5.4. ОТНОШЕНИЯ РАБОТОДАТЕЛЕЙ С ПРОФСОЮЗАМИ И ПРЕДСТАВИТЕЛЯМИ РАБОТНИКОВ В СВЕТЕ НОРМ ТК РФ

Напомним, что КЗоТ РФ 1971 г. предоставлял профсоюзам практически безграничные возможности для вмешательства в производственную деятельность организации. Однако несмотря на эти обширные полномочия вплоть до недавнего времени профсоюзы были всего лишь частью государственной машины, абсолютно подконтрольной властям. За все время своего существования советские профсоюзы, наделенные беспрецедентными в истории возможностями, не устроили не только ни одной забастовки, но даже ни одной акции протеста, и это несмотря на многочисленные нарушения прав работников со стороны государства-работодателя. Вспомним и подневольные командировки на картошку, и отсутствие современных средств охраны труда, и, наконец, Чернобыль, куда ликвидаторов посылали также в приказном порядке, - советские профсоюзы никогда не имели ничего против. Включая нормы о правах профсоюзов в КЗоТ РФ, законодатель рассчитывал, что эти нормы останутся чисто декларативными, недействующими, и его ожидания вполне оправдались.

При принятии нового Кодекса нормы о правах профсоюзов стали предметом политических маневров, в результате которых статьи ТК РФ, посвященные полномочиям профсоюзов, намеренно оказались сформулированными нечетко. Это позволило обеим сторонам политического противостояния приписать себе победу в данном вопросе: коммунисты утверждали, что все права профсоюзов были сохранены, а Правительство РФ - что эти права были сведены к разумному в новых экономических условиях минимуму. Юристам-практикам такая политическая дискуссия неинтересна - нам нужно понять, как применять на практике нормы ТК РФ, посвященные правам профсоюзов.

Для упрощения анализа можно поделить все полномочия, предоставленные профсоюзам ТК РФ, на две неравные части: полномочия, связанные с процедурой увольнения отдельных работников, и все остальные полномочия. Подчеркнем, что такая классификация имеет чисто прагматическое назначение и не подходит для академического анализа поставленной проблемы, однако эта книга написана для решения практических, а не научных вопросов.

При решении вопроса об увольнении работников по инициативе администрации права профсоюзов на первый взгляд были существенно ограничены: вместо обязательного предварительного согласия профсоюза (ст. 35 КЗоТ РФ) ст. 373 ТК РФ предусмотрен лишь механизм учета мотивированного мнения профсоюза. Но тут следует сделать две важные ремарки.

Во-первых, как уже отмечалось, если раньше увольнение за систематическое неисполнение работником своих обязанностей (п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ) не подлежало согласованию с выборным профсоюзным органом (так как это основание увольнения не было указано в ст. 35 КЗоТ РФ), то с 1 февраля 2002 г. увольнение в связи с неоднократным неисполнением работником своих обязанностей (п. 5 ст. 81 ТК РФ) вошло в перечень оснований для увольнения, допускаемых с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа (ст. 373 ТК РФ). Это наиболее распространенный способ увольнения администрацией нерадивых работников, и его включение в перечень оснований, подлежащих согласованию (или хотя бы обсуждению) с профсоюзами, следует отнести к несомненной победе прокоммунистического депутатского лобби. Вместе с такими основаниями для увольнения по инициативе администрации, как сокращение численности или штата работников и несоответствие занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, профсоюзы контролируют теперь все возможные средства, доступные предпринимателям для изгнания из их организаций бездельников и нарушителей трудовой дисциплины.

Во-вторых, - и это самое главное - в ТК РФ так и не дано ответа на вопрос о том, каким образом администрация должна учитывать мнение профсоюза по вопросу об увольнении работника. Рассуждая логически, можно предположить три возможных варианта ответа:

1) учет мнения должен приравниваться к даче профсоюзом прямого согласия на увольнение соответствующего работника;

2) учет мнения - это формальная процедура, исполнение которой (независимо от того, каким было мнение профсоюза - положительным или отрицательным) будет проверяться судами в случае возникновения спора о законности увольнения;

3) учет мнения - это обязанность администрации учитывать обоснованные возражения профсоюза против увольнения работника, которые могут быть использованы для оспаривания применения администрацией оснований увольнения, предусмотренных п. 2, подп. "б" п. 3 и п. 5 ст. 81 ТК РФ.

