Статья 8. Раздел продукции

(в ред. Федерального закона от 18.06.2001 N 75-ФЗ)

1. 1). Статья 8 определяет механизм раздела между государством и инвестором продукции, полученной в результате деятельности инвестора. Такая продукция именуется "произведенной продукцией".

Вплоть до принятия Федерального закона от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ, схема раздела продукции, предусмотренная п. 1 ст. 8 (далее - схема-1), была единственным вариантом распределения указанной продукции между сторонами соглашения. Содержание ст. 8 свидетельствует о том, что и в дальнейшем упомянутая схема будет использоваться в качестве основной. Согласно п. 2 этой статьи только в отдельных случаях раздел произведенной продукции между государством и инвестором в соответствии с соглашением может осуществляться в ином порядке, чем тот, который установлен в п. 1 ст. 8. Альтернативная процедура раздела указана в п. 2 этой статьи.

В п. 1 раскрываются важные для понимания существа отношений между сторонами соглашения понятия компенсационной и прибыльной продукции, используемые при осуществлении раздела продукции согласно схеме-1. Под компенсационной продукцией понимается часть произведенной продукции, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (абз. 3 п. 1). Под прибыльной продукцией подразумевается произведенная продукция за вычетом части этой продукции, используемой для уплаты платежей за пользование недрами в соответствии с положениями Закона о СРП, и компенсационной продукции (абз. 4 п. 1).

Начальный этап процедуры раздела по схеме-1 заключается в определении общего объема произведенной продукции в натуральном, а также стоимостном выражениях. Условия и порядок определения этих величин устанавливается соглашением о разделе продукции. Указанный объем является базой для исчисления размеров платежей, осуществляемых инвестором в пользу государства. Закон прямо указывает, что регулярные платежи за пользование недрами (роялти) устанавливаются в процентном отношении от объема добычи минерального сырья или от стоимости произведенной продукции. Без определения общего объема произведенной продукции невозможно также дальнейшее определение объемов компенсационной и прибыльной продукции.

Сам термин "произведенная продукция" был использован не случайно. Он позволяет сторонам соглашения свободно решать, какая именно продукция (добытая, реализованная или определяемая иным способом) подлежит процедуре раздела. В зависимости от этого определяется момент, а также пункт осуществления раздела продукции. Это может быть место добычи полезного ископаемого, пункт его реализации, либо условно определенный сторонами пункт раздела, не связанный непосредственно с добычей или реализацией продукции. Соответственно, в качестве момента раздела может быть определен момент добычи ископаемого, его реализации либо иной момент по согласованию между сторонами. Выражение "произведенная продукция" допускает широкий выбор вариантов регулирования, касающегося момента и места осуществления раздела.

Согласно подп. "п" п. 2 Положения о разграничении полномочий федеральных органов исполнительной власти в области подготовки, заключения и реализации соглашений о разделе продукции, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86, контроль над объемами добытого и реализованного минерального сырья в связи с реализацией соглашений о разделе продукции осуществляет Министерство экономического развития и торговли РФ совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти.

Представляется, что в свете существующего ныне регулирования термин "произведенная продукция" должен толковаться как добытая продукция, если речь идет о разделе продукта (полезного ископаемого) в натуральной форме, и как добытая и реализованная продукция, если предусмотрен раздел стоимостного эквивалента такого продукта. При этом содержание понятий "полезное ископаемое", "добытое полезное ископаемое" и ряда других должно определяться исходя из предписаний Налогового кодекса (НК) РФ.

Порядок определения количественных и стоимостных показателей добычи полезных ископаемых устанавливается нормативными актами.

С 1 января 2002 г. количество добытого полезного ископаемого должно определяться в соответствии со ст. 339 НК РФ*(67). Согласно п. 1 ст. 339 этот показатель определяется инвестором самостоятельно. В зависимости от вида ископаемого его количество устанавливается в единицах нетто-массы или объема.

Количество добытого полезного ископаемого определяется прямым (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным (расчетно, по показателям содержания добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено п. 3 ст. 339 НК РФ. В случае, если невозможно установление количества добытого полезного ископаемого прямым методом, применяется косвенный метод.

Используемый налогоплательщиком метод определения количества добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется им в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Указанный метод, утвержденный налогоплательщиком, подлежит корректировке только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезного ископаемого в связи с изменением технологии добычи, применяемой налогоплательщиком.

Особенности определения количества добытых полезных ископаемых, содержащих драгоценные металлы и драгоценные камни, установлены пп. 3 и 4 ст. 339 НК.

При извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях. При этом не подлежащие переработке самородки драгоценных металлов учитываются отдельно и в расчет количества добытого полезного ископаемого, установленного абз. 1 п. 3 ст. 339 НК, не включаются. Налоговая база по ним определяется отдельно.

При извлечении драгоценных камней из коренных, россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется после первичной сортировки, первичной классификации и первичной оценки необработанных камней. При этом уникальные драгоценные камни учитываются отдельно, и налоговая база по ним определяется отдельно.

Вопрос об определении стоимости добытых полезных ископаемых будет затронут ниже в комментарии к п. 1 ст. 8 в связи с рассмотрением ст. 340 и 346 НК РФ.

2). Согласно схеме-1 следующим этапом процедуры раздела после определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости является внесение платежей за пользование недрами в соответствии с положениями Закона о СРП.

Виды платежей за пользование недрами указаны в п. 4 ст. 13. Они включают:

- разовые платежи (бонусы) при заключении соглашения и (или) по достижении определенного результата, установленные в соответствии с условиями соглашения;

- ежегодные платежи за проведение поисковых и разведочных работ (ренталс), установленные за единицу площади использованного участка недр в зависимости от экономико-географических условий, размера участка недр, вида полезного ископаемого, продолжительности указанных работ, степени геологической изученности участка недр и степени риска;

- регулярные платежи (роялти), установленные в процентном отношении от объема добычи минерального сырья или от стоимости произведенной продукции и уплачиваемые инвестором в денежной форме или в виде части добытого минерального сырья.

При этом инвестор освобождается от уплаты иных платежей за пользование недрами.

Следует обратить внимание на то, что вследствие закрепленной в п. 1 ст. 8 схемы раздела, бремя платежей за пользование недрами возлагается не только на инвестора, но и на государство. Такой подход является нетрадиционным и концептуально противоречит Закону "О недрах".

В ст. 39 в редакции Федерального закона от 03.03.1995 N 27-ФЗ этого акта указаны виды платежей, взимаемых при пользовании недрами. При этом в качестве самостоятельного вида выделены "платежи за пользование недрами". Далее это понятие раскрывается в ст. 41 и включает разовые платежи за пользование недрами при наступлении определенных событий, оговоренных в лицензии, и регулярные платежи за пользование недрами*(68).

В ст. 39 в редакции Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 126-ФЗ, действующей с 1 января 2002 г., также указано, что при пользовании недрами уплачиваются разовые платежи за пользование недрами при наступлении определенных событий, оговоренных в лицензии, и регулярные платежи за пользование недрами*(69).

Следует подчеркнуть, что все перечисленные в обеих редакциях ст. 39 платежи взимаются государством непосредственно с пользователей недр. Согласно ч. 2 ст. 9 этого же закона пользователями недр на условиях раздела продукции могут быть граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица, а также создаваемые на основе договоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества) и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. Являясь инвесторами по соглашению о разделе продукции, перечисленные лица обязаны, подобно другим пользователям, самостоятельно нести бремя расходов в виде платы за пользование недрами.

Однако, согласно п. 1 ст. 8 бремя платежей распределяется между инвестором и государством. Этот вывод основывается на том, что прибыльная продукция, часть которой формирует получаемый государством доход от сделки, образуется по упомянутой формуле "произведенная продукция минус платежи за пользование недрами минус компенсационная продукция". В итоге платежи за пользование недрами уменьшают совокупную прибыль партнеров по соглашению, а не только прибыль инвестора, как это должно было бы происходить и происходит на практике при заключении договоров, не основанных на разделе продукции.

