5.3. НОВЕЛЛЫ ТК РФ, СМЫСЛ КОТОРЫХ НУЖДАЕТСЯ В РАЗЪЯСНЕНИИ

Рассматривая различные нормы ТК РФ, мы уже сталкивались с непонятными формулировками, смысл которых нуждается в разъяснении. Постараемся уяснить содержание таких положений ТК РФ с помощью трех подходов к их толкованию: формально-логического, социального и прагматического, исходящего из того, как, скорее всего, будет складываться судебная практика по каждому спорному институту. Сочетание таких подходов позволит нам не только сформулировать возможные точки зрения по каждой из обсуждаемых статей, но и выбрать из них ту, которая в наибольшей степени соответствует главной цели трудового законодательства - поддержанию социального компромисса между трудом и капиталом.

1. Для начала следует еще раз вернуться к норме ст. 5 ТК РФ об источниках трудового законодательства. О ней уже шла речь в предыдущих главах, так как от толкования именно этой статьи зависит ответ на вопрос, могут ли трудовые отношения регулироваться нормами, включенными в корпус гражданского и корпоративного законодательства.

Статьей 5 ТК РФ предусмотрено, что к правовым актам, содержащим нормы трудового права, относятся помимо самого ТК РФ иные федеральные законы, но при этом оговаривается, что "нормы трудового права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать настоящему Кодексу". Далее в ст. 5 ТК РФ указано:

"В случае противоречий между настоящим Кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяется настоящий Кодекс.

Если вновь принятый федеральный закон противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений и дополнений в настоящий Кодекс".

Весь спор идет вокруг толкования глаголов "соответствовать" и "противоречить": означают ли они, что нормы других законов должны текстуально совпадать с нормами ТК РФ или же достаточно соответствия норм других законов основным началам и принципам трудового законодательства, закрепленным в ст. 1 - 4 ТК РФ. К сожалению, авторы многочисленных комментариев к ст. 5 ТК РФ обходят своим вниманием данную проблему, лишь пересказывая нормы этой статьи о соответствии иных законов ТК РФ и о примате норм последнего в случае возникновения коллизий. Должно ли соответствие быть текстуальным (дословным) или концептуальным, комментаторы ТК РФ не говорят. Попробуем разрешить эту проблему.

Первая точка зрения (о необходимости дословного совпадения норм иных федеральных законов и норм ТК РФ) очень выгодна юристам-трудовикам, ратующим за сохранение трудового законодательства как изолированной и самодостаточной отрасли. Фактически приверженцы этой точки зрения пытаются отстоять представление об источниках трудового законодательства, закреплявшееся в ст. 4 КЗоТ РФ, согласно которой такими источниками признавались лишь "акты трудового законодательства"; очевидно, что ни ГК РФ, ни Законы об АО и ООО к их числу не относятся.

Зачем тогда законодателю вообще потребовалось ссылаться в ТК РФ на другие федеральные законы как источник трудового законодательства? Кроме того, нет ни одного действующего нормативного акта, содержащего нормы трудового законодательства, который бы текстуально совпадал с ТК РФ - хоть и небольшие различия, но всегда найдутся. Да и разумно ли с точки зрения юридической техники издавать законы, дословно копирующие друг друга? Даже студенты-первокурсники знают, что в таком случае принято не переписывать уже действующий закон, а включать в новый законодательный акт отсылочную норму. Очевидно, что такое "узкое" толкование ст. 5 ТК РФ противоречит и юридической технике, и здравому смыслу.

Есть, правда, и другое возможное "узкое" толкование понятия "соответствие": применение нормы федерального закона, текстуально не совпадающей с нормой ТК РФ, правомерно в тех случаях, когда в самом ТК РФ содержится отсылка к этому федеральному закону. Таких отсылок в ТК РФ множество, сформулированы они весьма широко и охватывают почти все институты трудового законодательства: особенности регулирования труда отдельных категорий трудящихся (ст. 11), право работодателя на заключение и расторжение трудовых договоров и на привлечение работников к различным видам ответственности (ст. 22), разрешение разногласий, возникших в ходе проведения коллективных переговоров (ст. 40), и заключение коллективных договоров (ст. 42). Кроме отсылок общего характера есть отсылки и весьма конкретные, такие, как возможность закрепления в ином федеральном законе дополнительных оснований для заключения срочного трудового договора (ст. 57), для увольнения работников (ст. 77), для возложения на работника полной материальной ответственности (ст. 243), особенностей регулирования труда руководителя организации, не установленных ТК РФ (ст. 281). Получается, что фактически в любом мало-мальски важном институте трудового законодательства ТК РФ содержит отсылку к иному федеральному закону, "легализующую" применение норм такого закона как специальных (по отношению к нормам ТК РФ) и, как следствие, имеющих преимущественную силу по сравнению с общими нормами ТК РФ.

Тем не менее рискнем предположить, что ст. 5 ТК РФ следует толковать "широко" - как норму, принципиально расширяющую перечень источников трудового законодательства. Иначе, при наличии в ТК РФ большого количество общих и частных отсылок к иным федеральным законам эта норма просто не нужна. Такие отсылки, включенные в статьи, посвященные отдельным институтам трудового законодательства, служат лишь дополнительным напоминанием юристам, воспитанным на правилах ст. 4 КЗоТ РФ об изолированном характере источников трудового законодательства, о том, что времена изменились и ТК РФ, в отличие от КЗоТ РФ, в качестве источников трудового законодательства признаются не только акты трудового законодательства, но и любые иные федеральные законы, содержащие нормы трудового права. Поэтому, встретив такую норму (например, п. 2 ст. 139 ГК РФ о возмещении работником ущерба, причиненного разглашением коммерческой тайны), достаточно установить ее соответствие основным принципам трудового законодательства, указанным в первых четырех статьях ТК РФ, и затем применить ее. По нашему мнению, в этом случае нет необходимости искать в ТК РФ специальную отсылку о применении к институту полной материальной ответственности норм, предусмотренных иными федеральными законами (хотя такая отсылка в ТК РФ есть - мы находим ее в ст. 243, но, как уже говорилось, это не столько отсылка, сколько напоминание).