По мнению автора, первый из указанных вариантов, на правильности которого настаивают не только профсоюзные деятели, но и некоторые ученые, является ошибочным. Как уже говорилось, политические соображения, применявшиеся в процессе обсуждения законопроекта, не должны играть роли в толковании норм принятого закона. Если бы законодатель хотел сохранить за профсоюзами такие же полномочия, какие были предусмотрены КЗоТ РФ, то он при написании ст. 373 ТК РФ, без сомнения, воспользовался бы хорошо известной конструкцией увольнения с предварительного согласия профсоюзного органа, благо такая конструкция используется в ст. 374 ТК РФ. Следовательно, учет мнения никак нельзя приравнивать к получению предварительного согласия. (Отметим, что, как уже говорилось в разделе 5.2, норма ст. 374 ТК РФ о предварительном согласии профсоюза не подлежит применению, как противоречащая Конституции РФ в силу Постановления КС РФ от 24 января 2002 г. N 3-П и ст. 87 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации в редакции от 4 января 2002 г.).

Об этом же свидетельствует и то, что в силу ст. 373 ТК РФ после проведения с профсоюзом консультаций в случае недостижения согласия работодатель вправе принять окончательное решение - если бы отказ профсоюза на дачу согласия приравнивался к запрету увольнения, то никакого решения работодателю в данном случае принимать бы не потребовалось.

Теперь рассмотрим два оставшихся варианта толкования понятия "учет мнения". Конечно, в идеале бы хотелось, чтобы они применялись оба, в комплексе, т.е. чтобы суд не только проверял факт соблюдения работодателем процедур, предусмотренных ст. 373 ТК РФ, но и степень обоснованности мнения профсоюза. Нужно сказать, что такой комплексный подход представлял бы собой новый этап в развитии судебной защиты права на труд. До введения в действие ТК РФ суд не имел возможности проверить обоснованность мнения профсоюзного органа по вопросу об увольнении работника - отказ профсоюза на дачу согласия на увольнение работника не подлежал судебному обжалованию. Поэтому ВС РФ в своих указаниях нижестоящим судам сделал акцент на проверку правомочности принятия профсоюзным органом решения о даче согласия на увольнение по инициативе администрации: в соответствии с п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 1992 г. N 16 суду следовало выяснить все технико-организационные детали согласования увольнения, не касаясь того, обоснованно ли профсоюзный орган согласился с предложенным администрацией увольнением. К этим деталям мы еще обратимся ниже.

В силу присущей любой судебной системе инерции следует предположить, что такой формальный подход к проверке соблюдения администрацией процедуры учета мнения профсоюзного органа, предусмотренной ст. 373 ТК РФ, станет превалирующим при формировании судебной практики. Тем более что сама эта процедура описана в ТК РФ весьма расплывчато. Во избежание обвинений в нарушении правил, установленных ст. 373 ТК РФ, можно порекомендовать работодателю следующее.

1. Следует обеспечить совпадение даты направления профсоюзному органу документов о предстоящем увольнении и даты получения этих документов профсоюзным органом. Статья 373 ТК РФ исходит из того, что эти даты совпадают, иначе исчисление семидневного срока на рассмотрение профсоюзом вопроса об увольнении, трехдневного - на проведение консультаций и десятидневного - на принятие работодателем окончательного решения станет весьма затруднительным. Для этого работодателю следует позаботиться о том, чтобы вся входящая корреспонденция своевременно регистрировалась профсоюзным органом (так как это важно именно для работодателя, ему стоит приобрести для профсоюза соответствующий штамп). Если отношения с профсоюзом напряженные и нельзя рассчитывать на то, что о получении документов будет составлена расписка, то стоит вручать документы руководителю выборного профсоюзного органа в присутствии свидетелей, которые могли бы подтвердить в суде, что документы были получены профсоюзом в тот же день, когда были направлены.

2. Нужно проследить, что профсоюзу предоставлены все документы, на основании которых работодатель планирует осуществить увольнение. Например, если профсоюзный орган не получит объяснительной записки увольняемого работника, в которой последний сообщает о наличии у него уважительных причин, оправдывающих нарушение им того или иного положения его должностной инструкции, то законность соблюдения процедуры, предусмотренной ст. 373 ТК РФ, может быть поставлена под сомнение. Как следствие, в профсоюзный орган должны передаваться уже абсолютно готовые документы, в которых будет достаточно всего лишь проставить дату и подпись руководителя.

3. Если профсоюзный орган соглашается с предполагаемым увольнением, работодателю следует позаботиться о том, чтобы решение профсоюза было надлежащим образом оформлено, т.е. содержало бы те сведения, на необходимость представления которых указывал Пленум ВС РФ в п. 17 Постановления от 22 декабря 1992 г. N 16. Согласно указанному Постановлению решение профсоюзного органа должно содержать следующую информацию:

"...а) дано ли согласие (на увольнение, а по ТК РФ - составлено ли мнение об увольнении. - Б.К.) профсоюзным органом по тем основаниям, которые были указаны администрацией при обращении в профсоюзный орган, а затем в приказе об увольнении;

б) принято ли решение о согласии на увольнение правомочным составом профсоюзного органа, имея в виду, что в заседании профсоюзного органа должно участвовать более половины его членов, количество которых исчисляется исходя из общего числа всех избранных, независимо от отсутствия на предприятии некоторых из них в данное время ввиду болезни, нахождения в отпуске и т.д. (за исключением случаев, когда члены профсоюзного органа уволились или выбыли из списочного состава предприятия, учреждения, организации по другим причинам);

в) большинство ли членов правомочного состава профсоюзного органа голосовало за увольнение работника;

г) передавались ли профсоюзным органом предприятия, учреждения, организации цеховому профоргану полномочия по согласованию увольнения работника, если увольнение было произведено с санкции цехового профсоюзного органа".

