Статья 2. Соглашение о разделе продукции

1. Пункт 1 ст. 2 устанавливает договорный порядок осуществления отношений между государством и инвестором в области раздела продукции. О правовой природе соглашения о разделе продукции говорилось в комментарии к абз. 2 п. 3 ст. 1 настоящего Закона. Добавим, что такое соглашение является договором срочным и возмездным. О сроках действия соглашения см. комментарий к ст. 5.

Из содержания п. 1 ст. 2 следует, что инвестор обязан осуществить предпринимательскую деятельность по поиску, разведке и добыче минерального сырья за свой счет и на свой риск, выплачивая при этом государству определенное соглашением вознаграждение (плату) за предоставление инвестору исключительных прав в области недропользования. Указанный порядок применяется и в отношении других пользователей недр. Специфика соглашений о разделе продукции состоит в том, что вознаграждение должно выражаться в части добытой инвестором продукции и может иметь форму натурального продукта или его стоимостного эквивалента.

Следует, однако, отметить, что в свете регулирования, предусмотренного ст. 8 и 13 Закона, изложенный порядок существенно видоизменяется, становясь излишне громоздким и запутанным. В результате возникают сомнения в необходимости существования системы взаимосвязей, смысл которой с точки зрения обеспечения интересов государства состоял в получении им определенного количества природного сырья, которое могло использоваться для нужд российского потребителя, либо подлежало продаже на внешнем рынке по более высоким ценам, чем складывающиеся внутри страны. Однако при наблюдающемся с конца 90-х годов насыщении внутреннего рынка соответствующими видами продукции, а также общей тенденции к снижению мировых цен на нефть создание указанной экономико-правовой системы со временем практически утратило свой смысл.

Следует добавить, что регулирование, содержащееся в других статьях Закона, существенно смягчает императивное предписание п. 1 ст. 2 о проведении инвестором указанных в соглашении работ за свой счет и на свой риск. Особенно наглядно тенденция к снижению предъявляемых к инвестору требований материального характера и возмещению большинства производимых им в ходе реализации проекта расходов проявилась в Положении о составе и порядке возмещения затрат при реализации соглашений о разделе продукции, утвержденном Постановлением Правительства РФ N 740 от 3 июля 1999 г., которое подробно рассматривается в комментарии к п. 1 ст. 8.

2. Ныне действующая редакция п. 2 ст. 2 отличается от его базовой редакции, которая предусматривала, что "условия пользования недрами, установленные в соглашении, не должны противоречить требованиям Закона Российской Федерации "О недрах". Лицензия на пользование недрами, удостоверяющая право пользования участком недр, выдается в соответствии с положениями ст. 4 настоящего Федерального закона, и отказ в выдаче лицензии не допускается. Прекращение обязательств по использованию лицензий устанавливается в судебном порядке по основаниям настоящего Федерального закона и Закона Российской Федерации "О недрах".

Хотя формально Закон "О недрах" входит в понятие "законодательство Российской Федерации", смысл предписания изменился. Ранее акцент делался на Закон "О недрах", имеющий выраженный административно-правовой характер, которому должны были соответствовать установленные в соглашении условия пользования недрами.

Нынешняя редакция выдвигает на первый план Закон о СРП как специальный закон, призванный регулировать данную группу отношений. При этом в абз. 2 п. 2 подчеркивается первостепенная роль непосредственно соглашения о разделе продукции как регулятора вопросов, касающихся ограничения, приостановления или прекращения права пользования недрами. Одновременно устанавливается, что право пользования участком недр может быть ограничено, приостановлено или прекращено по условиям соглашения, заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации. Иными словами, соглашение должно соответствовать законодательству, действовавшему на момент его заключения, но не текущему законодательству.

Включение в Закон подобных формулировок направлено на то, чтобы подчеркнуть приоритет Закона о СРП по отношению к остальному законодательству Российской Федерации, законодательства, действовавшего на момент заключения соглашения, перед текущим, а также преобладающую роль соглашения в сравнении с лицензией на пользование недрами. Подтверждение этому можно найти и в других статьях Закона.

3. 1). Ранее уже говорилось о важной роли, принадлежащей перечням участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. Согласно п. 3 ст. 2 Закона о СРП подобные перечни устанавливаются федеральными законами. Базовая редакция закона не содержала исключений из этого общего правила.

Принцип установления перечня соответствующих участков недр федеральным законом, носивший характер императивного предписания, исключал возможность обойти контроль со стороны Государственной Думы и Совета Федерации за предоставлением таких участков. Это обстоятельство существенно ограничивало свободу действий исполнительных органов как федерального, так и регионального уровней. В указанной части Закон о СРП на протяжении длительного времени подвергался активной критике сторонников либерализации регулирования отношений по разделу продукции.

Ситуация изменилась с появлением п. 5 ст. 2 Федерального закона от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции", в котором законодатель допустил серьезную уступку в данном вопросе по отношению к органам исполнительной власти, отвечающую одновременно интересам потенциальных инвесторов. В этом дополнительно сформулированном пункте предусмотрено, что в отдельных случаях перечни участков недр, право пользования которыми на условиях раздела продукции может быть предоставлено в соответствии с положениями указанного Федерального закона, устанавливаются на основании решения Правительства РФ и решения органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации без утверждения федеральными законами. Далее Закон указывает, каким именно требованиям должны отвечать подобные участки (см. комментарий к п. 5 настоящей статьи).