В данной связи необходимо пояснить, что из трех указанных в п. 4 ст. 13 Закона о СРП видов платежей за пользование недрами, взимаемых с инвестора, один - ежегодные платежи за проведение поисковых и разведочных работ (ренталс) - подлежит полному возмещению инвестору согласно п. 2.5.4 Положения о возмещении затрат (подробнее об этом акте см. ниже комментарий к п. 1 ст. 8). Таким образом, в соответствии с действующей редакцией Закона о СРП на безвозвратной основе инвестор обязан осуществлять два вида платежей за пользование недрами: разовые платежи (бонусы), уплачиваемые при заключении соглашения и (или) по достижении определенного результата, установленные в соответствии с условиями соглашения, а также регулярные платежи (роялти), установленные в процентном отношении от объема добычи сырья или от стоимости произведенной продукции и производимые инвестором в денежной форме или в виде части добытого сырья. Поскольку на практике уплата бонусов происходит сравнительно редко, от случая к случаю, единственным регулярным платежом за пользование недрами, который не подлежит возмещению инвестору, является роялти. Однако, как уже говорилось, согласно закрепленной в комментируемом пункте схеме он осуществляется не из собственных средств инвестора или за счет принадлежащей инвестору на праве собственности части произведенной продукции, а из общего объема произведенной продукции, которая является источником прибыли обоих участников - инвестора и государства.

Уменьшение получаемой государством прибыльной части продукции на соответствующую долю платежей за пользование недрами представляется необоснованным, не отвечающим интересам государства и ставящим недропользователей, самостоятельно осуществляющих платежи за пользование недрами, в неравное положение с инвестором, действующим на условиях раздела продукции. Платежи за пользование недрами должны были бы уплачиваться, как и во всех иных случаях, непосредственно инвестором из предназначенной ему доли прибыльной продукции.

Как представляется, при применении ныне действующей схемы платежей следовало бы обязать инвестора при окончательном расчете возместить государству за счет своей доли прибыльной продукции соответствующую часть произведенного платежа. Одновременно из этих же средств инвестором должна выплачиваться сумма, представляющая собой плату за пользование чужими денежными средствами, аналогично тому, что предусмотрено в отношении государства п. 4.7 Положения "О составе и порядке возмещения затрат при реализации соглашений о разделе продукции". В соответствии с этим пунктом за счет cвоей доли прибыльной продукции государства производится возмещение инвестору и (или) оператору сумм уплаченных ими налогов субъектов Российской Федерации и местных налогов, сборов, иных обязательных платежей, от которых инвестор и (или) оператор не освобождены законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. При этом доля инвестора в прибыльной продукции увеличивается на величину, эквивалентную сумме уплаченных налогов и сборов, скорректированной исходя из ставок рефинансирования Банка России, действующих в периоде между датой фактической уплаты налогов и датой, применительно к которой были определены доли инвестора и государства в прибыльной продукции. Аналогичную схему следовало бы использовать и при уплате инвестором роялти за счет компенсационной продукции.

3). В ч. 8 ст. 41 Закона "О недрах", введенной Федеральным законом от 10 февраля 1999 г. N 32-ФЗ, предусматривается, что порядок, размеры платежей за пользование недрами и условия взимания таких платежей при исполнении соглашений о разделе продукции устанавливаются указанными соглашениями в соответствии с законодательством Российской Федерации. В этой формулировке читается попытка путем формальной отсылки к законодательству, т.е. в первую очередь к Закону о СРП, устранить противоречия между Законом о СРП и Законом "О недрах". Однако реального примирения выраженных в этих законах позиций не произошло.

В Законе "О недрах" в редакции Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 126-ФЗ аналогичная формулировка содержится в ч. 5 ст. 39, действующей с 1 января 2002 г. Вместе с тем, при рассмотрении конкретных видов платежей ссылка на законодательство Российской Федерации в этой редакции закона отсутствует. Так, в ч. 6 ст. 40 установлено, что размеры разовых платежей за пользование недрами, а также порядок их уплаты при выполнении соглашений о разделе продукции устанавливаются в соглашении о разделе продукции. Как можно видеть, соответствующей отсылки в данном случае нет, хотя речь идет об одном и том же предмете.

В п. 3 ст. 43 этой же редакции Закона "О недрах" говорится, что размеры регулярных платежей за пользование недрами, условия и порядок их взимания при выполнении соглашений о разделе продукции устанавливаются соглашениями о разделе продукции в пределах, установленных Правительством РФ. Таким образом, и в данном случае приоритет в определении таких важных параметров недропользования, как размеры, условия и порядок осуществления регулярных платежей за пользование недрами, отдается соглашению. Определенная роль при этом отводится также Правительству РФ, т.е. органу исполнительной власти, но не законодательству и законодательной власти.

Налицо расхождение между содержанием ч. 5 ст. 39 и нормами, посвященными регулированию отдельных видов платежей за пользование недрами, взимаемых при реализации соглашений о разделе продукции. На практике это ведет к закреплению в разд. V Закона "О недрах" в редакции Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 126-ФЗ заведомо неравного отношения законодателя к недропользователям, осуществляющим деятельность на общих основаниях и на базе соглашения о разделе продукции. Выше сказанное имеет практические последствия, которые наглядно проявляются, в частности, в упомянутой ст. 40 этого же закона.

Так, в ч. 2 этой статьи говорится, что минимальные (стартовые) размеры разовых платежей за пользование недрами устанавливаются в размере не менее 10% от величины суммы налога на добычу полезных ископаемых в расчете на среднегодовую проектную мощность добывающей организации. Согласно ч. 3 окончательные размеры платежей за пользование недрами устанавливаются по результатам конкурса (аукциона) и фиксируются в лицензии на пользование недрами. При этом не допускается установление в лицензии размера разовых платежей за пользование недрами, ниже установленных условиями конкурса (аукциона), а также каждого из этих платежей, ниже заявленных в конкурсных предложениях победителя.

В отличие от этого общего порядка согласно ч. 6 ст. 40 при выполнении соглашений о разделе продукции размеры разовых платежей за пользование недрами, а также порядок их уплаты устанавливаются в соглашении о разделе продукции. Поскольку в этой формулировке отсутствует ссылка на законодательство Российской Федерации, постольку все перечисленные параметры платежей, действующие в отношении большинства недропользователей и ограничивающих свободу определения основных характеристик платежей, могут не применяться к инвесторам, заключившим соглашения о разделе продукции. Таким образом, теоретически Правительством РФ в отношении таких соглашений могут устанавливаться иные критерии определения минимальных и максимальных размеров разовых платежей, чем установленные в гл. 26 НК РФ. Представляется, что решение таких вопросов, как определение ставок налогообложения, требует большей четкости.

4). Общее регулирование, касающееся осуществления платежей за пользование недрами субъектами, не заключившими соглашения о разделе продукции, содержится в Законе "О недрах". Согласно ст. 41 в редакции Закона, действовавшей до 1 января 2002 г., с пользователей недр взимались платежи за поиски, разведку месторождений полезных ископаемых, их добычу и пользование недрами в иных целях.

Платежи за проведение поисковых и разведочных работ взимались в форме разовых и (или) регулярных взносов за единицу использованного участка недр или площади. Размеры регулярных взносов, как правило, возрастали в зависимости от продолжительности проведения работ. Размеры платежей зависели от экономико-географических условий, размера участка недр, вида полезного ископаемого, продолжительности работ, степени геологической изученности территории и степени риска.

Платежи за добычу полезных ископаемых взимались в форме разового платежа, а также последующих регулярных платежей после начала добычи. Они определялись как доля от стоимости добытых полезных ископаемых и потерь при добыче, превышающих нормативы, устанавливаемые ежегодными планами горных работ, согласованными с органами государственного горного надзора". Платежи за добычу полезных ископаемых с объемов сверхнормативных потерь взимались в двойном размере.

Платежи за пользование недрами в целях, не связанных с добычей полезных ископаемых, в том числе для строительства и эксплуатации подземных сооружений взимались в форме разовых взносов и (или) регулярных платежей.

Порядок и условия взимания платежей за пользование недрами, критерии определения ставок устанавливаются Правительством РФ. Окончательные размеры платежей устанавливаются при предоставлении лицензий на пользование недрами.

Сравнив это регулирование с приведенными выше положениями п. 4 ст. 13 Закона о СРП, можно убедиться, что виды платежей, взимаемых в общем порядке и на основании соглашений, практически совпадают. Однако в отличие от иных недропользователей инвесторы, действующие на основе рассматриваемых соглашений, получают в последующем полное возмещение своих взносов за проведение поисковых и разведочных работ (ренталс). Согласно ст. 39 Закона "О недрах" помимо упомянутых ранее видов платежей, пользователи недр уплачивают также другие налоги и сборы, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Напротив, инвесторы, действующие на основании соглашений, освобождаются от уплаты иных платежей за пользование недрами (п. 4 ст. 13 Закона о СРП).

5). Статья 39 Закона "О недрах" в редакции Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 126-ФЗ, в которой изложена система платежей, взимаемых при пользовании недрами, уделяет значительное внимание платежам, осуществляемым по соглашениям о разделе продукции.

