1.2. Кількісна ознака об'єктивної сторони співучасті

Стаття 26 Кримінального кодексу України визначає спів­участь як умисну спільну участь кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Адекватне криміногенній обстановці в країні розуміння змісту цієї норми можливе тільки при розгляді теоретичної та практичної бази її формування за часів дії КК України 1960 р.

Майже всі дослідники проблеми співучасті виокремлювали дві головні ознаки її об'єктивної сторони:

участь у вчиненні злочину двох або більше осіб;

спільність вчинення злочину.

Обидві ознаки безпосередньо випливають із визначення співучасті чинним законодавством, однак у розумінні їх в тео­рії та на практиці існували істотні суперечності, які, на нашу думку, поглибляться у процесі застосування норми чинного КК України, що визначає поняття співучасті. Без розв'язання цих суперечностей навряд чи можна говорити про ефективне застосування інституту співучасті у боротьбі зі злочинністю.

Ознакою об'єктивної сторони співучасті у злочині є участь у ньому не менш як двох осіб.

У теорії кримінального права поширена думка, що для ви­значення злочину як скоєного у співучасті необхідною є наяв­ність не менш як двох осіб, що досягай віку кримінальної від­повідальності і є осудними1 (зазначена позиція повністю відоб­ражена у ст. 26 КК України).

На цій підставі до прийняття нового КК України заперечу­валася можливість притягнення до кримінальної відповідаль-

Гуторова Н А Соучастие в преступлении по уголовному праву Украи­ны: Учеб. пособие. — Харьков ООО «Рубикон П», 1997. — С  10

ності за співучасть у злочині особи, яка виконала лише части­ну об'єктивної сторони спільно з особами, які не притягають­ся до кримінальної відповідальності, або була фактичним під­бурювачем, пособником чи організатором дій інших осіб, що виконали об'єктивну сторону складу злочину, але не притя­гаються до кримінальної відповідальності через відсутність у їхніх діях складу злочину.

Це питання, зрозуміло, належить до проблем загального вчення про співучасть. Однак воно вкрай негативно впливало на застосування інституту співучасті в боротьбі з організова­ними злочинними угрупованнями, оскільки зазначені помил­кові, на думку автора, теоретичні висновки щодо загального вчення про співучасть автоматично1 переносилися теорією та практикою у сферу застосування цього інституту у боротьбі з організованими злочинними угрупованнями, що спричинювало значні ускладнення на практиці.

Так, у вересні 1994 р. було порушено кримінальну справу стосовно О. І. Петрової за ознаками ст. 19 і 70, ст. 165 і 172 КК України 1960 р., О. С. Бережнюк - за ознаками ст. 70 і ч. 2 ст. 194, а також проти інших осіб — працівників КБ «Малив» та Маливської митниці2.

З матеріалів кримінальної справи видно, що начальник операційного відділу Маливського обласного управління Національного банку України О. І. Петрова протягом 1993— 1994 pp. видавала мешканцям міста Малив та області, які ви­їздили за кордон, чисті бланки дозволів на вивезення інозем­ної валюти з відбитками штампа та гербової печатки цього банку.

Під час розслідування кримінальної справи було встанов­лено, що мешканка міста Малив Г. В. Федосієва через свого знайомого М. Л. Ярмоленка сприяла отриманню зазначених бланків сімома особами. У подальшому ці особи використову­вали їх як підставу для переміщення іноземної валюти через митний кордон України.

Стосовно Г. В. Федосієвої та М. Л. Ярмоленка було пору­шено кримінальну справу за ознаками злочинів, передбачених ч. 6 ст. 19 та ст. 70 і ч. З ст. 194 КК України. За матеріалами цієї кримінальної справи передбачалося притягти до кримінальної відповідальності, відповідно до ст. 70, ч. 2 ст. 194 КК України, осіб, що використовували бланки дозволів.

У ході попереднього слідства особи, які підозрювались у контрабанді валютних цінностей з використанням підробле-

1              Через зовнішню простоту проблеми, що вивчається

2              Усі прізвища, назви установ та населених пунктів змінено

10

них бланків НБ України, не заперечували, що отримали ці бланки від Г. В. Федосієвої та М. Л. Ярмоленка. Проте вони цілковито заперечували, що знали про протиправну діяльність останніх та недійсність бланків. Крім того, всі вони заявили, що фактично переміщували через митний кордон 500 доларів США, а це на той час не вимагало відповідного дозволу На­ціонального банку України.

Органам попереднього слідства не вдалося здобути достат­ніх доказів, і кримінальну справу щодо сімох осіб було при­пинено.

На цій підставі слідчий визнав, що доказів, які підтвердили б вину Федосієвої у пособництві переміщенню валюти в знач­них розмірах, слідство не має і кримінальну справу щодо неї також було припинено за відсутністю доказів.

