Определенные вопросы возникают в связи с формулировкой абз. 3 п. 4 ст. 6 Закона о СРП. Эта норма относится к подписанию соглашения в случае, если предоставляемый в пользование участок недр расположен на континентальном шельфе Российской Федерации и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации. При указанных обстоятельствах, согласно абз. 3, подписание соглашения со стороны государства осуществляется Правительством РФ. Вместе с тем, подписание должно происходить по согласованию с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого будут проводиться предусмотренные соглашением работы, в части, касающейся вопросов, которые относятся к ведению этого субъекта.

Эта неожиданная формулировка в корне меняет картину договорных отношений, поскольку в соответствии с ней Правительство РФ становится единственным субъектом отношений, который вправе от лица государства поставить подпись под соглашением о разделе продукции. Упомянутое "согласование" с органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в части, касающейся вопросов, которые относятся к ведению этого субъекта, юридически не создает для данного органа обязанности и одновременно права подписывать соглашения. В результате, комментируемый абзац приходит в противоречие с п. 1 ст. 3 ("Стороны соглашения"), в соответствии с которым одной из сторон соглашения о разделе продукции является "Российская Федерация (далее - государство), от имени которой в соглашении выступают Правительство Российской Федерации и орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные ими органы". Таким образом, для того чтобы подписание соглашения произошло легитимно и не противоречило ст. 3, имеющей основополагающее значение, необходимо подписание указанного документа непосредственно органом исполнительной власти субъекта федерации либо передача им в установленном порядке своих полномочий на подписание соглашения Правительству РФ. Это возвращает нас к общему правилу, зафиксированному в абзацах 1 и 2 п. 4 комментируемой статьи. Как представляется, в связи с изложенным абз. 3 п. 4 нуждается в доработке. В противном случае он должен рассматриваться как изъятие из общего регулирования. В свою очередь, в определение, данное в п. 1 ст. 3, следует внести дополнение, касающееся участия "соглашении исполнительного органа того субъекта Российской Федерации, на территории которого проводятся работы по соглашению.

В целом обращает на себя внимание присущая Закону о СРП недостаточная корректность использования в нем таких важных с точки зрения практического применения законодательного акта понятий, как "подписание", "заключение", "утверждение" и "вступление в силу" соглашения. Порой трудно определить, какую именно стадию договорного процесса обозначает каждый из этих терминов. Как уже упоминалось, Закон о СРП не содержит отдельной статьи, раскрывающей содержание используемых в нем понятий. Поскольку рассматриваемым законом соглашение о разделе продукции в определенной своей части подчинено действию гражданско-правового законодательства, толкование указанных терминов должно осуществляться с учетом положений гл. 28 ГК РФ ("Заключение договора").

5. Несмотря на свою краткость, п. 5 ст. 6 несет существенную смысловую нагрузку.

Он устанавливает, что сроки подписания соглашения о разделе продукции согласуются сторонами, а само подписание осуществляется по завершении переговоров между уполномоченными делегациями сторон. При этом в случае, если соглашение подпадает под действие п. 2 комментируемой статьи и по нему не проводятся торги, делегации сторон вправе согласовывать между собой любые условия соглашения, которые они сочтут необходимыми. В случае же проведения в отношении соглашения конкурса или аукциона делегации согласовывают лишь те условия, которые не являются обязательными условиями конкурса или аукциона. Данным пунктом также установлено, что условия соглашения не должны противоречить обязательными условиями конкурса или аукциона.

При отсутствии в Законе о СРП этого положения создалась бы возможность дальнейшего обсуждения условий соглашения и, следовательно, их последующей корректировки представителями сторон. Таким образом, общий принцип, предусматривающий заключение соглашения на основе результатов конкурса или аукциона, был бы нарушен. В связи с этим включение в п. 5 ст. 6 упомянутой нормы представляется обоснованным.

Следует добавить, что независимо от условий конкурса или аукциона в соглашении должны быть отражены все требования к содержанию соглашений, указанные в Законе о СРП, а также других законодательных актах, применимых к данным отношениям и действующих на момент подписания соглашения. Например, если при разработке условий конкурса (аукциона) по каким-то причинам не будет учтена норма абз. 3 п. 1 ст. 6 о необходимости выплаты соответствующих компенсаций за нарушение режима традиционного природопользования в отношении участков недр, расположенных на территориях традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, то, несмотря на это, соответствующее условие должно быть включено в текст соглашения в качестве его обязательного условия, поскольку этого требует Закон о СРП.

6. Если в предыдущем пункте ст. 6 говорилось о порядке подписания соглашения о разделе продукции, то в п. 6 этой статьи речь идет о компетенции государственных органов при принятии решения о подписании такого соглашения.

