Тема 1. Пределы прав и полномочий адвоката в российском уголовном  судопроизводстве – нормативная модель профессиональной деятельности адвоката-защитника.

Момент начала участия защитника. Требование закона об осуществлении защиты только не запрещенными средствами и способами. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств. Порядок и пределы доступа защитника к материалам уголовного дела, к охраняемой законом тайне.  Пределы права адвоката на участие в допросе свидетеля. Что защитнику прямо запрещено законом.

Недопустимость «обвинительного уклона» у должностных лиц – представителей стороны обвинения.

Проведенное исследование показало, что в сознании многих правоприменителей сформировалось стойкое заблуждение о том, что адвокат в своей работе вообще не обременен какими-либо правовыми ограничениями.

Ошибочность такого мнения очевидна.  В соответствии с ч. 2 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным не только для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, но и для иных участников уголовного судопроизводства.

Адвокат, как и любой участник судопроизводства, не вправе нарушать этот порядок. То есть, в его прямые обязанности входит соблюдение процессуальной дисциплины на протяжении всего производства по делу

Момент начала участия защитника в уголовном деле.

Важнейшим, определяющим аспектом защиты является момент начала участия защитника в уголовном деле.

Согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в деле:

1.  С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а не с момента предъявления обвинения, как это было по  УПК  РСФСР (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР).

С момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. 

Это одна из наиболее существенных новаций уголовно-процессуального закона. Следственная практика показывает, что момент появления защитника  в кабинете следователя, дознавателя, момент, с которого защитник впервые имеет возможность побеседовать наедине и конфиденциально со своим подзащитным, который, в данном случае не подвергнут задержанию, имеет важнейшее, а иногда и решающее тактическое, психологическое значение. Многие подозреваемые по только что возбужденному делу, еще не встречавшиеся с адвокатом, которым (подозреваемым) это право еще не разъяснено, дают следователю признательные показания. Весьма распространены случаи, когда уже после первой конфиденциальной беседы с адвокатом подозреваемый отказывается от ранее данных признательных показаний.

Теперь, уже только при наличии факта возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица следователь обязан обеспечить ему участие защитника.

3. Новеллой следует признать положение УПК РФ, допускающее участие в деле защитника с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Точного перечня такого рода мер и процессуальных действий ни старый, ни ныне действующий кодекс не содержит. Тем не менее, этот  перечень можно определить, отчасти,  путем анализа статей раздела IV УПК РФ «Меры процессуального принуждения».

Подробно содержание соответствующих мер и действий комментирует Конституционный суд в своем Постановлении от 27.06.00 

Представителям стороны обвинения следует уяснить, что фактически любые процессуальные действия, направленные против  конкретного лица, могут стать основанием для участия  защитника в следственных действиях.

Другие, предусмотренные ч. 3 ст. 49 УПК временные рамки начала участия защитника в деле (п.п. 3 и 4), существенных затруднений в практике не вызывают, а потому подробно нами рассматриваться не будут.

Право защищать не запрещенными средствами и способами.

Большая часть полномочий защитника в уголовном судопроизводстве регламентирована ст. 53 УПК РФ. Эта статья содержит открытый перечень прав защитника, единственным и весьма  неопределенным ограничением которого является указание на то, что защитник вправе использовать только незапрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). 

Здесь законодатель, на наш взгляд, необоснованно установил ограничения в выборе защитником средств и способов защиты только не запрещенными действующим УПК РФ. Очевидно, что недопустимыми в уголовном судопроизводстве являются и те средства защиты, которые нарушают нормы уголовного законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, административные и другие нормы. Этот вывод подтверждают и положения Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре».

Так, в п.п. 1 п. 1 ст. 7 Закона закреплено важнейшее положение: «Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами». Именно этой нормой прежде всего обязаны руководствоваться адвокаты, определяя границы правомерности своей деятельности.   

Новые полномочия защитника по собиранию доказательств.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник впервые в истории российского уголовно-процессуального законодательства получил право не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86  УПК РФ.