Кримінальну справу стосовно Ярмоленка було виділено в ок­реме провадження у зв'язку з тим, що не було встановлено його місце проживання, а пізніше на тій самій підставі, що й стосовно Федосієвої, та у зв'язку з втратою останнім суспільної небезпеч­ності припинено.

Отже, фактичне непритягнення до кримінальної відповідаль­ності виконавців контрабанди (у цьому разі у зв'язку з недо­веденістю) призвело до уникнення відповідальності її органі­заторами та пособниками .

Теоретичні висновки щодо загального вчення про спів­участь спричинили виникнення суперечності між теорією та практикою, яка існує в науці кримінального права понад три­дцять років. Законодавець із прийняттям чинного КК України вирішив цю суперечність на користь теорії.

Так, у постанові Пленуму Верховного суду СРСР від 25.04.64 «Про судову практику у справах про зґвалтування» зґвалтування визнавалося вчиненим у співучасті, навіть коли лише організатор групового злочину відповідав ознакам суб'єкта злочину, а решта осіб відповідно до ст. 10 Основ... не могли бути притягнені до кримінальної відповідальності1.

Такі самі за змістом рекомендації містить і постанова Пле­нуму Верховного суду РРФСР від 22.03.66 «Про судову прак­тику у справах про грабіж та розбій», де роз'яснювалося, що дії учасника розбою чи грабежу, вчинені групою осіб за попе­редньою змовою, підлягають кваліфікації відповідно до ч. 2 ст. 90 п. «а», ч. 2 ст. 91, незалежно від того, що інші учасники злочину згідно зі ст. 10 КК РРФСР чи на інших, передбачених

Постановление Пленума Верховного суда СССР от 25.04 64 «О судеб­ной практике по делам об изнасилованиях» // Бюл Верховного суда СССР.— 1964. —№3. —С. 20.

11

законом підставах не були притягнені до кримінальної відпо­відальності '.

Слід зауважити, що необхідність притягнення до криміналь­ної відповідальності за вчинення злочину у співучасті, коли тільки винна особа відповідає ознакам суб'єкта злочину, під­креслювалась і Пленумом Верховного суду України. Так, згідно з п. 14 постанови від 27 березня 1992 р. дії учасника групового зґвалтування підлягають кваліфікації за ч. З ст. 117 КК і в то­му разі, якщо інші учасники злочину через неосудність, недо-сягнення віку кримінальної відповідальності чи з інших, пе­редбачених законом, підстав не були притягнені до криміна­льної відповідальності2.

На думку автора, наведені постанови правильно розкрива­ють загальне поняття співучасті та відповідають потребам боротьби зі злочинністю, однак у теорії більшість дослідників визнали співучастю лише дії не менше ніж двох осудних осіб. При цьому вони вимагали привести практику у відповідність до власних, не завжди обґрунтованих, на думку автора, виснов­ків3, їхня позиція не викликає заперечень, якщо розглядати співучасть як теоретичний феномен, що цікавить нас лише з погляду пізнання спільної злочинної діяльності. Справді, як­що одного з двох співучасників не притягнуто до криміналь­ної відповідальності, то в діях іншого немає ознаки співучасті у зв'язку з відсутністю співучасника.

Н. О. Гуторова, наприклад, визначаючи властивості суб'єк­та злочину, констатує, що особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише тоді, коли відповідає ознакам суб'єкта злочину, потім без будь-яких пояснень твер­дить, що «відповідно, для співучасті необхідно, щоб у вчи­ненні злочину брали участь не менш як двоє осіб, що є осуд­ними та мають вік кримінальної відповідальності»4. Крім цьо­го, Н. О. Гуторова вказує, що неосудна особа чи малолітня злочину не скоює — її поведінка становить лише об'єктивно суспільно небезпечні дії.

Близькими за категоричністю є висновки П. Ф. Тельнова, який пише, що в законі нібито прямо зазначалося: «... Спів-

1              Постановление Пленума Верховного суда РСФСР от 22 03.66 «О судеб­

ной практике по делам о грабежах и разбое» // Бюл. Верховного суда

РСФСР.—1966 — №6 — С 2—3

2              Постанова Пленуму Верховного суду України від 27.03.92 № 4 «Про судо­

ву практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини». 36. по­

станов Пленуму ВСУ (1963—1997) — Сімф.Таврія, 1998. —С. 184

3              Тельное П  Ф  Ответственность за соучастие в преступлении — М.