Согласно ч. 3 этой статьи, действующей с 1 января 2002 г., пользователи недр, выступающие одной из сторон таких соглашений, являются плательщиками платежей при пользовании недрами в соответствии с законодательством Российской Федерации. Напомним, что основным законодательным актом, регулирующим отношения в области раздела продукции, является Закон о СРП.

Часть 5 ст. 39 устанавливает далее, что при заключении соглашений предусматривается раздел добытого минерального сырья между Российской Федерацией и пользователем недр в соответствии с Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции". Пользователь недр, являющийся стороной соглашения о разделе продукции, освобождается от взимания остальных налогов и иных обязательных платежей в части и в порядке, которые установлены Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции" и законодательством Российской Федерации. Взимание указанных налогов и платежей заменяется разделом продукции в соответствии с условиями соглашения о разделе продукции, заключенного в соответствии с Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции". Распределение продукции полученной государством в результате раздела произведенной продукции в соответствии с условиями соглашения о разделе продукции, или ее стоимостного эквивалента между Российской Федерацией и субъектом Российской Федерации, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, осуществляется на основе договоров, заключаемых соответствующими органами исполнительной власти Российской Федерации и органами исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Как уже упоминалось, порядок, размеры платежей за пользование недрами и условия взимания таких платежей при выполнении соглашений о разделе продукции устанавливаются указанными соглашениями в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В ч. 6 этой же статьи оговаривается, что при выполнении соглашений о разделе продукции, заключенных после вступления в силу Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" и до вступления в силу разд. V (в тексте - "настоящей главы") Федерального закона "О недрах", применяются условия исчисления и уплаты налога, установленные в соглашениях о разделе продукции, с учетом норм законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, действующих на дату подписания соглашения.

6). Представляется, что изъяны схемы раздела, предусмотренной п. 1 ст. 8, коренятся в недостаточной разработанности проблемы собственности на произведенную продукцию. Содержащееся в Законе о СРП регулирование раздела продукции, осуществляемого по этой схеме, касается либо компенсационной продукции и части прибыльной продукции, передаваемых по соглашению в собственность инвестора, либо распределения между Российской Федерацией и субъектом федерации произведенной продукции, полученной государством в результате раздела и являющейся государственной собственностью. Однако в Законе отсутствует четкое указание того, в чьей собственности находится произведенная продукция до ее раздела между государством и инвестором.

Согласно ч. 3 ст. 1.2 Закона "О недрах" добытые из недр полезные ископаемые и иные ресурсы по условиям лицензии могут находиться в федеральной государственной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной, частной и в иных формах собственности. При таком разнообразии вариантов принадлежности произведенной продукции тем или иным субъектам создание обоснованной схемы ее раздела было бы возможно лишь при решении вопроса о праве собственности на такую продукцию. Поскольку в настоящее время этот без преувеличения основной экономический и правовой вопрос остается не решенным, постольку изложенная в п. 1 ст. 8 схема раздела вряд ли заслуживает положительной оценки с точки зрения обеспечения интересов Российской Федерации. На практике ее применение позволяет не только производить платежи за пользование недрами за счет произведенной, т.е. еще не обретшей конкретного собственника продукции, но и включать в состав компенсационной продукции практически неограниченный перечень затрат инвестора (оператора) соглашения.

О платежах за пользование недрами см. также комментарий к п. 4 ст. 13.

7). Важнейшим и одновременно вызывающим наибольшие сложности этапом раздела продукции, осуществляемого согласно п. 1 ст. 8, является определение части произведенной продукции (в том числе ее предельного уровня), передающейся в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (компенсационной продукции).

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 8 состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации. Основным законом, регулирующим данную область отношений, является Закон о СРП, в рамках которого непосредственно сама процедура раздела и тесно связанные с ней вопросы регулируются ст. 8-10 и 13.

Необходимо также обратить внимание на документ, который, не являясь законодательным актом, тем не менее призван играть основную роль при определении части произведенной продукции, передаваемой в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению. Это Положение "О составе и порядке возмещения затрат при реализации соглашений о разделе продукции", утвержденное Постановлением Правительства РФ от 3 июля 1999 г. N 740*(70).

Следует отметить, что согласно ст. 5 Федерального закона от 6 августа 2001 г. N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" Положение о составе и порядке возмещения затрат применяется до вступления в силу главы Налогового кодекса, определяющей специальный режим налогообложения при исполнении соглашений о разделе продукции*(71).

В средствах массовой информации сообщалось о намерении Правительства РФ внести в Государственную думу РФ проект главы Налогового кодекса, в которой будет содержаться система налогообложения при осуществлении соглашений о разделе продукции*(72).

В связи с изложенным выше, в настоящее время затруднительно определить момент, начиная с которого указанное Положение утратит силу.

Поскольку этот документ пока сохраняет свое действие, остановимся подробнее на его содержании.

В пп. 1.1 и 1.8 Положения сказано, что оно разработано в соответствии с Федеральным законом "О соглашениях о разделе продукции", а используемые в Положении понятия применяются так, как они определены данным законом. Вместе с тем, Положение внесло в регулирование определенную новизну, выйдя в ряде случаев за границы базового законодательства.

В Положении выделены четыре раздела, в которых раскрываются общие для этого акта понятия, определяется состав возмещаемых и невозмещаемых затрат инвестора и (или) оператора соглашения, а также определяется порядок возмещения таких затрат.

Остановимся кратко на отдельных особенностях разработанного Правительством регулирования.

А) Наименование документа носит более общий характер, чем его содержание, ограниченное возмещением затрат инвестора и (или) оператора соглашения. Государство в качестве стороны соглашения также несет определенные расходы по его реализации, однако их компенсация в Положении не затрагивается. В заголовке следовало бы более четко указать на то, что речь идет о составе и порядке возмещения затрат, понесенных инвестором и (или) оператором в процессе подготовки и реализации соглашений о разделе продукции, осуществляемого за счет компенсационной продукции.

Б) Согласно п. 1.5 Положения возмещение затрат осуществляется за счет полученной инвестором компенсационной продукции в соответствии с условиями соглашения и в порядке, установленном Положением. При этом п. 1.6 предусматривает, что "условия соглашений не могут противоречить настоящему Положению, действовавшему на дату подписания этого соглашения:". Таким образом, согласно закрепленной в документе идее источником регулирования всех вопросов, касающихся возмещения затрат инвестора и (или) оператора, должно являться исключительно рассматриваемое Положение, утвержденное постановлением Правительства РФ.

Однако это не согласуется с абз. 3 п. 1 ст. 8 Закона о СРП, который, напомним, предусматривает, что состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В современном понимании акты Правительства РФ не входят в понятие законодательства. Такой подход базируется на закрепленном в Конституции РФ принципе разделения властей. Он наглядно проявляется в сфере гражданского законодательства, которое согласно абз. 2 п. 3 ст. 1 Закона о СРП должно распространяться и на соглашения о разделе продукции.

В соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство составляет предмет ведения Российской Федерации. Согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в пп. 1 и 2 ГК РФ. По своим правовым характеристикам отношения между государством и инвестором по передаче последнему части произведенной продукции для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (компенсационной продукции) должны подпадать под действие гражданского законодательства, поскольку отвечают критериям, предусмотренным п. 1 ст. 2 ГК РФ. Речь идет об исполнении государством как стороной соглашения договорных обязательств, принятие которых основано на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Государство участвует в этих отношениях как равноправный партнер субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, должен определяться соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации, понимаемым как совокупность законов федерального уровня. Соответственно постановление Правительства РФ должно рассматриваться не как часть выше упомянутого законодательства, а как подзаконный акт.

Имеется еще одно обстоятельство, подтверждающее вывод о том, что под термином "законодательство" в ст. 8 понимаются именно законы, а не акты Правительства РФ. Согласно абз. 5 п. 1 ст. 6 в ряде случаев соглашение о разделе продукции подлежит утверждению отдельным федеральным законом. Придание соглашению силы федерального закона делает неприемлемым регулирование состава затрат, возмещаемых в рамках такого соглашения, документом, утвержденным постановлением Правительства РФ. При возникновении конфликта предписаний требования федерального закона, несомненно, должны были бы превалировать над нормами Положения. Все это свидетельствует о закономерности и обоснованности формулировки ст. 8 рассматриваемого Закона, отсылающей при определении состава затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, к законодательству Российской Федерации.