2). В абз. 2 п. 3 ст. 2 определены требования, предъявляемые к порядку внесения в Государственную думу проектов федеральных законов, содержащих перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, а также федеральных законов о внесении изменений и дополнений в указанные законы.

Обе разновидности законопроектов вносятся в Государственную думу и рассматриваются ею только при наличии заключения по такому законопроекту Правительства РФ, а также решения по вопросу о включении конкретного участка в соответствующий перечень, принятого законодательным (представительным) органом того субъекта федерации, на территории которого расположен участок недр. Если участок расположен на территориях двух или более субъектов, такие решения принимаются соответствующими органами власти всех заинтересованных субъектов.

Основываясь на анализе практики реализации Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2", Счетная палата РФ выдвинула предложение установить, что в перечни участков недр для разработки на основе соглашений о разделе продукции должны включаться только те участки, в отношении которых, наряду с обоснованием Правительства РФ, имелись бы заключения Счетной палаты (п. 13, разд. VII Отчета). При этом подчеркивается, что речь не идет об обязательности именно положительного заключения. В данном случае имеет значение само рассмотрение заключения этого авторитетного госоргана при принятии соответствующего решения для обеспечения объективного анализа его возможных последствий. Представляется, что для такой позиции у Счетной палаты есть реальные основания*(44).

Проекты упомянутых федеральных законов вносятся в Государственную думу субъектами права законодательной инициативы. Согласно ч. 1 ст. 104 Конституции РФ это право принадлежит Президенту РФ, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной думы, Правительству РФ, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации. Указанное право принадлежит также Конституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ и Высшему Арбитражному Суду РФ по вопросам их ведения. Хотя в абз. 2 п. 3 говорится в целом о "субъектах права законодательной инициативы", очевидно, что выступление упомянутых судебных органов с подобными законодательными инициативами выходит за рамки их компетенции.

Итак, круг субъектов права законодательной инициативы определен и строго ограничен Конституцией РФ. Любые другие государственные или общественные органы, а также граждане не вправе вносить законопроекты непосредственно в Государственную думу и могут действовать лишь через указанные выше органы. Специалисты по конституционному праву определяют право законодательной инициативы как возможность вносить в законодательный орган законопроекты, т.е. предварительные тексты законов*(45). Ему корреспондирует обязанность законодательного органа обсуждать вопрос о принятии таких законопроектов к рассмотрению.

Следует отметить, что действующая редакция комментируемого абзаца п. 3 по ряду положений отличается от его базовой редакции. В последней говорилось, что проекты упомянутых федеральных законов, а также проекты федеральных законов о внесении изменений и дополнений в указанные федеральные законы вносятся в Государственную Думу Федерального Собрания РФ Правительством РФ совместно с представительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, на территориях которых расположены соответствующие участки недр, в порядке законодательной инициативы. То есть, допускалось внесение соответствующих проектов не любыми субъектами законодательной инициативы, а лишь Правительством РФ и представительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации на совместной основе. Таким образом, Федеральным законом от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" круг субъектов, наделенных правом вносить проекты указанных федеральных законов, был существенно расширен.

3). Абзац 3 п. 3 ст. 2 предусматривает включение в перечни участков недр тех участков, в отношении которых имеются обоснования Правительства РФ целесообразности такого включения. По-видимому, подобное обоснование должно содержаться в упомянутом в абз. 2 заключении Правительства РФ. Исходя из этого, в смысловом отношении оба абзаца следовало бы объединить. Необходимо пояснить, что предписание о даче Правительством РФ указанного заключения базируется на положении ч. 3 ст. 104 Конституции РФ, устанавливающей, в частности, что законопроекты об изменении финансовых обязательств государства, а также предусматривающие расходы, покрываемые за счет федерального бюджета, могут быть внесены только при заключении Правительства РФ. Поскольку законы о перечне участков недр являются элементами нормативно-правовой системы, на которой базируются отношения по разделу продукции, способные повлечь подобные последствия, упомянутое требование является обоснованным и соответствующим Конституции.

4). Абзац 4 п. 3 ст. 2 содержит предписание о том, чтобы в отношении участка недр, расположенного на территории традиционного проживания и хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов, решение законодательного (представительного) органа субъекта Российской Федерации принималось с учетом интересов этих народов, а также было бы дополнено решением соответствующего органа местного самоуправления. Таким образом, в отношении подобных участков недр требования, содержащиеся в абзацах 2 и 3 п. 3, расширены за счет указанного положения.

Выделение в Законе о СРП вопроса о таких территориях базируется на ряде положений Конституции РФ, в первую очередь, на содержании ч. 1 ст. 9, устанавливающей, что земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. В развитие этого конституционного принципа в ряд федеральных законов, в том числе в Закон о СРП, были включены нормы, формирующие особый режим территорий, населенных коренными малочисленными народами. Близкая по смыслу норма содержится и в Земельном кодексе РФ.