В данной норме указано, что защитник вправе собирать доказательства путем:

получения предметов, документов и иных сведений;

опроса лиц с их согласия;

истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Новеллы закона, связанные с различными аспектами собирания доказательств защитниками, вызывают серьезные сложности на практике. В той или иной мере неизбежны «перегибы», и в то же время  недооценка этих важных и эффективнейших  инструментов защиты в руках адвокатов.

Прежде всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно-властных, в том числе процессуальных полномочий по собиранию доказательств, российский уголовно-процессуальный закон  традиционно наделил только участников уголовного судопроизводства, ответственных за расследование уголовного дела. Собирание доказательств они производят посредством проведения всех предусмотренных действующим законом следственных действий, включая обыск, личный обыск, выемку, осмотр, освидетельствование и др.

Для защитников УПК РФ предусмотрел полномочия по  осуществлению только трех вышеупомянутых мер, ни одно из которых следственным действием не является.   Защитник при проведении опроса лиц, получении предметов, документов и иных сведений, истребовании справок и т.д. не вправе реализовывать какие-либо  властные полномочия.   Так, по смыслу закона адвокат  обязан уже перед началом беседы сообщить опрашиваемому лицу для чего нужны получаемые от него сведения. Граждане не обязаны, а лишь вправе давать объяснения  защитнику, если они на то согласны.  

Защитник не вправе обязывать лиц явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консультацию). Он не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку. В равной мере защитник не имеет права изымать, либо даже просто требовать те или иные предметы и  документы у их владельца – физического лица, как то вправе делать следователь (дознаватель) в рамках обыска или выемки.

Показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Это означает то, что, если защитник, в рамках проведенного  им опроса, получил сведения, интересующие сторону защиты, то эти сведения только тогда станут допустимыми доказательствами, когда названные уполномоченные субъекты  допросят это лицо. 

Аналогичным образом недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника. Допустимым доказательством является только заключение эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ), а оно содержит результаты исследования, которое проводится только на основании постановления лица, ведущего производство по делу (ст. 195 УПК РФ).  

Вещественными доказательствами признаются только те предметы, которые проверены, оценены и признаны таковыми судом, прокурором, следователем или дознавателем (ст. 81 УПК РФ), но никак не те предметы,  которые получены  только защитником. Лишь  тот, полученный адвокатом, предмет (документ) будет процессуально легализован как вещественное доказательство, который будет затем проверен, оценен и приобщен к делу следователем, прокурором, судом. 

Все собранные и представленные защитником в нарушении комментируемых положений закона доказательства должны быть признаны недопустимыми, согласно положениям ч. 1 и п. 3 ч. 2  ст. 75 УПК РФ.

Комментируемая нами ст. 53 УПК РФ так же предоставляет защитнику, помимо уже  известных по  УПК РСФСР полномочия, бесспорно усиливающие его потенциальные возможности. К их числу можно отнести:

- право   на привлечение специалиста;

- обеспечение доступа к более широкому кругу документов в ходе расследования;

- предоставление возможности по окончании расследования не только выписывать из уголовного   дела любые сведения в любом объеме, но и снимать копии с материалов дела, в том числе  с помощью технических средств.

Другие нормы УПК РФ так же обеспечивают новые полномочия адвоката-защитника и адвоката-представителя, в частности:

- право на участие в допросе свидетеля;

- право адвоката присутствовать при обыске, и другие.

Все эти дополнительные полномочия вызывают у практических работников стороны обвинения определенные «опасения», а порой даже своеобразную панику, которую они объясняют  тем, что теперь противостоять преступности, в особенности организованной и коррумпированной, будет, мягко говоря, сложнее. Попробуем путем определения пределов некоторых из этих полномочий, выяснить так ли это. Действительно ли закон, обеспечивая сторону защиты более эффективными процессуальными средствами, не снабдил  сторону обвинения возможностями адекватного  и законного противостояния в рамках провозглашенного принципа  состязательности сторон. 