Итак, следует сделать вывод о существенных противоречиях, имеющихся между предписаниями упомянутого Положения и федерального законодательства. Надлежащим уровнем общего регулирования рассматриваемой проблемы можно считать только уровень федерального закона. Закрепленное в таком законе регулирование может распространяться на любое соглашение о разделе продукции, независимо от его собственного юридического статуса.

В связи с вышесказанным заслуживают положительной оценки планы введения в Налоговый кодекс РФ специальной главы, посвященной налогообложению деятельности, осуществляемой на основе соглашений о разделе продукции с одновременной отменой Положения о составе и порядке возмещения затрат.

Примером недостатков, вызванных несогласованностью двух указанных уровней регулирования, могут служить предписания, касающиеся уплаты инвестором ренталс, одного из видов платежей за пользование недрами. Пункт 4 ст. 13 Закона о СРП устанавливает, что инвестор уплачивает в числе прочих и ежегодные платежи за проведение поисковых и разведочных работ (ренталс), т.е. относит этот платеж к прямым обязанностям инвестора. Дополнительных сведений, касающихся этого платежа, закон не содержит. Вместе с тем, принятое в 1999 г., т.е. значительно позже самого закона, Положение "О составе и порядке возмещения затрат при реализации соглашений о разделе продукции" называет ренталс в числе возмещаемых затрат инвестора. Очевидно, что подзаконный акт не является в данном случае надлежащим уровнем регулирования этого вопроса, поскольку однозначно установленная федеральным законом обязанность инвестора в Постановлении Правительства РФ существенно видоизменяется, при этом полностью меняется ее экономическое значение.

Помимо сказанного следует учитывать и то обстоятельство, что применение формы федерального закона снижает опасность произвольного внесения изменений в состав возмещаемых затрат со стороны органов управления, а, следовательно, способствует созданию более стабильных условий реализации соглашений.

Подтверждение необходимости принятия упомянутого закона содержится в Отчете Счетной палаты РФ. В п. 3 разд. VII этого документа среди других предложений включено "установление законом порядка формирования, структуры и ограничений на затраты инвестора, подлежащие возмещению российским сырьем, в том числе ограничения по их абсолютной величине в процентах от стоимости добытого сырья (во избежание ситуации, сложившейся на Сахалине, когда в расходы инвестор вправе вписывать все, что угодно, без каких-либо ограничений)".

В) В разд. 1 Положения обращают на себя внимание нормы, касающиеся действия этого документа во времени.

Пункт 1.2 устанавливает общее правило, согласно которому Положение применяется при подготовке, заключении и исполнении соглашений, вступивших в силу после его утверждения. В дополнение к этому п. 1.7 предусматривает, что при выполнении соглашений, заключенных до вступления в силу Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" (т.е. до 11 января 1996 г.), применяются условия определения возмещаемых затрат, а также затрат, вычитаемых при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, установленные указанными соглашениями.

Проявление особого внимания к этим соглашениям не случайно. Автору уже приходилось обращать внимание на сложную правовую ситуацию вокруг соглашений, на которых базируются известные проекты в сфере недропользования "Сахалин-1" и "Сахалин-2". Они были подписаны до вступления в силу упомянутого закона. Предполагалось, что впоследствии они будут подчинены его действию и обретут полноценный статус в качестве соглашений о разделе продукции в рамках российского законодательства. Однако из-за существенных изъянов избранных законодателем формулировок попытки легализовать эти проекты в указанном качестве не привели к желаемому результату как в рамках базовой редакции Закона о СРП, так и в Федеральном законе от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции". По-видимому, осознавая этот факт, разработчики Положения о возмещении затрат пошли по пути изъятия упомянутых соглашений из-под его действия. Тем самым в этом нормативном документе признано, что ранее заключенные соглашения должны регулироваться иначе, чем соглашения, вступившие в силу позднее, соответствующие всем требованиям этого закона и подчиняющиеся содержащемуся в нем регулированию.

Таким образом, содержание п. 1.7 Положения подтверждает мысль о необходимости более четкого решения вопроса о правовом статусе соглашений, заключенных до вступления в силу Закона о СРП.

Г) Подобно самому Закону о СРП, Положению недостает ясности в употреблении некоторых правовых понятий. В частности, в разделе "Общие положения" речь идет об использовании в отношении соглашений о разделе продукции одновременно трех терминов: подписание, заключение и вступление в силу. Так, в п. 1.7 говорится о соглашениях, заключенных до вступления в силу Закона о СРП, а в п. 1.2 - о соглашениях, вступивших в силу после утверждения Положения. Помимо этого в том же разделе неоднократно говорится о Положении, действовавшем на дату подписания соглашения. В связи с этим возникает вопрос, равнозначны ли эти термины в понимании авторов документа? Если это так, то почему они использованы одновременно в тексте одного раздела? Все ли перечисленные выражения обозначают момент, начиная с которого вступают в действие в совокупности все права и обязанности сторон соглашения? В любом случае подобный избыток терминов, теоретически призванных обозначать одно и то же явление, может вести к разночтениям и двоякому толкованию отдельных положений документа.

Эти опасения находят подтверждение уже в п. 1.6, где говорится, что "условия соглашений не могут противоречить настоящему Положению, действовавшему на дату подписания этого соглашения:". Однако, как уже упоминалось, в соответствии с федеральным законодательством в ряде случаев соглашения о разделе продукции должны утверждаться федеральным законом. Это означает, что не всякое подписанное соглашение может считаться вступившим в силу, поскольку в подобных обстоятельствах вступление в силу соглашения возможно лишь с момента (даты) вступления в силу соответствующего закона.

В связи с этим более обоснованным было бы предусмотреть, что условия соглашения не могут противоречить Положению, действовавшему на дату вступления в силу этого соглашения.

Д) В Положении выделены две категории возмещаемых затрат:

(1) затраты, понесенные инвестором до вступления соглашения в силу;

(2) затраты, понесенные инвестором и (или) оператором с даты вступления соглашения в силу и в течение всего периода его действия.

Согласно п. 2.2 затраты, понесенные инвестором до вступления соглашения в силу, возмещаются в порядке и размере, предусмотренном соглашением. Решение этого вопроса самими сторонами (государством и инвестором) в каждом отдельном соглашении, исходя из реальной экономической ситуации, в целом представляется допустимым. Как уже упоминалось, в ряде случаев соглашение подлежит утверждению отдельным федеральным законом и, соответственно, должно будет проходить предварительную экспертизу, которая определит достоверность и обоснованность его параметров.

Вместе с тем, наряду с установлением этого общего принципа в Положении перечисляются конкретные виды возмещаемых затрат. Возвращаясь к п. "А" комментария, заметим, что императивный характер подобных предписаний как бы оправдан лишь в случае принятия федерального закона, регулирующего состав возмещаемых затрат.

Затраты, понесенные инвестором до вступления соглашения в силу, включают столь разные по своему значению и масштабам позиции, как затраты на поисковые, оценочные и разведочные работы, а также затраты на подготовку и ведение инвестором переговоров по поводу заключения будущего соглашения. Помимо этого имеется общая ссылка на "другие затраты, осуществленные инвестором до вступления соглашения в силу". Очевидно, что этому моменту может предшествовать неопределенно долгий период времени, в течение которого, исходя из этих предписаний, инвестор вправе претендовать на компенсацию практически любых произведенных им за этот период расходов. Включение подобных норм служит в первую очередь обеспечению интересов инвестора. При этом на государство перекладывается значительная доля расходов, фактически произведенных инвестором без предварительного согласования с будущим партнером по соглашению.

Возможно, имело бы смысл разделить все возмещаемые затраты на две группы. Одна могла бы включать затраты, подлежащие безусловному возмещению, а другая определяла бы какие затраты могут возмещаться по согласованию между сторонами при наличии у государства как стороны соглашения соответствующих материальных возможностей (например, затраты на ведение переговоров, оплату услуг консультантов и т.п.) При этом следует исходить из того, что согласно концепции Закона о СРП такие соглашения являются рисковыми, поэтому инвестор не должен изначально настраиваться на возмещение в полном объеме всех расходов, понесенных им как до вступления в силу соглашения о разделе продукции, так и после этого момента.

Содержание других положений рассматриваемого акта также свидетельствует о предоставлении инвестору (оператору) со стороны государства целого ряда уступок.

Е) Согласно п. 2.3 Положения затраты инвестора и (или) оператора с даты вступления соглашения о разделе продукции в силу и в течение всего периода его действия возмещаются в размере, обоснованном в утвержденных управляющим комитетом программе работ и смете затрат, и включают:

(а) фактически осуществленные инвестором и (или) оператором обоснованные затраты по соглашению;

(б) отчисления в ликвидационный фонд, средства которого предназначены для финансирования ликвидационных работ.