Статья 69 Конституции РФ гарантирует права коренных малочисленных народов в соответствии с общепринятыми принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 9 Конституции РФ земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. Поэтому вполне обоснованным является условие о необходимости вынесения решения в отношении соответствующего участка также органом местного самоуправления. Вместе с тем, по Закону о СРП это условие касается только тех органов самоуправления, которые расположены на территориях проживания коренных малочисленных народов, что представляется не вполне корректным по отношению к населению других муниципальных образований.

В связи с рассмотрением вопроса о деятельности инвестора и связанных с ним организаций на указанных территориях необходимо упомянуть о Федеральном законе от 7 мая 2001 г. N 49-ФЗ "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации"*(46). В нем установлен порядок отнесения территорий к данной категории, а также порядок использования природных ресурсов таких территорий.

Вопрос об отнесении того или иного региона к упомянутой категории имеет существенное практическое значение, поскольку режим указанных территорий отличается рядом особенностей, устанавливаемых федеральным и региональным законодательством. Соответствующие нормы содержит, в частности, Закон "О недрах". Так, ч. 11 ст. 42 этого закона устанавливает, что при пользовании недрами в районах проживания малочисленных народов и этнических групп часть платежей, поступающих в бюджеты субъектов Российской Федерации, используется для социально-экономического развития этих народов и групп. Это предписание относится также и к использованию той части прибыльной продукции, которая выделяется субъекту Федерации, на территории которого производятся работы по соглашению.

5). Абзац 5 п. 3 ст. 2 предусматривает, что на условиях раздела продукции разрешается предоставление не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых. Осталось, однако, неясным, к каким запасам полезных ископаемых должно относиться упомянутое 30%-ное ограничение: расположенным в границах Российской Федерации в целом или же находящимся в пределах конкретного участка недр. Закон о СРП не дал четких разъяснений по этому вопросу. Следовало бы также пояснить, в отношении каких видов полезных ископаемых применяется указанное ограничение: любых, добыча которых возможна в пределах выделенного участка, либо какого-то конкретного вида. Какова при этом судьба сопутствующих полезных ископаемых, извлекаемых из недр совместно с основным видом?

Судя по опубликованным в прессе высказываниям представителей исполнительной власти*(47), указанное 30%-ное ограничение рассматривается как относящееся ко всем запасам определенного вида полезных ископаемых, например, нефти, расположенным в границах Российской Федерации. При этом упоминалось о том, что по нефтяным месторождениям эта квота уже практически исчерпана. Как можно убедиться, формулировка абз. 5 п. 3 ст. 2 предоставляет широкие возможности для толкования включенного в него положения.

4. 1). В п. 4 ст. 2 перечислены основания для внесения участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, в соответствующие перечни. При этом имеются в виду как перечни, устанавливаемые федеральными законами, так и перечни участков недр, право пользования которыми предоставляется на основании решения Правительства РФ и решения органа государственной власти соответствующего субъекта федерации без утверждения федеральными законами. Поскольку второй из указанных вариантов существенно упрощает процедуру предоставления участков недр, которое создает основу для заключения долгосрочных соглашений, налагающих на российское государство значительные по своему объему обязательства, можно было бы ожидать от формулировок оснований внесения участков в упомянутые перечни большей четкости и определенности. В частности, обращает на себя внимание абз. 5 п. 4, предусматривающий в качестве такого основания необходимость обеспечения регионов собственным топливно-энергетическим сырьем, создания новых рабочих мест, обеспечения благоприятных социально-экономических условий в дотационных регионах и районах, занятость населения в которых находится на низком уровне.

Как известно, большинство из 89 субъектов федерации являются в настоящее время дотационными. Практически повсеместно наблюдается низкий уровень занятости и неблагоприятные социально-экономические условия жизни населения. В большинстве регионов есть потребность в создании новых рабочих мест, а также обеспечении собственным топливно-энергетическим сырьем. Формулировки, подобные приведенной выше, представляются излишне широкими и абстрактными. Они применимы к большей части субъектов Российской Федерации и могут служить основанием для произвольных действий властных структур по предоставлению практически любого расположенного на их территории участка недр.

2). Положения абз. 6 п. 4 рассматриваемой статьи стали предметом особого внимания со стороны Счетной палаты РФ. В связи с содержанием этого пункта палата предложила "исключить возможность признания в качестве оснований для перевода участков недр на соглашения о разделе продукции "обязательств Российской Федерации" и результатов конкурсов по предоставлению участков недр в пользование на условиях раздела продукции, т.е. исключить фактически возникающее принуждение Федерального Собрания согласиться со всеми незаконно осуществленными действиями Правительства РФ" (п. 14 разд. VII Отчета).

В целом соглашаясь с обоснованностью такого предложения, следует отметить, что в указанном пункте Отчета Счетной палаты РФ затронута только часть проблемы. Как уже упоминалось, лишь сравнительно небольшое число участков потребует утверждения федеральным законом и в связи с этим станет предметом обсуждения в Федеральном Собрании. Более серьезные опасения вызывает ситуация, связанная с выделением участков на основании решений Правительства РФ и органа государственной власти соответствующего субъекта федерации. В случае принятия такого решения на уровне субъекта федерации органом исполнительной власти публичное обсуждение вопроса о выделении участков будет практически исключено не только на федеральном, но и на региональном уровнях.