Юрид лит, 1974 —С. 24

4              Гуторова Н А Соучастие в преступлении по уголовному праву Украи­

ны. Учеб. пособие. — Харьков ООО «Рубикон П», 1997 — С 5.      j

12

участь утворюється з діянь не менш ніж двох суб'єктів злочи­ну»1. Він також твердить, що в діяннях одного суб'єкта, вчи­нених спільно з малолітнім чи неосудним, немає узгодженого винного посягання двох чи більше осіб на суспільні відносини, які охороняються Кримінальним кодексом, а тому немає об'єктивних і суб'єктивних ознак складу злочину, що зумов­люють підвищену суспільну небезпеку та карність групових злочинних дій. П. Ф.Тельнов залишив свої висновки без будь-яких коментарів або роз'яснень.

Помилкові теоретичні висновки щодо загального вчення про співучасть у злочині автоматично переносилися теорією кримі­нального права у сферу застосування цього інституту в бо­ротьбі з організованими злочинними угрупованнями.

Так, Є. К. Марчук, визначаючи поняття «злочинна органі­зація», першою його ознакою слушно називає кількісну ознаку співучасті — множинність учасників, під якою розуміє наяв­ність у складі злочинної організації не менш як двох осіб, що мають ознаки суб'єкта злочину, створили організацію для здій­снення злочинної діяльності або вступили до неї як організатори, виконавці, підбурювачі чи пособники2.

Про поверховість вивчення в теорії кримінального права проб­леми кількісної ознаки об'єктивної сторони співучасті свідчить брак чіткої відповіді на питання: як кваліфікувати дії особи, як­що вона не знає, що особа, яку вона схиляє до вчинення зло­чину, не може бути суб'єктом злочину через малолітство чи неосудність?

Це питання, як зазначалося вище, не відображено належним чином у кримінально-правовій літературі.

На думку М. С. Таганцева, в таких випадках співучасник має відповідати перед законом як опосередкований викона­вець, незалежно від усвідомлення чи неусвідомлення ним від­сутності ознак суб'єкта злочину у фактичного виконавця. Та-ганцев вважав, що особа буде опосередкованим виконавцем, хоч би вона помилково і вважала особу, яку схиляла до вчи­нення злочину або якій сприяла в цьому, осудною3.

О. О. Піонтковський обмежився лише загальними вказівка­ми на те, що «підбурювач чи пособник неосудного або мало­літнього, який вчинив суспільно небезпечні дії, а також особа,

Тельное П. Ф  Ответственность за соучастие в преступлении. — М.

Юрид лит., 1974 —С. 25.

Марчук Є К Кримінологічна та кримшально-правова характеристика

злочинних організацій: Автореф. дис   ... канд  юрид  наук' 12.00.08 /

Ун-т внутрішніх справ — X , 1998. — С. 11

Таганцев Н С Русское уголовное право: Лекции   В 2 т — 2-е изд.,

пересмотр идоп —СПб.: Б.и., 1902. — Т. 1. — С. 738.

13

що діяла в омані, відповідає не за підбурення чи пособниц-тво у злочині, а за сам злочин внаслідок того, що викона­вець є лише знаряддям вчинення цього діяння в руках інших осіб»1.

А як кваліфікувати дії винної особи, коли вона не усвідом­лює стану виконавця? Адже використовувати певний стан виконавця у власних злочинних цілях можна, якнайменше знаючи про нього.

Аналогічно викладають це питання І. Г. Філановський2 та Н. Д. Дурманов3. У монографіях, де досліджуються питання спів­участі, П. Ф. Тельнов, П. І. Гришаєв та Г. О. Крігер взагалі не торкаються цього питання4.

У радянській кримінально-правовій літературі проблему, що розглядається, порушував М. І. Ковальов, який дійшов висновку, що у разі, коли співучасник не усвідомлює стану виконавця, «можна говорити лише про замах з непридатним засобом, ко­ли суб'єкт помилково вважає, що цей засіб є придатним»3.

В. Солнарж, висловлюючи сумніви у слушності позиції М. І. Ковальова, зазначає, що випадки неусвідомленого вико­ристання особи, яка не є суб'єктом кримінальної відповідаль­ності, слід розглядати як «замах на співучасть, оскільки зло­чин безпосереднім виконавцем не було вчинено»6.

З обгрунтованою, на думку автора, критикою позицій М. І. Ко­вальова та В. Солнаржа виступив Ф. Г. Бурчак7, який зазначив, що коли неосудна чи малолітня особа скоює суспільно небез­печні дії, то вона виявляється достатньо «належною» у плані реалізації задуму співучасника. Не погоджується Ф. Г. Бурчак із запропонованою В. Солнаржем конструкцією «замаху на співучасть». Співучасть, зауважує Ф. Г. Бурчак, поняття родо­ве, тому здійснити замах на співучасть взагалі неможливо.