Далее в разд. 2 приводится перечень фактически осуществленных затрат, возмещаемых инвестору и (или) оператору. Среди них обращает на себя внимание группа затрат социального характера. Согласно п. 2.5.1 в их число включаются, в частности, затраты на оплату труда персонала инвестора и (или) оператора, производимые "в соответствии с принятыми формами и системами труда". Возникает вопрос, где именно, в России или за рубежом, приняты упомянутые системы и формы, а также насколько сопоставимы возмещаемые затраты с уровнем оплаты труда, существующим на российском рынке труда? Очевидно, что подобные нечеткие формулировки могут способствовать бес контрольному завышению ставок оплаты труда персонала инвестора (оператора). При этом гарантом выплат выступает российское государство в лице Правительства РФ, не имеющего возможности регулярно выплачивать и индексировать жалование и социальные пособия российским гражданам. В данных обстоятельствах подобная позиция трудно объяснима.

Государство также подтвердило возмещение расходов по осуществлению выплат в социальные фонды в отношении как российских, так и иностранных работников инвестора (оператора). При этом согласно п. 2.5.3 затраты на социальные нужды работников, не являющихся гражданами России, возмещаются в размерах, предусмотренных в странах их постоянного места проживания. Принятие таких обязательств не представляется оправданным. Российское государство не должно брать на себя в отношении служащих инвестора (оператора) выполнение действий, возлагаемых обычно на работодателя. В данном случае в указанном качестве выступает непосредственно сам инвестор. С государством его соединяют договорные отношения по поводу поиска, разведки и добычи сырья и ведения связанных с этим работ. Эта деятельность должна осуществляться силами самого инвестора или привлеченных им лиц. При этом в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о СРП инвестор действует "за свой счет". Указанный принцип является одним из основополагающих при регулировании отношений между сторонами соглашения о разделе продукции и, прежде всего, он должен соблюдаться в части, касающейся возмещения средств, затрачиваемых в процессе подготовки и реализации такого соглашения.

Обращает на себя внимание то, что указанные выше нормы не затрагивают отношений, на которые они могли бы с некоторыми оговорками распространяться. Имеются в виду отношения управленческого характера и, соответственно, затраты, связанные с их осуществлением. Эти вопросы регулируются отдельно п. 2.5.15. Такие затраты включают, в частности, затраты на содержание аппарата управления и управляющего комитета, на информационные и консультационные услуги и т.п. Сюда же относятся разнообразные административно-хозяйственные затраты, связанные с обслуживанием управленческого персонала и пр.

Представляется, что компенсация инвестору вышеупомянутых затрат социального характера может касаться главным образом представителей инвестора в управляющем комитете, а также утвержденного сторонами штата рабочего аппарата этого комитета. Остальные выплаты по трудовым и подрядным контрактам, заключаемым в связи с выполнением соглашения о разделе продукции, стороны должны нести самостоятельно.

Это относится также к затратам на оплату работникам очередных (ежегодных) и дополнительных отпусков (п. 2.5.16), на переезд работников и выплату подъемных (п. 2.5.17). Можно с уверенностью предположить, что даже в подобном урезанном по сравнению с Положением о составе объем возмещаемых затрат на социальные нужды является весьма ощутимым. Значительные масштабы деятельности в рамках соглашения о разделе продукции предполагают несение существенных расходов управленческого и административно-хозяйственного характера.

Ж) Как представляется, по схожим мотивам к возмещаемым затратам не должно относиться и осуществляемое инвестором страхование коммерческих и экологических рисков. Возмещение подобных расходов предусмотрено в п. 2.5.18. Уместно напомнить, что согласно п. 1 ст. 2 Закона о СРП инвестор обязуется осуществить проведение указанных в том же пункте работ "за свой счет и на свой риск". Таким образом, страхование рисков следует рассматривать как прямую обязанность инвестора, составляющую неотъемлемую часть его деятельности.

З) Еще одной статьей расходов, возмещаемых инвестору по Положению, являются затраты на оплату услуг аудиторов. При этом наряду с не вызывающими возражений расходами, связанными с ревизией (аудитом) финансово-хозяйственной деятельности инвестора, осуществленной по требованию государства, п. 2.5.12 также предусмотрены затраты на оплату обязательного аудита, проводимого по результатам работы инвестора за отчетный год.

Указание на обязательный характер аудиторской проверки свидетельствует о том, что ее проведение является предписываемой законом безусловной обязанностью инвестора как субъекта предпринимательской деятельности. В данной связи можно также сослаться на Федеральный закон "Об акционерных обществах", в соответствии с п. 1 ст. 92 которого открытое общество обязано раскрывать (публиковать в средствах массовой информации) документы и сведения, перечисленные в том же пункте. Согласно абз. 2 п. 3 ст. 88 этого закона перед опубликованием обществом своего годового отчета и ряда других бухгалтерских документов общество обязано привлечь для ежегодной проверки и подтверждения годовой финансовой отчетности аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его акционерами. Привлечение независимого аудитора в целях ежегодной проверки финансового состояния общества является прямой обязанностью его исполнительного органа, который несет ответственность за ее выполнение в соответствии с п. 2 ст. 88 Федерального закона "Об акционерных обществах". Следует подчеркнуть, что такие требования предъявляются в отношении всех без исключения акционерных обществ, подпадающих под действие указанного закона. Таким образом, содержание п. 2.5.12 Положения не согласуется с общим порядком финансирования аудиторских проверок, установленного российским законодательством для подавляющего большинства акционерных обществ, созданных на территории России, что вновь создает для инвестора, действующего на основе соглашения о разделе продукции, преференциальные условия. При этом формулировка п. 2.5.12 не ограничивает его применение акционерными обществами, являющимися российскими резидентами. Поэтому, опираясь на предписания Положения иностранное юридическое лицо в равной мере вправе претендовать на возмещение своих расходов на аудит, проведенный по его выбору как в Российской Федерации, так и за ее пределами. При этом размеры подобных расходов, возмещаемых за счет компенсационной продукции, могут быть весьма значительными.

И) Ряд вопросов возникает в связи с содержанием п. 2.4.1 Положения, касающегося одного из видов возмещаемых затрат инвестора (оператора), понесенных начиная с даты вступления соглашения в силу и в течение всего периода его действия. Речь идет о затратах инвестора (оператора) "на компенсацию государству затрат на поисково-разведочные работы, геолого-экономическую оценку и другие исследования, необходимые для подготовки участка недр к передаче в пользование инвестору". Идея включения этого пункта не совсем ясна. По-существу, она представляет собой согласие государства на возврат инвестору средств, выплаченных им ранее тому же государству в качестве компенсации затрат государства на поименованные работы. В этой связи невольно возникает сомнение в состоятельности инвестора, не способного самостоятельно нести подобные расходы и нуждающегося в их полной компенсации.

Указанные выше нормы Положения свидетельствуют о тенденции к созданию особых, преференциальных условий осуществления деятельности инвестора в рамках соглашения о разделе продукции. Результатом включения в перечень возмещаемых затрат инвестора большого количества позиций является не только удорожание проектов, но, главное, сокращение доли прибыли государства от их реализации. Всякое увеличение объема компенсационной продукции, соответственно, уменьшает объем прибыльной продукции, распределяемой между сторонами соглашения. Однако, если инвестор, получая компенсационную продукцию в собственность, не ощущает такого сокращения, то государство лишается соответствующей доли произведенной продукции, т.е. добытого в ходе реализации проекта сырья, или ее денежного эквивалента. Следует добавить, что с части полученной инвестором прибыли он обязан уплатить налог, идущий в доход государства и являющийся согласно п. 3.3.3 Положения видом невозмещаемых затрат инвестора. Таким образом, увеличение объема компенсационной продукции уменьшает не только долю получаемой государством прибыльной продукции, но и общий объем налоговых поступлений в доход государства.

Следует добавить, что в Положении не зафиксированы четкие механизмы, которые препятствовали бы количественному увеличению размеров возмещаемых затрат по отдельным указанным в нем позициям. Согласно п. 2.6 управляющий комитет может утвердить изменения по отдельным статьям затрат, т.е. возможно их изменение в оперативном порядке в сторону увеличения.