Между тем, изначально смысл Закона о СРП в части предоставления участков был прямо противоположным тому, который заложен в его действующей редакции. Как уже указывалось, базовая редакция этого акта исходила из обязательности утверждения перечня предоставляемых на условиях раздела продукции участков недр федеральным законом, что вызывало резкое неприятие сторонников максимального упрощения процедуры предоставления таких участков в пользование. При этом подобный закон устанавливал, что указанный в нем объект относится к перечню участков недр, в том числе месторождений полезных ископаемых, в отношении которых, начиная со дня вступления в силу этого федерального закона, могут проводиться переговоры и заключаться соглашения о поисках, разведке и добыче минерального сырья на условиях раздела продукции.

Таким образом, в данном случае в соответствии с первоначальной редакцией Закона о СРП выстраивалась четкая схема, согласно которой, вначале принимался федеральный закон об участках недр, затем на его основе проводились переговоры с потенциальными инвесторами и лишь на завершающем этапе заключалось соглашение о разделе продукции. Введение абз. 6 п. 4 ст. 2 радикально изменило эту ситуацию. Согласно ему могут иметь место случаи, когда не наличие перечня участков недр, оформленных федеральным законом, определяет возможность проведения переговоров, а наоборот, наличие обязательств Российской Федерации о проведении переговоров об условиях соглашений служит основанием для включения тех или иных участков недр в соответствующий перечень. Обращает на себя внимание также формулировка абз. 6: речь идет даже не о ранее проведенных переговорах и достигнутых в ходе них договоренностях, которые были бы выгодны государству как стороне соглашения, а о наличии обязательств о проведении таких переговоров в будущем. Пожалуй, трудно предусмотреть более упрощенный порядок предоставления в пользование участков недр.

В целом содержание п. 4, в особенности его абзацев 5 и 6, наглядно демонстрирует свойственную Закону о СРП тенденцию к дальнейшей либерализации процедуры предоставления инвесторам участков недр на условиях раздела продукции, равно как и заключения соответствующих соглашений, на чем мы остановимся более подробно в соответствующих разделах Комментария. Между тем, рассматриваемый п. 4 ст. 2, как впрочем, Закон о СРП в целом, не содержат ответа на вопрос, почему для решения проблем, указанных в п. 4 в качестве оснований предоставления участков недр, должны использоваться именно соглашения о разделе продукции, иначе говоря, каким образом принцип раздела продукции, лежащий в их основе, будет способствовать, например, привлечению дополнительных средств для обеспечения экологической безопасности и охраны недр или же решению любой другой из перечисленных в п. 4 проблем.

3). В связи с содержанием абз. 6 п. 4 ст. 2 следует также остановиться на моменте, связанном с "наличием результатов проведения конкурсов или аукционов по предоставлению участков недр в пользование". Это положение было введено Федеральным законом от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ. Ранее проведение указанных мероприятий предусматривалось лишь в связи с определением потенциальных участников соглашения о разделе продукции, наделяемых правом выступать в качестве инвесторов.

Существенным недостатком нововведения является то, что оно не подкреплено указанием на порядок проведения таких конкурсов (аукционов). В Правительстве РФ рассматривалось, однако до настоящего времени не принято Положение о порядке проведения и условиях конкурсов (аукционов) на право пользования участками недр с целью геологического изучения, поиска, разведки и добычи полезных ископаемых на условиях раздела продукции. Несомненно, было бы полезным отражать подобные новшества одновременно и в законе, и в подзаконном акте, раскрывающем порядок их практического применения.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае принятия лишь упомянутого Положения может оказаться недостаточным. Это связано с тем, что в законе нет ответа на вопрос, как результаты торгов, проведенных в отношении участков недр, отразятся на судьбе соглашения. В соответствии с общим правилом, выраженным в п. 1 ст. 6 (имеющим, правда, ряд исключений, указанных в п. 2 ст. 6), соглашения о разделе продукции заключаются государством с победителем конкурса или аукциона. Однако в данном случае имеются в виду торги, проводимые в отношении участия в соглашении о разделе продукции. В связи с проведением аналогичных мероприятий в отношении участка недр возможны следующие варианты. Результат такого конкурса (аукциона) может предопределить и будущего участника соглашения. При этом отпадет необходимость в проведении в дальнейшем торгов по поводу участия в соглашении, предусмотренных ст. 6 Закона о СРП. Вместе с тем, в данном случае при подготовке технико-экономического обоснования и расчетов, на основании которых разрабатываются условия конкурса (аукциона), следует отразить перспективу последующей разработки соответствующего участка недр на условиях раздела продукции, совместив таким образом проведение торгов по обоим основаниям.