Как уже указывалось, по нашему мнению, все нормы трудового законодательства, содержащиеся в гражданском и корпоративном праве, соответствуют общим принципам ТК РФ в контексте ст. 5 и подлежат применению в качестве специальных норм трудового законодательства независимо от того, есть ли на них прямая отсылка в тексте ТК РФ. Только такое толкование ст. 5 ТК РФ соответствует и формальной логике написания правовых актов, и здравому смыслу. Любое другое толкование ст. 5 ТК РФ неизбежно приведет к возобновлению коллизий между трудовым и гражданским законодательством, результатом которых станет еще больший отрыв трудового законодательства от жизненных реалий.

Приведем несколько практических примеров применения норм ст. 5 ТК РФ о расширении источников трудового законодательства и о примате норм ТК РФ в случае возникновения коллизий. Так, ст. 25 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации" предусматривается десять оснований для увольнения государственного служащего, отсутствующих в ТК РФ. Означает ли это, что между данным Законом и ТК РФ имеется коллизия? На наш взгляд, нет. Все "дополнительные" основания, закрепленные в Законе N 119-ФЗ, соответствуют общим принципам ТК РФ, изложенным в ст. 1 - 4 ТК РФ (кроме, может быть, нормы о предельном возрасте, установленном для замещения государственной должности государственной службы, - об этом см. раздел 5.2), и, как следствие, подлежат применению в качестве норм, инкорпорированных в трудовое законодательство посредством отсылки, предусмотренной ст. 5 ТК РФ. Их текстуальное несовпадение с нормами ТК РФ должно рассматриваться не как коллизия, а как механизм специальной правовой нормы, которая имеет преимущественную силу перед общими нормами, сформулированными в ТК РФ. И еще раз подчеркнем, что, по мнению автора, основанием для применения ст. 25 Закона об основах государственной службы является не частная отсылка-напоминание п. 14 ст. 81 ТК РФ, а общая отсылка ст. 5 ТК РФ.

Нормы ст. 25 Закона об основах государственной службы относятся к категории специальных, дополняющих общие нормы ТК РФ, в силу того, что у них иной объем регулирования; если в ТК РФ приведены правила увольнения любых работников, то в указанном Законе - только государственных служащих. Именно поэтому несовпадение содержания норм данных актов не должно рассматриваться как коллизия, и применению подлежит именно та часть ст. 5 ТК РФ, которая содержит отсылку к иным федеральным законам, а не та, в которой закрепляется примат ТК РФ в случае возникновения коллизий с другими законами. Нормы, имеющие разный объем регулирования, между собой не коллидируют - они соотносятся как общая и специальная.

Теперь приведем пример, когда в ТК РФ отсутствует специальная отсылка-напоминание о возможности применения норм иного федерального закона. Статьей 193 ТК РФ закрепляется порядок применения дисциплинарных взысканий, но Законом РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" (ст. 12.1, введенной Федеральным законом от 15 декабря 2001 г. N 169-ФЗ) предусмотрен и иной, особый порядок привлечения судей к дисциплинарной ответственности. Как следствие, в этом случае ст. 193 ТК РФ применяться не должна как общая норма, противоречащая специальной норме ст. 12.1 Закона о статусе судей. Именно к такому выводу пришла Высшая квалификационная коллегия судей на заседании, проведенном 15 - 18 июля 2002 г. <*>.

--------------------------------

<*> См. п. 29 Разъяснений и рекомендаций в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и Федерального закона "Об органах судейского сообщества в Российской Федерации" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. N 10. С. 133.

Наконец, приведем противоположный пример, когда норма ТК РФ вступает в коллизию с нормой иного федерального закона. Статьей 9 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2490-1 "О коллективных договорах и соглашениях" устанавливается:

"Представители профсоюзов, их объединений, органов общественной самодеятельности, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия уполномочившего их на представительство органа подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу, перемещены или уволены по инициативе администрации".

В то же время ст. 39 ТК РФ закрепляется:

"Представители работников, участвующие в коллективных переговорах, в период их ведения не могут быть без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство, подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу или уволены по инициативе работодателя, за исключением случаев расторжения трудового договора за совершение проступка, за который в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы".

Из анализа двух процитированных норм следует два вывода: во-первых, данными нормами регулируются одни и те же правоотношения или, иными словами, объемы регулирования совпадают; во-вторых, эти правоотношения регулируются указанными нормами по-разному. Если Законом о коллективных договорах и соглашениях устанавливается абсолютный запрет на увольнение представителей работников, участвующих в коллективных переговорах, по инициативе администрации в отсутствии у нее предварительного согласия уполномочившего этих работников на представительство органа, то ст. 39 ТК РФ предусматривается изъятие из такого правила: эти представители могут быть уволены по инициативе администрации без согласия уполномочившего их на представительство органа в случае совершения ими проступка, являющегося основанием для увольнения.

