Тема 2. Гарантии независимости адвоката.

Гарантии адвокатской тайны. Гарантии независимости   адвоката и оперативно-розыскная деятельность. Особый порядок привлечения к уголовной ответственности адвоката.

Новым Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», уголовно-процессуальным законодательством по существу впервые введены нормы, обеспечивающие гарантии независимости адвоката при осуществлении адвокатской деятельности.

Специфика труда адвокатов, в особенности осуществляющих профессиональную защиту в уголовном судопроизводстве, неизбежные конфликты  с иными  участниками в состязательном процессе делают представителей корпорации, в определенном смысле,  весьма уязвимыми.

Недобросовестные представители стороны обвинения – следователи, прокуроры, оперуполномоченные, предпринимают попытки незаконными и аморальными средствами и способами ограничить полномочия,  реальные возможности адвокатов,  «отомстить» им за их деятельность, которая  приносит стороне обвинения, мягко говоря, неудобства.  Часто адвокат становиться и мишенью для собственных клиентов – лиц, совершивших общественно опасные деяния, а так же для преступников, не являющихся клиентами, для которых деятельность адвоката стала помехой в осуществлении криминальных планов.

 Поэтому вступивший в силу закон об адвокатуре предал адвокату статус независимого советника по правовым вопросам (п. 1 ст. 2), а адвокатуру  признал профессиональным сообществом, не входящим в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (п. 1 ст. 3). В целях обеспечения доступности для населения юридической  помощи и  содействия  адвокатской  деятельности  органы  государственной  власти должны обеспечить     гарантии    независимости    адвокатуры (п. 3 ст. 3).

К таким гарантиям следует отнести гарантии адвокатской тайны. В частности, адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве  свидетеля  об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением  к  нему  за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ст. 8).  Закон запрещает проведение ОРМ   и   следственных действий  в  отношении  адвоката  (в  том  числе  в  жилых  и   служебных помещениях, используемых им для осуществления  адвокатской  деятельности).  Такие мероприятия и следственные действия допускается только на основании судебного решения.  Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или  следственных действий (в том  числе  после  приостановления  или  прекращения  статуса адвоката) сведения,  предметы  и  документы  могут  быть   использованы в качестве доказательств обвинения только  в  тех  случаях,  когда   они не входят в  производство  адвоката  по  делам  его  доверителей.  Эти ограничения не  распространяются только  на  орудия  преступления,  а   также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот  которых   ограничен (п. 3 и 4 ст. 8 Закона). Кроме того, оперативно-розыскные подразделения не вправе  привлекать адвокатов в негласное сотрудничество даже с их согласия (п. 5 ст. 6 закона об адвокатуре, ч. 3 ст. 7 Закона «Об ОРД).

Обеспечивая тайну взаимоотношений адвоката с доверителем, закон запрещает кому-либо требовать  от них предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Таким образом, ни субъекты расследования, ни суд не вправе требовать информации о содержании соглашения, его существенных условиях, таких как размер вознаграждения, условия его выплаты и т.п. (ст. 25 Закона об адвокатуре).   

Однако наиболее существенные гарантии адвокатской деятельности закреплены в специальной статье  закона об адвокатуре. Это статья 18 «Гарантии независимости адвоката».  Пункт 1 статьи  декларирует, что вмешательство  в  адвокатскую  деятельность,    осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой  деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.   Истребование от адвокатов,  а  также  от  работников  адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных  с  оказанием  юридической  помощи  по  конкретным    делам, не допускается (п. 3 ст. 18).

 Адвокат, члены его семьи и их  имущество  находятся  под  защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры  по обеспечению  безопасности  адвоката,  членов   его   семьи,   сохранности принадлежащего им имущества (п. 4 ст. 18). 

   Раскрывая это положение,  уголовно-процессуальный кодекс в части 2 ст. 11, устанавливает, что при наличии достаточных данных о том, что участникам уголовного судопроизводства, к которым относится и защитник,  а так же их родственникам угрожают убийством, насилием, уничтожением или повреждением имущества, иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают перечисленые в законе  меры безопасности в отношении указанных лиц.   Законодательство,  направленное   на   обеспечение  безопасности  адвоката, равно как и  потерпевшего, свидетеля, других участников  уголовного  процесса,  пока  еще  не  сформировано полностью. Это дело ближайшего будущего.

Уголовное преследование  адвоката  осуществляется  с  соблюдением гарантий      адвокату,      предусмотренных      уголовно-процессуальным законодательством. Эти гарантии закреплены в главе 52 УПК РФ, положения которой являются новеллой уголовно-процессуального законодательства. В статье 447 УПК РФ адвокат отнесен к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447).

     Решение о возбуждении уголовного  дела  в  отношении  адвоката,   либо о привлечении его в качестве обвиняемого,  если уголовное дело   было возбуждено  в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается  прокурором   на основании заключения судьи районного суда  (ст. 448 ч. 1 п. 10 УПК РФ). 

Обратим особое внимание на положение п. 2 ст. 18 закона об адвокатуре. В нем говориться, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). Единственно на что не распространяются указанные ограничения – это на гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем.

Эта правовая норма, как  нам представляется, сформулирована неудачно, не соответствует целям законодательства и противоречит его смыслу.  Буквальное толкование данного правоустановления приводит к выводу о том, что если адвокат в своей устной и/или письменной речи при осуществлении адвокатской деятельности допустит какие-либо незаконные и аморальные высказывания в форме мнения, то он не может быть привлечен ни к административной, ни к дисциплинарной ответственности, если только его действия не будут подпадать одновременно под признаки преступления, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, в совершении которого этот адвокат будет признан виновным приговором суда, вступившим в законную силу.

Складывается весьма парадоксальная ситуация. Предположим, что адвокат нарушил профессиональную тайну, отказался от принятой на себя защиты,  оскорбил участников процесса, разгласил данные предварительного расследования и т.п. Заинтересованный орган (суд, прокуратура, территориальный орган юстиции) или гражданин направляет представление (жалобу) в адвокатскую палату субъекта Российской Федерации с предложением о привлечении адвоката к ответственности, вплоть до прекращения его статуса.

Но теперь, с учетом комментируемого положения, адвокатская палата, на основании заключения своей квалификационной комиссии (п. 2 ст. 17 закона) может отказать в рассмотрении любого такого обращения со ссылкой на то, что допущенные адвокатом нарушения, какими бы грубыми они ни были, являются «мнением, выраженным при осуществлении адвокатской деятельности». Субъекту внесения представления (жалобы) в таком случае будет предложено подождать до вступления в силу приговора суда.

Сказанное означает, что положение п. 2 ст. 18 закона в действующей редакции на деле может привести к полной безнаказанности недобросовестных адвокатов за большинство совершаемых ими нарушений закона и профессиональной этики. Действующую редакцию нормы, на наш взгляд, необходимо менять.