При осуществлении вслед за торгами по поводу участка недр конкурса (аукциона) на право участия в соглашении не исключен конфликт между результатами обоих торгов. Этот немаловажный вопрос необходимо было бы прояснить непосредственно в Законе о СРП. В случае, если, несмотря на приведенное выше мнение Счетной палаты РФ, положение абз. 6 п. 4 ст. 2 не претерпит изменений, этот вопрос следовало бы решить путем включения соответствующего дополнительного абзаца в п. 2 ст. 6, предусматривающей условия, при которых соглашения о разделе продукции заключаются без проведения конкурсов или аукционов. В любом случае важный вопрос о соотношении конкурсов (аукционов) на право участия в соглашении и на право разработки соответствующего участка недр должен быть решен однозначно с включением соответствующего положения в Закон о СРП.

5. 1). Норма п. 5 ст. 2 является существенной новацией, внесенной в Закон о СРП Федеральным законом от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ.

Из содержания п. 5 следует, что участки недр, включаемые в перечни, устанавливаемые на основании решения Правительства РФ и решения органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации без утверждения федеральными законами, должны включать месторождения полезных ископаемых. Известно, что в геологии под месторождением полезных ископаемых понимается скопление минерального вещества на поверхности или в недрах Земли в результате определенных геологических процессов, по количеству, качеству и условиям залегания пригодного для промышленного использования. Иначе говоря, речь идет не о любых участках, а о таких, в отношении которых уже проводились соответствующие геологоразведочные работы, позволившие говорить о наличии скопления минеральных веществ, пригодного для промышленного использования.

Вместе с тем, нельзя не отметить расплывчатости данных законодателем характеристик месторождений полезных ископаемых, включаемых в упомянутые перечни. Если в отношении газа и коренного золота в нем говорится об их "запасах", а применительно к нефти - "об извлекаемых запасах", и даются количественные характеристики содержащихся в них полезных ископаемых, то по другим полезным ископаемым в рассматриваемом законе вообще не приводится каких-либо количественных или качественных параметров. Это формально дает право органам исполнительной власти предоставлять в указанном порядке без ограничений любые участки, если содержащиеся в недрах ископаемые не относятся к категории стратегических или же к валютным ценностям. Следует, однако, отметить, что понятие "стратегические ископаемые" законодательно не определено. В этой области действует Распоряжение Правительства РФ от 16 января 1996 г. N 50-р "Об основных видах стратегического минерального сырья"*(48), которым был утвержден перечень основных видов стратегического минерального сырья. Наряду с различными видами указанного сырья в него были включены также нефть и природный газ, которые, как уже неоднократно говорилось, формально не относятся к минеральному сырью.

Операции, совершаемые с валютными ценностями, подпадают под действие Закона Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле".

В этой связи необходимо учесть также содержание абз. 5 п. 3 ст. 2 Закона о СРП, согласно которому разрешается предоставление на условиях раздела продукции не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых. Таким образом, к указанным выше терминам "запасы" и "извлекаемые запасы" добавлен еще один - "запасы, разведанные и учтенные государственным балансом".

2). Недостаточная четкость формулировок п. 5 ст. 2 и связанная с этим возможность совершения исполнительными органами произвольных действий, поддающихся лишь ограниченному контролю со стороны других государственных структур, побудила Счетную палату РФ выступить с предложением исключить право исполнительной власти самостоятельно, без публичного обсуждения и решения Федерального Собрания переводить на режим соглашений о разделе продукции участки недр, включающие месторождения нефти, извлекаемые запасы которых составляют до 25 млн т (п. 12 разд. VII Отчета). Аудиторы обосновали свою позицию тем, что федеральные законы не препятствуют разделению месторождений на любое количество мелких участков. Соглашаясь с этим мнением, следует заметить, что аналогичная ситуация может возникнуть не только в связи с месторождением нефти, но и любым другим месторождением, предоставляемым на условиях раздела продукции. Поэтому содержание п. 5 нуждается в переосмыслении и изменении с учетом возможных негативных последствий решений и действий исполнительных органов.

В комментарии к Преамбуле указывалось, что к существенным недостаткам Закона о СРП можно отнести отсутствие единообразного законодательного толкования основополагающих понятий и терминов, используемых в этом акте, например, понятия "минеральное сырье". В связи с этим долгое время оставалось неясным, в отношении каких именно видов полезных ископаемых могли осуществляться работы на базе соглашений о разделе продукции. В любом случае это понятие не включает углеводородное сырье, к которым относится сырая нефть, природный газ и угли. Таким образом, вплоть до вступления в силу редакции Закона о СРП в январе 1999 г., данный закон вообще не упоминал о возможности разработки на его основе месторождений углеводородов. По-прежнему не раскрывая понятия, использовавшиеся в базовой редакции, Федеральный закон от 7 января 1999 г. ввел ряд новых, в частности, понятие "полезные ископаемые", а также указал на возможность разработки на условиях раздела продукции месторождений нефти и газа. Вместе с тем, он не внес коррективов в Преамбулу, а также в те статьи закона, где речь идет исключительно о минеральном сырье как объекте деятельности инвестора. Это послужило источником внутренних противоречий между отдельными нормами закона. Кроме того, при работе с законом возникли технические неудобства, поскольку лишь прочтя документ полностью, можно понять, что помимо минерального сырья на его основе могут разрабатываться и другие полезные ископаемые.