Налицо правовая коллизия: норма Закона о коллективных договорах и соглашениях с очевидностью противоречит норме ТК РФ. В этом случае на основании ст. 5 ТК РФ норма ТК РФ будет иметь преимущественную силу, иными словами, применению подлежит ст. 39 ТК РФ, а не ст. 9 Закона о коллективных договорах и соглашениях.

2. Теперь обратимся к другим статьям ТК РФ, нуждающимся в разъяснении. Одной из наиболее трудных для применения новелл ТК РФ является следующая норма ст. 142 ТК РФ:

"В случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы".

В связи с этой новеллой следует сформулировать по крайней мере два вопроса, решение которых в судебной практике на момент написания настоящей книги отсутствует: должен ли работник в процессе приостановления работы присутствовать на своем рабочем месте и каким образом должно оплачиваться время приостановки работы.

В своем бессилии разрешить первый из указанных вопросов расписался даже министр труда А.П. Починок. Позволим себе привести цитату из "Российской газеты" за 14 февраля 2002 г.:

"Корр.: При задержке зарплаты более 15 дней работник имеет право приостановить работу. Должен ли в это время работник находиться на рабочем месте? И как ему этот простой оплачивать или не оплачивать?

Починок: Работник не должен просто неизвестно куда исчезнуть. Он должен прийти к работодателю, написать заявление, предупредить: в связи с тем, что вы мне не платите, а я вас фактически проавансировал своим трудом, я в соответствии с Кодексом прекращаю работу и требую выплатить мне положенную заработную плату. Если работодатель не реагирует, работник либо обращается в нашу инспекцию труда, либо еще лучше - идет в суд и предъявляет претензии с учетом 1/300 ставки рефинансирования Центробанка за каждый день задержки зарплаты (статья 236). И если работник считает, что ему нанесен моральный ущерб, он и это предъявит.

Корр.: Так где же он все-таки должен находиться - на рабочем месте или подал заявление и ушел домой?

Починок: Кодекс не дает ответа, там лишь сказано о приостановке. Это тема, которая требует обсуждения. Нужно хорошее юридическое толкование.

Корр.: А может получиться так: вы не платите, я приостанавливаю работу и ухожу. Но ведь у работодателя моего есть другая норма в запасе - 4 часа моего отсутствия на рабочем месте.

Починок: Вот этого и я боюсь. И поэтому пока не спешу давать людям совет уходить. Пока я не вижу абсолютной гарантии, что работодатель не запишет прогул".

Во всех отношениях примечательный диалог. Министр сначала уходит от ответа на поставленный вопрос, но, будучи окончательно "приперт к стенке", откровенно признается в своем бессилии разрешить данную проблему и надеется на "хорошее юридическое толкование". Что ж, попробуем дать такое толкование.

По нашему мнению, приостановление работы с одновременной обязательной явкой на рабочее место является совершенным нонсенсом, причем как с правовой точки зрения, так и с точки зрения здравого смысла. С юридической точки зрения работник приходит на рабочее место не для того, чтобы присутствовать на нем, а для того, чтобы работать. Может быть, у человека, всю жизнь занимающего бюрократические должности, постепенно стирается граница между понятиями "присутствие на рабочем месте" и "работа", но для работников (и работодателей) частного сектора эта граница очевидна. Более того, само по себе понятие "присутствие на рабочем месте" в трудовом законодательстве не отражено (кроме статьи, посвященной увольнению за прогул, о применении которой в этом случае речь пойдет ниже). С точки зрения и работодателя, и законодателя работник приходит на рабочее место, чтобы работать. Это закреплено в ст. 21 ТК РФ, в которой указывается на основную обязанность работника - работать и корреспондирующее ей право - на предоставление работы, обусловленной трудовым договором (а не право присутствия на рабочем месте). О присутствии на рабочем месте в этой статье нет ни слова. Очевидно, что законодателю даже в голову не пришло предусмотреть ситуацию, когда работник обязан присутствовать на рабочем месте, но не обязан работать.

Что же касается возможного увольнения работника за прогул, дефиницированный в подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ как "отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня", то с точки зрения юриста-практика эта статья в рассматриваемой ситуации совершенно неприменима. Во-первых, суд наверняка признает уважительной причину отсутствия на рабочем месте работника, связанную с использованием им права на приостановление работы на основании ст. 142 ТК РФ. Во-вторых, определение прогула как отсутствия в течение рабочего дня свидетельствует о неприменимости этой нормы в отношении ситуации, когда работник не обязан работать, т.е. день для него является (в силу приостановления работы) нерабочим. Так что, по нашему мнению, работник, воспользовавшийся своим правом на приостановление работы, находиться на рабочем месте не должен. Другое дело, если он сам этого хочет, например, чтобы не допустить передачи его трудовой функции штрейкбрехеру, тогда работодатель не вправе ему в этом воспрепятствовать.

Теперь обратимся к другому вопросу, связанному с институтом приостановления работы, введенным ст. 142 ТК РФ: каким же образом работодатель должен оплачивать (или не оплачивать) период, в течение которого работа была приостановлена в связи с задержкой выплаты заработной платы? В Кодексе на этот вопрос прямого ответа не дано, а на практике он возникает достаточно часто. Мнения специалистов варьируются полярно.