Пионтковский А А Учение о преступлении по советскому уголовному праву —М   Госюриздат, 1961 —С 550

2              Советское уголовное право Часть общая — Л   Изд-во Ленингр ун-та,

1960 —С 413

3              Советское уголовное право Часть общая — М   Госюриздат, 1962 —

С 203

Тельное П Ф Ответственность за соучастие в преступлении — М   Юрид лит, 1974 — С 42—65, Гришаев Л И, Кригер Г А Соучастие по совет­скому уголовному праву — М: Госюриздат, 1959 —С 118—165 э Ковальов М И Соучастие в преступлении В 2 т — Свердловск СЮИ, 1960 —Т 1  Понятие соучастия —С 262

Солнарж В Соучастие по уголовному праву Чехословацкой Социалис­тической Республики Пер с чеш — М Изд-во иностр лит, 1962 — С 59—60

Бурчак Ф Г Учение о соучастии по советскому уголовному праву — К. Наук думка, 1969 —С 111—113

14

Можна здійснити замах лише на співучасть у певному злочи­ні, ще точніше — на підбурення, пособництво на організацій­ну діяльність щодо вчинення певного злочину.

Наведені заперечення позицій М. І. Ковальова та В. Солнар-жа не підлягають сумніву. Однак далі Ф. Г. Бурчак категорич­но заперечує можливість співучасті при помилці в особі вико­навця і пропонує такого «невдалого»1 підбурювача, пособника притягувати до відповідальності за замах на підбурення до вчинення злочину. З цим погоджується і Н. О. Гуторова2.

Йдеться, по суті, про невдалу організаційну діяльність, підбурення чи пособництво, а останнє, як зазначає Ф. Г. Бурчак у тій самій праці, може мати місце, лише коли запланований виконавець або взагалі не вчинив, або не збирався чинити злочинних дій, чи якщо і збирався, проте потім передумав і не вчинив.

Цю суперечність Ф. Г. Бурчак не пояснює. На його думку, відповідальність невдалого підбурювача чи пособника має визначатися його умислом. Умисел, продовжує Ф. Г. Бурчак, було спрямовано на те, щоб бути підбурювачем чи пособни­ком, але з незалежних від волі підбурювача чи пособника причин цього не сталося: особа, яку він підбурював чи якій надавалася допомога, виявилася нездатною для того, щоб поставити їй у провину вчинення тих чи інших дій3.

На думку автора, наведений вище висновок є певною мірою алогічним. Незрозумілим лишається зв'язок між осудністю чи неосудністю виконавця та умислом співучасника стосовно його спільної (з виконавцем) участі у вчиненні злочину. Оче­видно, тут слід зробити інший висновок. Дійсно, спрямова­ність умислу в таких випадках має принципове значення, і саме його спрямованістю повинна визначатися відповідаль­ність співучасника4. Проте не слід забувати і про об'єктивну сторону зазначених дій, адже суспільно небезпечні наслідки настали, і, незважаючи на неосудний стан виконавця, співуча­сникові вдалося досягти злочинної мети. Як у такому разі конс­татувати лише замах на підбурення чи пособництво скоєнню злочину? Чи відповідає така кваліфікація фактичним обстави­нам справи? Інша річ, коли б особа, яку співучасник підбурю-

Бурчак Ф Г Учение о соучастии по советскому уголовному праву — К. Наук думка, 1969 —С  191

Гуторова Н А Соучастие в преступлении по уголовному праву Украи­ны Учеб пособие —Харьков ООО «Рубикон П», 1997 —С 33 Бурчак Ф Г Учение о соучастии по советскому уголовному праву — 4 К   Наук думка, 1969 —С 113

Співучасник усвідомлює, що він вчинює злочин спільно з іншою осо­бою і бажає цього.

15

вав до вчинення злочину або надавав допомогу у його скоєнні, через малолітство чи душевну хворобу виявилася нездатною до виконання певних дій, на які розраховував співучасник, і внаслідок цього злочинний намір не було б реалізовано. Тут можна з упевненістю говорити про замах на підбурення чи по-собництво вчиненню злочину.

У теорії кримінального права у працях P. P. Галіакбарова було здійснено спроби обгрунтувати можливість групового вчи­нення злочину за участі у його скоєнні лише однієї особи, що відповідає ознакам суб'єкта злочину. Автор обґрунтовував свою позицію, використовуючи так званий груповий спосіб вчинення злочину, визнаючи при цьому, що в таких випадках ознаки співучасті відсутні1.

Зазначена спроба розв'язання проблем, що розглядаються, підлягає сумніву передусім у зв'язку з тим, що такі кваліфікуючі ознаки, як учинення злочину за попередньою змовою групою осіб та вчинення злочину групою осіб, передбачають співучасть у злочині.