6. Содержание п. 6 ст. 2 имеет достаточно узкую направленность. Закон предоставляет субъекту федерации, в границах которого реализуется проект, основанный на разделе продукции, возможность осуществлять регулирование своего участия при пользовании соответствующими участками недр на своей территории. Иными словами, такое регулирование не может касаться участия в соответствующих проектах других субъектов отношений, а именно, государства в лице Российской Федерации и инвестора, за исключением случаев, когда право регулирования деятельности инвестора предоставлено субъекту федерации на основании закона, например, в области налогообложения. Поскольку данный пункт прямо указывает на соглашения о разделе продукции и соответствующие участки недр, то основными ориентирами и базой для осуществляемого субъектом федерации нормотворчества должны служить федеральные законы о СРП, а также об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. Помимо этого, важнейшее значение имеют Федеральные законы "О недрах", "О внутренних морских водах, территориальном море и прилегающей зоне Российской Федерации", "Об основах налоговой системы в Российской Федерации", Налоговый кодекс РФ, а в случаях, когда речь идет о реализации соглашений на участках недр, расположенных на шельфе и в исключительной экономической зоне, - Федеральные законы "О континентальном шельфе Российской Федерации", "Об исключительной экономической зоне РФ".

На практике отдельными субъектами федерации в пределах предоставленной им компетенции уже принимались подобные акты регионального значения. Так, Сахалинской областной Думой были приняты Законы Сахалинской области от 27 мая 1997 г. N 36 "О режиме налогообложения при исполнении соглашений о разработке Чайвинского, Одоптинского и Аркутун-Дагинского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции" и N 37 "О режиме налогообложения при исполнении соглашения о разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции". Хабаровской краевой Думой в соответствии с Законом о СРП и рядом других федеральных актов 28 мая 1997 г. был принят Закон Хабаровского края "О проведении международных коммерческих конкурсов (тендеров) на право пользования природными ресурсами в Хабаровском крае" N 108. Ранее уже упоминался Закон "О разработке месторождений углеводородов на территории автономного округа", принятый Думой Ханты-Мансийского автономного округа. Можно предположить, что в дальнейшем по мере заключения и реализации соглашений, а также включения в этот процесс новых субъектов федерации количество нормативных документов регионального уровня будет возрастать. Следует, однако, учитывать, что нормативные акты, издаваемые в пределах предоставленных им полномочий органами власти субъектов федерации, не должны противоречить комментируемому Закону, если содержащееся в них регулирование затрагивает отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, и (или) определяет основные правовые условия таких соглашений.

Между тем, на практике подобные противоречия иногда возникают. Например, как отметили аудиторы Счетной Палаты РФ в п. 1 разд. V своего Отчета, в преамбулах упомянутых законов NN 36 и 37, принятых в Сахалинской области, в понятие "инвестор", кроме собственно инвесторов, включены их родственные организации, подрядчики и субподрядчики, которые предположительно могут быть задействованы при осуществлении работ. Это противоречит ст. 3 Закона о СРП, в которой установлено, что инвесторами могут быть граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложения собственных, заемных или привлеченных средств в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях раздела продукции. Таким образом, указанные законы субъекта федерации вступили в противоречие с Законом о СРП, поскольку допустили расширительное толкование понятия "инвестор".

7. 1). Появление приведенной формулировки п. 7 (в базовой редакции - п. 5) было вызвано, с одной стороны, стремлением подчинить ранее подписанные договоры действию Закона о СРП с целью их легализации в качестве соглашений о разделе продукции, а с другой - применением в базовой редакции закона неудачной формулировки п. 5, не позволившей достичь этой цели. В соответствии с ней соглашения, заключенные Российской Федерацией с инвесторами до вступления в силу Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции", считались "соответствующими положениям" этого Федерального закона. В одной из своих работ автор Комментария уже отмечала, что содержание п. 5 ст. 2 оказалось не только неудачным с юридической точки зрения, но и способным привести к неблагоприятным для инвестора последствиям. Для лучшего понимания содержания ныне действующей нормы остановимся на этом вопросе подробнее.

Как известно, закону, принятому в гражданско-правовой сфере, может быть придана обратная сила в случае, "когда это прямо предусмотрено законом" (ст. 4 ГК РФ). При этом действие конкретного закона распространяется на гражданско-правовые отношения, возникшие до введения его в действие. Вместе с тем, подразумевается, что на упомянутые отношения распространяется все предусмотренное данным законом регулирование, а не отдельные его нормы, кроме случаев, когда на это прямо указано в самом законе. Иначе говоря, нельзя в рамках единого закона произвольно выбрать подходящие для себя нормы и соответственно подвергнуть сомнению обязательность выполнения всех остальных положений данного акта.

Согласно Закону о СРП реализация любого конкретного соглашения о разделе продукции возможна лишь при наличии сложного правового состава. Ранее, до принятия Федерального закона от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ, в число его обязательных элементов входил, как уже указывалось, федеральный закон, содержащий перечень участков недр, которые могут быть предоставлены на основе соглашения о разделе продукции. Отметим, что принятие такого закона должно было предварять заключение соглашения. Закон о СРП регулировал и некоторые процедурные вопросы, касавшиеся принятия федерального закона об участках недр, а также последующего внесения в него изменений и дополнений. Кроме того, согласно Закону о СРП для разработки конкретного участка недр необходимо получение государственной лицензии. Таким образом, по мысли самих законодателей подобные вопросы не должны были решаться в произвольном порядке.