Полномочие защитника по привлечению специалиста.

В соответствие с п. 3 ч. 1 ст. 53  УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста в соответствие со ст. 58 данного Кодекса.  В части 1 данной статьи указывается, что специалист привлекается к участию в процессуальных действиях, в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов дела, для  постановки вопросов эксперту и т.д.

Анализ этих  положений позволил некоторым авторам предположить, что теперь защитник, наряду со следователем, наделен правом привлекать специалиста к участию в следственных действиях.

Вряд ли можно согласиться с такой позицией. В соответствии с ч. 1 ст. 168 УПК РФ к участию в следственном действии специалиста вправе привлечь именно следователь. Защитник такими полномочиями ни в этой, ни в других статьях кодекса не наделяется. Только в компетенцию следователя входит удостоверение личности специалиста, разъяснение ему его прав и обязанностей, порядка производства следственного действия, предупреждение его об уголовной ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ и др. (часть 5 ст. 164 УПК РФ). Наконец, только следователь наделен полномочиями убедиться в компетентности специалиста, проверить его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему (ч. 2 ст. 168 УПК РФ).

Таким образом, исходя из смысла анализируемых норм, следователь не только по своему усмотрению привлекает специалиста к участию в процессуальных действиях, но и вправе не допустить того или иного специалиста по мотивам недостаточной компетентности, невозможности установить его личность, а так же при наличии оснований для отвода (ст. ст. 61, 70 ч. 2  УПК РФ).  

Очевидно, что во многих, хотя и далеко не во всех  случаях, защитники  будут настаивать на привлечении в качестве специалиста лицо, лично заинтересованное в исходе дела, которому, например, сторона защиты заплатила или пообещала вознаграждение  за «нужное защите участие», или специалист является родственником, другом защитника, обвиняемого и т.д.

Полномочия защитника по изучению материалов дела, по доступу к охраняемой законом тайне.

Доступ к более широкому кругу документов в ходе расследования, представление возможности копировать материалы дела с помощью технических средств (ст. 53 ч. 1 п. 6 и 7 УПК РФ и ст. 6 п. 3 п.п. 6 закона об адвокатуре) по единодушной оценке всех опрошенных работников правоохранительных органов не только расширяет возможности законной защиты, но и предоставляет  уникальные возможности для всякого рода противозаконных действий. 

По сути, получается, что каждый адвокат вправе иметь в своем личном архиве в полном и бессрочном распоряжении десятки и сотни томов копий уголовных дел, в которых он участвовал в качестве защитника.  Кроме того, у недобросовестных адвокатов появляется серьезный соблазн использовать полученные сведения (в громадном объеме), вопреки интересам правосудия. 

Некоторые  адвокаты «не устоят» перед просьбами родственников обвиняемого показать  им дело, где есть адреса и личные данные о потерпевших, и свидетелях обвинения, данные, часто составляющие их личную и семейную тайну.

Кроме того, в откопированном деле могут содержаться и сведения, составляющие государственную тайну. Право знакомиться с информацией, содержащей государственную тайну и даже фиксировать ее с помощью технических средств закреплено действующим законодательством (ч. 5 ст. 49 УПК РФ; п.п. 6 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре;  ст. 21.1. Закона «О государственной тайне»).

Так может ли сторона обвинения правовыми средствами нейтрализовать применение незаконных способов защиты со стороны адвокатов в связи с их широкими правами  и возможностями доступа к данным предварительного расследования? Наше мнение ― не только может, но и обязана.

Во-первых, следователь, дознаватель, прокурор должны предупредить защитника об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ). В современных условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника полагаем уместным настоятельно рекомендовать всем субъектам расследования по всем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ).

Во-вторых, если в материалах уголовного дела имеются сведения, составляющие государственную тайну с него необходимо взять подписку о неразглашении таких сведений (ч. 5 ст. 49 УПК РФ).