Возвращаясь к проблеме статуса рассматриваемого Положения, следует признать необходимым принятие акта, касающегося возмещения затрат инвестора и (или) оператора соглашения в надлежащей, отвечающей требованиям действующего законодательства форме федерального закона. Необходима также существенная корректировка ряда позиций, относящихся к возмещению затрат, направленная на обеспечение интересов государства как стороны соглашения.

К) В отличие от обширного перечня видов возмещаемых затрат инвестора и (или) оператора перечень затрат, не возмещаемых за счет компенсационной продукции, краток. Он включает в себя затраты, приведенные в следующих трех группах:

- невозмещаемые затраты, понесенные инвестором до вступления соглашения в силу;

- невозмещаемые затраты, понесенные инвестором и (или) оператором при исполнении соглашения;

- невозмещаемые затраты инвестора и (или) оператора, не относящиеся к соглашению.

К первой группе затрат, понесенных инвестором, относятся:

1) затраты на приобретение пакета геолого-геофизической информации для участия в конкурсе (аукционе);

2) затраты на уплату взноса за участие в конкурсе (аукционе) на право пользования участком недр на условиях раздела продукции и другие затраты, понесенные инвестором до объявления победителя конкурса (аукциона);

К группе невозмещаемых затрат, понесенных инвестором и (или) оператором при исполнении соглашения относятся:

1) разовые платежи (бонусы);

2) регулярные платежи (роялти);

3) налог на прибыль;

4) налоги, сборы и иные обязательные платежи, фактически уплаченные в бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты;

5) платежи (проценты) и комиссионные выплаты по ссудам (заемным средствам);

6) затраты по статьям, превышающие ограничения, установленные соглашением;

7) затраты, возникшие в результате грубой халатности или преднамеренной ошибки инвестора, определяемые условиями соглашения;

8) затраты, связанные с оплатой стоимости путевок на экскурсии и путешествия.

В группу невозмещаемых затрат инвестора и (или) оператора, не относящихся к соглашению, входят:

1) затраты, связанные с реализацией принадлежащей инвестору компенсационной продукции и доли прибыльной продукции, включая затраты на доставку этой продукции от предусмотренного соглашением пункта доставки или пункта раздела до пункта реализации, потери при транспортировке, затраты на страхование при транспортировке продукции до пункта назначения, а также другие комиссионные и прочие затраты;

2) затраты, связанные с ревизией (аудитом) финансово-хозяйственной деятельности инвестора, осуществленной по требованию акционеров (учредителей) инвестора, исключая обязательный ежегодный аудит, проводимый в соответствии с пунктом 2.5.12 Положения;

3) затраты на финансирование научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ общего характера.

Согласно п. 3.5 Положения приведенный перечень невозмещаемых затрат не может быть дополнен какими-либо другими затратами, т.е. он является исчерпывающим.

Л) Раздел 4 документа регулирует порядок возмещения затрат.

Возмещение затрат осуществляется в установленном Положением порядке с учетом особенностей, предусмотренных конкретным соглашением. Источником возмещения затрат является компенсационная продукция, количество которой определяется в порядке, установленном Правительством РФ и условиями соглашения.

Условиями соглашения в части возмещения затрат могут быть предусмотрены:

1) определение в течение календарного года количества компенсационной продукции, исходя из плановой суммы возмещаемых затрат, установленной в смете затрат на этот год, с пересчетом их по итогам года на основе фактической суммы возмещаемых затрат и фактических цен продукции за истекший год в пункте раздела;

2) использование в течение календарного года расчетной цены минерального сырья в пункте раздела за предшествующий квартал для оценки необходимого количества компенсационной продукции, эквивалентного сумме возмещаемых затрат инвестора, с пересчетом результатов по году в целом по окончании отчетного года. Результаты этого пересчета учитываются при определении компенсационной продукции года, следующего за отчетным;

3) очередность возмещения затрат инвестора в соответствии с выделенными в составе возмещаемых затрат суммами затрат на поиски и оценку запасов минерального сырья, разведку и разработку месторождений, добычу и другие этапы работ по соглашению как в целом по соглашению, так и по отдельным производственным объектам и (или) участкам территории соглашения;

4) последовательность разработки различных месторождений или их участков. При этом возмещение затрат по каждому объекту разработки осуществляется за счет всей компенсационной продукции, произведенной при реализации соглашения.

Остаток возмещаемых затрат инвестора на конец отчетного периода определяется в виде суммы остатка возмещаемых затрат, не возмещенных инвестору на начало этого периода, и возмещаемых затрат, понесенных в этом периоде, за вычетом затрат, возмещенных в отчетном периоде.

Затраты инвестора и (или) оператора возмещаются в пределах отчета об исполнении сметы затрат, одобренного управляющим комитетом.

Оценка количества компенсационной продукции, эквивалентного остатка возмещаемых затрат на соответствующую дату, не возмещенных инвестору, определяется делением указанной суммы остатка возмещаемых затрат инвестора на расчетную цену минерального сырья в пункте раздела, определенную в порядке, указанном в соглашении.

Если количество компенсационной продукции, эквивалентное остатку возмещаемых затрат инвестора на конец соответствующего периода, превысит предельный уровень компенсационной продукции в этом периоде, определенный в соответствии с соглашением, то возмещение затрат в этом периоде осуществляется в размере указанного предельного уровня компенсационной продукции.

В случае, если количество компенсационной продукции, эквивалентное остатку возмещаемых затрат инвестора в соответствующем периоде, меньше предельного уровня компенсационной продукции в этом периоде, то в указанном периоде инвестору возмещается весь остаток ранее не возмещенных затрат.

Согласно п. 4.6 Положения возмещаемые затраты уменьшаются на величину:

1) прочих операционных доходов, связанных с получением инвестором и (или) оператором арендной платы за сдачу в аренду имущества, созданного либо приобретенного по соглашению, за вычетом затрат, связанных с их получением;

2) страховых выплат, полученных инвестором и (или) оператором от страховых организаций, если затраты на страхование и затраты инвестора на устранение последствий страхового случая были возмещены инвестору за счет компенсационной продукции. В случаях, когда указанные затраты инвестору не возмещаются, суммы выплат, полученных им от страховых организаций, из возмещаемых затрат не вычитаются.

В соответствии с п. 4.7 за счет уменьшения доли прибыльной продукции государства осуществляется возмещение инвестору и (или) оператору сумм уплаченных ими налогов субъектов Российской Федерации и местных налогов, сборов, иных обязательных платежей, от которых инвестор и (или) оператор не освобождены законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. При этом доля инвестора в прибыльной продукции увеличивается на величину, эквивалентную сумме уплаченных налогов и сборов, скорректированной исходя из ставок рефинансирования Банка России, действующих в периоде между датой фактической уплаты налогов и датой, применительно к которой были определены доли инвестора и государства в прибыльной продукции. Указанный порядок не распространяется на возмещение инвестору и (или) оператору платежей за пользование землей, другими природными ресурсами и за выбросы (сбросы) загрязняющих веществ, осуществляемое в общем порядке за счет компенсационной продукции. Приведенное положение означает, что государство берет на себя платежи, осуществляемые инвестором в местные бюджеты. В Положении, однако, не поясняется, почему указанные компенсации производятся из принадлежащей государству доли прибыльной продукции, а не из компенсационной продукции. По-видимому, причина состоит в том, что выплата за счет компенсационной продукции сократила бы долю в прибыльной продукции, не только государства, но и инвестора.

Положение предусматривает, что затраты инвестора возмещаются в размере, не превышающем ограничений, установленных соглашением.

8). Значительное внимание вопросам возмещения затрат инвестора и (или) оператора соглашения уделено в материалах проверки Счетной палатой РФ исполнения Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2", отраженных в подготовленном аудиторами Отчете.

В этом документе в качестве обстоятельства, осложняющего проверку налоговыми органами расходной части Соглашений, указывается калькулирование компаниями всех расходов по специальной системе счетов IDEAS, включающей в себя элементы западной и российской систем учета. Она была разработана компанией "Прайс Уотерхаус" специально для операторов Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2". Аудиторы отметили несоответствие этой системы счетов Положению о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 г. N 552 (с учетом последующих изменений и дополнений). Упомянутые компании в своей деятельности не руководствовались указанным Положением.

В п. 12 разд. V Отчета содержится вывод о том, что Положение о составе и порядке возмещения затрат при реализации соглашений о разделе продукции "создало условия, позволяющие инвесторам не исполнять требования, предъявляемые к предприятиям Российской Федерации, что может привести к необоснованному увеличению возмещаемых затрат и как следствие - к уменьшению доли Российской Федерации при разделе добываемых углеводородов".