Первый Федеральный закон "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции"*(49) вступил в силу через полтора года после Закона о СРП. В нем нашла подтверждение позиция, в соответствии с которой лишь начиная с даты вступления в силу Закона "Об участках недр..." могут проводиться переговоры об условиях пользования недрами и заключаться соглашения о поисках, разведке и добыче минерального сырья на условиях раздела продукции. Как видим, поскольку к моменту вступления в силу Закона о СРП требуемый им перечень участков недр еще не был утвержден федеральным законом, постольку отсутствовал основополагающий элемент всего правового состава и основа заключения любого соглашения такого рода, т.е. не было соблюдено одно из важнейших требований Закона о СРП. Вместе с тем, не был издан и отдельный закон федерального уровня, который санкционировал бы использование конкретных участков недр на базе соглашений о разделе продукции в целях легализации проектов, начатых к моменту вступления в силу Закона о СРП.

Следует добавить, что в процессе легализации соглашений, касающихся шельфовых месторождений о. Сахалин, не было выполнено и требование о необходимости утверждения федеральным законом соглашения, связанного с использованием участков на континентальном шельфе Российской Федерации, закрепленное в п. 1 ст. 6 Закона о СРП и нашедшее подтверждение также и в последующих его редакциях.

Итак, можно констатировать, что содержание п. 5 ст. 2 не только не обеспечило поддержку ранее начатым проектам, облеченным в форму соглашения, но и создало базу для их возможного опротестования и признания ничтожными в качестве соглашений о разделе продукции на основании ст. 168 ГК, предусматривающей недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам. В любом случае первая попытка легализовать заключенные соглашения, придав им статус соглашений о разделе продукции, оказалась неудачной.

2). В редакции Закона о СРП, введенной Федеральным законом от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ, была предпринята еще одна попытка создания правовой базы для отнесения известных проектов по разработке месторождений полезных ископаемых на шельфе о. Сахалин к проектам, осуществляемым на основе раздела продукции и подпадающим под соответствующее регулирование. В п. 7 ст. 2, внесенном указанным законом, сказано следующее: "соглашения, заключенные Российской Федерацией до вступления в силу настоящего Федерального закона, подлежат исполнению в соответствии с определенными в них условиями. При этом положения настоящего Федерального закона применяются к указанным соглашениям в той мере, в какой его применение не противоречит условиям таких соглашений и не ограничивает права, приобретенные и осуществляемые инвесторами в соответствии с этими соглашениями". Первое предложение содержит изложение общеизвестного принципа: договоры, заключенные до вступления в силу определенного закона, не подпадают без особого на то указания под его действие и исполняются в соответствии с содержащимися в них условиями. При этом, однако, следовало бы указать, что сами соглашения должны соответствовать законодательству, действовавшему на момент их заключения.

Второе предложение заслуживает большего внимания. Распространяя действие вступившего в силу Закона о СРП на соответствующие соглашения, законодатель вместе с тем предусмотрел, что в отношении них данным актом будет осуществляться некое особое, выборочное регулирование. Практически это означает, что не соглашение обязано подчиняться закону, а применение закона - зависеть от содержания соглашения. Такое можно допустить лишь в одном случае, а именно, если речь идет о международном договоре, имеющем публично-правовой характер, каковым соглашение о разделе продукции не является.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что и вторая попытка законодателя распространить действие Закона о СРП на соглашения, заключенные до вступления его в силу, не оказалась успешной.

3). Проверка, осуществленная Счетной палатой РФ в отношении Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2", рассматриваемых их сторонами, а также компетентными российскими органами как соглашения о разделе продукции, показала, что парадоксальная с точки зрения правоведения мысль о том, что применение закона должно зависеть от содержания соглашения, не являющегося по своей природе международно-правовым, служит тем принципом, которому стороны указанных соглашений следуют сами, а также предлагают следовать всем лицам и организациям, включая российские контрольные органы. Более того, инвесторы настаивали не только на выборочном применении к данным соглашениям норм Закона о СРП, но и на невозможности применять к ним какие-либо иные внутрироссийские нормативные акты. Итогом состоявшихся между представителями Счетной палаты и инвесторов дискуссий стало включение в подготовленный палатой Отчет предложения о том, что отношения недро- и природопользования, возникающие у инвестора с государством при реализации соглашений о разделе продукции, в том числе в связи с выполнением органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации контрольных и надзорных функций, должны регулироваться законодательством Российской Федерации, действовавшим на момент заключения соглашения, а не только текстом соглашения. В противном случае, считают аудиторы, российская сторона должна либо переписывать в соглашения все российское законодательство, либо часть норм российского законодательства может оказаться необязательной для недропользователя, как это произошло в рамках сахалинских проектов. Анализ Закона о СРП показывает, что выраженные в Отчете опасения отнюдь не беспочвенны.