Таким чином, прихильники визнання співучасті лише за наявності двох осудних осіб, які спільно умисно скоюють зло­чин, як зазначалося вище, у своїх роботах взагалі не зачіпають питання помилки в юридичних ознаках співучасника. Інші ж порушують це питання, проте їхні пояснення, які, зрозуміло, мають відповідати загальній концепції співучасті, не витри­мують критики.

Отже, слід переглянути положення, на підставі яких буду­ються висновки, що не можуть бути визнані слушними. Саме нерозв'язаність питання стосовно помилки в юридичних озна­ках співучасника є однією з проблем, яка руйнує загальне положення про співучасть як умисну спільну участь у вчиненні злочину двох суб'єктів злочину.

Спробуймо проаналізувати ситуацію, що склалася сьогодні з прийняттям КК України.

Як зазначалося вище, ст. 26 кодексу визначає співучасть як умисну спільну участь кількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 КК України суб'єктом злочину є фі­зична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього кодексу може наставати кримінальна відповідальність.

У ст. 11 КК України злочином визнається передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або без­діяльність), вчинене суб'єктом злочину.

1 Галиакбаров Р Р Групповое преступление: постоянные и переменные признаки —Свердловск СЮИ, 1973. — С. 118—120.

16

Таким чином, однією з обов'язкових умов для визнання злочину вчиненим у співучасті є умисна спільна участь у його скоєнні щонайменше двох осіб, кожна з яких:

осудна;

досягла віку, з якого, відповідно до КК України, може

наставати кримінальна відповідальність;

вчинила винне, передбачене КК України, суспільно не­

безпечне діяння (дія або бездіяльність).

Слід також зауважити, що вчинення особою суспільно не­безпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України, є не чим іншим, як підставою кримінальної від­повідальності (ч.і ст. 2 КК України).

Отже, злочин може бути визнано вчиненим у співучасті тільки тоді, коли є підстави для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення одного й того самого злочину не менше як двох осіб, за умови, що ці особи є осудними й до-сягли віку кримінальної відповідальності.

Якщо ж такі ознаки відсутні щодо однієї з двох осіб, то й інша не може бути притягнена до кримінальної відповідаль­ності за співучасть у злочині.

А як бути з особою, яка виконала лише частину об'єктивної сторони спільно з особами, що не притягуються до кримі­нальної відповідальності, або була фактичним підбурювачем, пособником чи організатором дій інших осіб, які виконали об'єктивну сторону складу злочину, але не притягуються до кримінальної відповідальності через відсутність у їхніх діях складу злочину?

Таку особу законодавець, сприйнявши відому вже нам по­зицію про так зване опосередковане виконання злочину, ви­знає виконавцем злочину.

Так, відповідно до ч. 2. ст. 27 КК України виконавцем (співви-конавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб'єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відпові­дно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим кодексом.

Важко уявити собі неусвідомлене використання. Викорис­товувати ті чи інші обставини можна лише свідомо, принайм­ні знаючи про них. Усе інше — лише збіг обставин, випадко­вість. Тому саме усвідомлене використання потрібно буде доводити в кримінальному процесі.

Таким чином, якщо у практиці застосування інституту співучасті у злочині дотримуватися визнання в діях однієї з осіб наявності співучасті за умови притягнення до криміналь­ної відповідальності іншого співучасника, то щонайменше у Двох випадках (участь у вчиненні злочину з неосудною осо-

2.-277      ,7

бою, коли неосудність виконавця є неусвідомленою організа­тором, підбурювачем чи пособником, та співвинність з неосу­дною особою, коли неосудність співвинного є неусвідомле­ною іншим співвинним) виявляються «прогалини» інституту співучасті, які, безумовно, використовуватимуться в організо­ваній ЗЛОЧИННІЙ ДІЯЛЬНОСТІ

Теоретична невизначеність віддзеркалюється у правосвідомо­сті практики Так, думки опитаних автором працівників слідчих підрозділів щодо можливості визнання співучастю умисної спіль­ної участі кількох осіб у вчиненні злочину, коли одна з них є не­осудною, за умови, що осудна не усвідомлювала цієї об'єктивної обставини, поділилися майже наполовину 55 % опитаних ви­знають такі дії співучастю, 45 % — заперечують

Крім того, неправильне вирішення такого, на перший по­гляд, простого питання, як кількісна ознака співучасті, при­звело, на думку автора, до значних помилок в опрацюванні деякими вченими-кримшалістами ознаки спільності, яка, зро­зуміло, є центральною як для співучасті взагалі, так і для тлу­мачення поняття «злочинна організація» чи «організована злочинна група» зокрема