В-третьих, в случае, если в деле имеются данные, составляющие другие виды охраняемой законом тайны (коммерческая, личная и семейная, врачебная и т.п.) следователь вправе получить подписку  о неразглашении и этих данных.

И, наконец, в-четвертых, особый механизм защиты сведений, составляющих охраняемую законом тайну, заложен в ч. 2 ст. 217 УПК РФ. В этой норме указано, что защитник хоть и вправе снимать копии  документов уголовного дела и делать выписки из него после окончания предварительного расследования, но в случае, если в этом деле содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (выделено нами ― Ю.Г.), то все эти копии и выписки не могут быть выданы, а хранятся при уголовном деле и представляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Как  же быть со сведениями, составляющими «иную охраняемую законом тайну?».  Речь идет, прежде всего, о тайне предварительного расследования. Ни в УПК РФ, ни в другом федеральном законодательстве не определено, какие именно данные необходимо понимать под этой тайной. Анализируя положение ч. 3  ст. 161 УПК РФ, можно предположить, что тайной предварительного расследования считаются любые его данные, разглашение которых  по субъективному мнению прокурора, следователя или дознавателя, противоречит интересам предварительного расследования и может нарушить права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. То есть, это могут быть любые данные, любой документ из уголовного дела или даже все документы, все дело. 

Однако следует быть объективными и признать, что подобная «крайняя позиция» следователя, хотя и может быть признана правомерной, исходя из положений ст. 217 УПК РФ, но  во многом противоречит правам и законным интересам стороны защиты. Требуются конкретные изменения в законодательстве, которые дали бы более четкое представление о том, выписки и копии  каких материалов уголовного дела сторона обвинения может выдать стороне защиты, а на выдачу каких может быть наложен запрет.

Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника (представителя).

Статья 72 УПК РФ перечисляет следующие обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика:

1) если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) если он является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего, либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого,  обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Те же запреты, только с некоторыми уточнениями и дополнениями, устанавливает и Закон об адвокатуре (п.п. 2 п. 4 ст. 6).

Кроме изложенного, закон запрещает адвокату участвовать в деле, если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица, например, если адвокат претендует на жилье, единственным собственником которого является его подзащитный.

В практике недобросовестные адвокаты умышленно используют, а иногда и создают такого рода обстоятельства. Так, например, если недобросовестный защитник вступает в «заволокиченное» дело, которое он ранее расследовал, будучи следователем, он хорошо знает все обстоятельства дела, тактические и организационные средства и приемы, использованные в ходе расследования, все его преимущества и недостатки, всех лиц, участвовавших в деле и т.д. Используя эти обширные знания, а также свои связи в том органе, где расследуется дело, адвокат может предпринять незаконные и неэтичные средства и методы защиты. Отчасти поэтому, например, в московской городской коллегии адвокатов (МГКА), долгие годы существовал запрет для выходцев из судов, прокуратур и следственных органов в течение пяти лет практиковать по месту прежней работы.

Но самым опасным проявлением нарушения данных норм являются факты коррупции адвокатов с должностными лицами суда и правоохранительных органов. Так, недобросовестный адвокат, будучи родственником судьи того суда, в котором будет рассматриваться дело, заключает соглашение по делу с подозреваемым и заранее обещает ему «хороший результат», ссылаясь на силу родственных связей. В результате, дело рассматривается в составе суда, где судят и защищают подсудимого его родственники. Правда, в большинстве случаев коррупционеры пытаются всячески скрыть свои связи. Например, в деле участвуют два или несколько  адвокатов, только один из которых, не является родственником судьи, подписывается в документах дела.

Недопустимость отказа от принятой на себя защиты подозреваемого (обвиняемого).

В ч. 7 ст. 49 УПК РФ закреплена важная запретительная норма: адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Этот же запрет продублирован и в п.п. 6. п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

В соответствии с этим запретом, адвокат не имеет права на отказ, какие бы действия не предпринимал подзащитный, или иные лица.