В п. 12 разд. V Отчета сообщается о том, что МНС России (Госналогслужба России) не привлекалась к подготовке Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2". Проекты данных Соглашений на согласование в части налоговых платежей в этот орган не направлялись, и переговорный процесс по их заключению проходил без участия налоговых служб.

Это привело к тому, что в ТЭО обоих проектов отсутствуют расчеты, в которых проводилось бы сопоставление экономических результатов работы в условиях привлечения инвестора на основе заключения соглашения о разделе продукции и в условиях, существующих для других недропользователей.

В ходе проведенной проверки представители Счетной палаты РФ совместно с Управлением МНС России по Сахалинской области экспертным путем провели расчеты уровней платежей в бюджет в условиях Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" и в условиях налогообложения недропользователей, не осуществляющих раздел продукции.

В результате было установлено, что предпринятое в отношении Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" исключение из общей суммы платежей в бюджет отчислений на воспроизводство минерально-сырьевой базы*(73), акцизов на углеводороды, а также предоставление льготных условий по налогу на прибыль за период добычи предполагаемого в соответствии с условиями Соглашений объема нефти снижают расчетные поступления в бюджет в среднегодовом исчислении на сумму 1875 млн. долл., а за весь период - на 61692 млн. долл., в том числе в федеральный бюджет - 51766,7 млн. долл.

Последующая проверка, проведенная Счетной палатой РФ и нашедшая отражение в Отчете-2, показала, что положение с возмещением затрат инвестора (оператора) не изменилось. Как указали аудиторы, значительные суммы возмещаемых затрат, к которым относятся практически любые расходы без ограничений и при отсутствии каких-либо норм, и особые условия определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, установленные соглашениями, ведут к снижению рентабельности данных проектов и, соответственно, проблематичности получения налога на прибыль. Так, возмещаемые затраты за весь период действия соглашений по проектам "Сахалин-1" и "Сахалин-2" по состоянию на 31 декабря 2000 г. составили всего 1579,3 млн. долл. в том числе по проекту "Сахалин-1" - 456,3 млн. долл., а по проекту "Сахалин-2" - 1123,0 млн. долл.*(74).

9). Согласно п. 2.3 Положения о возмещении затрат к возмещаемым затратам инвестора и (или) оператора, осуществленным с даты вступления соглашения о разделе продукции в силу и в течение всего периода его действия, относятся, в частности, отчисления в ликвидационный фонд, средства которого предназначены для финансирования ликвидационных работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 26 Закона "О недрах" предприятия по добыче полезных ископаемых и подземные сооружения, не связанные с добычей полезных ископаемых, подлежат ликвидации или консервации по истечении срока действия лицензии или при досрочном прекращении пользования недрами. Часть 3 этой же статьи предусматривает, что при полной или частичной ликвидации либо консервации указанных объектов горные выработки и буровые скважины должны быть приведены в состояние, обеспечивающее безопасность жизни и здоровья населения, охрану окружающей природной среды, зданий и сооружений, а при консервации - также сохранность месторождения, горных выработок и буровых скважин на все время консервации.

По общему правилу, зафиксированному в ч. 6 ст. 26, консервация и ликвидация горных выработок и иных сооружений, связанных с пользованием недрами, осуществляется за счет средств предприятий - пользователей недр.

Наряду с этим ч. 7 ст. 26, введенная Федеральным законом от 10 февраля 1999 г. N 32-ФЗ, предусматривает, что консервация и ликвидация горных выработок и иных сооружений, связанных с пользованием недрами в соответствии с соглашением о разделе продукции, осуществляется за счет средств создаваемого инвестором ликвидационного фонда, размер, порядок формирования и использования которого определяются таким соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации. Как уже указывалось, отчисления в ликвидационный фонд, осуществленные инвестором и (или) оператором с момента (даты) вступления соглашения о разделе продукции в силу и в течение всего периода его действия, относятся к возмещаемым затратам. Это обстоятельство является еще одним свидетельством предоставления государством инвестору, заключившему соглашение о разделе продукции, особого режима деятельности. Возмещение перечисленных затрат инвестора в конечном счете уменьшает совокупный объем прибыльной продукции, подлежащий распределению между государством и инвестором. Это обстоятельство существенно отличает положение инвестора, действующего на основании соглашения о разделе продукции, от положения иных недропользователей, не получающих привилегий от государства и оплачивающих проведение ликвидационных мероприятий из собственных или заемных средств.

Законодательное регулирование создания и использования указанного фонда в настоящее время отсутствует.

Этим вопросам посвящено Положение о формировании и использовании ликвидационного фонда при реализации соглашения о разделе продукции, утвержденное постановлением Правительства РФ от 8 июля 1999 г. N 741*(75) (далее - Положение о ликвидационном фонде).

По соображениям, аналогичным излагавшимся выше в отношении Положения о составе и порядке возмещения затрат, такой уровень регулирования представляется недостаточным. Несомненно, подобные вопросы должны регулироваться не подзаконным актом, а федеральным законом. Об этом свидетельствует и содержание приведенной выше ч. 7 ст. 26 Закона "О недрах".

Указанное Положение предусматривает создание ликвидационного фонда в виде внебюджетного фонда при Министерстве топлива и энергетики Российской Федерации (ныне - Министерство энергетики Российской Федерации) - по соглашениям о разделе продукции по месторождениям углеводородного сырья или при Министерстве природных ресурсов Российской Федерации - по соглашениям о разделе продукции по месторождениям других полезных ископаемых.

Ликвидационный фонд создается в следующих случаях:

- по окончании срока действия соглашения;

- при досрочном прекращении его действия;

- при отказе инвестора от части территории, предусмотренной соглашением.

Целью создания фонда является накопление финансовых средств, необходимых для осуществления работ по консервации и ликвидации горных выработок и всех видов скважин, по демонтажу оборудования и иных сооружений (платформ, металлоконструкций, объектов обустройства и др.), связанных с пользованием недрами в соответствии с соглашением о разделе продукции, а также для рекультивации территории, использованной при проведении работ по соглашению.

Фонд создается отдельно по каждому соглашению о разделе продукции.

Средства фонда должны использоваться исключительно для целей, определенных Положением.

Положение предусматривает, что затраты инвестора, связанные с работами по ликвидации, возмещаются ему частью произведенной продукции в порядке, установленном соглашением.

Согласно п. 3 Положения для оценки работ по ликвидации и необходимых для их выполнения средств инвестор разрабатывает план работ по ликвидации и смету затрат на его реализацию. Указанный план должен предусматривать проведение работ в соответствии со стандартами, нормативами и правилами осуществления таких работ, действующими в Российской Федерации, а также с учетом плана разработки и добычи минерального сырья, предусмотренном соглашением о разделе продукции.

План работ по ликвидации и смета затрат на его реализацию подготавливаются инвестором как часть общей программы работ и сметы расходов по соглашению о разделе продукции. Указанные затраты рассчитываются на предполагаемую дату начала работ по ликвидации с учетом ожидаемой инфляции.

План работ по ликвидации и смета затрат на его реализацию, а также все изменения и дополнения к ним подготавливаются инвестором и утверждаются управляющим комитетом в порядке и сроки, определенные соглашением о разделе продукции для общих и годовых программ работ и смет расходов.

Фонд создается за счет ежеквартальных отчислений, осуществляемых инвестором с момента (даты) начала промышленной добычи продукции пропорционально объемам добытого сырья. Размер отчислений на единицу добытого минерального сырья устанавливается управляющим комитетом с таким расчетом, чтобы к планируемому сроку начала работ по ликвидации сумма средств фонда была достаточна для финансирования работ по ликвидации в соответствии с утвержденными управляющим комитетом планом работ по ликвидации и сметой затрат на его реализацию.

Распорядителем средств фонда является уполномоченный государственный орган.

До полного возмещения затрат инвестора, связанных с ежеквартальными отчислениями им средств в фонд для проведения работ по ликвидации, инвестор обладает правом собственности на часть этих средств в пределах не возмещенных ему затрат. После полного возмещения затрат инвестора, связанных с отчислениями средств в фонд, право на средства фонда переходит к Российской Федерации, от имени которой в соглашении о разделе продукции выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр, или уполномоченные ими в установленном порядке органы.

В случае прекращения действия соглашения о разделе продукции или отказа инвестора от части территории, предусмотренной соглашением, уполномоченные органы могут принять относительно всей или части такой территории следующие решения:

а) о продолжении поисково-разведочных работ и (или) добычи минерального сырья и эксплуатации сооружений и иного имущества, созданного при исполнении соглашения;

б) о проведении работ по ликвидации другими организациями;

в) о проведении работ по ликвидации инвестором.