4. Если профсоюзный орган не согласен с предполагаемым увольнением, то работодатель должен провести с ним дополнительные консультации, результат которых оформляется протоколом. Особенно важно, чтобы эти консультации (вернее, их протокол) были датированы таким образом, чтобы трехдневный срок, отводимый ст. 373 ТК РФ на их проведение, не был нарушен.

5. Если работник является членом нескольких профсоюзных органов, действующих в организации, то процедуру учета мнения следует осуществлять с каждым из них отдельно. К такому выводу нас приводит консультация ВС РФ, опубликованная уже после введения в действие ТК РФ, в соответствии с которой "при увольнении гражданина на основании п. 1 ч. 1 ст. 33 КЗоТ РФ работодатель должен получить согласие всех профсоюзных органов, членом которых является работник и о членстве в которых он должен был уведомить работодателя" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2002. N 4. С. 23.

Следование всем этим рекомендациям позволит работодателю не бояться формального подхода суда к проверке соблюдения администрацией процедуры учета мнения профсоюзного органа при увольнении работника. Но основные трудности поджидают работодателей в том случае, если суды будут пытаться давать оценку учету мнения профсоюзного органа не только с формальных позиций, но и с точки зрения фактических обстоятельств дела. Ведь мнение профсоюза согласно ст. 373 ТК РФ вовсе не должно быть основано на выводе о том, законным или нет будет увольнение, - это мнение должно быть всего лишь мотивированным, и мотивировка может быть основана не на положениях закона, а на соображениях иного порядка.

Поясним это на примере. Администрация собирается уволить по п. 5 ст. 81 ТК РФ рабочего Иванова, имеющего дисциплинарное взыскание, наложенное в связи с опозданием на работу. Теперь Иванов грубо нарушил правила техники безопасности, что повлекло за собой порчу станка, а могло привести и к причинению увечий другим рабочим. Позиция администрации очевидна - Иванов неоднократно не исполнял свои обязанности, такой рабочий организации не нужен.

Но профсоюз отказывает в согласии на такое увольнение и мотивирует это тем, что у Иванова трое несовершеннолетних детей и жена-инвалид. Увольнение Иванова, да еще по п. 5 ст. 81 ТК РФ, поставит его семью на грань голода. Разумеется, администрация не обращает внимание на возражение профсоюза и после проведения консультаций увольняет Иванова.

Дело попадает в суд (а не в инспекцию труда, которая, как уже было обосновано выше, не имеет права вершить правосудие). Судья должен применить ст. 373 ТК РФ, но сделать это ему очень сложно, так как он привык за многие годы применения ст. 35 КЗоТ РФ, что отказ профсоюза от дачи согласия на увольнение делает увольнение незаконным. Но даже если суд и признает возможность увольнения работника вопреки несогласию профсоюза, все равно у него будет немало сложностей с применением ст. 373 ТК РФ.

Помимо того, что этой статьей допускается принятие работодателем окончательного решения, не совпадающего с мнением профсоюзного органа (ч. 3), в ней же говорится, что работодатель не учитывает мнения профсоюза, если оно не мотивировано или представлено с нарушением семидневного срока (ч. 2). Как соотносятся между собой эти части ст. 373 ТК РФ, непонятно. Можно ли не учитывать мотивированное мнение, которое было представлено в срок? И еще вопрос: должна ли мотивировка мнения профсоюзного органа быть сугубо правовой (т.е. должно ли в ней, например, указываться на неприменимость той статьи ТК РФ, на которую ссылается работодатель), или же она, как и в приведенном примере, может быть основана на соображениях милосердия?

Ответов на поставленные вопросы в ТК РФ нет. Справедливости ради, отметим, что подобные вопросы и не возникнут, если суды ограничатся формальным подходом к данной проблеме, т.е. к проверке соблюдения бюрократических процедур, предусмотренных ст. 373 ТК РФ. В то же время ничто в тексте ТК РФ не мешает суду помимо проведения формальной проверки изучить и обоснованность мнения профсоюзного органа.

При отсутствии руководящих указаний ВС РФ по данному вопросу рискнем предположить, что увольнять вопреки мотивированному возражению профсоюза работодатель может: на это указывает словосочетание "окончательное решение", смысл которого сводится к тому, что решение принимается вопреки мнению профсоюза. Что же касается изучения обоснованности такого мнения, то, на наш взгляд, суд должен руководствоваться только соображениями правового характера, не учитывая морально-этическую сторону проблемы. Такое прочтение ст. 373 ТК РФ предполагает, что мотивировка мнения профсоюзного органа должна быть исключительно правовой, что лишает смысла ссылки профсоюза на соображения этического (или иного неправового) характера. Иначе сама процедура учета мнения профсоюза становится бессмысленной формальностью. По нашему мнению, ТК РФ, лишив профсоюзы права воспрепятствовать увольнению нерадивых работников, оставил за ними право указывать администрации на ошибки, допущенные ею в правовом оформлении увольнения. Такого рода возражения профсоюза администрация, конечно, должна учитывать, иначе работник будет восстановлен на работе по решению суда, причем поводом к данному решению станет не игнорирование мнения профсоюза, а нарушение работодателем правил об увольнении работников.

В завершение изучения прав профсоюзных органов в связи с увольнением работников еще раз отметим, что нормы ст. 374 ТК РФ и ст. 9 Закона о коллективных договорах и соглашениях об увольнении профсоюзных деятелей с предварительного согласия профсоюзного органа применению в настоящее время не подлежат: первая на основании Постановления КС РФ от 24 января 2002 г. N 3-П и ст. 87 Закона о Конституционном Суде Российской Федерации, а вторая - в силу ее противоречия ст. 39 ТК РФ. Так что у профсоюзов больше не осталось возможности препятствовать администрации в увольнении не только рядовых работников, но и профсоюзных деятелей. Профсоюзы могут лишь доводить до сведения администрации свое мнение по данному вопросу, причем администрация не обязана такое мнение учитывать. Это одна из наиболее серьезных новелл ТК РФ, и очень жаль, что она сформулирована так нечетко. Разъяснения ВС РФ по данному вопросу были бы весьма полезны.

К вопросу о месте профсоюзов в решении индивидуальных трудовых споров мы еще вернемся в главе 6 при обсуждении той роли, которую призваны играть профсоюзы в современных трудовых отношениях.

Теперь обратимся к анализу второй части полномочий профсоюзов, закрепленных в ТК РФ: ко всем их полномочиям, не связанным с увольнением отдельных работников. Еще раз подчеркнем, что такого рода классификация полномочий профсоюзов предпринята исключительно в целях удобства изложения материала и не может использоваться при академическом анализе.

Все такие "остальные" полномочия могут быть, в свою очередь, поделены на две группы: полномочия, связанные с ведением коллективных переговоров, и полномочия, связанные с принятием локальных нормативных актов и решением иных вопросов организации труда в организации.

В области ведения коллективных переговоров, заключения и изменения коллективных договоров в ТК РФ сделана попытка разрешить проблему представления интересов работников в организациях, где существует более одного профсоюзного органа (и в КЗоТ РФ, и в Законе о коллективных договорах и соглашениях эта проблема игнорировалась, поскольку презюмировалось наличие в каждой организации лишь одного профсоюза). В итоге получалось, что каждый профсоюз мог требовать ведения с ним коллективных переговоров и заключения отдельного коллективного договора, что, разумеется, является правовым нонсенсом. Теперь в соответствии со ст. 37 ТК РФ профсоюзам придется в подобных случаях создавать единый представительный орган, в состав которого должны на пропорциональной основе войти представители каждого профсоюза.

Другой очевидной новеллой в этой области стало правило ст. 39 ТК РФ, согласно которому допускается увольнение по инициативе администрации без согласования с профсоюзами представителей работников, участвующих в коллективных переговорах, если эти лица совершили проступки, которые могут послужить поводом для увольнения. Как уже говорилось, эта норма должна применяться вопреки ст. 6 Закона о коллективных договорах и соглашениях.

Хотя на первый взгляд кажется, что других существенных изменений в порядок ведения коллективных переговоров ТК РФ не внесено, отметим, что между его нормами и нормами Закона о коллективных договорах и соглашениях есть еще немало противоречий, причем не вполне понятно, возникли они "случайно", в силу скверной юридической техники, которой пользовались составители Кодекса на последнем этапе его принятия, или намеренно, как две описанные новеллы, закрепленные в ст. 37 и 39 ТК РФ. Ответ на этот вопрос, как, впрочем, и ответы на многочисленные вопросы о том, каким именно образом можно заставить разные профсоюзы выступать в ходе коллективных переговоров единым фронтом, должна дать судебная практика. Немало здесь будет зависеть и от доброй воли профсоюзных деятелей, от их готовности переступить через личные амбиции во имя интересов дела.

Обратившись к полномочиям профсоюзов, связанным с принятием локальных нормативных актов и решением иных вопросов организации труда в организации, следует отметить по крайней мере две очевидные проблемы.

Во-первых, ТК РФ правом участия в процедуре принятия локальных нормативных актов и решения иных вопросов организации труда наделены не только собственно профсоюзы, но и представительный орган работников организации. Во-вторых, не слишком последовательно решается в Кодексе вопрос о процедуре учета мнения и последствиях, которые может повлечь за собой отказ работодателя от учета мнения профсоюза или иного представительного органа работников. Рассмотрим эти проблемы подробнее.

Хотя в 11 статьях ТК РФ говорится о необходимости учета мнения представительного органа работников (или иного согласования с ним действий администрации), Кодекс не содержит четкой дефиниции того, что же это должен быть за орган. По всей видимости, придется пользоваться весьма расплывчатым правилом, предусмотренным ст. 29 ТК РФ, в соответствии с которым:

"Представителями работников в социальном партнерстве являются: профессиональные союзы и их объединения, иные профсоюзные организации, предусмотренные уставами общероссийских профсоюзов, или иные представители, избираемые работниками в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. Интересы работников организации при реализации права на участие в управлении организацией, рассмотрении трудовых споров работников с работодателем представляют первичная профсоюзная организация или иные представители, избираемые работниками".

Ясно, что учет мнения представительного органа работников представляет собой форму социального партнерства. В соответствии со ст. 53 ТК РФ учет мнения представительного органа работников очевидно является основной формой участия работников в управлении организацией. Однако так и остается непонятным, кто и при каких условиях имеет право называться представительным органом работников.

Единственный случай, когда в Кодексе непосредственно регламентируется процедура избрания работниками представительного органа, - ст. 37 ТК РФ, которой регулируется порядок определения представителя работников в ходе коллективных переговоров. Однако ничто в этой статье не указывает ни на то, что такой представительный орган сохраняет свои полномочия для решения иных вопросов, нежели ведение коллективных переговоров, ни на то, что предписанная ст. 37 ТК РФ процедура избрания применима для формирования представительного органа, призванного высказывать администрации свое мнение по вопросам, не относящимся к ведению коллективных переговоров. Кроме того, вряд ли данную статью можно использовать по аналогии к любым случаям, когда возникает вопрос о наличии в организации представительного органа работников, так как этой статьей регулируется только ситуация, когда в организации существует два и более профсоюза.

Для сколько-нибудь убедительного решения этой проблемы, по всей видимости, придется вернуться к формулировке ст. 29 ТК РФ о том, что представителями работников помимо профсоюзов являются и "иные представители, избираемые работниками в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом". Причем речь в указанной статье идет не о порядке избрания такого органа (этот порядок Кодексом как раз не предусмотрен), а о случаях, когда в соответствии с ТК РФ необходимо учитывать мнение представительного органа работников. Вывод: представительным органом работников может быть либо профсоюз, либо иной орган, который согласно ст. 29 ТК РФ был избран работниками организации.

Более того, не всякий профсоюз может автоматически считаться представительным органом всех работников организации в контексте ст. 29 ТК РФ. По нашему мнению, это может быть только профсоюз, объединяющий более половины ее работников, - здесь аналогия со ст. 37 ТК РФ вполне уместна. Если же профсоюз объединяет менее половины работников организации и он не уполномочен общим собранием (конференцией) работников (на основании тайного голосования) представлять интересы всех работников, то он может представлять интересы только своих членов и только по вопросам, по которым работодатель обязан учитывать мнение именно профсоюза, а не представительного органа работников.

Получается любопытная картина: если в организации есть профсоюз, объединяющий более половины ее работников, то его выборный орган автоматически получает мандат представительного органа работников, причем как для случаев, когда должно учитываться мнение представительного органа работников, так и для случаев, когда учету подлежит мнение собственно профсоюза (о разграничении таких случаев речь пойдет ниже).

Если же такого профсоюза в организации нет, то работникам следует его избрать, причем (здесь, по нашему мнению, тоже уместна аналогия со ст. 37 ТК РФ) именно на общем собрании (конференции) и обязательно тайным голосованием. Кроме того, следует определить порядок работы профсоюза, например установить кворум для принятия решений, срок полномочий, порядок отчетности. Тогда этот орган будет легитимно создан и сможет осуществлять свои полномочия в случаях, когда ТК РФ предписывает учитывать мнение представительного органа работников. Но - и это очень важно - такой избранный работниками представительный орган не сможет сообщать администрации свое мнение в случаях, когда в силу ТК РФ требуется учитывать мнение именно профсоюза, поскольку профсоюзом в строгом смысле слова не является.