Полагаем, что неправомерным отказом является не только выраженное мнение о  полном неучастии в деле в качестве защитника (полный  отказ), но и отказ от участия в отдельных следственных и иных процессуальных действиях: с конкретным следователем, в определенном месте, в определенное время и т.п. (частичный, эпизодический отказ).

Исключение составляют только случаи, когда отказ определяется объективными, уважительными причинами, например, болезнь адвоката, участие в следственных действиях по другому делу и т.п. Но и в этих случаях защитник, в соответствии с требованиями профессиональной этики,  обязан  предпринять все возможные усилия для того, чтобы не срывать процессуальные действия, проводимые с его участием, тщательно планировать  свое рабочее время, не брать поручений (в таком количестве, такого свойства), которые он заведомо не может выполнить или имеется риск частых срывов планируемых мероприятий и т.п.

Вариантами как полного, так и частичного отказа могут быть следующие случаи:

Отказ по мотиву неоплаты  подзащитным услуг защитника;

 Отказ по мотиву глубокого и непримиримого конфликта со следователем, дознавателем, прокурором, как протест имеющимся, по мнению адвоката, грубым и систематическим нарушениям закона.

Отказ от защиты в связи с подкупом со стороны заинтересованных лиц.

Отказ по мотиву личной неприязни к подзащитному, отказ как вид нарушения принципа равноправия

Все названные обстоятельства не могут являться правомерным основанием к отказу от защиты. Так, на нарушения со стороны субъекта расследования (п.2) адвокат вправе и обязан реагировать указанными в законе средствами: жалобами, ходатайствами, отводами, замечаниями в протокол следственного действия и т.д., но не отказом от защиты.

Весьма распространены факты отказа защитника подписать протокол допроса или иного следственного действия, протокол ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст.ст. 217 и 218 УПК РФ и другие документы, именно по мотиву действительных или мнимых нарушений со стороны следователя. Между, тем по смыслу закона, а так же исходя из положения ч. 1 ст. 167 УПК РФ, защитник не вправе отказаться от подписания протокола следственного действия. Более того, в этой статье защитник  назван в числе тех лиц, которые обязаны своей подписью удостоверять факт отказа другого участника следственного действия от подписания протокола или факт невозможности его подписания.

Выявив любое из вышеописанных видов неправомерного отказа от защиты, следователь, дознаватель, прокурор, суд, а так же орган юстиции вправе собрать все необходимые сведения об обстоятельствах правонарушения и обратится в адвокатскую палату субъекта Федерации с предложением рассмотреть вопрос об ответственности адвоката.

Недопустимость принятия заведомо незаконного поручения.

Подпункт 1 п. 4 ст. 6 закона об адвокатуре гласит: «адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием  юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер». Данная норма запрещает адвокату, выполняющему функцию защитника или представителя в уголовном судопроизводстве, принимать поручения от подозреваемого, обвиняемого и других доверителей, если при этом адвокат осознает, что при выполнении поручения неизбежно совершение правонарушений: уголовно-наказуемых, административных, гражданских и т.п.

Все незаконные поручения весьма условно можно разделить на общие и частные (незаконные в целом и частично незаконные). Очень часто представители преступных формирований предъявляют к адвокатам незаконные требования и готовы платить огромные  деньги, но только за один гарантированный результат ― полное освобождение преступника от уголовной ответственности. Если адвокат осознает, что именно от него хотят преступники, понимает, что в силу обстоятельств совершенного преступления полностью освободить обвиняемого от ответственности законными средствами практически невозможно, он, на наш взгляд, не вправе принимать подобное поручение по двум причинам: оно заведомо ― в целом незаконное; от него требуют предоставления необоснованных гарантий, что является грубым нарушением профессиональной этики.

Опрос практикующих адвокатов показывает, что по большинству поручений о защите обвиняемые, их родственники и близкие, по меньшей мере, интересуются, нельзя ли помочь подзащитному теми или иными конкретными незаконными средствами (взятка следователю, пронос в СИЗО запрещенных предметов и др.). Адвокат обязан сразу внести ясность по этому  вопросу, дать понять доверителю, что он ни за какие блага  не пойдет на нарушения закона.