По общему правилу решение о подписании соглашения со стороны государства принимается Правительством РФ и органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Аналогично этому в подп. "г" п. 2 упоминавшегося ранее Постановления Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86 установлено, что решения о заключении, изменении и расторжении соглашений о разделе продукции в отношении участков недр и месторождений всех видов минерального сырья возлагается на Правительство РФ. В данном случае именно Правительство РФ выступает как федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий права Российской Федерации.

Пункт 6 ст. 6 устанавливает также, что в случаях, предусмотренных Законом о СРП, указанное решение о подписании принимается Правительством РФ по согласованию с органом исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации.

По-видимому, речь идет о документе, оформляющем решение. Это может быть акт Правительства РФ, принятие которого не сопровождается изданием аналогичного по содержанию акта органом исполнительной власти субъекта федерации. Распространение упомянутого положения п. 6 ст. 6 на принятие решения по существу было бы неправомерным, если бы не сопровождалось делегированием соответствующих полномочий региональным госорганом федеральному правительству. Напомним, что согласно п. 1 ст. 3 Правительство РФ и указанный орган управления являются равноправными и, поскольку не установлено иное, равнообязанными участниками соглашения, выступающими на стороне государства. Это означает, что при возникновении у инвестора претензий к государству он вправе обратить их против любого из этих участников в полном объеме, если соглашение о разделе продукции не разграничит их обязательства в отношении инвестора. При этом, однако, изменится схема взаимоотношений субъектов в рамках соглашения, поскольку ответственность его участников, выступающих на стороне государства, станет не солидарной, а долевой.

В связи с изложенным, не только Правительство РФ, но и орган власти субъекта федерации должны в полной мере осознавать объем своих обязательств и принимать самостоятельные решения по поводу подписания соглашения. Иное означало бы умаление роли субъекта федерации в отношениях по разделу продукции.

7. Нарушение установленного нормативными актами порядка подготовки и заключения соглашений о разделе продукции способно привести к серьезным негативным последствиям, которые в силу долговременного характера отношений между участниками соглашения могут проявляться спустя десятилетия после его заключения.

О подобных последствиях в отношении Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" говорится в п. 3 разд. I Отчета Счетной палаты РФ. Изучив вопрос о соответствии порядка заключения указанных Соглашений федеральному законодательству, специалисты палаты признали, что они были заключены с нарушением действовавших на тот момент нормативных актов.

В соответствии с Постановлениями Правительства РФ N 672 от 16 июня 1994 г. и N 684 от 10 июня 1995 г. проекты этих Соглашений должны были быть предварительно согласованы с заинтересованными министерствами и ведомствами Российской Федерации. Однако фактически должного согласования проектов ни в процессе подготовки обоих Соглашений, ни при их подписании не проводилось.

Кроме того, заключение Соглашений было осуществлено Правительством РФ с нарушениями действовавшего при их подписании Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах". В соответствии со ст. 13 этого акта, устанавливавшей порядок предоставления лицензий, право пользования недрами континентального шельфа Российской Федерации могло быть приобретено пользователем на основании решения Правительства РФ по результатам конкурса или аукциона.

При этом в ст. 17 этого закона, содержавшей антимонопольные нормы, говорилось, что "запрещаются или в установленном порядке признаются неправомочными действия органов государственной власти и управления, а также любых хозяйствующих субъектов (пользователей недр), направленные на: замену конкурсов и аукционов прямыми переговорами".

Из документов по подготовке Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" следует, что по данным Соглашениям конкурсы или аукционы на право пользования недрами континентального шельфа Российской Федерации не про водились. Они были подменены в отношении Соглашения "Сахалин-1" прямыми переговорами, а по Соглашению "Сахалин-2" - конкурсом на составление технико-экономического обоснования на разведку и разработку нефтегазовых месторождений на шельфе о. Сахалин.

Таким образом, сделали вывод аудиторы, в соответствии со ст. 13 и 17 Закона Российской Федерации от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" (соответствуют ст. 10-1, 13 и 17 ныне действующей редакции этого закона от 08.08.2001 N 126-ФЗ) подписание Минтопэнерго России в качестве представителя государства Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" является неправомочным действием органа государственной власти и управления.

В результате этого, по заключению аудиторов, в указанных Соглашениях были недостаточно учтены интересы государства в вопросах экологии, недропользования, налогового и таможенного законодательства, а также государственного контроля, что привело к ущемлению интересов Российской Федерации, проявившемуся в процессе реализации данных проектов.

Приведенные данные свидетельствуют о большой значимости соблюдения предписаний Закона о СРП и иных законодательных актов, касающихся порядка заключения рассматриваемых соглашений. Нарушение этого порядка способно в дальнейшем поставить под вопрос легитимность соглашений, не соответствующих установленным требованиям.