В ходе дальнейшего рассмотрения этого акта можно будет убедиться в том, что и договорное, и нормативное регулирование, касающееся соотношения Закона о СРП и российского законодательства, а также внутрироссийского законодательства и соглашений, заключенных до вступления в силу Закона о СРП, направлено на максимальное изъятие соглашений о разделе продукции из-под действия российских нормативных актов.

Характер настоящей работы не позволяет рассмотреть затронутую проблему более подробно, хотя ее теоретическая и прикладная значимость весьма велика не только применительно к реализации соглашений о разделе продукции, но и в целом с точки зрения совершенствования договорных отношений в сфере предпринимательской деятельности, осуществляемой в Российской Федерации.

4). Толкование первой фразы п. 7 ст. 2 как предписания следовать только условиям соглашений, исключая применение к ним российского законодательства, представляется неправомерным. В равной степени неправомерно ограничивать применение Закона о СРП, допуская его лишь в той мере, в какой оно не противоречит условиям таких соглашений и не затрагивает права инвестора, приобретенные и осуществляемые в соответствии с этими соглашениями. Корректным с точки зрения принятой законодательной практики было бы указание на конкретные нормы Закона о СРП, которые не применяются к соглашениям, заключенным до вступления этого акта в силу. В противном случае выбор применимых и неприменимых к данным отношениям норм перестает быть прерогативой законодателя и приобретает произвольный характер. При этом участники такого соглашения оказываются в привилегированном положении по сравнению с участниками других договоров, реализуемых в пределах юрисдикции российского государства и подчиняющихся его законодательству. Приходится признать, что именно такую ситуацию формирует п. 7 ст. 2.

Представляется, что в отношении Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" важнейшей задачей является четкое, не допускающее противоречивых оценок и толкований определение системы правовых координат, в рамках которой должны действовать все участники отношений от инвестора до государства, осуществляющего через свои компетентные органы надзор за их исполнением. В настоящее время, вследствие настойчивых, но не всегда квалифицированных действий различных инстанций, правовые предписания, относящиеся к разделу продукции, не дают ясной картины регулирования. Опираясь на имеющиеся данные, можно сделать вывод, что в отношении Соглашений "Сахалин-1" и "Сахалин-2" возможны следующие основные варианты правового регулирования:

1) Соглашения подчиняются действию Закона о СРП.

Основание для этого дает содержание п. 7 ст. 2, которое однозначно свидетельствует о намерении законодателя распространить, хотя и с оговорками, действие данного акта на рассматриваемые соглашения. При этом, как уже говорилось, следует признать неправомерным выборочное регулирование, зависящее от условий соглашений, т.е. только от воли сторон, и исходить из необходимости применять к ним все без исключения содержащиеся в законе нормы. При таком варианте обнаруживается, что рассматриваемые соглашения и в момент их заключения, и ныне не соответствуют всем требованиям закона, предъявляемым к соглашениям о разделе продукции. О последствиях этого, вплоть до возможности объявления соглашений недействительными вследствие их несоответствия не только Закону о СРП, но и некоторым законам, действовавшим на момент заключения соглашений, ранее уже говорилось.

2) Соглашения не подчиняются действию Закона о СРП.

Основание для такого толкования дает использование законодателем в отношении данных соглашений и Закона о СРП принципиально неверного подхода к распространению вновь принятого закона на договорные отношения, возникшие до введения его в действие. Как уже говорилось, корректным может считаться неприменение лишь отдельных конкретных норм, перечисленных непосредственно в том законе, действие которого распространяется на ранее заключенные соглашения.

При этом варианте соглашения подчиняются российским законам и иным нормативным актам, действовавшим на момент заключения соглашения. Такая позиция находит подтверждение в содержании п. 1 ст. 422 ГК РФ, который предусматривает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Однако указанный вариант регулирования также обнаруживает в обоих соглашениях ряд существенных изъянов.

В целом при работе с договорами, подобными рассматриваемым, следует руководствоваться тем непреложным правилом, что в рамках современного государства невозможно существование договоров гражданско-правового типа, заключенных между субъектами, равными по своему правовому положению и подчиняющимися юрисдикции данного государства, регулирование которых ограничивалось бы содержанием лишь самих договоров. При этом не могут составлять исключения и договоры, стороной которых выступает непосредственно государство, поскольку ни один из договоров не может включать все многообразие нормативного регулирования, действующего на территории данного государства в определенный момент времени. Попытки создания таких автономных систем, не подчиняющихся внутреннему национальному законодательству, должны пресекаться, поскольку они ведут к правовому хаосу и умалению роли государства, в пределах юрисдикции которого осуществляется та или иная предпринимательская деятельность.

Судя по представленным Счетной Палатой РФ материалам, ситуация, близкая к описанной, складывается в отношении обоих упомянутых сахалинских проектов.

Следует добавить, что в случае, если законодатель распространит действие вновь принятого закона на данную группу отношений, они должны будут подчиняться такому закону. Это соответствует содержанию п. 2 ст. 422 ГК РФ, предусматривающему, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

При этом к законам, вступающим в силу в период действия соглашения, должны применяться ограничения, указанные в Конституции РФ. Так, ст. 57 этого акта предусматривает, что законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют. Аналогичные по смыслу нормы содержатся и в действующем налоговом законодательстве.