При этом, как самостоятельное правонарушение ― принятие адвокатом незаконного поручения, будет оконченным уже с момента, когда адвокат однозначно и уверенно выразил свое согласие выполнить его.

Недопустимость выражения позиции вопреки воле доверителя.

Подпункт 3 п. 4 ст. 6 закона об адвокатуре гласит:  «Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя». Данное положение является одним из первичных постулатов, основой основ защитительной деятельности адвоката. Защитник не может содействовать следователю в установлении всех обстоятельств дела, он  действует только в одном направлении, в направлении защиты прав и законных интересов обвиняемого.

Можно назвать следующие типичные мотивы избрания адвокатом позиции вопреки воле доверителя:

стремление помочь расследованию, государственному обвинению. Реализуются часто адвокатами, имеющими «предшествующий опыт» работы в правоохранительных органах, так и не «перестроившимися» с мировозрения обвинителей;

стремление помочь другому соучастнику преступления в ущерб доверителю;

стремление содействовать организованной преступной группировке, специально нанявшей такого адвоката для контроля над «засветившимся» ее членом;

стремление навредить, отомстить субъектам расследования, прокурору, судье, желание конфликтовать с ними, не взирая на то, что это может навредить подзащитному, доверителю;

ошибочное понимание интересов подзащитного, доверителя. Адвокат сознательно идет против его воли, но думает при этом, что это доверитель ошибается в выборе линии защиты; 

просто ошибки, неосторожные действия (бездействие), совершенные вопреки воли доверителя.

Например, «коррумпированный» адвокат «за глаза», в разговоре со следователем осуждает позицию непризнания вины, занятую его подзащитным и советует следователю, какие тактические средства и приемы использовать для того, чтобы склонить обвиняемого к признательным показаниям.

Коротко о том, что  не вправе допускать защитник.

Мы рассмотрели лишь некоторые из наиболее значимых для практики  норм, определяющих пределы прав и полномочий адвоката.

Теперь, для формирования у обучаемых наиболее полного представления о пределах этих полномочий, рассмотрим тезисно то, что запрещено защитнику, со ссылкой на конкретные нормы, обеспечивающие комментируемый запрет.

Защитник не вправе:

Нарушать требования  не только уголовно-процессуального, но и любого другого действующего законодательства  при осуществлении защиты (п.п. 1 п. 1 ст. 7, п.п. 7 п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»);

принимать от подзащитного, иных заинтересованных в исходе дела лиц поручение в случае, если оно носит заведомо незаконный характер (п.п. 1 п. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и  адвокатуре»). Соответственно  защитник не имеет права давать консультации, советы о решении того или иного вопроса средствами и методами, противоречащими законодательству РФ;

принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение, в случае, если он:

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, присяжного заседателя, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, был или является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а так же, если он являлся по делу должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает  участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам доверителя.; 

 занимать по делу позицию, вопреки воле  подзащитного, за исключением случаев, когда  защитник убежден в наличии самооговора  своего клиента. (п.п. 3 п. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»);

делать публичные заявления о доказанности вины своего подзащитного, если тот ее отрицает (п.п. 4 п. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»); 

разглашать сведения, сообщенные ему подзащитным в связи с выполнением адвокатом своих профессиональных функций, без согласия самого подзащитного (п.п. 5 п. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» и др.).