Авторы большинства публикаций полагают, что время приостановления работы оплачиваться не должно. Аргументируется это по-разному: например, заслуженный юрист Российской Федерации, действительный государственный советник Российской Федерации 3-го класса С.А. Панин полагает, что платить не надо, так как "сохранение за работниками, приостановившими работу, заработной платы или ее части Кодексом не предусмотрено" <*>. При всем уважении к автору этой точки зрения согласиться с ней не можем. ТК РФ установлена обязанность работодателя своевременно платить заработную плату (ст. 22), а институт приостановления работы включен в ст. 142 ТК РФ, посвященную санкциям за нарушение сроков ее выплаты. И нигде в ТК РФ нет указания на то, что применение к работодателю-нарушителю санкций освобождает его от исполнения основного обязательства. Поэтому вряд ли стоит всерьез принимать аргумент о том, что платить не надо, так как это "не предусмотрено".

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: МЦФЭР, 2002. С. 443.

Другую аргументацию в пользу той же позиции приводит Е. Семенова <*>. Справедливо классифицируя сохранение за работником права на получение заработной платы во время приостановления работы как право на оплату простоя (ст. 157 ТК РФ), Е. Семенова приходит к выводу, что платить за это время как за простой не следует, поскольку приостановление работы не укладывается в рамки дефиниции простоя, предусмотренные ст. 74 ТК РФ. Полагаем, что это не так.

--------------------------------

<*> См.: Семенова Е. Закон или судебная практика? // Экономика и жизнь. 2002. N 5. С. 30.

Как отмечал В.В. Глазырин, "работодатель будет обязан оплатить пропущенные дни как простой по собственной вине - в размере не менее двух третей средней заработной платы" <*>. С этой точкой зрения следует согласиться, ведь она соответствует и букве ТК РФ, и просто человеческим представлениям о справедливости. Рассмотрим юридическое понятие простоя. Оно разъясняется в ст. 74 ТК РФ, согласно которой простоем следует считать, в частности, временную приостановку работы по причинам экономического или организационного характера. Очевидно, что выплата заработной платы как раз и относится к экономическим (и организационным) предпосылкам трудовой деятельности, следовательно, нарушение работодателем этой обязанности должно рассматриваться как предпосылка к квалификации приостановления работы в качестве простоя по вине администрации. Что же касается необходимости работника письменно уведомить работодателя о начале простоя, предусмотренной ст. 157 ТК РФ, то полагаем, что такое требование оказывается автоматически соблюденным с того момента, когда работник в письменной форме извещает работодателя о приостановлении работы на основании ст. 142 ТК РФ.

--------------------------------

<*> См.: Глазырин В.В. Задерживают зарплату? Действуйте! // Экономика и жизнь. 2002. N 4. С. 2.

Представление о праве как о средстве достижения социальной справедливости также предопределяет квалификацию приостановления работы в качестве простоя по вине работодателя. В противном случае у работодателей появился бы дополнительный стимул к задержке выплаты заработной платы на убыточном производстве или в бюджетной сфере: задержав зарплату, они провоцировали бы работников на приостановление работы, а добившись такого приостановления, работодатели уходили бы от необходимости начислять заработную плату работникам, воспользовавшимся своим правом, установленным ст. 142 ТК РФ. С точки зрения общественной морали такой подход нельзя назвать иначе, нежели беззаконным.

Подведем итог: работник, пожелавший воспользоваться правом на приостановление работы, предусмотренным ст. 142 ТК РФ, не обязан в период такого приостановления присутствовать на рабочем месте, но работодатель тем не менее обязан оплатить ему это время как простой по вине администрации в соответствии со ст. 157 ТК РФ.

3. Трудовым кодексом Российской Федерации в российское трудовое законодательство внедрен новый институт ученического договора (глава 32 ТК РФ). Такую новеллу следовало бы признать весьма полезной, принимая во внимание сохраняющийся в стране дефицит рабочих кадров, которых можно обучать в процессе работы. К сожалению, очевидная небрежность, с которой законодатель сформулировал в Кодексе нормы, относящиеся к ученическому договору, сильно затрудняет использование этого нового института.

ТК РФ предусмотрено два вида ученических договоров (ст. 198 ТК РФ): трудовые и гражданско-правовые. Первые заключаются с лицами, которые входят в число работников организации, которая будет переобучать "без отрыва от работы", вторые - с лицами, ищущими работу.

Здесь много непонятного. Означает ли заключение согласно ст. 198 ТК РФ ученического договора на переобучение без отрыва от работы с лицом, которое уже работает в данной организации, перевод такого работника с должности, которую он занимал ранее, на должность ученика, или же это обучение представляет собой форму внутреннего совместительства, предусмотренного ст. 98 ТК РФ? Ответа на этот вопрос в Кодексе не дано. На практике автору не доводилось встречаться с ситуацией, когда работник, уже работавший в организации на какой-то неученической должности, с его согласия переводился бы в ученики. Более вероятной представляется ситуация, когда работник, уже работающий по некоторой специальности, желает без отрыва от производства получить еще одну - вот в этом случае конструкция ст. 198 ТК РФ о том, что "ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору", может оказаться весьма полезной. Полагаем, что в этом случае мы будем иметь дело с внутренним совместительством, оформленным таким дополнительным договором.

Однако гораздо чаще на практике организации ищут людей, намеревающихся освоить специальность в процессе работы и не имеющих профессии, которая была бы востребована в данной организации. В терминологии ТК РФ этих граждан следует именовать лицами, ищущими работу, и с ними должен заключаться ученический договор, подчиненный нормам гражданского законодательства (ст. 198 ТК РФ). Вряд ли такую новеллу следует признать удачной.

Прежде всего, из прочих статей главы 32 ТК РФ никак не следует, что к указанному гражданско-правовому договору не применяются нормы ТК РФ об ученических договорах. Такой вывод можно сделать лишь рассуждая логически, поскольку не может один и тот же договор, одна и та же трудовая функция регулироваться нормами разных отраслей законодательства. Но применимость гражданско-правового договора в этом случае может быть поставлена под сомнение.