В соглашении о разделе продукции должны быть предусмотрены обязательства инвестора по осуществлению работ по ликвидации, а также право уполномоченных органов утверждать фактические затраты инвестора в связи с выполнением работ по ликвидации после прекращения действия соглашения.

В случае принятия уполномоченными органами решения в соответствии с подп. "а" или "б" п. 8 Положения инвестор не несет ответственности за осуществление в дальнейшем на территории, предусмотренной соглашением о разделе продукции, работ по ликвидации.

В случае принятия упомянутыми органами решения в соответствии с подп. "в" п. 8:

а) ответственность за осуществление работ по ликвидации в соответствии с утвержденными управляющим комитетом планом работ по ликвидации и сметой затрат на его реализацию несет инвестор. При этом инвестор может привлечь для выполнения работ по ликвидации юридические лица, обладающие соответствующей квалификацией, производственными ресурсами и лицензиями на право ведения таких работ;

б) средства фонда передаются в течение 30 дней после принятия решения распорядителем средств фонда инвестору в соответствии с планом работ по ликвидации и сметой затрат на его реализацию на основании отдельного договора (контракта) на выполнение указанных работ;

в) инвестор в сроки, установленные соглашением о разделе продукции для представления отчетности по выполнению работ по соглашению, информирует управляющий комитет и распорядителя средств фонда о выполнении работ по ликвидации, проведенных за истекший период, а также представляет уполномоченным органам на утверждение документы, подтверждающие использование средств фонда по каждому этапу работ по ликвидации;

г) если при прекращении действия соглашения о разделе продукции средства фонда или их часть, предназначенная для осуществления работ по ликвидации в соответствующей части территории, окажутся больше фактических затрат по этим работам, то неиспользованная часть средств подлежит с учетом п. 7 Положения зачислению в доход федерального бюджета и бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации в пропорции, установленной договором между Российской Федерацией и соответствующим субъектом Российской Федерации для раздела части продукции, принадлежащей государству по условиям соглашения;

д) если при прекращении действия соглашения о разделе продукции средств фонда или их части, предназначенной для осуществления работ по ликвидации в соответствующей части территории, окажется недостаточно для покрытия фактических затрат по этим работам, уполномоченные органы и инвестор осуществляют финансирование недостающих средств в долях, соответствующих фактически сложившемуся на дату прекращения действия соглашения долевому распределению продукции между государством и инвестором;

е) работы по ликвидации считаются завершенными после подписания акта приема-передачи территории, предусмотренной соглашением о разделе продукции, или ее части государству.

Как свидетельствует содержание подп. "д", государство и в данном случае принимает на себя часть расходов, размеры которых могут быть весьма значительными, что также отличает положение инвестора от положения остальных недропользователей, создавая тем самым для инвестора необоснованные преимущества.

2. Положение п. 2 ст. 8 является важнейшей новацией, введенной в Закон о СРП Федеральным законом от 18 июня 2001 г. N 75-ФЗ. С появлением этого пункта стало возможным строить отношения между инвестором и государством в ином порядке, чем тот, который был предусмотрен в п. 1 комментируемой статьи. Остановимся подробнее на содержании п. 2.

Начальный этап установленной этим пунктом процедуры раздела продукции аналогичен этапу, предусмотренному в схеме-1. Это определение общего объема произведенной продукции и ее стоимости. Поэтому сказанное в отношении этих действий в комментарии к п. 1 применимо и к схеме, изложенной в п. 2 (далее - схема-2).

Согласно схеме-2 основным моментом является раздел между государством и инвестором объема произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента, а также определение принадлежащих государству и инвестору долей произведенной продукции.

При этом в абз. 3 п. 2 установлено, что пропорции раздела определяются соглашением. Здесь же указано, что пропорции раздела зависят от:

- геолого-экономической и стоимостной оценок участка недр;

- технического проекта;

- показателей технико-экономического обоснования соглашения о разделе продукции.

Из содержания абз. 3 следует, что основную роль в определении пропорций раздела должны играть федеральные исполнительные органы. Распределение компетенции упомянутых органов в связи с подготовкой соглашений о разделе продукции установлено в Положении о разграничении полномочий федеральных органов исполнительной власти в области подготовки, заключения и реализации соглашений о разделе продукции, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 2 февраля 2001 г. N 86.

Вместе с тем, не следует забывать, что и в отношении соглашений, заключаемых согласно схеме-2, действует норма абз. 5 п. 1 ст. 6. В соответствии с ней соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе Российской Федерации и (или) в пределах исключительной экономической зоны Российской Федерации, а также соглашения, заключенные в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 6 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", утверждаются отдельными федеральными законами. В указанных случаях пропорции раздела, а также другие важнейшие параметры соглашения подлежат рассмотрению и утверждению федеральным законодательным органом.

Основной особенностью процедуры заключения соглашения о разделе продукции по схеме-2 является отказ от понятий компенсационной и прибыльной продукции.

Разделу между государством и инвестором подлежит не прибыльная, а вся произведенная продукция. Вследствие этого отпадает необходимость установления величины затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, что существенно упрощает процесс раздела.

Рассмотренное в комментарии к п. 1 ст. 8 Положение "О составе и порядке возмещения затрат при реализации соглашения о разделе продукции", утвержденное Постановлением Правительства РФ от 3 июля 1999 г. N 740, включает обширный перечень таких затрат. При этом некоторые его положения сформулированы недостаточно определенно, что позволяет произвольно расширять этот перечень, включая позиции, не указанные в акте. Для обеспечения наибольшей свободы в определении возмещаемых затрат инвестора и (или) оператора разработчики нормативной базы соглашений пошли на нарушение предписаний Закона о СРП. В п. 1 ст. 8 в императивной форме предусмотрено, что состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако актом, регулирующим состав и порядок возмещения затрат, стал не федеральный закон, а подзаконный акт - положение, утвержденное Правительством РФ.

Из-за отсутствия обоснованного и исчерпывающего перечня возмещаемых затрат процесс установления объема компенсационной продукции является трудоемким и не в полной мере обеспечивает соблюдение интересов государства. На это обстоятельство неоднократно указывается в Отчетах Счетной палаты РФ, подготовленных по итогам проверок выполнения Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2".

Часть возникавших ранее вопросов нашла свое решение с введением новой схемы раздела, что, однако, не означает окончательного преодоления проблем, связанных с определением доли инвестора и, соответственно, доли государства при разделе произведенной продукции. При всех указанных выше недостатках, присущих Положению "О составе и порядке возмещения затрат при реализации соглашений о разделе продукции", оно носит открытый характер и позволяет приблизительно оценить обоснованность распределения продукции между сторонами соглашения. Напротив, распределение, осуществляемое по схеме-2, регулируется лишь отдельными нормами Закона о СРП и носит, по сути, закрытый характер. Согласно нынешней редакции Закона о СРП публичное обсуждение порядка и про порций раздела продукции возможно лишь в тех случаях, когда нормы Закона требуют утверждения соглашения отдельным федеральным законом.

Следует также учитывать, что в ряде положений п. 2 ст. 6 Закона о СРП (см. комментарий) указаны условия, при которых соглашения о разделе продукции могут заключаться без проведения конкурса или аукциона. При наличии таких условий процесс выбора инвестора и формулирования основных параметров соглашения окончательно уходит из сферы публичного обсуждения и контроля и становится прерогативой федеральных и региональных органов исполнительной власти. Между тем, история заключения и реализации Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" наглядно демонстрирует, что бесконтрольная деятельность таких органов зачастую ведет к серьезным нарушениям российского законодательства и интересов государства, что также нашло отражение в упомянутых Отчетах Счетной палаты РФ.

На основании сказанного можно сделать вывод о том, что введение схемы-2 раздела продукции в целом упростило процедуру раздела, однако объективно сделало менее прозрачным и контролируемым определение доли инвестора, а, следовательно, и доли государства в общем объеме произведенной продукции.

В отношении заключения соглашения о разделе продукции без проведения торгов завершающий абзац п. 2 ст. 8 воспроизводит норму абз. 1 п. 2 ст. 6. Согласно ему в отдельных случаях соглашения могут заключаться по совместному решению Правительства РФ и органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации без проведения конкурсов или аукционов. В формулировке п. 2 ст. 8 слово "совместное" отсутствует, однако это не меняет общего смысла предписания.

Часть положений, касающихся осуществления раздела продукции по схеме-2, содержится также в ст. 13 (см. комментарий).