Свою позицію з питання, що вивчається, автор будує, вихо­дячи з таких міркувань

Для кримінальної відповідальності взагалі та для кримінальної відповідальності за співучасть у злочині зокрема необхідно, щоб особа, яка скоїла суспільно небезпечні ди, була здатна оцінюва­ти фактичні обставини, за яких вона діє, характер, значення і на­слідки своїх дій, свідомо використовувати певні обставини для досягнення своєї мети, вибирати певну поведінку за тих реаль­них можливостей, які є в конкретній ситуації Іншими словами, особа має досягти віку кримінальної відповідальності й бути осудною, тобто мати всі ознаки суб'єкта злочину

Ф Г Бурчак, вивчаючи підстави кримінальної відповідально­сті, дійшов висновку, що склад злочину кожного зі співучасників складається з ознак статті Особливої частини, що охоплює зло­чин, у скоєнні якого бере участь співучасник, ознак статті про співучасть та ознак усіх інших статей Загальної частини КК Ук­раїни, які містять необхідні елементи кожного складу злочину (тобто вік, осудність, форму вини тощо)' Цю думку підтверджує Б О Курінов, який вважає, що статті Загальної частини КК ви­конують роль гіпотези для норм Особливої частини2

Бурчак Ф Г Учение о соучастии по советскому уголовному праву — К   Наук думка, 1969 —С 82

2 Куриное Б А   Научные основы квалификации преступлений  — М Изд-во Моек ун-та, 1976 —С 54

18

Оскільки суб'єктом злочину визнаються як виконавці, так і вСі інші співучасники (організатор, підбурювач та пособник)', можна з упевненістю твердити, що ознаки співучасті необхід­но встановлювати насамперед у діях кожного зі співучасників

Об'єм фактичних обставин, що охоплюються свідомістю винного і становлять зміст його умислу, визначається об'єктив­ними ознаками відповідного складу злочину Ці ознаки стосу­ються об'єкта, об'єктивної сторони і в певних випадках суб'єкта, якщо фактичні обставини, що характеризують особливі влас­тивості суб'єкта, передбачені як об'єктивні ознаки складу кон­кретного злочину2

Об'єм об'єктивних ознак відповідного складу злочину та фактичних обставин, які має усвідомлювати винний при його вчиненні, є за загальним правилом взаємопов'язаними і тото­жними Цей висновок грунтується на загальновизнаному в теорії положенні про те, що кожен злочин становить єдність об'єктивних та суб'єктивних властивостей певного суспільно небезпечного діяння Об'єктивна й суб'єктивна сторони зло­чину за загальним правилом охоплюють одні й ті самі явища, проте об'єктивна сторона поширюється на процеси, що відбу­ваються в об'єктивному світі за межами свідомості особи, що діє, а суб'єктивна сторона — на процеси, що відбуваються в її свідомості Об'єктивні та суб'єктивні ознаки злочину взаємо-поєднані Тільки в інтересах теоретичного аналізу можливе їх окреме вивчення3

Загальновизнаним є також те, що усвідомлення протиправнос-ті діяння не є необхідною ознакою суб'єктивної сторони будь-якого складу злочину Ця обставина безпосередньо випливає із ст 24 КК України, яка до переліку ознак умислу не відносить ус­відомлення протиправності Якщо визнати усвідомлення проти-правності однією з необхідних ознак умислу, то в кожному конк­ретному випадку слідчі органи та суд були б зобов'язані доводи­ти винному, що він під час скоєння суспільно небезпечного діян­ня усвідомлював його протиправшсть Однак чинний закон цього не вимагає Незнання закону не є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності осіб, що вчинили злочин

З наведених вище загальновідомих теоретичних положень кримінального права випливає питання, що стосується першої ознаки співучасті (участь у вчиненні злочину двох або більше

Куриное Б А   Научные основы квалификации преступлений  — М 2 Изд-во Моек ун-та, 1976 —С 54 ^ Уголовное право УССР Общая часть —К  Вищашк, 1984 —С 119

Советское уголовное право  Общая часть — М   Изд-во Моек ун-та,

1974 —С 144 Уголовное право Часть общая —М   Юрид лит, 1966 —

С 174

19

осіб): чи можемо ми вважати фактичною обставиною, яку має охоплювати суб'єктивна сторона діяння одного зі співучасни­ків, юридичні ознаки іншого співучасника? Мабуть, все-таки — ні. Тут фактичною обставиною є лише наявність такого спів­учасника, який, на думку винної особи, здатний виконати не­обхідні дії для досягнення спільної злочинної мети. Саме такі якості цікавлять винну особу, а юридичні ознаки співучасника є лише «факультативними» для її свідомості.

Якщо ж визнати, що юридичні ознаки співучасника має охоплювати свідомість винної особи, то в кожному окремому випадку (оскільки співучасть у злочині можлива лише з пря­мим умислом) відповідні органи повинні доводити що обста­вину як елемент умислу. Виникає також теоретична неузго­дженість, яка полягає в такому: неохопленість умислом винної особи юридичної оцінки (юридичних ознак) того чи іншого діяння не є підставою для звільнення зазначеної особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, але неохоп­леність умислом винної особи юридичних ознак співучасника є підставою для визнання відсутності в діях винної особи ознак співучасті.

Таким чином, оскільки об'єм фактичних обставин, що усві­домлюються винним, за загальним правилом дорівнює об'єму об'єктивних ознак відповідного складу злочину, можна ствер­джувати, що співучасть у діях одного із співучасників є навіть тоді, коли інша особа (співучасник) не відповідає вимогам суб'єкта злочину, тому що юридичні ознаки особи, яка спіль­но з винною особою бере участь у вчиненні злочину, не є обов'язковими для встановлення об'єктивної сторони складу злочину, вчиненого винною особою у співучасті.

Отже, однією з умов визнання співучасті у діяннях винної особи є встановлення того, що вона усвідомлює факт своїх спільних дій з іншою особою. Юридичні ж ознаки співучас­ника не впливають на кваліфікацію дій винної особи.

Учиняючи злочин спільно з іншою особою, винний оцінює насамперед здатність іншого співучасника вчинити такі дії, і як­що, зрештою, співучасник з якихось причин виявився нездатним учинити зазначені дії (а не нездатним до того, щоб поставити ці дії йому в вину), то саме тоді ми повинні визнавати в цих діях замах на підбурення, пособництво вчиненню злочину.

Це положення знайшло відображення у правозастосовчій практиці останніх років.

Так, у п.17-4 постанови Пленуму Верховного суду України від 26.02.99 № 3 «Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Верховного суду України від 1 квітня 1994 р. № 1 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я

20

людини» зазначається, що у випадках, коли виконавець узяв на себе обов'язок позбавити потерпілого життя, але з незале­жних від його волі причин умисел на вбивство до кінця не реалізував, то дії замовника, залежно від конкретних обставин справи, мають розглядатись як співучасть у готуванні до уми­сного вбивства на замовлення чи в замаху на вчинення цього злочину і кваліфікуватися за відповідними частинами статей 19 і 17 та п. «и» ст. 93 КК України1.

Отже, висновок може бути тільки один. У разі коли особа вчиняє злочин умисно спільно з іншою особою, усвідомлення нею юридичних ознак іншого співучасника не може вплинути на кваліфікацію цих дій як таких, що вчинені у співучасті. Тому злочин слід вважати вчиненим у співучасті й тоді, коли лише одна з осіб, які його фактично вчинили, притягується до кримінальної відповідальності, оскільки вона діяла умисно спільно з іншими особами, що має повністю охоплюватись її умислом.

У теорії кримінального права ця позиція не знайшла свого відображення. Неточністю багатьох дослідників проблем спів­участі у злочині, що призвело до неточностей у чинному КК України, на думку автора, є те, що розв'язання цього пи­тання ґрунтувалося на розгляді спільної злочинної діяльності у відриві від індивідуальної відповідальності кожного спів­учасника. Як умова індивідуальної відповідальності за спів­участь у вчиненні злочину визначається наявність співучасті у спільних (а не в індивідуальних) діях співучасників, що автор вважає хибним.

Незрозумілим лишається зв'язок між відповідальністю осо­би, яка визнається винною у вчиненні злочину у співучасті, та притягненням до кримінальної відповідальності решти спів­учасників. Чому відсутність співучасника, який притягається до кримінальної відповідальності, автоматично означає відсут­ність ознак співучасті у діянні винної особи?

Причина, що зумовлює поширеність у теорії та на практиці думки про обов'язковість для співучасті наявності щонаймен­ше двох осудних осіб, криється у ширшому питанні — сутнос­ті статей Загальної частини КК України.

Статті Загальної частини Кримінального кодексу України не тільки визначають ті чи інші поняття чи інституції, а й за загальним правилом, у сукупності зі статтями Особливої час-

Постанова Пленуму Верховного суду України від 26 02.99 № 3 «Про внесення змін і доповнень до постанови Пленуму Верховного суду України від 1 квіт. 1994 р № 1 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я людини» // Право України — 1999 — №7(1) — С 140

21

тини вказують на необхідність виконання чи утримання від виконання певних дій як одноосібно так і спільно кількома особами.

Статті Загальної частини в єдності зі статтями Особливої частини КК України мають імперативний характер1. Вони ви­конують функцію частини диспозиції для статей Особливої частини. Ст. 26 КК України встановлює заборону на участь у вчиненні злочину, тобто на виконання частини дій, передба­чених як злочин в Особливій частині, ст. 27 забороняє підбурю-вальну, пособницьку та організаційну діяльність щодо цих дій, а ст. 28 — створення відповідних організаційних форм з ме­тою скоєння зазначених злочинів.