Во-первых, обучение в процессе работы обычно связано с выполнением работником какой-то трудовой функции, что является признаком возникновения трудовых отношений в соответствии с общим правилом, закрепленным в ст. 11 ТК РФ. Во-вторых, ученические отношения плохо укладываются в логику гражданско-правовой сделки. Ученический договор очевидно является двусторонней сделкой, однако если для ученика заключение такого договора несомненно выгодно (его обучают и при этом платят стипендию), то для организации никаких гражданско-правовых выгод не просматривается: единственной выгодой, на которую она может рассчитывать, будет заключение с прошедшим курс обучения лицом полноценного трудового договора, но факт возможности заключения такого договора вряд ли можно считать разумным возмещением затрат организации по гражданско-правовой сделке.

Данная теоретическая дискуссия на самом деле имеет очень большое практическое значение. Вряд ли суды согласятся с тем, что ученики, договоры с которыми заключены как с лицами, ищущими работу, не будут иметь права на все разумные социальные привилегии, отличающие трудовой договор от гражданского: отпуск, пособие по временной нетрудоспособности, обеденный перерыв и т.п. Это означало бы очевидное ущемление прав граждан, которые обучаются в ходе работы, иными словами, выполняют определенную трудовую функцию. Поэтому, по нашему мнению, если гражданин вновь принимается в организацию на должность ученика, с ним несмотря на указанные положения ст. 198 ТК РФ следует заключать трудовой, а не гражданско-правовой договор. В противном случае будет нарушен общий принцип трудового законодательства, закрепленный в ст. 11 ТК РФ, согласно которому гражданско-правовой договор, заключенный для оформления допуска к исполнению трудовых функций, должен быть переквалифицирован как трудовой.

Исключением из этого правила может быть только вариант, когда обучаемому лицу не поручаются никакие трудовые функции, например, если речь идет о должности ученика водителя автобуса в автобусном парке. Разумеется, такого ученика, не имеющего прав и не сдавшего квалификационный экзамен, никто к самостоятельным перевозкам пассажиров не допустит. С таким учеником можно заключать гражданско-правовой договор. Однако целесообразнее обучать таких лиц не в производственной организации, а в системе профессионально-технического обучения. Поэтому абсолютное большинство ученических договоров должны быть трудовыми, а не гражданско-правовыми.

В соответствии со ст. 199 ТК РФ ученический договор заключается с указанием срока ученичества, иными словами, относится к категории срочных трудовых договоров. После успешного окончания обучения ученик обязан поступить в организацию, в которой он обучался, на должность, соответствующую полученной специальности, и отработать в этой организации определенный срок, указанный в ученическом договоре. Если бывший ученик этого не сделает, то в соответствии со ст. 207 ТК РФ он будет обязан возместить организации расходы, которые она понесла в связи с его обучением. Но тут возникают три вопроса: во-первых, как быть, если бывший ученик приступит к работе по полученной специальности, но впоследствии оставит работу до истечения срока, который был оговорен в ученическом договоре; во-вторых, как быть, если по завершении ученичества работодатель сам не захочет принимать вчерашнего ученика на полноценную рабочую должность; в-третьих, как быть, если по завершении срока действия ученического договора ученик не прошел квалификационных испытаний и, следовательно, не может считаться овладевшим новой профессией? На все эти вопросы Кодекс прямых ответов не содержит.

По всей видимости, бывший ученик, оставивший работу по полученной специальности до истечения срока, указанного в ученическом договоре, будет обязан возместить работодателю сумму затрат на обучение, пропорциональную неотработанному в этой организации сроку. Однако, по нашему мнению, такая обязанность должна возлагаться на работника лишь тогда, когда его досрочное увольнение связано с его умышленными действиями, иными словами, когда вина за прекращение трудовых отношений может быть возложена именно на прошедшего профессиональную подготовку у данного работодателя работника. В противном случае, если досрочное увольнение связано, например, с сокращением штата или с болезнью работника, препятствующей продолжению работы по полученной специальности, получится, что работник привлекается к ответственности без вины, что противоречит принципу справедливости. При этом, по нашему мнению, вина работника, которая будет рассматриваться как повод к возмещению им затрат, понесенных работодателем на его обучение, должна толковаться достаточно широко. Эта вина будет налицо как в случае, если работник пожелает досрочно уволиться по собственному желанию без указания уважительных причин, например, если он нашел более перспективное место работы, так и в случае, если трудовой договор расторгается досрочно по инициативе администрации из-за совершения работником виновных действий, например прогула или нарушения техники безопасности.

Следует отметить, что, хотя в трудовом договоре с бывшим учеником должен согласно ст. 199 ТК РФ указываться период, в течение которого работник обязан проработать у работодателя, такой трудовой договор должен по общему правилу заключаться на неопределенный срок. Если работник уволится (или будет уволен) до окончания этого периода по своей вине, он должен будет возмещать затраты работодателя, связанные с его обучением, но это обстоятельство не подходит ни под одно из оснований для заключения срочного трудового договора, предусмотренных ст. 59 ТК РФ. Содержащееся в этой статье основание для заключения срочного трудового договора, сформулированное как "для работ, непосредственно связанных со стажировкой и профессиональным обучением работника", по нашему мнению, неприменимо к трудовому договору, заключаемому работодателем с работником, который уже прошел профессиональное обучение.

Теперь обратимся ко второму поставленному вопросу: как быть, если по завершении ученичества работодатель сам не захочет принимать вчерашнего ученика на полноценную рабочую должность? Нигде в главе 32 ТК РФ, посвященной ученическому договору, прямо не указано, что закончивший курс обучения ученик имеет право требовать заключения с ним трудового договора. Тем не менее ст. 207 "Права и обязанности учеников по окончании ученичества" ТК РФ предусмотрено, что "лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается". Полагаем, что исходя из этой статьи следует сделать вывод о том, что законодатель подразумевал право ученика, успешно завершившего ученичество, претендовать на заключение трудового договора с организацией, в которой он проходил обучение. Но всегда ли у ученика будет такое право?

В статье 199 ТК РФ, где перечислены существенные условия ученического договора, ничего не говорится об обязанности работодателя принять ученика на работу по завершении ученичества. Установлена только обязанность ученика отработать определенное время по трудовому договору с работодателем по завершении ученичества, и, как следствие, такой обязанности ученика корреспондирует право (а не обязанность!) работодателя принять на работу бывшего ученика. Если же работодатель сам решил этим правом не пользоваться, то у него отсутствуют основания для взыскания с бывшего ученика расходов на его обучение. Впрочем, это лишь одна из возможных трактовок сочетания норм ст. 199 и 207 ТК РФ, но, по нашему мнению, самая справедливая.

Наконец, обратимся к третьему из поставленных вопросов: как быть, если по завершении срока действия ученического договора ученик не прошел квалификационных испытаний и, следовательно, не может считаться овладевшим новой профессией? Должен ли он в этом случае возмещать работодателю понесенные в связи с его обучением расходы? Может ли ученик претендовать на продление срока ученичества? Как поступать, если ученик не выдержал квалификационные испытания не по своей вине, например по болезни? К сожалению, Кодекс не содержит даже намеков, опираясь на которые можно было бы попытаться ответить на поставленные вопросы.

До тех пор, пока судебная практика (или хотя бы Минтруд России) не даст ответа на все эти вопросы, пользоваться институтом ученического договора следует с большой осторожностью. Получается, что помимо уже рассмотренных неясностей с подчинением ученического договора нормам гражданского права в ТК РФ обойдены молчанием многие вопросы, связанные с этим новым институтом, в том числе самый главный для обучающей организации вопрос: обязана ли она принять по завершении ученичества на работу всех учеников? Не секрет, что далеко не все лица, успешно прошедшие квалификационные испытания, могут считаться подходящими кандидатурами, ведь помимо чисто профессиональных навыков при приеме на работу (да еще и без испытательного срока) следует оценивать многие другие факторы - от психологической совместимости с другими членами коллектива до состояния здоровья. Рискнем предположить, что здравомыслящий работодатель вряд ли будет заинтересован в применении института ученического договора при отсутствии ясных ответов на поставленные вопросы.

Заметим, что, по нашему мнению, институт ученического договора неприменим в случае взыскания с работника стоимости его обучения, оплаченной работодателем, на основании ст. 249 ТК РФ. Эта статья применяется в случае, если работник был направлен на обучение за счет средств работодателя, что не аналогично случаю заключения ученического договора, предполагающего, что работодатель сам обучает работника в своей организации. Однако некоторое "родство" между ст. 249 и 207 ТК РФ есть: обеими статьями предусматривается возможность закрепления в договоре между работником и работодателем правила об обязательной работе работника у данного работодателя в течение определенного времени по завершении обучения. Но этой общей черты недостаточно для того, чтобы признать норму ст. 249 ТК РФ частным случаем ст. 207 ТК РФ. Как следствие, организации могут спокойно направлять работников на обучение за свой счет, не опасаясь при этом того, что дефекты законодательства об ученических договорах помешают им воспользоваться правом, предоставленным ст. 249 ТК РФ, включенной в главу 39 ТК РФ, посвященную материальной ответственности работников.

4. В том, как урегулирован в ТК РФ хорошо знакомый специалистам порядок взыскания ущерба, причиненного работником работодателю, также немало неясного. Как, например, следует применять следующую норму, закрепленную в ч. 2 ст. 248 ТК РФ:

"Если месячный срок (со дня установления работодателем размера ущерба. - Б.К.) истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба, подлежащая взысканию с работника, превышает его средний месячный заработок, то взыскание осуществляется в судебном порядке".

Пожалуй, это наиболее скверно сформулированная фраза во всем Кодексе, и относится она, к сожалению, к институту, имеющему ключевое значение для российской экономики, поэтому просто обойти ее молчанием, как делают авторы некоторых комментариев к ТК РФ, мы не можем. Прежде всего, попытаемся отделить в этой статье действительно новые нормы, которых не было в КЗоТ РФ, от просто плохо сформулированных.

Напомним, что в соответствии со ст. 122 КЗоТ РФ работодатель мог в бесспорном порядке взыскать с работника причиненный им ущерб только при одновременном выполнении трех условий: 1) сумма ущерба не превышала среднего месячного заработка работника; 2) к моменту удержания не истек двухнедельный срок со дня обнаружения ущерба; 3) к моменту взыскания ущерба трудовые отношения между работником и работодателем продолжались, и ущерб мог быть возмещен путем удержания из заработной платы, выплачиваемой данному работнику <*>. Во всех остальных случаях - и если сумма ущерба превышала средний месячный заработок, и если истек двухнедельный срок - взыскание осуществлялось через суд. Все было понятно и логично.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий проф. Р.З. Лившица к ст. 122 КЗоТ РФ // Комментарий к Кодексу законов о труде Российской Федерации. С. 276.

Статьей 248 ТК РФ очевидно удлиняется срок, в течение которого работодатель может издать распоряжение об удержании с виновного работника суммы причиненного материального ущерба, не превышающей его среднего месячного заработка: вместо двух недель со дня обнаружения ущерба теперь этот срок составляет один месяц со дня окончательного установления работодателем размера причиненного ущерба. Принимая во внимание, что определение размера такого ущерба исходя из рыночных цен в соответствии со ст. 246 ТК РФ может потребовать привлечения независимого оценщика, проведения экспертизы или аудита, следует сделать однозначный вывод о том, что срок, в течение которого взыскание может быть произведено в бесспорном порядке, существенно удлинился. Здесь все ясно, в этом вопросе законодатель пошел навстречу работодателям.

Однако как быть с применением процитированной нормы ч. 2 ст. 248 ТК РФ? Сколько и какие условия теперь требуется соблюсти для того, чтобы работодатель имел бы законное право удержать сумму причиненного ущерба из заработной платы работника, не обращаясь в суд? Проанализируем возможные толкования ч. 2 ст. 248 ТК РФ и выберем из них наиболее вероятное.

Если толковать ч. 2 ст. 248 ТК РФ исключительно с точки зрения русского языка, то получится, что взыскание причиненного работником материального ущерба будет осуществляться в судебном порядке, только если размер такого ущерба превышает средний месячный заработок работника и при этом либо истек месячный срок с момента определения размера ущерба, либо работник не согласен возместить такой ущерб добровольно. Выходит, что, если сумма ущерба превышает средний месячный заработок работника, работодатель может взыскать ее во внесудебном порядке, если сделает это в пределах указанного месячного срока. Вот только такое ли значение придавал нормам этой статьи законодатель? По нашему мнению, вряд ли. Во-первых, это означало бы отказ от широко распространенного в мире принципа ограничения размера материальной ответственности работника пределами его среднего месячного заработка, а во-вторых, такое толкование вступает в прямую коллизию с четко сформулированной нормой ст. 241 ТК РФ (включенной в ту же главу 39 ТК РФ, что и ст. 248), которой предусматривается ограничение пределов материальной ответственности работника размером его среднего месячного заработка, если только ТК РФ или иным федеральным законом не установлен другой предел.

Потерпев неудачу с грамматическим толкованием, попробуем решить задачу логически. По всей видимости, в планы законодателя не входило столь радикальное преобразование института полной материальной ответственности, как отказ от правила о среднем месячном заработке как пределе размера материальной ответственности, взыскиваемого во внесудебном порядке, иначе эта новелла должна была получить закрепление и в других статьях главы 39 ТК РФ. В то же время изменения в норму ст. 122 КЗоТ РФ все-таки планировались, раз при составлении ТК РФ отказались от ее четко сформулированной клаузулы, давно получившей практическое толкование в материалах судебной практики.

По всей видимости, ч. 2 ст. 248 ТК РФ следует толковать таким образом, что взыскание размера причиненного материального ущерба должно осуществляться в судебном порядке в любом из двух следующих случаев, причем требуется выполнение одного из двух указанных для каждого из них условий:

1) если, во-первых, истек месячный срок с момента определения размера причиненного ущерба и, во-вторых, сумма причиненного работником ущерба превышает его средний месячный заработок;

2) если, во-первых, работник не согласен возместить причиненный ущерб добровольно и, во-вторых, сумма причиненного работником ущерба превышает его средний месячный заработок.

Рассуждая логически, следует дополнить, что администрация должна обращаться в суд не только в названных случаях, но и в случае, если истек месячный срок с момента определения размера причиненного ущерба и при этом сумма причиненного работником ущерба не превышает его средний месячный заработок. Но такой вывод нужно сделать уже не на основании ч. 2 ст. 248 ТК РФ, а по совокупности норм ст. 241 ТК РФ и ч. 1 ст. 248 ТК РФ.

В принципе такое толкование ст. 248 ТК РФ означает введение весьма существенной новеллы в области имущественных отношений между работником и работодателем: получается, что если работник согласен добровольно возместить причиненный им ущерб, то это может быть сделано без обращения в суд, даже если размер ущерба превышает средний месячный заработок работника. Напомним, что согласно буквальному толкованию нормы ст. 122 КЗоТ РФ обращение администрации в суд с иском требовалось и в этом случае независимо от доброй воли работника. Данная новелла выглядит логичной, так как она не ухудшает положения работника и снижает загрузку судов. И вообще, зачем обращаться в суд, если между сторонами нет спора?

Более того, если сумма ущерба превышает размер среднего месячного заработка работника и он не согласен возместить такой ущерб добровольно, то работодатель вправе без обращения в суд удержать из заработка работника сумму, не превышающую размер его среднего месячного заработка, но сделать это работодатель может только в пределах месячного срока, предусмотренного ч. 1 ст. 248 ТК РФ. За оставшейся суммой ущерба (или за всей его суммой, если месячный срок был пропущен) работодателю придется обращаться в суд.

К такому выводу нас приводит анализ различия между формулировками ст. 122 КЗоТ РФ, где речь шла о "возмещении ущерба... в размере, не превышающем среднего месячного заработка", и ч. 1 ст. 248 ТК РФ, где говорится о "взыскании с виновного работника суммы причиненного ущерба, не превышающей среднего месячного заработка". В первом случае администрации разрешалось взыскать своим распоряжением без обращения в суд весь ущерб (если он не превышал среднего месячного заработка работника), а во втором - сумму такого ущерба, в части, не превышающей средний месячный заработок работника. Ведь, наверное, не случайно законодатель сформулировал эту статью по-новому <*>?

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (под ред. Ю.П. Орловского) включен в информационный банк.

<*> Следует отметить, что высказанная точка зрения по поводу толкования ч. 1 ст. 248 ТК РФ не совпадает с мнением В.В. Глазырина, который считает, что в случае "если работник причинил ущерб на сумму свыше своего месячного заработка и несет полную материальную ответственность, то работодатель не вправе удержать в бесспорном порядке сумму месячного заработка. Такой спор подлежит рассмотрению в суде в полном объеме" (см.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Ю.П. Орловский. С. 547). Аналогичную позицию занимает и Ю. Попонов (см.: Попонов Ю. Трудовой треугольник // Экономика и жизнь. Юрист. 2002. N 37). В силу нечеткости формулировки ч. 1 ст. 248 ТК РФ данная интерпретация также возможна.

Таким образом, получается, что ТК РФ в институт материальной ответственности работника введены четыре принципиальные новеллы:

1) обязанность работодателя установить размер ущерба и причины его возникновения (ст. 247 ТК РФ);

2) месячный срок (вместо двухнедельного), в пределах которого работодатель может вынести распоряжение о взыскании с работника суммы причиненного ущерба, не превышающей размер среднего заработка работника (ч. 1 ст. 248 ТК РФ);

3) возможность работника во внесудебном порядке добровольно погасить ущерб, размер которого превышает его средний месячный заработок (ч. 2 ст. 248 ТК РФ);

4) работодатель вправе без обращения в суд удержать из заработка работника сумму, не превышающую размер среднего месячного заработка, если общий размер ущерба превышает этот средний месячный заработок (такова одна из возможных интерпретаций ч. 1 ст. 248 ТК РФ).

Больше принципиальных новшеств в регулировании материальной ответственности работников ТК РФ не содержит, но для того чтобы прийти к такому выводу, придется приложить немало усилий для толкования ст. 248 ТК РФ, особенно части второй этой статьи. Полагаем, что данная часть нуждается в незамедлительном изменении или хотя бы разъяснении со стороны Верховного Суда Российской Федерации.

Кроме того, до появления новых указаний ВС РФ по этому институту трудового законодательства никто не отменял п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 1 марта 1983 г. N 1 "О некоторых вопросах применения судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации", в соответствии с которым "в процессе подготовки дела о материальной ответственности работников к судебному разбирательству надлежит предложить истцам и другим лицам, участвующим в деле, представить доказательства, подтверждающие вину работника, наличие прямого действительного ущерба, противоправность действия (бездействия) работника, причинную связь между его действием (бездействием) и ущербом" (в редакции Постановления Пленума ВС РФ от 25 октября 1996 г. N 10).

Нет сомнений в том, что таким подходом суды будут руководствоваться и в ходе применения ст. 248 ТК РФ.

Хотелось бы также обратить внимание на очевидную ошибку, допущенную законодателем при формулировании ст. 138 ТК РФ, в которой практически дословно приводится ст. 125 КЗоТ РФ и, очевидно, должен воспроизводиться предусматривавшийся ею механизм ограничения размера удержаний из заработной платы. При этом была сделана попытка устранить противоречия, которые существовали между ст. 125 КЗоТ РФ и ст. 66 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве". Последней из указанных статей предусматривалось, что "при взыскании алиментов на несовершеннолетних детей, возмещении вреда, причиненного здоровью, возмещении вреда лицам, понесшим ущерб в результате смерти кормильца, и возмещении за ущерб, причиненный преступлением", размер удержаний из заработной платы не может превышать 70%, в отличие от предела в 50%, закреплявшегося в КЗоТ РФ. Этот текст ст. 66 Закона об исполнительном производстве, по-видимому, должен был быть инкорпорирован в ч. 3 ст. 138 ТК РФ, однако по непонятным причинам правило о возмещении вреда, причиненного здоровью, оказалось сформулировано как правило о возмещении вреда, причиненного работодателем здоровью работника.

Налицо очевидный нонсенс. Вред, причиненный работодателем здоровью работника, никто из заработной платы не удерживает - это делается в другом порядке за счет средств работодателя, а не заработной платы работника. Даже если ущерб здоровью одного работника был причинен другим работником в процессе производственной деятельности, возмещает этот ущерб, как правило, работодатель. В Законе об исполнительном производстве, очевидно, имеется в виду другая ситуация: работник причинил ущерб здоровью другого лица (неважно, в процессе труда или иным образом) и из его заработной платы на основании исполнительного документа ежемесячно должна удерживаться некоторая сумма в пользу пострадавшего. Вред, причиненный работодателем здоровью работника, здесь совершенно ни при чем. Поэтому, по нашему мнению, никакого противоречия между ст. 138 ТК РФ и ст. 66 Закона об исполнительном производстве здесь нет - просто норма ТК РФ об удержании из заработной платы сумм в возмещение вреда, причиненного работодателем здоровью работника, останется без применения в силу логической ошибки, допущенной в формулировке этой статьи, а норма ст. 66 данного Закона подлежит применению в силу общего принципа, закрепленного в ст. 5 ТК РФ, о котором уже шла речь выше.

5. Несомненно, нуждается в толковании норма ст. 373 ТК РФ о порядке учета мнения профсоюзного органа при увольнении работника, который состоит членом данного профсоюза. Однако так как эта статья тесно связана с новой концепцией отношений между работодателями и профсоюзами, она будет рассмотрена в разделе 5.4, непосредственно посвященном осмыслению новых реалий деятельности профсоюзов в рамках ТК РФ.