Не понятно, зачем законодателю потребовалась такая запутанная и сложная конструкция учета мнения; по всей видимости, все дело в субъективных факторах, связанных с принятием ТК РФ, или, проще сказать, отвратительная юридическая техника его авторов. Как иначе объяснить то, что в соответствии со ст. 73 ТК РФ для введения режима неполного рабочего времени учету подлежит мнение профсоюзного органа, а при его отмене - мнение представительного органа работников организации? И как таким Кодексом будут на практике пользоваться рядовые работники и администраторы, не являющиеся дипломированными юристами? Разъяснение ВС РФ о том, что выборный профсоюзный орган и представительный орган работников обладают аналогичными полномочиями, могло бы сильно упростить ситуацию, однако вряд ли оно появится - уж больно много в Кодексе правил, отдельно сформулированных для профсоюзов и отдельно - для представительного органа работников. Судебная система не вправе упрощать законодательные акты, даже если такое упрощение кажется логичным.

Если представительным органом работников является не профсоюз, объединяющий более половины граждан, работающих в организации, а иной орган, избранный работниками, то при необходимости учета мнения именно профсоюза (если этого требует ТК РФ) администрации придется обращаться к профсоюзам-карликам, представляющим интересы исключительно своих членов. Можно представить себе затраты времени и сил на каждое такое согласование. Конструкции Кодекса в этом вопросе очевидно неразумны и поэтому "обречены" на массовое нарушение, поскольку количество вопросов, по которым администрация обязана учитывать чье-то мнение, либо представительного органа работников вообще, либо именно выборного профсоюзного органа, достаточно велико.

Перечислим такие случаи. Мнение представительного органа работников администрация обязана учитывать:

1) при отмене режима неполного рабочего времени (ч. 7 ст. 73 ТК РФ);

2) при составлении графиков сменности (ст. 103 ТК РФ);

3) при утверждении формы расчетного листка, используемого при выплате заработной платы (ст. 136 ТК РФ);

4) при установлении систем премирования, стимулирующих доплат и надбавок (ст. 144 ТК РФ);

5) при определении конкретных размеров повышения заработной платы для работников, занятых на тяжелых работах, если только такие размеры не урегулированы в коллективном договоре или в индивидуальных трудовых договорах (ст. 147 ТК РФ);

6) при определении конкретных размеров повышения заработной платы для работников, работающих в ночное время, если только такие размеры не урегулированы в коллективном договоре или в индивидуальных трудовых договорах (ст. 154 ТК РФ);

7) при принятии локальных нормативных актов, которыми предусматриваются введение, замена и пересмотр норм труда (ст. 162 ТК РФ);

8) при утверждении правил внутреннего трудового распорядка (ст. 190 ТК РФ);

9) при вынесении дисциплинарных взысканий в случаях, когда в соответствии с законодательством работник может быть подвергнут такому взысканию с учетом мнения представительного органа работников (ст. 193 ТК РФ);

10) при определении форм профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников (ст. 196 ТК РФ);

11) в ситуациях, когда в соответствии с коллективным договором принятие локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, осуществляется с учетом мнения представительного органа работников (ст. 8 ТК РФ). Этот последний случай, очевидно, указывает на незамкнутый характер приведенного перечня, который может дополняться в каждой организации через действующий в ней коллективный договор.

Теперь обратимся к перечню случаев, когда работодатель обязан учитывать мнение именно профсоюзной организации (выборного профсоюзного органа), а не представительного органа работников:

1) при введении режима неполного рабочего времени на срок до шести месяцев (ч. 5 ст. 73 ТК РФ);

2) при увольнении работника по основаниям, предусмотренным п. 2, подп. "б" п. 3 и п. 5 ст. 81 ТК РФ (ст. 82 ТК РФ);

3) при привлечении работников к сверхурочным работам (ст. 99 ТК РФ);

4) при принятии локального нормативного акта, предусматривающего разделение рабочего дня на части (ст. 105 ТК РФ);

5) в случае привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 113 ТК РФ);

6) при утверждении графика отпусков (ст. 123 ТК РФ);

7) при установлении систем оплаты и стимулирования труда, в том числе размера повышения оплаты за работу в ночное время, выходные и праздничные дни, сверхурочную работу и в других случаях (ст. 135 ТК РФ);

8) при определении систем нормирования труда (если эти системы не установлены коллективным договором) (ст. 159 ТК РФ);

9) при утверждении инструкций по охране труда для работников, если только полномочия по согласованию с администрацией таких инструкций не переданы иному уполномоченному работниками органу (ст. 212 ТК РФ);

10) при увеличении продолжительности вахты свыше одного месяца (ст. 299 ТК РФ);

11) при утверждении графика работы на вахте (ст. 301 ТК РФ).

Интересно, что, в отличие от возможного расширения перечня согласований (учета мнения) с представительным органом работников (ст. 8 ТК РФ), право на расширение перечня согласований с выборным профсоюзным органом ТК РФ не предусмотрено. Таким образом, этот перечень может быть расширен на основании ст. 8 ТК РФ только в том случае, если функции представительного органа работников выполняет выборный профсоюзный орган, что, повторим, по нашему мнению, возможно, только если такие функции будут поручены профсоюзному органу решением общего собрания (конференции) трудового коллектива, принятым тайным голосованием, либо в том случае, если данная профсоюзная организация объединяет более половины работников организации. Во избежание проблем было бы еще желательно, чтобы такая профсоюзная организация была единственным профсоюзом, действующим в данной организации.

Поскольку эти два органа не совпадают, то полномочия одного из них не могут автоматически переходить к другому. Поэтому, если следовать букве Кодекса, которым закреплено два разных перечня случаев для учета мнения представительного органа работников и выборного профсоюзного органа, что-то нужно согласовывать именно с представительным органом работников, а что-то - именно с профсоюзом. Вряд ли такая конструкция разумна, и, более того, то, как сформулированы в Кодексе соответствующие перечни, также оставляет большой простор для раздумий.

Как уже было указано, введение режима неполного рабочего времени на срок до шести месяцев (ч. 5 ст. 73 ТК РФ) следует согласовывать с выборным профсоюзным органом, а его отмену - с представительным органом работников (ч. 7 ст. 73 ТК РФ). Еще хуже ситуация с надбавкой за работу в ночное время: в силу ст. 154 ТК РФ эта надбавка подлежит согласованию с представительным органом работников, а в силу ст. 135 ТК РФ - с выборным профсоюзным органом работников. Локальные нормативные акты, которыми предусматриваются введение, замена и пересмотр норм труда в соответствии со ст. 162 ТК РФ, следует принимать с учетом мнения представительного органа работников, а системы нормирования труда (если эти системы не установлены коллективным договором) определять с учетом мнения выборного профсоюзного органа (ст. 159 ТК РФ); вот только велика ли разница между этими понятиями? При дословном толковании Кодекса получается, что в последних двух случаях требуется учитывать одновременно мнения выборного профсоюзного органа и представительного органа работников.

Все эти накладки иначе нежели ошибками юридической техники не назовешь. Да и вообще, зачем внедрять в и без того непростой Кодекс две системы согласований с двумя разными органами? Рационального ответа на этот вопрос пока никто не дал. Как ни неразумен закон, его следует соблюдать и всякий раз сверяться с тем, какой именно орган, представляющий интересы работников, должен сообщать администрации свое мнение по тому или иному вопросу.

Теперь обратимся к другой указанной проблеме: каким образом следует осуществлять учет мнения соответствующего органа, представляющего работников. В ТК РФ мало-мальски подробно регламентируются только процедуры учета мнения выборного профсоюзного органа в отношении принятия локальных нормативных актов (ст. 372) и при расторжении трудового договора по инициативе работодателя (ст. 373). Общей же процедуры учета мнений профсоюзного органа и представительного органа работников, не совпадающего с профсоюзным органом, в Кодексе нет.

Вопрос этот отнюдь не праздный, так как в силу ст. 371 ТК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом, работодатель обязан принимать решения с учетом мнения соответствующего профсоюзного органа, а в ст. 8 ТК РФ указано, что локальные нормативные акты, "принятые без соблюдения предусмотренного настоящим Кодексом порядка учета мнения представительного органа работников, являются недействительными". Но в Кодексе регламентируется порядок учета мнения при принятии локальных нормативных актов только выборного профсоюзного органа (ст. 372 ТК РФ), а не представительного органа работников, как это предполагается в ст. 8 ТК РФ. Более того, если не решить вопрос о том, как должно учитываться мнение представительного органа работников, нельзя решить и вопрос о том, в каких случаях отказ администрации от учета такого мнения при принятии актов, содержащих нормы трудового права, может привести к возникновению коллективного трудового спора в соответствии со ст. 398 ТК РФ и, как следствие, к забастовке.

Этот загаданный законодателем правовой ребус можно разрешить двумя путями: либо посредством буквального толкования и применения текста статей ТК РФ, либо применив по аналогии процедуру, предусмотренную ст. 372 ТК РФ для согласования принятия локальных нормативных актов с профсоюзом, ко всем случаям учета мнения представительного органа работников и выборного профсоюзного органа.

Первый подход безупречен с юридико-технической точки зрения. Хотя в ст. 8 ТК РФ и содержится ссылка на "предусмотренный настоящим Кодексом порядок учета мнения представительного органа работников", но поскольку такого порядка в Кодексе нет, то и вариантов, когда локальный нормативный акт будет недействительным в связи с нарушением порядка учета мнения представительного органа, просто не может быть. Ошибка юридической техники законодателя сводит на нет механизм, предусмотренный ст. 8 ТК РФ, и делает невозможным возникновение коллективного трудового спора "в связи с отказом работодателя учесть мнение выборного представительного органа работников при принятии актов, содержащих нормы трудового права". Если нет механизма учета, то нет и правовых последствий его нарушения.

При всей привлекательности этого подхода нельзя не заметить, что он не согласуется со здравым смыслом. Хотя юридическая техника авторов ТК РФ и не выдерживает никакой критики, все-таки из-за несовпадения терминов нельзя выводить из правового оборота столь важные механизмы, как механизм учета мнения представительного органа работников. Такой прагматический подход диктует применение по аналогии предусмотренного ст. 372 ТК РФ механизма учета мнения выборного профсоюзного органа при принятии локальных нормативных актов и в случае учета мнения представительного органа работников (по любому вопросу), и в случае учета мнения выборного профсоюзного органа по вопросу, который не связан с изданием локальных нормативных актов. То есть механизм, установленный ст. 372 ТК РФ, будет применяться для заполнения лакун, связанных с несовершенством ст. 8 и 371 ТК РФ. Есть все основания полагать, что именно по такому пути пойдет российская судебная система, "генетически предрасположенная" к наделению работников и их представительных органов обширными правами.

Отметим, что механизм ст. 372 ТК РФ не позволяет выборному профсоюзному органу или представительному органу работников просто заявить о своем несогласии с предполагаемым решением администрации: мнение такого органа должно быть мотивировано и в письменной форме направлено администрации в течение пяти рабочих дней с момента поступления от нее соответствующих документов. Если эти правила будут нарушены, право выборного профсоюзного органа или представительного органа работников на возбуждение процедуры коллективного трудового спора в соответствии со ст. 398 ТК РФ будет утрачено. В то же время во избежание споров о соблюдении сроков администрации рекомендуется предпринять такие же меры предосторожности, как и в случае с учетом мнения профсоюзного органа по ст. 373 ТК РФ (о таких мерах см. выше).

Несмотря на возможное распространение процедуры, предусмотренной ст. 372 ТК РФ, как на случаи учета мнения представительного органа работников (по любому вопросу), так и на случаи учета мнения выборного профсоюзного органа по вопросу, который не связан с изданием локальных нормативных актов, право на возбуждение процедуры коллективного трудового спора согласно ст. 398 ТК РФ возникнет только в случае отказа администрации от учета мнения именно представительного органа работников, а не выборного профсоюзного органа. Из этого правила в Кодексе есть только одно исключение - ст. 372 ТК РФ установлено, что выборный профсоюзный орган вправе начать процедуру коллективного трудового спора в случае отказа администрации учесть его мнение при принятии локального нормативного акта, содержащего нормы трудового права. В остальных случаях коллективный трудовой спор может возникнуть только в связи с отказом администрации от учета мнения именно представительного органа работников, а не выборного профсоюзного органа. Однако если профсоюз объединяет более половины работников организации или общее собрание (конференция) трудового коллектива наделило такой профсоюз полномочиями представительного органа работников, то ст. 398 ТК РФ может применяться и в случае отказа администрации от учета мотивированного мнения данного выборного профсоюзного органа.

Впрочем, не стоит придавать чрезмерное значение этим тонкостям. Ведь в соответствии со ст. 399 ТК РФ для возбуждения процедуры коллективного трудового спора помимо факта отказа администрации от учета мнения представительного органа работников (или мнения выборного профсоюзного органа в описанных случаях) требуется еще и утверждение выдвигаемых требований на общем собрании (конференции) трудового коллектива организации. Причем есть все основания для применения в данном случае по аналогии правила ст. 37 ТК РФ о принятии решения именно тайным голосованием. Впрочем, и этот вопрос также только выиграет от издания разъяснений ВС РФ.

Наконец, рассмотренная процедура учета мотивированного мнения выборного профсоюзного органа или представительного органа работников организации вряд ли применима при решении конкретных производственных проблем, не связанных ни с изданием локальных нормативных актов, ни с установлением расценок и норм труда на будущее. Как, например, учитывать мнение выборного профсоюзного органа в случае проведения сверхурочных работ (ст. 99 ТК РФ)? Заранее за восемь дней, предусмотренных ст. 372 ТК РФ для учета мнения профсоюза, никто о сверхурочных работах не знает, как правило, о них объявляют накануне проведения работ, и выборный профсоюзный орган не успеет мотивировать свое мнение (каким бы оно ни было). Более того, допустим, что сверхурочные работы провели без учета мотивированного мнения профсоюза, т.е. с нарушением закона, но никаким решением суда и никаким предписанием инспекции труда ситуацию уже не исправишь. Так что в отношении решения производственных проблем процедура учета мнения не подходит концептуально. И это правильно, поскольку ни профсоюзы, ни представительные органы работников не должны непосредственно управлять производственным процессом - это прерогатива администрации.