Таким чином, слід враховувати, що текст ст. 26 КК України можна сприймати як: 1) визначення поняття чи інституту кри­мінального права; 2) визначення поняття чи інституту Загаль­ної частини КК України; 3) елемент складу злочину, який міс­тять дії тієї чи іншої особи.

Можливо, співучасть як поняття, інститут Загальної части­ни чи кримінального права може мати за необхідну ознаку умисну участь у вчиненні злочину щонайменше двох осіб, які відповідають ознакам суб'єкта злочину. Проте для співучасті як елементу конкретного складу злочину, що міститься в діях тієї чи тієї особи, не є обов'язковою ознакою.

Тим часом інститут співучасті цікавить нас не як криміналь­но-правова абстракція, а як засіб притягнення до криміна­льної відповідальності осіб, які фактично не виконують об'єк­тивної сторони злочину, але їхні дії причинно пов'язані зі зло­чином. Тому ознаки співучасті слід встановлювати не у спіль­них діях співучасників, а потім звинувачувати окремих спів­учасників, а в діях кожної окремої особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Інша ситуація виникає, коли кожна з осіб, що діє спільно, виконує тільки частину дій, що утворюють у своїй сукупності об'єктивну сторону злочину. Такі випадки М. Д. Шаргород-ський об'єднує під назвою «співвинність»2. Об'єктивно в харак­тері дій осіб, які спільно скоюють злочин, є значна різниця між співвиконавством та співвинністю, що дає змогу провести чітку межу між ними. Однак ця різниця не врахована законо­давцем, і практика продовжуватиме не розмежовувати ці по­няття у процесі кваліфікування злочинів, вчинених у співуча­сті. Як при співвинності, так і при співвиконавстві дії кожної з

Курс советского уголовного права  В 6 т — М.: Наука, 1970 — Т  1. Уголовный закон —С 168.

Шаргородский М Д Некоторые вопросы общего учения о соучастии // Правоведение. — 1960. — № 1. — С 85

22

осіб, які спільно вчиняють злочин, кваліфікуватимуться тільки за статтею Особливої частини Кримінального кодексу.

Цей погляд був загальновизнаним у радянській криміналь­но-правовій літературі'.

На думку автора, таке положення суперечить принципу за­конності, адже єдиною підставою кримінальної відповідаль­ності за кримінальним правом України є наявність у вчинено­му діянні складу злочину, тобто сукупності передбачених за­коном об'єктивних та суб'єктивних ознак, що характеризують діяння як злочин. Таким чином, наявність у діях особи лише частини об'єктивної сторони складу злочину не може визна­ватись однією з підстав для притягнення такої особи до кри­мінальної відповідальності за закінчений злочин.

У теорії й на практиці потрібно враховувати певні особли­вості чинного нині Кримінального кодексу України, які знач­ною мірою відрізняють його від КК Української РСР, що, в свою чергу, не дає змоги підходити сьогодні до проблем спів-виконавства та співвинності як до явищ тотожних.

Викладене вище пов'язано передусім з такими складами злочинів, як зайняття забороненими видами підприємницької діяльності, ухилення від сплати податків, порушення порядку зайняття підприємницькою діяльністю, фіктивне підприємни­цтво і т. ін. Такі злочини чиняться переважно в межах функціо­нування різноманітних господарських структур і саме сукуп­ними діями кількох осіб (окремі з них виконують лише части­ну об'єктивної сторони складу злочину), причому така діяль­ність може здійснюватися без попередньої змови, за правила­ми, що сьогодні, ,,а жаль, визнаються як «самі собою зрозумі­лі»2 у сфері підприємницької діяльності (наприклад, кваліфі-кованішим вважається той бухгалтер, який має навички ухи­лення від податків). Виникає ситуація, коли виконання однієї протизаконної операції «розбивається» на кілька дій, що ви­конуються різними особами.

Практика свідчить, що спроби кваліфікувати дії такого ти­пу лише за відповідною статтею Особливої частини КК Украї­ни стикаються із серйозною протидією, яка базується саме на відсутності в діях окремих осіб об'єктивної сторони складу злочину. Ця обставина, на думку автора, є однією з причин

Бурчак Ф Г Учение о соучастии по советскому уголовному праву. — К Наук думка, 1969 — С. 36, Ковалев М И Соучастие в преступле­нии В 2 т. — Свердловск. СЮИ, 1962 — Т 2 Виды соучастников и формы соучастия в преступной деятельности — С. 205, Советское уго­ловное право. Часть общая. — Л. Изд-во Ленингр. ун-та, 1960. — С 407. ' омфотермшсть групових дій.

23

появи в науковій літературі тези про необхідність визнання юридичних осіб суб'єктами злочину1

Вихід може бути лише один — застосування норм про співучасть у злочині