отказаться  полностью или частично от принятой на себя защиты (п.п.  6 п. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», ч. 7 ст. 49 УПК РФ);

разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, но только, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (ч. 2 ст. 53 УПК РФ, п.п. 6 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре);

осуществлять негласное сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (п. 5 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», ст. 17 ч. 3 закона «Об ОРД»);

нарушать Кодекс профессиональной этики адвоката  (п.п. 4 п. 1 ст. 7 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»);

игнорировать требования закона об обязательном участии защитника по назначению  органов предварительного расследования, прокурора или суда (п.п. 2 п. 1 ст. 7 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»);

умышленно срывать, затягивать следственные действия, нарушать порядок проведения следственных и иных процессуальных мероприятий, в которых он участвует, отказываться от участия в них, от подписания процессуальных документов, от ознакомления с материалами  дела и т.д. в случаях, когда закон предусматривает обязанность защитника производить указанные действия (ч. 2 ст. 1,  ст.  117, 118, 258 УПК РФ);

совершать поступки, порочащие честь и достоинство адвоката или умаляющие авторитет адвокатуры (п.п. 5 п. 1 ст. 17 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»);

не исполнять или ненадлежаще исполнять свои профессиональные обязанности перед доверителем, не исполнять решения органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции  (п.п. 6 п. 1 ст. 17 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»);

получать вознаграждение от доверителя без внесения соответствующих денежных средств в кассу адвокатского образования либо перечисления на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением (п. 6 ст. 25 Закона «Об адвокатской деятельности и  адвокатуре»). 

Участвовать в деле без представления надлежащим образом оформленного ордера и удостоверения адвоката (ч. 4 ст. 49 УПК РФ).

Данный перечень является открытым и может быть дополнен и конкретизирован, исходя из положений действующего законодательства. Необходимо иметь ввиду, что за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей, адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» (п. 2 ст. 7 закона). Как и любой другой гражданин, адвокат за совершаемые правонарушения несет уголовную, гражданскую и административную ответственность.

В то же время, адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката  в преступном действии (п. 2 ст. 18 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре»). 

Перечень запретов и ограничений, предусмотренных законодательством в отношении адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве, может использоваться для подготовки документов прокурорского реагирования на незаконные действия адвокатов (представления, информационные письма, материалы для средств массовой информации, постановления о привлечении в качестве обвиняемого и др.)

*             *             *             *             *             *

Хотелось бы вновь отметить, что ничто из изложенного по предыдущей теме не должно оцениваться, как  попытка урезать, ограничить права и возможности стороны защиты.  Нельзя допустить, чтобы изложенные тезисы вопреки элементарным законам логики, кем-то необоснованно раздувались.

Предугадывая такого рода выпады, хотелось бы отметить, что мы не выступаем за насаждение в стране полицейского государства. Ни один трезво мыслящий юрист не будет отрицать необходимость оставления за стороной защиты определенных привилегий по отношению к стороне обвинения, составляющих favor defensionis (благоприятствование защите).    Цель настоящего спецкурса заключалась в определении только предусмотренных законодательством границ правомерной деятельности адвокатов.

Не секрет, что после вступления в силу нового УПК РФ, среди работников правоохранительных органов широкое распространение получает ошибочное мнение о том, что новое уголовно-процессуальное законодательство создало все условия для того, чтобы следователь, дознаватель и прокурор ощущали себя исключительно органами уголовного преследования, в том значении, что «обвинительный уклон» в их деятельности теперь, якобы, официально легализован и «криминалом» более не является. Ошибка заключается в том, что производится подмена понятий. Реализация  функции обвинения и обвинительный уклон ― вещи совершенно различные. Обязанность доказывания виновности обвиняемого включает в себя и обязанность органа расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Обвинительный же уклон ― это игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности, либо о меньшей степени ответственности обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т.п. Другими словами, обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса.

Проведенный анализ показал, что, с одной стороны, профессиональная защита по уголовному делу уже  далеко не бесправна.

С другой стороны, следует констатировать, что деятельность адвоката в уголовном процессе находится в достаточно жестких правовых рамках. Работники правоохранительных органов  должны помнить, что работа защитника имеет правовые границы, выход за которые противозаконен, а правовых и этически допустимых средств нейтрализации незаконной деятельности адвокатов вполне достаточно. Задача заключается только в том, чтобы довести до практических работников сущность, содержание и порядок применения этих средств, на основе четкого представления о пределах полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве.